Quem foi o relator do acórdão 122/13.8TTSTB.E1?

O relator foi Paula do Paço, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 122/13.8TTSTB.E1?

O acórdão foi proferido em 22 de maio de 2014.

122/13.8TTSTB.E1

Sumário

I- A alegação e prova da existência de uma prática reiterada de um determinado comportamento na empregadora, que não contrarie os princípios da boa fé, compete àquele que invocar o direito baseado nessa fonte (uso laboral). II- Se um trabalhador passa a exercer apenas uma parte das funções do diretor comercial, em acumulação com as funções de chefe de vendas que anteriormente exercía, não se verifica uma situação de trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade, em relação às funções exercidas pelo anterior diretor comercial que justifique a atribuição da remuneração que este auferia, em função do princípio constitucional “trabalho igual, salário igual”. III- Reclamando o trabalhador que tinha direito a receber determinados valores pecuniários, a título de comissões de vendas, sobre o mesmo recai o ónus de alegar e provar a verificação dos pressupostos que lhe conferem tal direito, enquanto factos constitutivos desse direito. Sumário da relatora

Texto

I. Relatório L..., residente …, impugnou o seu despedimento na sequência de processo disciplinar que lhe foi movido pela Ré D..., S.A., com sede … . Realizada a audiência de partes na mesma não foi possível obter a conciliação. A empregadora apresentou, então, o articulado motivador do despedimento, argumentando com a existência de justa causa para o mesmo, sanção que sustentou ser proporcionada e adequada à infração cometida. Contestou o trabalhador, argumentando com a inexistência de justa causa para despedimento e, em sede reconvencional, pediu que a ré fosse condenada a pagar-lhe o diferencial de remuneração respeitante à categoria profissional de diretor comercial desde 01.10.2010, bem como todas as retribuições desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão, uma indemnização por ilicitude do despedimento no montante de 45 dias de retribuição por cada ano de antiguidade, bem como as comissões de vendas dos anos de 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e 2011 que ainda se encontram em dívida. Respondeu a Ré, sustentando, quanto ao pedido reconvencional, que a retribuição base não é aquela que vem reclamada pelo A., e que não são devidas as comissões reclamadas, uma vez que as mesmas estavam dependentes do cumprimento de objetivos, os quais não foram atingidos. Por despacho de 21.05.2013 (referência nº 906530), não foi reconhecido o justo impedimento invocado pela Ré relativo à apresentação tardia do seu articulado de motivação do despedimento, o qual não foi admitido. Na sequência, foi logo proferida decisão, nos termos do artigo 98.º-J n.º 3 alíneas. a) e b) do Código de Processo do Trabalho, tendo sido declarada a ilicitude do despedimento do autor e a ré condenada a pagar-lhe uma indemnização em substituição da reintegração, correspondente a 30 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade, bem como as retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde a data do despedimento e até ao trânsito em julgado da decisão final que decretar a ilicitude do mesmo, com as deduções previstas no artigo 390.º n.º 2 alíneas a) e c) do Código do Trabalho, a liquidar no competente incidente. Porque o trabalhador já havia apresentado no seu articulado de reconvenção o pedido de reconhecimento de créditos emergentes do contrato de trabalho, da sua violação e cessação, tendo a ré exercido o seu direito de contraditório sobre este tema, a ação prosseguiu apenas quanto a tais créditos, nomeadamente os constantes das alíneas. b), c), d) – esta, apenas para determinar o valor de tais remunerações – e) – idem – f) e g) do pedido reconvencional. Foi dispensada a base instrutória. Realizou-se a audiência final que terminou com a decisão sobre a matéria de facto, sem reclamações. Foi proferida sentença, cuja parte decisória tem o seguinte teor: «Destarte, julgo a ação apenas parcialmente procedente, condenando a Ré D..., S.A., a pagar ao A. L... as seguintes importâncias: a) pagar ao A. uma indemnização de antiguidade, correspondente a € 1.039,50 por cada ano completo ou fração de antiguidade, contando-se essa antiguidade desde 27.09.2004 e até ao momento do trânsito em julgado da decisão judicial que decretou a ilicitude do despedimento; b) as retribuições que o A. deixou de auferir desde a data do despedimento e até ao momento do trânsito em julgado da decisão judicial que decretou a ilicitude do despedimento, tendo por base a retribuição mensal e as diuturnidades no valor global de € 1.039,50, mas com dedução das importâncias referidas nas als. a) e c) do n.º 2 do art. 390.º do CTrabalho de 2009, o que será liquidado no competente incidente; c) os juros de mora, à taxa a que se refere o art. 559.º n.º 1 do CCivil, desde a data de trânsito em julgado da decisão que declarou a ilicitude do despedimento, quanto à quantia supra fixada na al. a); e desde a liquidação, quanto à quantia supra fixada na al. b). Julgo improcedentes os pedidos relativos à fixação da retribuição do A. no valor mensal de € 2.475,00; ao pagamento do diferencial de remunerações desde Outubro de 2010 e Dezembro de 2012; ao pagamento da indemnização de antiguidade com base na retribuição mensal de € 2.475,00; à fixação dessa indemnização com referência a 45 dias de retribuição cumulativa; e ao pagamento das comissões de vendas dos anos de 2006 a 2011. Custas na proporção de ¼ pelo A. e de ¾ pela Ré. Valor da causa: € 111.942,38 – diferencial das retribuições pedidas de Outubro de 2010 a Dezembro de 2012, incluindo os respetivos subsídios de férias e de Natal (27 meses x 14/12 x € 1.467,00), retribuições de tramitação vencidas até ao momento, pelo valor peticionado (€ 2.475,00 x 11 x 14/12), e indemnização de antiguidade, pelo valor peticionado (€ 2.475,00 x 1,5 x 9,15). Registe e notifique.» Inconformado com esta decisão, veio o autor interpor recurso da mesma, apresentando no final das suas alegações, as seguintes conclusões: «São dois os objetos do presente recurso: 1. A improcedência do pedido relativo à fixação da retribuição do A., de cujo valor decorre a existência ou não do pagamento de diferenciais de remuneração e valor base de calculo para a indemnização da antiguidade com base na ilicitude do despedimento; 2. Improcedência do pagamento das comissões de vendas dos anos de 2006 a 2011. A Ré I…, S.A., redenonimada D…, S.A., despediu ilicitamente o apelante, tendo o mesmo impugnado o referido despedimento, o qual veio a ser reconhecido pelo tribunal “A Quo”, 1. Em face da matéria de facto dada como provada pelo tribunal “A Quo” e supra transcrita, verifica-se que a mesma está em contradição com a sentença proferida no que aos dois pontos objeto do presente recurso diz respeito, da retribuição do apelante 2. O tribunal “A Quo” deu como provado no ponto 1º que o A., aqui apelante, foi admitido ao serviço da Ré em 27-09-2004 para prestar as funções de chefe de vendas mediante a retribuição de €1.008,00. 3. Dá como provado que o apelante em 01-10-2010 passou a acumular as funções de chefe de vendas com as funções de diretor comercial na área dos livros a nível nacional, nos termos do ponto 6º dos factos provados. 4. Passando deste modo a exercer parte das funções que eram desempenhadas por LM..., o qual exercia até então as funções de diretor-geral comercial, com responsabilidade na área de livros a nível nacional e internacional, nos termos do ponto 8º dos factos provados. 5. Concluindo ainda o tribunal “A Quo” que “(...) consultado o CCT dos Editores e Livreiros – publicado no BTE nº3, de 22.01.2005, e objeto de portaria de extensão publicada no BTE nº 18, de 15.05.2006 – verifica-se que os diretores de serviços e os chefes de vendas estão incluídos na mesma categoria remuneratória,(...)” 6. Assim como, ainda concluiu o tribunal que “Acresce que nada se demonstrou quanto à prática da empresa ou, sequer, quanto aos usus do sector ou locais, que nos permitam concluir, a partir de tais elementos, que outra deveria ser a remuneração do trabalhador.(...)” 7. O tribunal “A Quo” ao concluir pela inexistência de qualquer prática na empresa que permita concluir que outra deveria ser a remuneração do trabalhador está a ignorar a prova testemunhal que foi produzida em sede de julgamento, uma vez que, 8. Da prova testemunhal produzida na audiência de julgamento resultou sumariamente as seguintes conclusões: 9. A testemunha RB... ouvida no dia 24-10-2013 em gravação ao minuto 16:22:04, e melhor transcrita na motivação das presentes alegações, afirmou ter sido admitida para trabalhar na apelada como rececionista, função na qual recebeu a remuneração de €500,00 e esteve cerca de 1 ano, foi promovida ao departamento de publicidade, como planeadora, tendo passado a ter a remuneração de cerca de €700,00 e ao fim de um ano e tal passou a secretária de administração, do Sr. JR…, recebendo a quantia de €800,00. 10. Pela testemunha DT..., ouvida no dia 24-10-2013 e melhor transcrita nas alegações de recurso, foi dito pela mesma ter sido contratada para secretária de redação, tendo algum tempo depois sido transferida para outro departamento, em todo o processo foi havendo ajustes no vencimento em resultado de ter novas funções. 11. E por fim, questionada a testemunha indicada pela Ré TS..., melhor transcrita nas alegações, pela mesma foi afirmado que face à sua experiência que não é despicienda por ser funcionária da apelada há 27 anos, quando alguém é promovido e lhe é dado um ajuste salarial, pelo conhecimento que tem e por conversas com alguns colegas anda na ordem dos €200,00, €300,00 sensivelmente. 12. Ora, face à prova testemunhal realizada na audiência de julgamento e em especial o depoimento da testemunha TS..., que o tribunal “A Quo”, entendeu ser credível, torna inequívoco e claro que existe uma prática reiterada com caracter de universalidade e generalidade entre os trabalhadores da apelada. 13. Que constitui a revisão salarial dos trabalhadores na qual é ajustado o vencimento dos mesmos à função que passam a desempenhar ou cumulam. 14. E não menos descipiendo foi o depoimento da testemunha TS… que chega mesmo a afirmar ter sido a trabalhadora que desempenhava as funções do diretora comercial com o vencimento de €1.900,00, antes do Dr. LM... ter sido contratado, sendo que, depois foi substituído pelo ora apelante. 15. E se é certo que o Dr. LM… tinha um contrato de comissão de serviço, pelo que, não é equiparável o vencimento do mesmo ao apelante. 16. O facto de a testemunha TS... ser funcionária da palada com contrato de trabalho e tendo a mesma desempenhado as funções de diretora comercial para o mercado nacional, funções estas que o apelante veio a desempenhar. 17. Torna possível a equiparação do vencimento do apelante ao vencimento da testemunha que havia desempenhado as referidas funções. 18. Deste modo, pelo depoimento da testemunha TS... podemos concluir que o apelante não só foi cumular funções de chefe de vendas com diretor comercial para o mercado nacional, 19. Acresce que a testemunha TS..., comprovou ter desempenhado as funções de diretora comercial antes da contratação do Dr. LM..., ao que a mesma auferia a titulo de contrato de trabalho que tinha com a Ré a remuneração de €1.900,00. Ora, 20. Em direito do trabalho é aplicável o principio de a trabalho igual, salário igual, pelo que, face à prova produzida pela testemunha, o tribunal “A Quo” deveria ter reconhecido e equiparado o vencimento do apelante à TS.... 21. E porque o tribunal “A Quo” dispõe do principio da condenação Extra Vel ultra petitum, previsto no art. 74º do C.P.T., 22. O tribunal “A Quo” podia e devia fixar ao apelante o valor de remuneração de €1.900,00, em razão do ajuste salarial pelo desempenho da cumulação das funções de diretor comercial e chefe de vendas, por corresponder ao montante que em sede de julgamento a testemunha da Ré declarou ser o seu rendimento na data em que exerceu as referidas funções. 23. E porque o mesmo constitui objeto diversos mas conexo com o pedido, o tribunal “A Quo” não poderia ter ignorado e deveria ter fixado este o valor de remuneração do apelante. 24. Pelo que, o tribunal “A Quo” ao concluir que “(…) nada foi demonstrado quanto à existência de uma prática da empresa ou, sequer, quanto aos usos, (…)” o mesmo ignorou e não teve em conta o depoimento da testemunha indicada pela Ré TS..., 25. Assim como, não teve em conta o depoimento da testemunha RB... e DT... que em julgamento afirmaram elas próprias terem sido objeto de alteração de categoria profissional e consequentemente revisto e ajustado o seu vencimento face às novas funções desempenhadas. 26. Os usos laborais são fontes de direito, nos termos do art. 1º do Código do trabalho. 27. Uso para se tornar uma revelação da regra jurídica tem de traduzir-se numa prática reiterada no tempo, dotada de características de generalidade, uniformidade, continuidade, e publicidade. Tal como as características presentes nos usos em geral. 28. Defende o Dr. Tiago Cochofel de Azevedo “O uso é necessariamente coletivo porque traduz uma prática generalizada, seguida reiterada e uniformemente, durante um período de tempo suficientemente lato para constituir um padrão comportamental que atue como regra normativa, pelo que o seu tratamento e análise devem refletir o reconhecimento legislativo de que os usos, em direito do trabalho, são aptos a constituir regras jurídicas aplicáveis a uma multiplicidade de sujeitos, incluindo aqueles que não estiveram presentes na definição de implementação inicial da prática vigente.” 29. E continua, “O uso laboral deve assim ser encarado como fonte mediata de Direito e, como tal, haverá que identificar o modo como se articula com as demais fontes de produção normativa, não havendo nesta sede que diferenciar entre usos internos (autovinculação) e usos externos à empresa (heterovinculação)”. 30. No caso em apelo, a prática de ajuste salarial aos funcionários na Ré contem as três características dos usos laborais, a generalidade, reiteração e uniformização, entre os diversos colaboradores independentemente das categorias ou funções desempenhadas pelos mesmos, conforme resultou do depoimento prestado pelas testemunhas. 31. Pelo que, andou mal o tribunal “A Quo”, quando entende que “nada se demonstrou quanto à prática da empresa”, depois de se ouvir e transcrever o depoimento da testemunha TS... que não só é claro, preceptivo, como foi entendido pelo tribunal ser credível. 32. Andou ainda mal o tribunal “A Quo” quando entendeu que o CCT dos Editores e Livreiros, publicado no BTE nº 3 de 22.01.2005, inclui na mesma categoria remuneratória as funções de diretor de serviços e os chefes de vendas, tendo concluído do seguinte modo: “(…) verifica-se que os diretores de serviços e os chefes de vendas estão incluídos na mesma categoria remuneratória, pelo que não se encontram fundamentos para concluir que outra deveria ser a retribuição do A(…)”. 33. Ora salvo o devido respeito não é esse o entendimento que resulta da Convenção Coletiva do Trabalho aplicável, antes pelo contrário, no anexo II, aplicável por força do art. 23º da convenção e respeitante à retribuição e que diz respeito ao “Enquadramento das profissões e categorias profissionais em níveis de remuneração”, resulta bem claro que, o diretor de serviços enquadra-se no nível I de remuneração, enquanto que o chefe de vendas é enquadrável no nível IV da tabela. 34. Da CCT aplicável ao sector de atividade e para o qual o contrato de trabalho do apelante remete nos termos da clausula 7ª, resulta bem claro existirem níveis de enquadramento salarial distintos para as funções que o apelante veio a cumular, e tendo o tribunal “A Quo”, dado como provado que o apelante cumula as funções de chefe de vendas com as funções de diretor comercial. 35. Por maioria de razão e na lógica do entendimento do tribunal “A Quo”, o apelante teria direito a cumular as duas remunerações em razão da cumulação de funções. 36. E ainda que, sem se conceder, o apelante não tivesse provado a existência de um uso laboral, o facto é que, da CCT aplicável ao sector de atividade, o apelante terá sempre direito a cumulação das remunerações de diretor comercial e chefe de vendas. das comissões de vendas 37. Quanto às comissões de vendas o tribunal “A Quo” deu como provados os seguintes factos relevantes: 38. Ponto 11º “A Ré pagava ao A. Comissões com base no valor de factoração dos livros vencidos, na boa cobrança das faturas emitidas e no cumprimento dos objetivos de vendas anualmente fixados” 39. Acrescendo ainda o ponto 12º “De acordo com a decisão da Administração da Ré de 17.05.2004, tais comissões eram de 0,00% para cumprimento de objetivos situado entre 0% e 49,9%; de 0,35% para um cumprimento de objetivos situado entre os 50% e 74,9%; de 0,65% para um cumprimento de objetivos situado entre 75% e 99,9%; de 1% para cumprimento acima dos objetivos; e de 1,25% para cumprimento acima de 125% dos objetivos” 40. Dos factos dados como provados no ponto 11º e 12º pelo tribunal “A Quo” resulta desde logo claro e inequívoco dois factos, o primeiro que a apelada pagava comissões de vendas ao apelante, o segundo, qual a formula de calculo de apuramento das mesmas. 41. Quando o tribunal “A Quo” entende que, “(…) ao A. Competia alegar e provar os factos que integravam a respetiva causa de pedir, nos termos do ar. 342º nº2 do C.C., alegando e provado qual a estrutura de comissões estabelecida, os objetivos definidos e o efetivo cumprimento dos mesmos(…)” 42. O tribunal “A Quo” ao dar como provado no ponto 12º a formula de calculo das comissões, salvo douto e melhor entendimento, já está o mesmo a dar como provado estrutura e formula de calculo das comissões estabelecidas entre as partes, 43. O apelante invocou ser titular de comissões nos anos de 2006 a 2012 que não lhe foram pagas pela apelada, pelo que, o ónus da prova de pagamento das comissões devidas ao apelante compete à apelada, o que, a mesma não logrou provar, 44. Antes pelo contrário, conforme resulta da prova testemunhal produzida na audiência de julgamento, nomeadamente, da testemunha LM..., e JS..., depoimentos melhor transcritos nas alegações, pelos mesmos ficou demonstrado que, a apelada desde 2006 que deixou de pagar comissões aos vendedores e chefe de vendas, não obstante a mesma continuar a afirmar que as comissões seriam pagas. 45. Ao depoimento das testemunhas, acresce ainda a prova documental, nomeadamente o doc. 16 junto com a P.I., em como a apelada reconhece ser devedora ao apelante de comissões que a mesma em momento algum provou ter pago àquele. 46. Pelo que andou mal o tribunal “A Quo” quando em face do depoimento prestado pelas testemunhas e dos documentos junto aos autos não deu como provado que ao apelante são devidas comissões, 47. O qual, em sede de petição inicial requereu em prova documental a junção aos autos por parte da apelada dos valores de vendas dos anos de 2006 a 2012, para a aplicação da formula de calculo das comissões, 48. Documentos estes que tendo sido junto aos autos, foram ignorados pelo tribunal “A Quo”. 49. E ainda que se possa entender que ao apelante cabe demonstrar o valor dos objetivos definidos e efetivamente cumpridos para que o tribunal possa condenar a apelada no valor das comissões obtidas depois de aplicada a formula de calculo. 50. Sempre se dirá que os montantes em divida e o apuramento das comissões sempre poderão ser feitos em sede de liquidação de sentença, caso inexista elementos nos autos que permita apurar o valor das mesmas. 51. Pelo que, ao tribunal “a Quo” competia reconhecer e dar como provado a existência do direito do apelante a comissões nos anos de 2008 a 2012, mesmo que o montante das mesmas tivesse que ser apurado em liquidação de sentença. 52. Razão porque andou mal o tribunal “A Quo”, quando deixou de reconhecer o direito do apelante a receber comissões de vendas por não dispor de elementos suficientes que lhe permita apurar o valor das mesmas, não podendo o mesmo ignorar de que dispõe de elementos e provas em como são devidas comissões ao apelante. Nestes termos e nos mais de Direito, requer-se aos Excelentíssimos Desembargadores que: a) Seja revogada parcialmente a sentença proferida pelo tribunal “A Quo” que decidiu julga improcedente os pedidos do apelante quanto à fixação da retribuição do A.; ao pagamento do diferencial de remuneração desde Outubro de 2010 e Dezembro de 2012; ao pagamento da indemnização de antiguidade com base na retribuição mensal e ao pagamento das comissões de vendas dos anos de 2006 a 2011; b) Mais se requer que a mesma seja substituída por outra que declare que o valor da remuneração do apelante fixa-se no montante de €1.900,00 por equiparação do vencimento do mesmo à anterior funcionária que desempenhou as mesmas funções de diretora comercial, e consequentemente; c) Condena a Apelada ao pagamento do diferencial de remuneração desde Outubro de 2010 e Dezembro de 2012; d) Condena a apelada ao pagamento da indemnização de antiguidade com base na retribuição mensal fixada no ponto a); e) Condena a apelada a pagar ao apelante as comissões de vendas de que o mesmo é titular desde os anos de 2008 a 2011. Só assim se fará a costumada, JUSTIÇA!!» Contra-alegou a recorrida, finalizando com as seguintes conclusões: «Face ao exposto, conclui-se que: a) Face à prova testemunhal produzida nos autos é claro e notório que não foi feita prova de que o Recorrente passou a desempenhar o núcleo essencial das funções do Dr. LM...; b) Ficou a desempenhar funções com uma categoria com nome semelhante mas funcionalmente diversas; c) Além disso, tal como o próprio Recorrente expressamente admite nas suas alegações de recurso, do ponto de vista jurídico havia uma manifesta desigualdade entre o contrato de trabalho do Recorrente e aquele que foi celebrado com o Dr. LM..., que tinha um contrato de trabalho em comissão de serviços; d) Assim sendo, a prova nos autos demonstra que, quer do ponto de vista jurídico, quer do ponto de vista funcional, o Recorrente não tinha uma situação igual à do Dr. LM...; e) Consequentemente, não se aplica aqui o princípio do trabalho igual, salário igual; f) Relativamente ao alegado uso de aumento salarial na empresa, também é manifesto, face à prova testemunhal produzida, que o Recorrente não logrou demonstrar os elementos constitutivos de tal uso, nomeadamente a existência de uma prática reiterada – e não meramente pontual ou por vontade da administração – prolongada no tempo e a sua prática constante no seio da empresa; g) Também não ficou demonstrado que os aumentos relatados pelas testemunhas tenham sido derivados do referido uso e não por aplicação de norma legal ou convencional aplicada ao caso concreto; h) Assim sendo, o Recorrente não logrou demonstrar o direito alegado de receber a mesma remuneração que aquela que era auferida pelo Dr. LM..., razão pela qual o recurso deverá improceder; i) Relativamente às comissões reclamadas, tal como bem o tribunal a quo decidiu, o Recorrente não liquidou e balizou o seu pedido; j) De facto, nos termos do disposto no art. 342.º/1 do CC, competia-lhe demonstrar e liquidar os elementos constitutivos do seu direito às comissões, nomeadamente quanto lhe era devido em cada ano e qual a fórmula de tal cálculo, algo que o Recorrente manifestamente não fez; k) Assim sendo, a improcedência deste pedido, declarada pelo tribunal a quo, não merece qualquer reparo, razão pela qual o presente recurso deverá de improceder.» O recurso foi admitido pelo tribunal de 1ª instância como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo. Tendo os autos subido à Relação e tendo sido mantida a admissão do recurso, foi ordenado o cumprimento do disposto no artigo 87º, nº3 do Código de Processo do Trabalho. A Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seu parecer, pugnando pela improcedência do recurso. O recorrente veio responder a tal parecer, manifestando a sua discordância com o mesmo. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. * II. Objeto do Recurso É consabido que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, com a ressalva da matéria de conhecimento oficioso. Em função destas premissas, são as seguintes as questões suscitadas no âmbito do recurso interposto: 1ª Reapreciação da prova; 2ª Fixação do valor da retribuição do apelante; 3ª Saber se a apelada deveria ter sido condenada no pagamento das comissões de vendas peticionadas, a liquidar em incidente de execução de sentença. * III. Matéria de facto O tribunal de 1ª instância considerou provados os seguintes factos: 1. A Ré admitiu o A. ao seu serviço no dia 27.09.2004, para lhe prestar as funções inerentes à categoria profissional de “Chefe de Vendas”, e mediante a retribuição base mensal inicialmente estabelecida em € 1.008,00, acrescida de subsídio de refeição no valor de € 3,89 por cada dia útil de trabalho; 2. Foi ainda acordada a isenção de horário de trabalho, mediante o pagamento do correspondente subsídio no valor de € 252,00; 3. Da cláusula 2.ª do contrato, consta que a Ré pode livremente fixar os objetivos a alcançar em termos de vendas, e bem assim o valor e duração de vigência das comissões do pessoal afeto a essa atividade; 4. Nos recibos de Dezembro de 2011 e de Janeiro de 2012, a Ré pagou ao A. a retribuição base de € 1.008,00, acrescida de diuturnidades no valor de € 31,50, subsídio de alimentação no valor diário de € 3,89 e subsídio de isenção de horário de trabalho no valor de € 252,00; 5. No dia 22.02.2012 o A. entrou em baixa por doença, situação essa em que se manteve até que a Ré procedeu ao seu despedimento, em 12.12.2012, na sequência de processo disciplinar que lhe moveu; 6. Em 01.10.2010 a Ré havia determinado que o A. passasse a exercer as funções de diretor comercial na área de livros a nível nacional, acumulando com as de chefe de vendas que já exercia; 7. A Ré prometeu rever a remuneração do A., em consequência desta acumulação de funções, revisão essa que não veio a ocorrer; 8. O A. passou a exercer parte das funções que eram desempenhadas por LM..., o qual exercia até então as funções de diretor-geral comercial, com responsabilidade na área de livros a nível nacional e internacional; 9. A partir daquela data, o LM... passou a ocupar-se exclusivamente da área de livros a nível internacional, nomeadamente no Reino Unido; 10. O LM... havia sido admitido na Ré em 01.06.2009, mediante contrato de trabalho em comissão de serviço, sendo a sua retribuição base fixada em € 2.475,00, tendo em atenção a extensa carreira e experiência que o mesmo detinha na área da comercialização de livros; 11. A Ré pagava ao A. comissões com base no valor de faturação dos livros vendidos, na boa cobrança das faturas emitidas e no cumprimento dos objetivos de vendas anualmente fixados; 12. De acordo a decisão da Administração da Ré de 17.05.2004, tais comissões eram de 0,00% para um cumprimento de objetivos situado entre 0% e 49,9%; de 0,35% para um cumprimento de objetivos situado entre 50% e 74,9%; de 0,65% para um cumprimento de objetivos situado entre 75% e 99,9%; de 1% para um cumprimento acima dos objetivos; e de 1,25% para um cumprimento acima de 125% dos objetivos; 13. No ano de 2007, a Ré pagou ao A. a quantia de € 2.889,55 a título de comissões. * IV. Reapreciação da prova Em sede de recurso, o apelante visa a reapreciação da prova por considerar que deveria ter sido dado como provado que a sua retribuição passou a ser no valor mensal de € 2.475,00 quando passou a exercer, em acumulação, as funções de diretor comercial. Mais se insurgiu contra o decidido no que respeita à factualidade relativa às comissões. Identifica os meios de prova que fundamentam a sua discordância. Encontrando-se os depoimentos testemunhais gravados e a prova documental junta ao processo, nada obsta a que se reaprecie a prova produzida, quanto aos concretos pontos factuais identificados pelo recorrente. No que concerne à fixação do valor da retribuição, o tribunal a quo deu como provados, os seguintes factos relevantes. 1. A Ré admitiu o A. ao seu serviço no dia 27.09.2004, para lhe prestar as funções inerentes à categoria profissional de “Chefe de Vendas”, e mediante a retribuição base mensal inicialmente estabelecida em € 1.008,00, acrescida de subsídio de refeição no valor de € 3,89 por cada dia útil de trabalho; 6. Em 01.10.2010 a Ré havia determinado que o A. passasse a exercer as funções de diretor comercial na área de livros a nível nacional, acumulando com as de chefe de vendas que já exercia; 7. A Ré prometeu rever a remuneração do A., em consequência desta acumulação de funções, revisão essa que não veio a ocorrer; 8. O A. passou a exercer parte das funções que eram desempenhadas por LM..., o qual exercia até então as funções de diretor-geral comercial, com responsabilidade na área de livros a nível nacional e internacional; 9. A partir daquela data, o LM... passou a ocupar-se exclusivamente da área de livros a nível internacional, nomeadamente no Reino Unido; 10. O LM... havia sido admitido na Ré em 01.06.2009, mediante contrato de trabalho em comissão de serviço, sendo a sua retribuição base fixada em € 2.475,00, tendo em atenção a extensa carreira e experiência que o mesmo detinha na área da comercialização de livros. E, considerou como não provada a seguinte factualidade: - que constitui uso na ré há vários anos que, com a verificação de acumulação de funções, os trabalhadores passam a auferir o vencimento da remuneração mais elevada; - que a remuneração do autor tenha passado a ser de € 2.475,00, a partir de 01/10/2010. Ora, esta factualidade que foi considerada não provada, foi alegada nos artigos 98º e 99º da contestação/reconvenção do trabalhador e foi impugnada na resposta a tal articulado (artigos 43º e 49º). Sobre tal matéria responderam as testemunhas LM..., RB..., DT... e TS.... E, após audição das declarações prestadas pelas identificadas testemunhas, não vislumbramos qualquer razão para, em face da prova produzida, alterar a decisão da matéria de facto. Salienta-se que, muito embora a questão da existência do uso laboral esteja colocada de uma forma algo conclusiva, na motivação e conclusões de recurso, atendendo ao decidido pelo tribunal a quo (que deu como não provado o facto alegado e impugnado respeitante ao tema), conheceremos da matéria. E o certo é que nenhuma das referidas testemunhas admitiu com relevante razão de ciência que fosse prática habitual na ré, desde há vários anos, que em situação de acumulação de funções os trabalhadores passassem a auferir a retribuição que fosse mais elevada das categorias em causa. LM... não falou da existência de qualquer uso que consubstanciasse essa prática na empresa; RB… apenas referiu que, no seu caso, à medida que foi progredindo na carreira foi sendo aumentada em função das categorias mais elevadas que ia assumindo; DT..., referiu que o ajuste de ordenado era prometido apenas em caso de promoção, sendo tal promessa cumprida em relação a alguns colegas e incumprida em relação a outros, como é o caso do autor; TS... afirmou que a alteração remuneratória só ocorre quando alguém vai substituir integralmente um colaborador que tinha uma categoria com um nível remuneratório superior, o que não sucedeu na situação do autor que apenas foi executar cerca de metade das funções de diretor comercial que anteriormente eram exercidas pelo LM... (território nacional). Ora, tendo todas estas testemunhas trabalhado na ré (e algumas ainda trabalham) normal seria que a existir o alegado uso, tivessem conhecimento do mesmo. Além disso, os aumentos salariais a que fizeram referência, estavam sempre dependentes de uma promoção total, o que não se verificou no caso do autor, dado que apenas foi desempenhar as funções que anteriormente eram desempenhadas pelo LM... no território nacional, continuando este a exercer as suas funções em relação ao mercado internacional. No que concerne ao alegado valor da remuneração do autor a partir de 01/10/2010, a testemunha LM... afirmou que esteve presente em várias reuniões em que se debateu a substituição do autor e as condições remuneratórias, com presença deste, mas não se recorda de em qualquer das vezes, se ter mencionado ou especificado algum valor concreto. A testemunha RB... nada referiu quanto ao valor da retribuição do autor. A testemunha DT... também não revelou qualquer conhecimento direto da matéria, mencionando que o que sabia foi o que lhe foi dito pelo autor, que lhe referiu que o ordenado que iria receber era o de diretor comercial. E, a testemunha TS..., também não revelou conhecimento direto do vencimento auferido pelo autor, desde 01/10/2010. Inexistem nos autos documentos que nos demonstrem a verificação da factualidade em causa Ora, em face da prova produzida, é nossa convicção própria, no âmbito da reapreciação da prova, que não há qualquer motivo para modificar a decisão de facto proferida pela 1ª instância, no que concerne à fixação do valor da retribuição auferida pelo autor, a partir do momento em que passou a acumular funções de diretor comercial no território nacional. A prova apenas nos permite concluir o que concluiu o tribunal de 1ª instância: “[a] Ré prometeu rever a remuneração do A., em consequência desta acumulação de funções, revisão essa que não veio a ocorrer” (facto 7). Avançando agora na reapreciação da prova no que respeita à matéria das comissões de vendas, salienta-se a matéria factual dada como assente, com interesse para o desenvolvimento do tema: 11. A Ré pagava ao A. comissões com base no valor de faturação dos livros vendidos, na boa cobrança das faturas emitidas e no cumprimento dos objetivos de vendas anualmente fixados; 12. De acordo a decisão da Administração da Ré de 17.05.2004, tais comissões eram de 0,00% para um cumprimento de objetivos situado entre 0% e 49,9%; de 0,35% para um cumprimento de objetivos situado entre 50% e 74,9%; de 0,65% para um cumprimento de objetivos situado entre 75% e 99,9%; de 1% para um cumprimento acima dos objetivos; e de 1,25% para um cumprimento acima de 125% dos objetivos; 13. No ano de 2007, a Ré pagou ao A. a quantia de € 2.889,55 a título de comissões. Na contestação/reconvenção do trabalhador, o autor havia alegado que tendo direito a comissões de vendas realizadas pelo departamento, não lhe foram pagas na totalidade as comissões de vendas apuradas a partir de Setembro de 2006 (artigos 111º e 112º). Nos artigos 115º a 121º, menciona os valores de comissões que lhe são devidos, desde então: - € 5.830,63, no período de outubro de 2006 a dezembro de 2007 (comissões por faturação); - € 6.098,80, de janeiro a dezembro de 2007 (comissões sobre a boa cobrança); - € 10.000,00, no ano de 2008 (por estimativa); - € 10.000,00, no ano de 2009 (por estimativa); - € 17.000,00, no ano de 2010 (por estimativa); - €17.000,00, no ano de 2011 (por estimativa). A ré, no seu articulado de resposta, negou que fossem devidas ao autor as comissões peticionadas, argumentando que, embora tenha pago algumas quantias a título de adiantamentos de comissões, após análise das vendas realizadas e dos objetivos fixados por cada ano, verificou que desde 2007 até à data do despedimento do autor, nunca o Departamento de Livros cumpriu os objetivos de vendas anualmente fixados e dos quais estava dependente o pagamento das comissões de vendas. Impugnou os artigos 115º e seguintes e em relação aos artigos 120º e 121º, alega que os valores referidos pelo réu (subentenda-se, no documento nº16 apresentado pelo autor), são meras simulações, pelo que não podem fazer prova de qualquer crédito devido ao demandante. Discutida esta matéria em sede de julgamento, o tribunal a quo considerou não provada, a seguinte factualidade: · que de Outubro de 2006 a Dezembro de 2007 tenham sido apuradas comissões por faturação no valor de € 5.830,63; · que no mesmo período tenham sido apuradas comissões de venda sobre a boa cobrança no valor de € 8.988,35; · que as comissões sobre faturação e venda sobre boa cobrança respeitantes ao ano de 2008 seja de € 10.000,00; · que as comissões sobre faturação e venda sobre boa cobrança respeitantes ao ano de 2009 seja de € 10.000,00; · que, quanto às comissões sobre faturação e venda sobre boa cobrança respeitantes ao ano de 2010, a Ré tenha apurado um crédito a favor do A. no valor aproximado de € 17.000,00; · que, quanto às comissões sobre faturação e venda sobre boa cobrança respeitantes ao ano de 2011, a Ré tenha simulado um crédito a favor do A. no valor aproximado de € 17.000,00; · que, desde 2007, nunca o departamento de livros cumpriu os objetivos de venda anualmente fixados. Sobre a matéria dos artigos 115º a 121º da contestação/reconvenção foram ouvidas as testemunhas LM..., RB... e JS… . A testemunha LM... declarou que nunca lhe foi dado conhecimento de verbas específicas devidas pelas comissões, limitando-se a afirmar que havia comissões para pagar e reconheceu a autoria do documento de fls. 305 dos autos (documento nº17), assim como admitiu que esteve presente na reunião cuja ata constitui o documento 16, onde o tema das comissões foi abordado nos termos constantes do documento. A testemunha RB..., com interesse referiu que houve uma altura em que se obtiveram os valores das comissões, mas que saiba não foram pagos. A testemunha JS… não revelou conhecer quaisquer montantes que fossem devidos ao autor a título de comissões. Considerando esta prova testemunhal da mesma não é possível concluir que as quantias alegadas como sendo devidas a título de comissões eram efetivamente devidas. Vejamos então se foi oferecida prova documental que nos permitisse criar a convicção de que, por via da mesma, o autor havia logrado provar o alegado nos artigos 115º a 121º do seu articulado. E, considerando a prova documental junta a fls. 277 a 288 (documentos 4 a 15), 289 a 304, (documento 16), fls. 305 (documento 17), fls. 306 a 312 (documento 18), fls. 437/438 e 441 a 474, afigura-se-nos que a mesma, por si só, não nos permite concluir com a segurança necessária que ao autor são devidas, a título de comissões as quantias reclamadas nos artigos 115º a 121º da contestação/reconvenção. Os documentos de fls. 277 a 288, respeitam aos meses de janeiro a dezembro de 2007. São constituídos por “Mapas de Comissões-Vendedores (comissão sobre a cobrança) e dos mesmos não consta o nome do autor. O documento de fls. 289 a 304 é constituído por um designado “Livros-Sistema de comissões”, que integra os procedimentos de cálculo das retribuições-regras, o resumo das comissões a processar, uma ata de uma reunião ocorrida em 27/07/2009, em que participaram o Presidente, o Diretor Financeiro e o Diretor do Departamento comercial, os objetivos de 2010/ 2011, as simulações de comissões para 2010 e 2011 e os objetivos de 2008 a 2011. Neste documento, no “resumo de comissões a processar” (fls. 295), constam as seguintes quantias em relação ao autor: - mensal 2009: € 2.051,90 - fecho 2009: € 4.442,89 - mensal 2010: € 5.176,39 - mensal 2011: € 1.139,99. Na ata de reunião, consta em relação ao tema do “Acerto de Contas das Comissões Chefe de Vendas”, o seguinte texto: «Foi feito o apuramento das comissões a pagar, assim que o Dr. JT… elaborar o referido plano de pagamento das mesmas, tem instruções para proceder de imediato ao respetivo pagamento. Deve ter em atenção o acerto de contas, das comissões já pagas-erradamente- ao Chefe de Vendas, LM… . JT confirma que os valores para pagamento dizem respeito ao ano de 2008 e 1º semestre 2009 e que a proposta de plano de pagamento será apresentada à Administração. Quanto ao Chefe de Vendas, tem dúvidas, acerca de qual a taxa de comissão a aplicar para se proceder ao cálculo e respetivo acerto, visto a que foi aplicada anteriormente (a mesma taxa que era aplicada ao vendedor) estar incorreta. (…) JCR dá instruções para, relativamente ao Chefe de vendas, se proceder ao acerto com base na tabela anexa, em vigor desde 1 de julho, com retroativos» Salienta-se que “JC” é o Diretor Financeiro e JCR é o Presidente. O documento de fls. 305, é constituído por uma comunicação interna da ré, datada de 20/07/2009 (anterior, portanto à reunião documentada pela ata), emanada do Diretor Comercial, em que se referia que estavam por regularizar os pagamentos das comissões de vendas à equipa de vendas (vendedores e chefe de vendas) referentes aos anos de 2008 e 2009, continuando, também por aprovar o novo esquema de comissões que teria entrado em vigor em 01/07/2009. O documento de fls. 306 a 312, datado de 23/01/2009, é constituído por uma “Comunicação interna” emanada do Diretor Financeiro, a seguem em anexo os mapas com valores de comissões para a área comercial de livros, referentes às vendas de 2008, cobradas nos meses de janeiro a junho de 2008, cujo processamento nos salários de janeiro de 2009 é solicitado à DRH. Esses anexos contêm mapas/quadros com valores, ao que tudo indica feitos em computador, mas também contém valores manuscritos e a referência a “deduções”, também manuscrita, cuja autoria se desconhece. O documento de fls. 437 e 438, foi junto ao processo pela ré a pedido do autor e do mesmo consta um quadro com os valores das comissões pagas ao autor nos anos de 2008 a 2012 e um quadro com o período de faturação líquida de livros no mesmo período. Finalmente, o documento de fls. 441 a 474, contém mapas mensais de comissões do Chefe de Vendas no período de fevereiro de 2007 a novembro de 2007, uma “Comunicação Interna”, com data de 20/03/2008, contendo um modelo de cálculo das comissões para a área de livros, uma “Comunicação Interna”, datada de 30/11/2007, da qual consta que se prevê o início de pagamento das comissões entre um a dois meses. Ora, apreciando de acordo com as regras lógicas da experiência todos estes documentos particulares, afigura-se-nos que dos mesmos resulta que a partir de 2007, a recorrida deixou de pagar à equipa de vendas, nomeadamente ao Chefe de Vendas (o apelante), quaisquer comissões por vendas. Em 27/07/2009, o Presidente de Administração toma conhecimento do resumo das comissões a processar em relação a toda a equipa, tendo sido dadas ordens para proceder ao seu pagamento. Ora, em relação ao autor, constava desse apuramento que o mesmo deveria receber o valor mensal de € 2.051,90 em 2009. Em relação ao fecho de 2009 e aos valores mensais de 2010 e 2011, os valores constantes do apuramento só poderiam corresponder a pura prognose, uma vez que os valores das comissões estavam dependentes dos objetivos e da boa cobrança das faturas emitidas. Consta da ata que, não obstante os valores apurados deveria ser feito o acerto de contas tendo em atenção as comissões erradamente pagas ao Chefe de vendas, pelo que ficamos sem saber o que deveria ter sido pago, sendo certo que de fls. 437/438, resulta que lhe foi paga a quantia de € 2.812,01 em 2009. Em suma, da documentação junta, apenas se pode inferir o seguinte: - em 2007 o autor tinha a receber a título de comissões, a quantia de € 2.274,77, no período de fevereiro a novembro de 2007 (fls. 441 a 450). Ficou provado que a ré lhe pagou, no ano de 2007, a quantia de € 2.889,55 a título de comissões (facto 13), por confissão do autor (artigo 117º da contestação/reconvenção). Logo, inexiste prova documental bastante que nos permita concluir a verificação da factualidade alegada no artigo 115 a 117º no que respeita ao valor de comissões em dívida. No que se reporta aos anos de 2008, 2009, 2010, 2011, os montantes alegados pelo autor respeitavam a estimativas. Inexistem porém, elementos concretos que nos permitam conhecer se os objetivos das vendas foram atingidos e em que percentagens, por forma a poder concluir se eram devidas comissões e em que montantes. Em suma, é nossa própria convicção que a prova documental produzida e analisada supra não nos permite dar, com a segurança que se impõe, como provado que em relação ao período temporal mencionado nos artigos 115º a 121º da contestação/reconvenção, eram sequer devidas comissões ao autor. Assim, em sede de reapreciação da prova, não vislumbramos razão para alterar a decisão de facto proferida pelo tribunal a quo. Mantém-se, pois, inalterada a matéria de facto. * V. Fixação do valor da retribuição do apelante Nas alegações e conclusões de recurso insurge-se o apelante contra a improcedência do pedido relativo à fixação da sua retribuição em € 2.475,00, a partir de 01/10/2010, decidida pelo tribunal de 1ª instância. Baseia a sua discordância com o decidido em três argumentos: 1. Existência de um uso laboral que determinava o ajuste da sua retribuição; 2. Princípio do trabalho igual salário igual; 3. Existência de norma resultante do instrumento de regulamentação coletiva aplicável que impunha retribuição diferente da auferida. Apreciemos cada um destes argumentos per si. 1. Uso laboral Com referência a esta temática, invoca o recorrente que vigorava na empresa demandada uma prática de ajuste salarial dos funcionários da ré quando os mesmos cumulavam ou alteravam funções, passando a receber a retribuição devida pelas novas funções desempenhadas. Os usos laborais constituem uma fonte específica de direito do trabalho, nos termos previstos no artigo 1º do Código do Trabalho. Os usos correspondem a uma prática social reiterada, mas sem a convicção de obrigatoriedade (cf. Oliveira Ascensão, “O Direito”, págs. 263 e segs). O artigo 3º do Código Civil, sob a epígrafe “Valor Jurídico dos Usos”, determina que os usos que não forem contrários aos princípios da boa fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine. Ora, preceitua o artigo 1º do Código do Trabalho que “[o] contrato de trabalho está sujeito, em especial, aos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, assim como aos usos laborais que não contrariem o princípio da boa fé”. A alegação e prova da existência de uma prática reiterada de um determinado comportamento na empresa que não contrarie os princípios da boa fé, compete àquele que invocar o direito baseado nessa fonte. Ora, na situação em apreço nos autos, não obstante o autor/apelante tenha alegado a existência de uma prática de ajuste salarial, no seio da empresa demandada, sempre que um trabalhador acumule funções, certo é que não logrou demonstrar a verificação de tal realidade. Por conseguinte, bem andou o tribunal recorrido ao considerar que “nada se demonstrou quanto à prática da empresa ou, sequer, quanto aos usos do sector ou locais, que nos permitam concluir, a partir de tais elementos, que outra deveria ser a remuneração do trabalhador”. Nenhuma censura nos merece a sentença recorrida na apreciação do argumento em análise. 2. Princípio do Trabalho igual salário igual O princípio da igualdade mostra-se consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa: «Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei» Como corolário deste princípio consagra-se ainda na Lei Fundamental da Nação, no artigo 59º, nº1, alínea a) o princípio de que para trabalho igual é devido salário igual. De harmonia com este preceito legal todos os trabalhadores sem discriminação têm direito à retribuição do trabalho segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna. Este princípio tem uma natureza material, ou seja, o que importa é que nas circunstâncias reais se trate de forma igual aquilo que é efetivamente igual e de forma diferente aquilo que é desigual. A nível remuneratório, o que este princípio constitucionalmente consagrado obriga é que no caso de existirem dois ou mais trabalhadores que exerçam o seu trabalho em idêntica quantidade, natureza e qualidade, a contrapartida monetária para a atividade exercida tem de ser igual. Importa então determinar o que é o trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade. Sobre tal temática, o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido, uniformemente, que para se concluir pela existência de discriminação retributiva entre trabalhadores, ofensiva dos princípios constitucionais da igualdade e de trabalho igual, salário igual, é necessário provar que os vários trabalhadores diferentemente remunerados produzem trabalho igual quanto à natureza (dificuldade, penosidade e perigosidade), qualidade (responsabilização, exigência, técnica, conhecimento, capacidade, prática, experiência, etc.) e quantidade (duração e intensidade), competindo o ónus da prova ao trabalhador que se diz discriminado — Acórdãos de 6 de Fevereiro de 2002 (Processo n.º 1441/2001, sumariado em www.stj.pt/Jurisprudência/Sumários de Acórdãos/Secção Social), de 9 de Novembro de 2005, de 23 de Novembro de 2005 e de 25 de Junho de 2008, de 22/04/2009, (respetivamente, Documentos nºs. SJ200511090013804, SJ200511230022624, SJ200806250005284 e SJ200904220030404, todos disponíveis em www.dgsi.pt). Não havendo fundamento para divergir desta posição, vejamos se no caso concreto, o autor/apelante logrou provar que produzia trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade em relação ao trabalho prestado pelo seu colega LM.... E, do acervo factual assente, resulta com relevo, o seguinte: - o autor foi admitido para exercer as funções inerentes à categoria profissional de “Chefe de Vendas”; - em 01/10/2010, a ré determinou que o autor passasse a exercer as funções de diretor comercial na área de livros a nível nacional, acumulando com as de chefe de vendas que já exercia; - o autor passou a exercer parte das funções que eram desempenhadas por LM..., o qual exercia até então as funções de diretor-geral comercial, com responsabilidade na área de livros a nível nacional e internacional; - a partir daquela data, o LM... passou a ocupar-se exclusivamente da área de livros a nível internacional, nomeadamente no Reino Unido; - o LM... havia sido admitido na Ré em 01.06.2009, mediante contrato de trabalho em comissão de serviço, sendo a sua retribuição base fixada em € 2.475,00, tendo em atenção a extensa carreira e experiência que o mesmo detinha na área da comercialização de livros; - o autor auferia a retribuição base mensal no valor de € 1.008,00. Ora, deste contexto factual infere-se que o autor, desde 01/10/2010, passou a desempenhar apenas uma parte das funções que anteriormente eram desempenhadas por LM..., pois passou a exercer as funções de diretor comercial na área de livros a nível nacional, continuando o LM... a exercer responsabilidades de direção comercial na área de livros a nível internacional. Perante este circunstancialismo não nos é possível concluir que o autor, desde 01/10/2010, passou a prestar trabalho idêntico ao que anteriormente a essa data era prestado pelo LM.... A dificuldade do trabalho do autor será naturalmente menor (porque à partida está restringida a um universo mais limitado), a extensão do grau de responsabilidade é inferior e o exercício das funções está quantitativamente limitado, porque condicionado ao território nacional. Acresce a circunstância do autor estar contratualmente vinculado à ré por meio de um contrato de trabalho, com carácter tendencialmente duradouro e o LM... ter sido admitido por um contrato de trabalho em comissão de serviço, em que a cessação unilateral por qualquer uma das partes é possível a todo o tempo, sem necessidade de motivação ou justificação, não obstante a existência de aviso prévio, o que confere uma natureza muito mais instável a este vínculo contratual, o que por vezes é compensado por via da remuneração. Em suma, afigura-se-nos que o autor/apelante não logrou provar, como lhe competia, que a partir de 01/10/2010, passou a exercer funções iguais às que exercia o LM..., anteriormente a essa data. Destarte, sendo o exercício das funções em análise diverso, justifica-se que o seu tratamento seja distinto, isto é, e concretizando, que o autor fosse remunerado com um valor diferente e inferior do que recebia o LM.... No âmbito da invocada violação do princípio constitucional trabalho igual, salário igual, refere o apelante que resultou das declarações da testemunha TS... que esta havia exercido as funções de diretora comercial na área de livros, a nível nacional, tendo sido precisamente substituída pelo LM..., que passou a ter sob a sua responsabilidade o território nacional e internacional. Ora, correspondendo as funções desempenhas pela aludida testemunha às que passaram a ser desempenhadas pelo autor, a partir de 01/10/2010, sustenta o mesmo que o tribunal a quo deveria ter reconhecido e equiparado o vencimento do apelante ao que esta testemunha auferia então (€ 1.900,00), face à faculdade de condenação Extra vel ultra petitium, prevista no artigo 74º do Código de Processo do Trabalho. Falece esta argumentação pois apesar da testemunha TS... ter referido que desempenhou funções de Diretora Comercial na área de livros no território nacional, tendo sido substituída pelo LM..., desconhecem-se as concretas funções exercidas pela testemunha, que pela mesma também não foram precisadas, pelo que o tribunal a quo não tinha razão para acrescentar factualidade não alegada à decisão sobre a matéria de facto, ao abrigo do artigo 72º do Código de Processo do Trabalho e não tinha elementos para concluir que o autor produziu trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade ao realizado por esta testemunha anteriormente a junho de 2009. Destarte, não havia matéria de facto assente no processo para a pretendida condenação extra vel ultra petitium. Face a todo o exposto, inexiste qualquer violação do princípio trabalho igual, salário igual. Improcede o fundamento de recurso agora analisado. 3.Existência de norma resultante do instrumento de regulamentação coletiva aplicável que impunha retribuição diferente da auferida Considera o apelante que andou mal o tribunal a quo ao concluir que “(...) consultado o CCT dos Editores e Livreiros – publicado no BTE nº3, de 22.01.2005, e objeto de portaria de extensão publicada no BTE nº 18, de 15.05.2006 – verifica-se que os diretores de serviços e os chefes de vendas estão incluídos na mesma categoria remuneratória, pelo que não se encontram fundamentos para concluir que outra deveria ser a retribuição do A(...)”. Analisemos a questão. À relação laboral em apreciação nos autos aplica-se o CCT dos Editores e Livreiros, publicada no B.T.E. nº3, de 22/01/2005, objeto da Portaria de Extensão publicada no B.T.E. nº 18, de 15/05/2006. Ora, em sede de tal instrumento de regulamentação coletiva, resulta do anexo II que as categorias profissionais de chefe de vendas e diretor de serviços (podendo aqui inserir-se a categoria de diretor comercial) se inserem na mesma categoria remuneratória (cf. fls. 285 do BTE), não havendo quaisquer distinção de níveis remuneratórios neste CCT, afigurando-se-nos (pelo que nos foi possível perceber) que quando o apelante se refere na conclusão 33º à existência de diferentes níveis remuneratórios se está a reportar a um CCT publicado na página 350 e seguintes do aludido Boletim, mais exatamente ao anexo II que consta a fls. 370, que não se aplica à relação contratual em discussão nos autos. Em suma, tendo-se decidido na sentença posta em crise que não havia fundamento para concluir que outra deveria ser a retribuição do autor, com base no CCT aplicável, nenhuma censura nos merece a bondade desta decisão. Em suma e concluindo, bem andou o tribunal recorrido ao julgar improcedentes os pedidos de fixação da retribuição do autor no valor mensal de € 2.475,00, do pagamento do diferencial de remuneração desde outubro de 2010 a dezembro de 2012 e do pagamento da indemnização de antiguidade com base na retribuição mensal de € 2.475,00. * VI. Comissões de vendas Discorda o apelante do decidido pelo tribunal a quo quanto às comissões de vendas. Para fundamentar a sua divergência com o decidido refere que da factualidade constante dos pontos 11º e 12º da fundamentação de facto resultam claros e inequívocos dois factos: o primeiro que a apelada pagava comissões de venda ao apelante, o segundo, qual a fórmula de cálculo de apuramento das mesmas. Acrescenta que, na petição inicial, alegou ser titular de comissões nos anos de 2006 a 2012 que não lhe foram pagas. A apelada não demonstrou o pagamento das comissões devidas. Como tal, ainda que caiba ao apelante demonstrar o valor dos objetivos definidos e efetivamente cumpridos, o tribunal a quo tinha elementos suficientes nos autos para reconhecer e dar como provado a existência do direito do autor às comissões nos anos de 2008 a 2012, mesmo que o montante das mesmas tivesse de ser apurado em liquidação de sentença. Terá o apelante razão? De harmonia com o disposto no artigo 342º do Código Civil, àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado, cabendo a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos àquele contra quem a invocação é feita. Eis a regra geral do ónus probatório consagrada no nosso ordenamento jurídico. Ora, reclamando o autor/apelante, no âmbito da presente ação, que tinha direito a receber determinados valores pecuniários, a título de comissões, competia-lhe provar os factos constitutivos do direito alegado, isto é, o mesmo deveria ter alegado e demonstrado que se verificaram os pressupostos que lhe conferiam o direito a receber tais comissões, muito embora, o montante das mesmas pudesse ser relegado para incidente de liquidação de sentença. Sucede que, no que concerne às comissões, apenas ficou provado que a ré lhe pagava comissões com base no valor de faturação dos livros vendidos, na boa cobrança das faturas emitidas e no cumprimento dos objetivos de vendas anualmente fixados (ponto 11 dos factos assentes). Resultou igualmente demonstrada a fórmula que a ré utilizava para calcular as comissões de vendas (ponto 12 dos factos assentes). Todavia, o autor não alegou os pressupostos necessários para se alcançar os valores que peticionou a título de comissões, muitos deles apresentados como meras estimativas (como é o caso das comissões a partir do ano de 2008, inclusive). Não se mostram pois alegados os factos constitutivos do direito do autor. E, assim sendo, torna-se irrelevante apurar-se a jusante se a ré não provou o pagamento das comissões peticionadas. Ademais, tendo o autor tido oportunidade de alegar os factos constitutivos do seu direito e não o tendo feito, não faz sentido nem é esse o espírito do artigo 609º do Código de Processo Civil (correspondendo ao anterior artigo 661º), dar-se-lhe a oportunidade de, em sede de incidente de liquidação de sentença, de vir suprir a falta de alegação e prova dos factos constitutivos de que se arrogou titular. Conforme se escreveu no Acórdão da Relação do Porto de 17/11/2008, P. 0855318, disponível em www.dgsi.pt: “o autor não fez prova dos factos constitutivos do seu direito a receber as comissões sobre as revendas concretamente identificadas e sobre quais incidiam as comissões reclamadas. Assim, tornou-se irrelevante para a definição do direito alegado pelo autor, a falta de prova do não pagamento. Portanto, e ao contrário do defendido pelo recorrente, a questão não se resume a liquidar o quantum das comissões, situação que, face ao n.º 2 do artigo 661.º do CPC, permitiria que o apuramento fosse relegado para execução de sentença. Trata-se, antes, de falta de prova dos factos constitutivos do direito alegado. Concordamos que a não ser assim, tal como refere a sentença recorrida, seria permitir que de novo se pudesse fazer prova sobre factualidade já antes submetida a julgamento, situação esta que não permite a aplicação do artigo 661.º, n.º 2 do CPC, sob pena de violação do caso julgado material e de permitir que, num enxerto declarativo da ação executiva, se venha a rediscutir factualidade já anteriormente submetida a apreciação no âmbito da própria ação declarativa”. E, assim sendo, nenhuma censura nos merece a sentença em crise, que deduz em lógica com a factualidade assente, quando na mesma se apreciou a questão do seguinte modo: «Abordando agora a questão das comissões, ao A. competia alegar e provar os factos que integravam a respetiva causa de pedir, nos termos do art. 342.º n.º 2 do CCivil, alegando e provando qual a estrutura de comissões estabelecida, os objetivos definidos e o efetivo cumprimento dos mesmos. Ora, não apenas a alegação do A. a este respeito se mostra extraordinariamente genérica, contendo meras conclusões e estimativas, como em julgamento não logrou precisar minimamente tal matéria. Mesmo o pedido formulado quanto a esta matéria – condenação a pagar as comissões de vendas dos anos de 2006 a 2011, sem identificação de um montante concreto – revela-se genérico e vago, não permitindo sequer apreender qual a quantia que o A. considera ser-lhe devida a este título – estabelecendo, assim, os próprios limites de uma eventual condenação, previstos no art. 661.º n.º Código de Processo Civil, dispondo que “a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir.” Logo, este pedido improcede por falta de prova da respetiva causa de pedir e não concretização do respetivo montante.» Finalmente, importa apenas referir que tendo o apelante invocado a contradição entre os factos assentes e o decidido, não só já se referiu supra a existência de uma coerência lógica entre a factualidade e a decisão, como constituindo a invocada contradição uma causa de nulidade de sentença (cf. artigo 615º, nº1, alínea c) do Código de Processo Civil), a mesma teria de ter sido arguida expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso, nos termos previstos pelo artigo 77º, nº1 do Código de Processo do Trabalho, para que fosse apreciada enquanto tal pelo tribunal ad quem. Em suma, também quanto à concreta questão analisada, improcede o recurso. Concluindo, o recurso mostra-se improcedente. Custas pelo recorrente. * VII. Decisão Nestes termos, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora, em julgar a apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida. Custas pelo recorrente. Notifique. Évora, 22 de maio de 2014 (Paula Maria Videira do Paço) (Acácio André Proença) (José António Santos Feteira)

Sumário

II- Se um trabalhador passa a exercer apenas uma parte das funções do diretor comercial, em acumulação com as funções de chefe de vendas que anteriormente exercía, não se verifica uma situação de trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade, em relação às funções exercidas pelo anterior diretor comercial que justifique a atribuição da remuneração que este auferia, em função do princípio constitucional “trabalho igual, salário igual”.

III- Reclamando o trabalhador que tinha direito a receber determinados valores pecuniários, a título de comissões de vendas, sobre o mesmo recai o ónus de alegar e provar a verificação dos pressupostos que lhe conferem tal direito, enquanto factos constitutivos desse direito.

Sumário da relatora

Texto Integral

I. Relatório

L. .., residente …, impugnou o seu despedimento na sequência de processo disciplinar que lhe foi movido pela Ré D..., S.A., com sede … .

Realizada a audiência de partes na mesma não foi possível obter a conciliação.

A empregadora apresentou, então, o articulado motivador do despedimento, argumentando com a existência de justa causa para o mesmo, sanção que sustentou ser proporcionada e adequada à infração cometida.

Contestou o trabalhador, argumentando com a inexistência de justa causa para despedimento e, em sede reconvencional, pediu que a ré fosse condenada a pagar-lhe o diferencial de remuneração respeitante à categoria profissional de diretor comercial desde 01.10.2010, bem como todas as retribuições desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão, uma indemnização por ilicitude do despedimento no montante de 45 dias de retribuição por cada ano de antiguidade, bem como as comissões de vendas dos anos de 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e 2011 que ainda se encontram em dívida.

Respondeu a Ré, sustentando, quanto ao pedido reconvencional, que a retribuição base não é aquela que vem reclamada pelo A., e que não são devidas as comissões reclamadas, uma vez que as mesmas estavam dependentes do cumprimento de objetivos, os quais não foram atingidos.

Por despacho de 21.05.2013 (referência nº 906530), não foi reconhecido o justo impedimento invocado pela Ré relativo à apresentação tardia do seu articulado de motivação do despedimento, o qual não foi admitido.

Na sequência, foi logo proferida decisão, nos termos do artigo 98.º-J n.º 3 alíneas. a) e b) do Código de Processo do Trabalho, tendo sido declarada a ilicitude do despedimento do autor e a ré condenada a pagar-lhe uma indemnização em substituição da reintegração, correspondente a 30 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade, bem como as retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde a data do despedimento e até ao trânsito em julgado da decisão final que decretar a ilicitude do mesmo, com as deduções previstas no artigo 390.º n.º 2 alíneas a) e c) do Código do Trabalho, a liquidar no competente incidente.

Porque o trabalhador já havia apresentado no seu articulado de reconvenção o pedido de reconhecimento de créditos emergentes do contrato de trabalho, da sua violação e cessação, tendo a ré exercido o seu direito de contraditório sobre este tema, a ação prosseguiu apenas quanto a tais créditos, nomeadamente os constantes das alíneas. b), c), d) – esta, apenas para determinar o valor de tais remunerações – e) – idem – f) e g) do pedido reconvencional.

Foi dispensada a base instrutória.

Realizou-se a audiência final que terminou com a decisão sobre a matéria de facto, sem reclamações.

Foi proferida sentença, cuja parte decisória tem o seguinte teor:

«Destarte, julgo a ação apenas parcialmente procedente, condenando a Ré D..., S.A., a pagar ao A. L... as seguintes importâncias:

a) pagar ao A. uma indemnização de antiguidade, correspondente a € 1.039,50 por cada ano completo ou fração de antiguidade, contando-se essa antiguidade desde 27.09.2004 e até ao momento do trânsito em julgado da decisão judicial que decretou a ilicitude do despedimento;

b) as retribuições que o A. deixou de auferir desde a data do despedimento e até ao momento do trânsito em julgado da decisão judicial que decretou a ilicitude do despedimento, tendo por base a retribuição mensal e as diuturnidades no valor global de € 1.039,50, mas com dedução das importâncias referidas nas als. a) e c) do n.º 2 do art. 390.º do CTrabalho de 2009, o que será liquidado no competente incidente;

c) os juros de mora, à taxa a que se refere o art. 559.º n.º 1 do CCivil, desde a data de trânsito em julgado da decisão que declarou a ilicitude do despedimento, quanto à quantia supra fixada na al. a); e desde a liquidação, quanto à quantia supra fixada na al. b).

Julgo improcedentes os pedidos relativos à fixação da retribuição do A. no valor mensal de € 2.475,00; ao pagamento do diferencial de remunerações desde Outubro de 2010 e Dezembro de 2012; ao pagamento da indemnização de antiguidade com base na retribuição mensal de € 2.475,00; à fixação dessa indemnização com referência a 45 dias de retribuição cumulativa; e ao pagamento das comissões de vendas dos anos de 2006 a 2011.

Custas na proporção de ¼ pelo A. e de ¾ pela Ré.

Valor da causa: € 111.942,38 – diferencial das retribuições pedidas de Outubro de 2010 a Dezembro de 2012, incluindo os respetivos subsídios de férias e de Natal (27 meses x 14/12 x € 1.467,00), retribuições de tramitação vencidas até ao momento, pelo valor peticionado (€ 2.475,00 x 11 x 14/12), e indemnização de antiguidade, pelo valor peticionado (€ 2.475,00 x 1,5 x 9,15).

Registe e notifique.»

Inconformado com esta decisão, veio o autor interpor recurso da mesma, apresentando no final das suas alegações, as seguintes conclusões:

«São dois os objetos do presente recurso:

1. A improcedência do pedido relativo à fixação da retribuição do A., de cujo valor decorre a existência ou não do pagamento de diferenciais de remuneração e valor base de calculo para a indemnização da antiguidade com base na ilicitude do despedimento;

2. Improcedência do pagamento das comissões de vendas dos anos de 2006 a 2011.

A Ré I…, S.A., redenonimada D…, S.A., despediu ilicitamente o apelante, tendo o mesmo impugnado o referido despedimento, o qual veio a ser reconhecido pelo tribunal “A Quo”,

Em face da matéria de facto dada como provada pelo tribunal “A Quo” e supra transcrita, verifica-se que a mesma está em contradição com a sentença proferida no que aos dois pontos objeto do presente recurso diz respeito,

da retribuição do apelante

O tribunal “A Quo” deu como provado no ponto 1º que o A., aqui apelante, foi admitido ao serviço da Ré em 27-09-2004 para prestar as funções de chefe de vendas mediante a retribuição de €1.008,00.

Dá como provado que o apelante em 01-10-2010 passou a acumular as funções de chefe de vendas com as funções de diretor comercial na área dos livros a nível nacional, nos termos do ponto 6º dos factos provados.

Passando deste modo a exercer parte das funções que eram desempenhadas por LM..., o qual exercia até então as funções de diretor-geral comercial, com responsabilidade na área de livros a nível nacional e internacional, nos termos do ponto 8º dos factos provados.

Concluindo ainda o tribunal “A Quo” que “(...) consultado o CCT dos Editores e Livreiros – publicado no BTE nº3, de 22.01.2005, e objeto de portaria de extensão publicada no BTE nº 18, de 15.05.2006 – verifica-se que os diretores de serviços e os chefes de vendas estão incluídos na mesma categoria remuneratória,(...)”

Assim como, ainda concluiu o tribunal que “Acresce que nada se demonstrou quanto à prática da empresa ou, sequer, quanto aos usus do sector ou locais, que nos permitam concluir, a partir de tais elementos, que outra deveria ser a remuneração do trabalhador.(...)”

O tribunal “A Quo” ao concluir pela inexistência de qualquer prática na empresa que permita concluir que outra deveria ser a remuneração do trabalhador está a ignorar a prova testemunhal que foi produzida em sede de julgamento, uma vez que,

Da prova testemunhal produzida na audiência de julgamento resultou sumariamente as seguintes conclusões:

A testemunha RB... ouvida no dia 24-10-2013 em gravação ao minuto 16:22:04, e melhor transcrita na motivação das presentes alegações, afirmou ter sido admitida para trabalhar na apelada como rececionista, função na qual recebeu a remuneração de €500,00 e esteve cerca de 1 ano, foi promovida ao departamento de publicidade, como planeadora, tendo passado a ter a remuneração de cerca de €700,00 e ao fim de um ano e tal passou a secretária de administração, do Sr. JR…, recebendo a quantia de €800,00.

10.

Pela testemunha DT..., ouvida no dia 24-10-2013 e melhor transcrita nas alegações de recurso, foi dito pela mesma ter sido contratada para secretária de redação, tendo algum tempo depois sido transferida para outro departamento, em todo o processo foi havendo ajustes no vencimento em resultado de ter novas funções.

11.

E por fim, questionada a testemunha indicada pela Ré TS..., melhor transcrita nas alegações, pela mesma foi afirmado que face à sua experiência que não é despicienda por ser funcionária da apelada há 27 anos, quando alguém é promovido e lhe é dado um ajuste salarial, pelo conhecimento que tem e por conversas com alguns colegas anda na ordem dos €200,00, €300,00 sensivelmente.

12.

Ora, face à prova testemunhal realizada na audiência de julgamento e em especial o depoimento da testemunha TS..., que o tribunal “A Quo”, entendeu ser credível, torna inequívoco e claro que existe uma prática reiterada com caracter de universalidade e generalidade entre os trabalhadores da apelada.

13.

Que constitui a revisão salarial dos trabalhadores na qual é ajustado o vencimento dos mesmos à função que passam a desempenhar ou cumulam.

14.

E não menos descipiendo foi o depoimento da testemunha TS… que chega mesmo a afirmar ter sido a trabalhadora que desempenhava as funções do diretora comercial com o vencimento de €1.900,00, antes do Dr. LM... ter sido contratado, sendo que, depois foi substituído pelo ora apelante.

15.

E se é certo que o Dr. LM… tinha um contrato de comissão de serviço, pelo que, não é equiparável o vencimento do mesmo ao apelante.

16.

O facto de a testemunha TS... ser funcionária da palada com contrato de trabalho e tendo a mesma desempenhado as funções de diretora comercial para o mercado nacional, funções estas que o apelante veio a desempenhar.

17.

Torna possível a equiparação do vencimento do apelante ao vencimento da testemunha que havia desempenhado as referidas funções.

18.

Deste modo, pelo depoimento da testemunha TS... podemos concluir que o apelante não só foi cumular funções de chefe de vendas com diretor comercial para o mercado nacional,

19.

Acresce que a testemunha TS..., comprovou ter desempenhado as funções de diretora comercial antes da contratação do Dr. LM..., ao que a mesma auferia a titulo de contrato de trabalho que tinha com a Ré a remuneração de €1.900,00.

Ora,

20.

Em direito do trabalho é aplicável o principio de a trabalho igual, salário igual, pelo que, face à prova produzida pela testemunha, o tribunal “A Quo” deveria ter reconhecido e equiparado o vencimento do apelante à TS

21.

E porque o tribunal “A Quo” dispõe do principio da condenação Extra Vel ultra petitum, previsto no art. 74º do C.P.T.,

22.

O tribunal “A Quo” podia e devia fixar ao apelante o valor de remuneração de €1.900,00, em razão do ajuste salarial pelo desempenho da cumulação das funções de diretor comercial e chefe de vendas, por corresponder ao montante que em sede de julgamento a testemunha da Ré declarou ser o seu rendimento na data em que exerceu as referidas funções.

23.

E porque o mesmo constitui objeto diversos mas conexo com o pedido, o tribunal “A Quo” não poderia ter ignorado e deveria ter fixado este o valor de remuneração do apelante.

24.

Pelo que, o tribunal “A Quo” ao concluir que “(…) nada foi demonstrado quanto à existência de uma prática da empresa ou, sequer, quanto aos usos, (…)” o mesmo ignorou e não teve em conta o depoimento da testemunha indicada pela Ré TS...,

25.

Assim como, não teve em conta o depoimento da testemunha RB... e DT... que em julgamento afirmaram elas próprias terem sido objeto de alteração de categoria profissional e consequentemente revisto e ajustado o seu vencimento face às novas funções desempenhadas.

26.

Os usos laborais são fontes de direito, nos termos do art. 1º do Código do trabalho.

27.

Uso para se tornar uma revelação da regra jurídica tem de traduzir-se numa prática reiterada no tempo, dotada de características de generalidade, uniformidade, continuidade, e publicidade. Tal como as características presentes nos usos em geral.

28.

Defende o Dr. Tiago Cochofel de Azevedo “O uso é necessariamente coletivo porque traduz uma prática generalizada, seguida reiterada e uniformemente, durante um período de tempo suficientemente lato para constituir um padrão comportamental que atue como regra normativa, pelo que o seu tratamento e análise devem refletir o reconhecimento legislativo de que os usos, em direito do trabalho, são aptos a constituir regras jurídicas aplicáveis a uma multiplicidade de sujeitos, incluindo aqueles que não estiveram presentes na definição de implementação inicial da prática vigente.”

29.

E continua, “O uso laboral deve assim ser encarado como fonte mediata de Direito e, como tal, haverá que identificar o modo como se articula com as demais fontes de produção normativa, não havendo nesta sede que diferenciar entre usos internos (autovinculação) e usos externos à empresa (heterovinculação)”.

30.

No caso em apelo, a prática de ajuste salarial aos funcionários na Ré contem as três características dos usos laborais, a generalidade, reiteração e uniformização, entre os diversos colaboradores independentemente das categorias ou funções desempenhadas pelos mesmos, conforme resultou do depoimento prestado pelas testemunhas.

31.

Pelo que, andou mal o tribunal “A Quo”, quando entende que “nada se demonstrou quanto à prática da empresa”, depois de se ouvir e transcrever o depoimento da testemunha TS... que não só é claro, preceptivo, como foi entendido pelo tribunal ser credível.

32.

Andou ainda mal o tribunal “A Quo” quando entendeu que o CCT dos Editores e Livreiros, publicado no BTE nº 3 de 22.01.2005, inclui na mesma categoria remuneratória as funções de diretor de serviços e os chefes de vendas, tendo concluído do seguinte modo: “(…) verifica-se que os diretores de serviços e os chefes de vendas estão incluídos na mesma categoria remuneratória, pelo que não se encontram fundamentos para concluir que outra deveria ser a retribuição do A(…)”.

33.

Ora salvo o devido respeito não é esse o entendimento que resulta da Convenção Coletiva do Trabalho aplicável, antes pelo contrário, no anexo II, aplicável por força do art. 23º da convenção e respeitante à retribuição e que diz respeito ao “Enquadramento das profissões e categorias profissionais em níveis de remuneração”, resulta bem claro que, o diretor de serviços enquadra-se no nível I de remuneração, enquanto que o chefe de vendas é enquadrável no nível IV da tabela.

34.

Da CCT aplicável ao sector de atividade e para o qual o contrato de trabalho do apelante remete nos termos da clausula 7ª, resulta bem claro existirem níveis de enquadramento salarial distintos para as funções que o apelante veio a cumular, e tendo o tribunal “A Quo”, dado como provado que o apelante cumula as funções de chefe de vendas com as funções de diretor comercial.

35.

Por maioria de razão e na lógica do entendimento do tribunal “A Quo”, o apelante teria direito a cumular as duas remunerações em razão da cumulação de funções.

36.

E ainda que, sem se conceder, o apelante não tivesse provado a existência de um uso laboral, o facto é que, da CCT aplicável ao sector de atividade, o apelante terá sempre direito a cumulação das remunerações de diretor comercial e chefe de vendas.

das comissões de vendas

37.

Quanto às comissões de vendas o tribunal “A Quo” deu como provados os seguintes factos relevantes:

38.

Ponto 11º “A Ré pagava ao A. Comissões com base no valor de factoração dos livros vencidos, na boa cobrança das faturas emitidas e no cumprimento dos objetivos de vendas anualmente fixados”

39.

Acrescendo ainda o ponto 12º “De acordo com a decisão da Administração da Ré de 17.05.2004, tais comissões eram de 0,00% para cumprimento de objetivos situado entre 0% e 49,9%; de 0,35% para um cumprimento de objetivos situado entre os 50% e 74,9%; de 0,65% para um cumprimento de objetivos situado entre 75% e 99,9%; de 1% para cumprimento acima dos objetivos; e de 1,25% para cumprimento acima de 125% dos objetivos”

40.

Dos factos dados como provados no ponto 11º e 12º pelo tribunal “A Quo” resulta desde logo claro e inequívoco dois factos, o primeiro que a apelada pagava comissões de vendas ao apelante, o segundo, qual a formula de calculo de apuramento das mesmas.

41.

Quando o tribunal “A Quo” entende que, “(…) ao A. Competia alegar e provar os factos que integravam a respetiva causa de pedir, nos termos do ar. 342º nº2 do C.C., alegando e provado qual a estrutura de comissões estabelecida, os objetivos definidos e o efetivo cumprimento dos mesmos(…)”

42.

O tribunal “A Quo” ao dar como provado no ponto 12º a formula de calculo das comissões, salvo douto e melhor entendimento, já está o mesmo a dar como provado estrutura e formula de calculo das comissões estabelecidas entre as partes,

43.

O apelante invocou ser titular de comissões nos anos de 2006 a 2012 que não lhe foram pagas pela apelada, pelo que, o ónus da prova de pagamento das comissões devidas ao apelante compete à apelada, o que, a mesma não logrou provar,

44.

Antes pelo contrário, conforme resulta da prova testemunhal produzida na audiência de julgamento, nomeadamente, da testemunha LM..., e JS..., depoimentos melhor transcritos nas alegações, pelos mesmos ficou demonstrado que, a apelada desde 2006 que deixou de pagar comissões aos vendedores e chefe de vendas, não obstante a mesma continuar a afirmar que as comissões seriam pagas.

45.

Ao depoimento das testemunhas, acresce ainda a prova documental, nomeadamente o doc. 16 junto com a P.I., em como a apelada reconhece ser devedora ao apelante de comissões que a mesma em momento algum provou ter pago àquele.

46.

Pelo que andou mal o tribunal “A Quo” quando em face do depoimento prestado pelas testemunhas e dos documentos junto aos autos não deu como provado que ao apelante são devidas comissões,

47.

O qual, em sede de petição inicial requereu em prova documental a junção aos autos por parte da apelada dos valores de vendas dos anos de 2006 a 2012, para a aplicação da formula de calculo das comissões,

48.

Documentos estes que tendo sido junto aos autos, foram ignorados pelo tribunal “A Quo”.

49.

E ainda que se possa entender que ao apelante cabe demonstrar o valor dos objetivos definidos e efetivamente cumpridos para que o tribunal possa condenar a apelada no valor das comissões obtidas depois de aplicada a formula de calculo.

50.

Sempre se dirá que os montantes em divida e o apuramento das comissões sempre poderão ser feitos em sede de liquidação de sentença, caso inexista elementos nos autos que permita apurar o valor das mesmas.

51.

Pelo que, ao tribunal “a Quo” competia reconhecer e dar como provado a existência do direito do apelante a comissões nos anos de 2008 a 2012, mesmo que o montante das mesmas tivesse que ser apurado em liquidação de sentença.

52.

Razão porque andou mal o tribunal “A Quo”, quando deixou de reconhecer o direito do apelante a receber comissões de vendas por não dispor de elementos suficientes que lhe permita apurar o valor das mesmas, não podendo o mesmo ignorar de que dispõe de elementos e provas em como são devidas comissões ao apelante.

Nestes termos e nos mais de Direito, requer-se aos Excelentíssimos Desembargadores que:

a) Seja revogada parcialmente a sentença proferida pelo tribunal “A Quo” que decidiu julga improcedente os pedidos do apelante quanto à fixação da retribuição do A.; ao pagamento do diferencial de remuneração desde Outubro de 2010 e Dezembro de 2012; ao pagamento da indemnização de antiguidade com base na retribuição mensal e ao pagamento das comissões de vendas dos anos de 2006 a 2011;

b) Mais se requer que a mesma seja substituída por outra que declare que o valor da remuneração do apelante fixa-se no montante de €1.900,00 por equiparação do vencimento do mesmo à anterior funcionária que desempenhou as mesmas funções de diretora comercial, e consequentemente;

c) Condena a Apelada ao pagamento do diferencial de remuneração desde Outubro de 2010 e Dezembro de 2012;

d) Condena a apelada ao pagamento da indemnização de antiguidade com base na retribuição mensal fixada no ponto a);

e) Condena a apelada a pagar ao apelante as comissões de vendas de que o mesmo é titular desde os anos de 2008 a 2011.

Só assim se fará a costumada,

JUSTIÇA!!»

Contra-alegou a recorrida, finalizando com as seguintes conclusões:

«Face ao exposto, conclui-se que:

a) Face à prova testemunhal produzida nos autos é claro e notório que não foi feita prova de que o Recorrente passou a desempenhar o núcleo essencial das funções do Dr. LM...;

b) Ficou a desempenhar funções com uma categoria com nome semelhante mas funcionalmente diversas;

c) Além disso, tal como o próprio Recorrente expressamente admite nas suas alegações de recurso, do ponto de vista jurídico havia uma manifesta desigualdade entre o contrato de trabalho do Recorrente e aquele que foi celebrado com o Dr. LM..., que tinha um contrato de trabalho em comissão de serviços;

d) Assim sendo, a prova nos autos demonstra que, quer do ponto de vista jurídico, quer do ponto de vista funcional, o Recorrente não tinha uma situação igual à do Dr. LM...;

e) Consequentemente, não se aplica aqui o princípio do trabalho igual, salário igual;

f) Relativamente ao alegado uso de aumento salarial na empresa, também é manifesto, face à prova testemunhal produzida, que o Recorrente não logrou demonstrar os elementos constitutivos de tal uso, nomeadamente a existência de uma prática reiterada – e não meramente pontual ou por vontade da administração – prolongada no tempo e a sua prática constante no seio da empresa;

g) Também não ficou demonstrado que os aumentos relatados pelas testemunhas tenham sido derivados do referido uso e não por aplicação de norma legal ou convencional aplicada ao caso concreto;

h) Assim sendo, o Recorrente não logrou demonstrar o direito alegado de receber a mesma remuneração que aquela que era auferida pelo Dr. LM..., razão pela qual o recurso deverá improceder;

i) Relativamente às comissões reclamadas, tal como bem o tribunal a quo decidiu, o Recorrente não liquidou e balizou o seu pedido;

j) De facto, nos termos do disposto no art. 342.º/1 do CC, competia-lhe demonstrar e liquidar os elementos constitutivos do seu direito às comissões, nomeadamente quanto lhe era devido em cada ano e qual a fórmula de tal cálculo, algo que o Recorrente manifestamente não fez;

k) Assim sendo, a improcedência deste pedido, declarada pelo tribunal a quo, não merece qualquer reparo, razão pela qual o presente recurso deverá de improceder.»

O recurso foi admitido pelo tribunal de 1ª instância como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.

Tendo os autos subido à Relação e tendo sido mantida a admissão do recurso, foi ordenado o cumprimento do disposto no artigo 87º, nº3 do Código de Processo do Trabalho.

A Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seu parecer, pugnando pela improcedência do recurso.

O recorrente veio responder a tal parecer, manifestando a sua discordância com o mesmo.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. Objeto do Recurso

É consabido que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, com a ressalva da matéria de conhecimento oficioso.

Em função destas premissas, são as seguintes as questões suscitadas no âmbito do recurso interposto:

1ª Reapreciação da prova;

2ª Fixação do valor da retribuição do apelante;

3ª Saber se a apelada deveria ter sido condenada no pagamento das comissões de vendas peticionadas, a liquidar em incidente de execução de sentença.

III. Matéria de facto

O tribunal de 1ª instância considerou provados os seguintes factos:

1. A Ré admitiu o A. ao seu serviço no dia 27.09.2004, para lhe prestar as funções inerentes à categoria profissional de “Chefe de Vendas”, e mediante a retribuição base mensal inicialmente estabelecida em € 1.008,00, acrescida de subsídio de refeição no valor de € 3,89 por cada dia útil de trabalho;

2. Foi ainda acordada a isenção de horário de trabalho, mediante o pagamento do correspondente subsídio no valor de € 252,00;

3. Da cláusula 2.ª do contrato, consta que a Ré pode livremente fixar os objetivos a alcançar em termos de vendas, e bem assim o valor e duração de vigência das comissões do pessoal afeto a essa atividade;

4. Nos recibos de Dezembro de 2011 e de Janeiro de 2012, a Ré pagou ao A. a retribuição base de € 1.008,00, acrescida de diuturnidades no valor de € 31,50, subsídio de alimentação no valor diário de € 3,89 e subsídio de isenção de horário de trabalho no valor de € 252,00;

5. No dia 22.02.2012 o A. entrou em baixa por doença, situação essa em que se manteve até que a Ré procedeu ao seu despedimento, em 12.12.2012, na sequência de processo disciplinar que lhe moveu;

6. Em 01.10.2010 a Ré havia determinado que o A. passasse a exercer as funções de diretor comercial na área de livros a nível nacional, acumulando com as de chefe de vendas que já exercia;

7. A Ré prometeu rever a remuneração do A., em consequência desta acumulação de funções, revisão essa que não veio a ocorrer;

8. O A. passou a exercer parte das funções que eram desempenhadas por LM..., o qual exercia até então as funções de diretor-geral comercial, com responsabilidade na área de livros a nível nacional e internacional;

9. A partir daquela data, o LM... passou a ocupar-se exclusivamente da área de livros a nível internacional, nomeadamente no Reino Unido;

10. O LM... havia sido admitido na Ré em 01.06.2009, mediante contrato de trabalho em comissão de serviço, sendo a sua retribuição base fixada em € 2.475,00, tendo em atenção a extensa carreira e experiência que o mesmo detinha na área da comercialização de livros;

11. A Ré pagava ao A. comissões com base no valor de faturação dos livros vendidos, na boa cobrança das faturas emitidas e no cumprimento dos objetivos de vendas anualmente fixados;

12. De acordo a decisão da Administração da Ré de 17.05.2004, tais comissões eram de 0,00% para um cumprimento de objetivos situado entre 0% e 49,9%; de 0,35% para um cumprimento de objetivos situado entre 50% e 74,9%; de 0,65% para um cumprimento de objetivos situado entre 75% e 99,9%; de 1% para um cumprimento acima dos objetivos; e de 1,25% para um cumprimento acima de 125% dos objetivos;

13. No ano de 2007, a Ré pagou ao A. a quantia de € 2.889,55 a título de comissões.

IV. Reapreciação da prova

Em sede de recurso, o apelante visa a reapreciação da prova por considerar que deveria ter sido dado como provado que a sua retribuição passou a ser no valor mensal de € 2.475,00 quando passou a exercer, em acumulação, as funções de diretor comercial. Mais se insurgiu contra o decidido no que respeita à factualidade relativa às comissões.

Identifica os meios de prova que fundamentam a sua discordância.

Encontrando-se os depoimentos testemunhais gravados e a prova documental junta ao processo, nada obsta a que se reaprecie a prova produzida, quanto aos concretos pontos factuais identificados pelo recorrente.

No que concerne à fixação do valor da retribuição, o tribunal a quo deu como provados, os seguintes factos relevantes.

6. Em 01.10.2010 a Ré havia determinado que o A. passasse a exercer as funções de diretor comercial na área de livros a nível nacional, acumulando com as de chefe de vendas que já exercia;

7. A Ré prometeu rever a remuneração do A., em consequência desta acumulação de funções, revisão essa que não veio a ocorrer;

9. A partir daquela data, o LM... passou a ocupar-se exclusivamente da área de livros a nível internacional, nomeadamente no Reino Unido;

E, considerou como não provada a seguinte factualidade:

- que constitui uso na ré há vários anos que, com a verificação de acumulação de funções, os trabalhadores passam a auferir o vencimento da remuneração mais elevada;

- que a remuneração do autor tenha passado a ser de € 2.475,00, a partir de 01/10/2010.

Ora, esta factualidade que foi considerada não provada, foi alegada nos artigos 98º e 99º da contestação/reconvenção do trabalhador e foi impugnada na resposta a tal articulado (artigos 43º e 49º).

Sobre tal matéria responderam as testemunhas LM..., RB..., DT... e TS

E, após audição das declarações prestadas pelas identificadas testemunhas, não vislumbramos qualquer razão para, em face da prova produzida, alterar a decisão da matéria de facto.

Salienta-se que, muito embora a questão da existência do uso laboral esteja colocada de uma forma algo conclusiva, na motivação e conclusões de recurso, atendendo ao decidido pelo tribunal a quo (que deu como não provado o facto alegado e impugnado respeitante ao tema), conheceremos da matéria.

E o certo é que nenhuma das referidas testemunhas admitiu com relevante razão de ciência que fosse prática habitual na ré, desde há vários anos, que em situação de acumulação de funções os trabalhadores passassem a auferir a retribuição que fosse mais elevada das categorias em causa.

LM. .. não falou da existência de qualquer uso que consubstanciasse essa prática na empresa; RB… apenas referiu que, no seu caso, à medida que foi progredindo na carreira foi sendo aumentada em função das categorias mais elevadas que ia assumindo; DT..., referiu que o ajuste de ordenado era prometido apenas em caso de promoção, sendo tal promessa cumprida em relação a alguns colegas e incumprida em relação a outros, como é o caso do autor; TS... afirmou que a alteração remuneratória só ocorre quando alguém vai substituir integralmente um colaborador que tinha uma categoria com um nível remuneratório superior, o que não sucedeu na situação do autor que apenas foi executar cerca de metade das funções de diretor comercial que anteriormente eram exercidas pelo LM... (território nacional).

Ora, tendo todas estas testemunhas trabalhado na ré (e algumas ainda trabalham) normal seria que a existir o alegado uso, tivessem conhecimento do mesmo. Além disso, os aumentos salariais a que fizeram referência, estavam sempre dependentes de uma promoção total, o que não se verificou no caso do autor, dado que apenas foi desempenhar as funções que anteriormente eram desempenhadas pelo LM... no território nacional, continuando este a exercer as suas funções em relação ao mercado internacional.

No que concerne ao alegado valor da remuneração do autor a partir de 01/10/2010, a testemunha LM... afirmou que esteve presente em várias reuniões em que se debateu a substituição do autor e as condições remuneratórias, com presença deste, mas não se recorda de em qualquer das vezes, se ter mencionado ou especificado algum valor concreto. A testemunha RB... nada referiu quanto ao valor da retribuição do autor. A testemunha DT... também não revelou qualquer conhecimento direto da matéria, mencionando que o que sabia foi o que lhe foi dito pelo autor, que lhe referiu que o ordenado que iria receber era o de diretor comercial. E, a testemunha TS..., também não revelou conhecimento direto do vencimento auferido pelo autor, desde 01/10/2010.

Inexistem nos autos documentos que nos demonstrem a verificação da factualidade em causa

Ora, em face da prova produzida, é nossa convicção própria, no âmbito da reapreciação da prova, que não há qualquer motivo para modificar a decisão de facto proferida pela 1ª instância, no que concerne à fixação do valor da retribuição auferida pelo autor, a partir do momento em que passou a acumular funções de diretor comercial no território nacional. A prova apenas nos permite concluir o que concluiu o tribunal de 1ª instância: “[a] Ré prometeu rever a remuneração do A., em consequência desta acumulação de funções, revisão essa que não veio a ocorrer” (facto 7).

Avançando agora na reapreciação da prova no que respeita à matéria das comissões de vendas, salienta-se a matéria factual dada como assente, com interesse para o desenvolvimento do tema:

11. A Ré pagava ao A. comissões com base no valor de faturação dos livros vendidos, na boa cobrança das faturas emitidas e no cumprimento dos objetivos de vendas anualmente fixados;

13. No ano de 2007, a Ré pagou ao A. a quantia de € 2.889,55 a título de comissões.

Na contestação/reconvenção do trabalhador, o autor havia alegado que tendo direito a comissões de vendas realizadas pelo departamento, não lhe foram pagas na totalidade as comissões de vendas apuradas a partir de Setembro de 2006 (artigos 111º e 112º). Nos artigos 115º a 121º, menciona os valores de comissões que lhe são devidos, desde então:

- € 5.830,63, no período de outubro de 2006 a dezembro de 2007 (comissões por faturação);

- € 6.098,80, de janeiro a dezembro de 2007 (comissões sobre a boa cobrança);

- € 10.000,00, no ano de 2008 (por estimativa);

- € 10.000,00, no ano de 2009 (por estimativa);

- € 17.000,00, no ano de 2010 (por estimativa);

- €17.000,00, no ano de 2011 (por estimativa).

A ré, no seu articulado de resposta, negou que fossem devidas ao autor as comissões peticionadas, argumentando que, embora tenha pago algumas quantias a título de adiantamentos de comissões, após análise das vendas realizadas e dos objetivos fixados por cada ano, verificou que desde 2007 até à data do despedimento do autor, nunca o Departamento de Livros cumpriu os objetivos de vendas anualmente fixados e dos quais estava dependente o pagamento das comissões de vendas. Impugnou os artigos 115º e seguintes e em relação aos artigos 120º e 121º, alega que os valores referidos pelo réu (subentenda-se, no documento nº16 apresentado pelo autor), são meras simulações, pelo que não podem fazer prova de qualquer crédito devido ao demandante.

Discutida esta matéria em sede de julgamento, o tribunal a quo considerou não provada, a seguinte factualidade:

· que de Outubro de 2006 a Dezembro de 2007 tenham sido apuradas comissões por faturação no valor de € 5.830,63;

· que no mesmo período tenham sido apuradas comissões de venda sobre a boa cobrança no valor de € 8.988,35;

· que as comissões sobre faturação e venda sobre boa cobrança respeitantes ao ano de 2008 seja de € 10.000,00;

· que as comissões sobre faturação e venda sobre boa cobrança respeitantes ao ano de 2009 seja de € 10.000,00;

· que, quanto às comissões sobre faturação e venda sobre boa cobrança respeitantes ao ano de 2010, a Ré tenha apurado um crédito a favor do A. no valor aproximado de € 17.000,00;

· que, quanto às comissões sobre faturação e venda sobre boa cobrança respeitantes ao ano de 2011, a Ré tenha simulado um crédito a favor do A. no valor aproximado de € 17.000,00;

· que, desde 2007, nunca o departamento de livros cumpriu os objetivos de venda anualmente fixados.

Sobre a matéria dos artigos 115º a 121º da contestação/reconvenção foram ouvidas as testemunhas LM..., RB... e JS… .

A testemunha LM... declarou que nunca lhe foi dado conhecimento de verbas específicas devidas pelas comissões, limitando-se a afirmar que havia comissões para pagar e reconheceu a autoria do documento de fls. 305 dos autos (documento nº17), assim como admitiu que esteve presente na reunião cuja ata constitui o documento 16, onde o tema das comissões foi abordado nos termos constantes do documento. A testemunha RB..., com interesse referiu que houve uma altura em que se obtiveram os valores das comissões, mas que saiba não foram pagos. A testemunha JS… não revelou conhecer quaisquer montantes que fossem devidos ao autor a título de comissões.

Considerando esta prova testemunhal da mesma não é possível concluir que as quantias alegadas como sendo devidas a título de comissões eram efetivamente devidas.

Vejamos então se foi oferecida prova documental que nos permitisse criar a convicção de que, por via da mesma, o autor havia logrado provar o alegado nos artigos 115º a 121º do seu articulado.

E, considerando a prova documental junta a fls. 277 a 288 (documentos 4 a 15), 289 a 304, (documento 16), fls. 305 (documento 17), fls. 306 a 312 (documento 18), fls. 437/438 e 441 a 474, afigura-se-nos que a mesma, por si só, não nos permite concluir com a segurança necessária que ao autor são devidas, a título de comissões as quantias reclamadas nos artigos 115º a 121º da contestação/reconvenção.

Os documentos de fls. 277 a 288, respeitam aos meses de janeiro a dezembro de 2007. São constituídos por “Mapas de Comissões-Vendedores (comissão sobre a cobrança) e dos mesmos não consta o nome do autor.

O documento de fls. 289 a 304 é constituído por um designado “Livros-Sistema de comissões”, que integra os procedimentos de cálculo das retribuições-regras, o resumo das comissões a processar, uma ata de uma reunião ocorrida em 27/07/2009, em que participaram o Presidente, o Diretor Financeiro e o Diretor do Departamento comercial, os objetivos de 2010/ 2011, as simulações de comissões para 2010 e 2011 e os objetivos de 2008 a 2011.

Neste documento, no “resumo de comissões a processar” (fls. 295), constam as seguintes quantias em relação ao autor:

- mensal 2009: € 2.051,90

- fecho 2009: € 4.442,89

- mensal 2010: € 5.176,39

- mensal 2011: € 1.139,99.

Na ata de reunião, consta em relação ao tema do “Acerto de Contas das Comissões Chefe de Vendas”, o seguinte texto:

«Foi feito o apuramento das comissões a pagar, assim que o Dr. JT… elaborar o referido plano de pagamento das mesmas, tem instruções para proceder de imediato ao respetivo pagamento.

Deve ter em atenção o acerto de contas, das comissões já pagas-erradamente- ao Chefe de Vendas, LM… .

JT confirma que os valores para pagamento dizem respeito ao ano de 2008 e 1º semestre 2009 e que a proposta de plano de pagamento será apresentada à Administração.

Quanto ao Chefe de Vendas, tem dúvidas, acerca de qual a taxa de comissão a aplicar para se proceder ao cálculo e respetivo acerto, visto a que foi aplicada anteriormente (a mesma taxa que era aplicada ao vendedor) estar incorreta.

(…)

JCR dá instruções para, relativamente ao Chefe de vendas, se proceder ao acerto com base na tabela anexa, em vigor desde 1 de julho, com retroativos»

Salienta-se que “JC” é o Diretor Financeiro e JCR é o Presidente.

O documento de fls. 305, é constituído por uma comunicação interna da ré, datada de 20/07/2009 (anterior, portanto à reunião documentada pela ata), emanada do Diretor Comercial, em que se referia que estavam por regularizar os pagamentos das comissões de vendas à equipa de vendas (vendedores e chefe de vendas) referentes aos anos de 2008 e 2009, continuando, também por aprovar o novo esquema de comissões que teria entrado em vigor em 01/07/2009.

O documento de fls. 306 a 312, datado de 23/01/2009, é constituído por uma “Comunicação interna” emanada do Diretor Financeiro, a seguem em anexo os mapas com valores de comissões para a área comercial de livros, referentes às vendas de 2008, cobradas nos meses de janeiro a junho de 2008, cujo processamento nos salários de janeiro de 2009 é solicitado à DRH. Esses anexos contêm mapas/quadros com valores, ao que tudo indica feitos em computador, mas também contém valores manuscritos e a referência a “deduções”, também manuscrita, cuja autoria se desconhece.

O documento de fls. 437 e 438, foi junto ao processo pela ré a pedido do autor e do mesmo consta um quadro com os valores das comissões pagas ao autor nos anos de 2008 a 2012 e um quadro com o período de faturação líquida de livros no mesmo período.

Finalmente, o documento de fls. 441 a 474, contém mapas mensais de comissões do Chefe de Vendas no período de fevereiro de 2007 a novembro de 2007, uma “Comunicação Interna”, com data de 20/03/2008, contendo um modelo de cálculo das comissões para a área de livros, uma “Comunicação Interna”, datada de 30/11/2007, da qual consta que se prevê o início de pagamento das comissões entre um a dois meses.

Ora, apreciando de acordo com as regras lógicas da experiência todos estes documentos particulares, afigura-se-nos que dos mesmos resulta que a partir de 2007, a recorrida deixou de pagar à equipa de vendas, nomeadamente ao Chefe de Vendas (o apelante), quaisquer comissões por vendas.

Em 27/07/2009, o Presidente de Administração toma conhecimento do resumo das comissões a processar em relação a toda a equipa, tendo sido dadas ordens para proceder ao seu pagamento.

Ora, em relação ao autor, constava desse apuramento que o mesmo deveria receber o valor mensal de € 2.051,90 em 2009. Em relação ao fecho de 2009 e aos valores mensais de 2010 e 2011, os valores constantes do apuramento só poderiam corresponder a pura prognose, uma vez que os valores das comissões estavam dependentes dos objetivos e da boa cobrança das faturas emitidas.

Consta da ata que, não obstante os valores apurados deveria ser feito o acerto de contas tendo em atenção as comissões erradamente pagas ao Chefe de vendas, pelo que ficamos sem saber o que deveria ter sido pago, sendo certo que de fls. 437/438, resulta que lhe foi paga a quantia de € 2.812,01 em 2009.

Em suma, da documentação junta, apenas se pode inferir o seguinte:

- em 2007 o autor tinha a receber a título de comissões, a quantia de € 2.274,77, no período de fevereiro a novembro de 2007 (fls. 441 a 450). Ficou provado que a ré lhe pagou, no ano de 2007, a quantia de € 2.889,55 a título de comissões (facto 13), por confissão do autor (artigo 117º da contestação/reconvenção). Logo, inexiste prova documental bastante que nos permita concluir a verificação da factualidade alegada no artigo 115 a 117º no que respeita ao valor de comissões em dívida.

No que se reporta aos anos de 2008, 2009, 2010, 2011, os montantes alegados pelo autor respeitavam a estimativas. Inexistem porém, elementos concretos que nos permitam conhecer se os objetivos das vendas foram atingidos e em que percentagens, por forma a poder concluir se eram devidas comissões e em que montantes.

Em suma, é nossa própria convicção que a prova documental produzida e analisada supra não nos permite dar, com a segurança que se impõe, como provado que em relação ao período temporal mencionado nos artigos 115º a 121º da contestação/reconvenção, eram sequer devidas comissões ao autor.

Assim, em sede de reapreciação da prova, não vislumbramos razão para alterar a decisão de facto proferida pelo tribunal a quo.

Mantém-se, pois, inalterada a matéria de facto.

V. Fixação do valor da retribuição do apelante

Nas alegações e conclusões de recurso insurge-se o apelante contra a improcedência do pedido relativo à fixação da sua retribuição em € 2.475,00, a partir de 01/10/2010, decidida pelo tribunal de 1ª instância.

Baseia a sua discordância com o decidido em três argumentos:

1. Existência de um uso laboral que determinava o ajuste da sua retribuição;

2. Princípio do trabalho igual salário igual;

3. Existência de norma resultante do instrumento de regulamentação coletiva aplicável que impunha retribuição diferente da auferida.

Apreciemos cada um destes argumentos per si.

1. Uso laboral

Com referência a esta temática, invoca o recorrente que vigorava na empresa demandada uma prática de ajuste salarial dos funcionários da ré quando os mesmos cumulavam ou alteravam funções, passando a receber a retribuição devida pelas novas funções desempenhadas.

Os usos laborais constituem uma fonte específica de direito do trabalho, nos termos previstos no artigo 1º do Código do Trabalho.

Os usos correspondem a uma prática social reiterada, mas sem a convicção de obrigatoriedade (cf. Oliveira Ascensão, “O Direito”, págs. 263 e segs).

O artigo 3º do Código Civil, sob a epígrafe “Valor Jurídico dos Usos”, determina que os usos que não forem contrários aos princípios da boa fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine.

Ora, preceitua o artigo 1º do Código do Trabalho que “[o] contrato de trabalho está sujeito, em especial, aos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, assim como aos usos laborais que não contrariem o princípio da boa fé”.

A alegação e prova da existência de uma prática reiterada de um determinado comportamento na empresa que não contrarie os princípios da boa fé, compete àquele que invocar o direito baseado nessa fonte.

Ora, na situação em apreço nos autos, não obstante o autor/apelante tenha alegado a existência de uma prática de ajuste salarial, no seio da empresa demandada, sempre que um trabalhador acumule funções, certo é que não logrou demonstrar a verificação de tal realidade.

Por conseguinte, bem andou o tribunal recorrido ao considerar que “nada se demonstrou quanto à prática da empresa ou, sequer, quanto aos usos do sector ou locais, que nos permitam concluir, a partir de tais elementos, que outra deveria ser a remuneração do trabalhador”.

Nenhuma censura nos merece a sentença recorrida na apreciação do argumento em análise.

2. Princípio do Trabalho igual salário igual

O princípio da igualdade mostra-se consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa:

«Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei»

Como corolário deste princípio consagra-se ainda na Lei Fundamental da Nação, no artigo 59º, nº1, alínea a) o princípio de que para trabalho igual é devido salário igual.

De harmonia com este preceito legal todos os trabalhadores sem discriminação têm direito à retribuição do trabalho segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna.

Este princípio tem uma natureza material, ou seja, o que importa é que nas circunstâncias reais se trate de forma igual aquilo que é efetivamente igual e de forma diferente aquilo que é desigual.

A nível remuneratório, o que este princípio constitucionalmente consagrado obriga é que no caso de existirem dois ou mais trabalhadores que exerçam o seu trabalho em idêntica quantidade, natureza e qualidade, a contrapartida monetária para a atividade exercida tem de ser igual.

Importa então determinar o que é o trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade.

Sobre tal temática, o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido, uniformemente, que para se concluir pela existência de discriminação retributiva entre trabalhadores, ofensiva dos princípios constitucionais da igualdade e de trabalho igual, salário igual, é necessário provar que os vários trabalhadores diferentemente remunerados produzem trabalho igual quanto à natureza (dificuldade, penosidade e perigosidade), qualidade (responsabilização, exigência, técnica, conhecimento, capacidade, prática, experiência, etc.) e quantidade (duração e intensidade), competindo o ónus da prova ao trabalhador que se diz discriminado — Acórdãos de 6 de Fevereiro de 2002 (Processo n.º 1441/2001, sumariado em www.stj.pt/Jurisprudência/Sumários de Acórdãos/Secção Social), de 9 de Novembro de 2005, de 23 de Novembro de 2005 e de 25 de Junho de 2008, de 22/04/2009, (respetivamente, Documentos nºs. SJ200511090013804, SJ200511230022624, SJ200806250005284 e SJ200904220030404, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Não havendo fundamento para divergir desta posição, vejamos se no caso concreto, o autor/apelante logrou provar que produzia trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade em relação ao trabalho prestado pelo seu colega LM

E, do acervo factual assente, resulta com relevo, o seguinte:

- o autor foi admitido para exercer as funções inerentes à categoria profissional de “Chefe de Vendas”;

- em 01/10/2010, a ré determinou que o autor passasse a exercer as funções de diretor comercial na área de livros a nível nacional, acumulando com as de chefe de vendas que já exercia;

- o autor passou a exercer parte das funções que eram desempenhadas por LM..., o qual exercia até então as funções de diretor-geral comercial, com responsabilidade na área de livros a nível nacional e internacional;

- a partir daquela data, o LM... passou a ocupar-se exclusivamente da área de livros a nível internacional, nomeadamente no Reino Unido;

- o LM... havia sido admitido na Ré em 01.06.2009, mediante contrato de trabalho em comissão de serviço, sendo a sua retribuição base fixada em € 2.475,00, tendo em atenção a extensa carreira e experiência que o mesmo detinha na área da comercialização de livros;

- o autor auferia a retribuição base mensal no valor de € 1.008,00.

Ora, deste contexto factual infere-se que o autor, desde 01/10/2010, passou a desempenhar apenas uma parte das funções que anteriormente eram desempenhadas por LM..., pois passou a exercer as funções de diretor comercial na área de livros a nível nacional, continuando o LM... a exercer responsabilidades de direção comercial na área de livros a nível internacional.

Perante este circunstancialismo não nos é possível concluir que o autor, desde 01/10/2010, passou a prestar trabalho idêntico ao que anteriormente a essa data era prestado pelo LM

A dificuldade do trabalho do autor será naturalmente menor (porque à partida está restringida a um universo mais limitado), a extensão do grau de responsabilidade é inferior e o exercício das funções está quantitativamente limitado, porque condicionado ao território nacional.

Acresce a circunstância do autor estar contratualmente vinculado à ré por meio de um contrato de trabalho, com carácter tendencialmente duradouro e o LM... ter sido admitido por um contrato de trabalho em comissão de serviço, em que a cessação unilateral por qualquer uma das partes é possível a todo o tempo, sem necessidade de motivação ou justificação, não obstante a existência de aviso prévio, o que confere uma natureza muito mais instável a este vínculo contratual, o que por vezes é compensado por via da remuneração.

Em suma, afigura-se-nos que o autor/apelante não logrou provar, como lhe competia, que a partir de 01/10/2010, passou a exercer funções iguais às que exercia o LM..., anteriormente a essa data.

Destarte, sendo o exercício das funções em análise diverso, justifica-se que o seu tratamento seja distinto, isto é, e concretizando, que o autor fosse remunerado com um valor diferente e inferior do que recebia o LM

No âmbito da invocada violação do princípio constitucional trabalho igual, salário igual, refere o apelante que resultou das declarações da testemunha TS... que esta havia exercido as funções de diretora comercial na área de livros, a nível nacional, tendo sido precisamente substituída pelo LM..., que passou a ter sob a sua responsabilidade o território nacional e internacional. Ora, correspondendo as funções desempenhas pela aludida testemunha às que passaram a ser desempenhadas pelo autor, a partir de 01/10/2010, sustenta o mesmo que o tribunal a quo deveria ter reconhecido e equiparado o vencimento do apelante ao que esta testemunha auferia então (€ 1.900,00), face à faculdade de condenação Extra vel ultra petitium, prevista no artigo 74º do Código de Processo do Trabalho.

Falece esta argumentação pois apesar da testemunha TS... ter referido que desempenhou funções de Diretora Comercial na área de livros no território nacional, tendo sido substituída pelo LM..., desconhecem-se as concretas funções exercidas pela testemunha, que pela mesma também não foram precisadas, pelo que o tribunal a quo não tinha razão para acrescentar factualidade não alegada à decisão sobre a matéria de facto, ao abrigo do artigo 72º do Código de Processo do Trabalho e não tinha elementos para concluir que o autor produziu trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade ao realizado por esta testemunha anteriormente a junho de 2009.

Destarte, não havia matéria de facto assente no processo para a pretendida condenação extra vel ultra petitium.

Face a todo o exposto, inexiste qualquer violação do princípio trabalho igual, salário igual.

Improcede o fundamento de recurso agora analisado.

3. Existência de norma resultante do instrumento de regulamentação coletiva aplicável que impunha retribuição diferente da auferida

Considera o apelante que andou mal o tribunal a quo ao concluir que “(...) consultado o CCT dos Editores e Livreiros – publicado no BTE nº3, de 22.01.2005, e objeto de portaria de extensão publicada no BTE nº 18, de 15.05.2006 – verifica-se que os diretores de serviços e os chefes de vendas estão incluídos na mesma categoria remuneratória, pelo que não se encontram fundamentos para concluir que outra deveria ser a retribuição do A(...)”.

Analisemos a questão.

À relação laboral em apreciação nos autos aplica-se o CCT dos Editores e Livreiros, publicada no B.T.E. nº3, de 22/01/2005, objeto da Portaria de Extensão publicada no B.T.E. nº 18, de 15/05/2006.

Ora, em sede de tal instrumento de regulamentação coletiva, resulta do anexo II que as categorias profissionais de chefe de vendas e diretor de serviços (podendo aqui inserir-se a categoria de diretor comercial) se inserem na mesma categoria remuneratória (cf. fls. 285 do BTE), não havendo quaisquer distinção de níveis remuneratórios neste CCT, afigurando-se-nos (pelo que nos foi possível perceber) que quando o apelante se refere na conclusão 33º à existência de diferentes níveis remuneratórios se está a reportar a um CCT publicado na página 350 e seguintes do aludido Boletim, mais exatamente ao anexo II que consta a fls. 370, que não se aplica à relação contratual em discussão nos autos.

Em suma, tendo-se decidido na sentença posta em crise que não havia fundamento para concluir que outra deveria ser a retribuição do autor, com base no CCT aplicável, nenhuma censura nos merece a bondade desta decisão.

Em suma e concluindo, bem andou o tribunal recorrido ao julgar improcedentes os pedidos de fixação da retribuição do autor no valor mensal de € 2.475,00, do pagamento do diferencial de remuneração desde outubro de 2010 a dezembro de 2012 e do pagamento da indemnização de antiguidade com base na retribuição mensal de € 2.475,00.

VI. Comissões de vendas

Discorda o apelante do decidido pelo tribunal a quo quanto às comissões de vendas.

Para fundamentar a sua divergência com o decidido refere que da factualidade constante dos pontos 11º e 12º da fundamentação de facto resultam claros e inequívocos dois factos: o primeiro que a apelada pagava comissões de venda ao apelante, o segundo, qual a fórmula de cálculo de apuramento das mesmas.

Acrescenta que, na petição inicial, alegou ser titular de comissões nos anos de 2006 a 2012 que não lhe foram pagas. A apelada não demonstrou o pagamento das comissões devidas. Como tal, ainda que caiba ao apelante demonstrar o valor dos objetivos definidos e efetivamente cumpridos, o tribunal a quo tinha elementos suficientes nos autos para reconhecer e dar como provado a existência do direito do autor às comissões nos anos de 2008 a 2012, mesmo que o montante das mesmas tivesse de ser apurado em liquidação de sentença.

Terá o apelante razão?

De harmonia com o disposto no artigo 342º do Código Civil, àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado, cabendo a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos àquele contra quem a invocação é feita. Eis a regra geral do ónus probatório consagrada no nosso ordenamento jurídico.

Ora, reclamando o autor/apelante, no âmbito da presente ação, que tinha direito a receber determinados valores pecuniários, a título de comissões, competia-lhe provar os factos constitutivos do direito alegado, isto é, o mesmo deveria ter alegado e demonstrado que se verificaram os pressupostos que lhe conferiam o direito a receber tais comissões, muito embora, o montante das mesmas pudesse ser relegado para incidente de liquidação de sentença.

Sucede que, no que concerne às comissões, apenas ficou provado que a ré lhe pagava comissões com base no valor de faturação dos livros vendidos, na boa cobrança das faturas emitidas e no cumprimento dos objetivos de vendas anualmente fixados (ponto 11 dos factos assentes).

Resultou igualmente demonstrada a fórmula que a ré utilizava para calcular as comissões de vendas (ponto 12 dos factos assentes).

Todavia, o autor não alegou os pressupostos necessários para se alcançar os valores que peticionou a título de comissões, muitos deles apresentados como meras estimativas (como é o caso das comissões a partir do ano de 2008, inclusive).

Não se mostram pois alegados os factos constitutivos do direito do autor.

E, assim sendo, torna-se irrelevante apurar-se a jusante se a ré não provou o pagamento das comissões peticionadas.

Ademais, tendo o autor tido oportunidade de alegar os factos constitutivos do seu direito e não o tendo feito, não faz sentido nem é esse o espírito do artigo 609º do Código de Processo Civil (correspondendo ao anterior artigo 661º), dar-se-lhe a oportunidade de, em sede de incidente de liquidação de sentença, de vir suprir a falta de alegação e prova dos factos constitutivos de que se arrogou titular.

Conforme se escreveu no Acórdão da Relação do Porto de 17/11/2008, P. 0855318, disponível em www.dgsi.pt: “o autor não fez prova dos factos constitutivos do seu direito a receber as comissões sobre as revendas concretamente identificadas e sobre quais incidiam as comissões reclamadas. Assim, tornou-se irrelevante para a definição do direito alegado pelo autor, a falta de prova do não pagamento.

Portanto, e ao contrário do defendido pelo recorrente, a questão não se resume a liquidar o quantum das comissões, situação que, face ao n.º 2 do artigo 661.º do CPC, permitiria que o apuramento fosse relegado para execução de sentença. Trata-se, antes, de falta de prova dos factos constitutivos do direito alegado.

Concordamos que a não ser assim, tal como refere a sentença recorrida, seria permitir que de novo se pudesse fazer prova sobre factualidade já antes submetida a julgamento, situação esta que não permite a aplicação do artigo 661.º, n.º 2 do CPC, sob pena de violação do caso julgado material e de permitir que, num enxerto declarativo da ação executiva, se venha a rediscutir factualidade já anteriormente submetida a apreciação no âmbito da própria ação declarativa”.

E, assim sendo, nenhuma censura nos merece a sentença em crise, que deduz em lógica com a factualidade assente, quando na mesma se apreciou a questão do seguinte modo:

«Abordando agora a questão das comissões, ao A. competia alegar e provar os factos que integravam a respetiva causa de pedir, nos termos do art. 342.º n.º 2 do CCivil, alegando e provando qual a estrutura de comissões estabelecida, os objetivos definidos e o efetivo cumprimento dos mesmos. Ora, não apenas a alegação do A. a este respeito se mostra extraordinariamente genérica, contendo meras conclusões e estimativas, como em julgamento não logrou precisar minimamente tal matéria. Mesmo o pedido formulado quanto a esta matéria – condenação a pagar as comissões de vendas dos anos de 2006 a 2011, sem identificação de um montante concreto – revela-se genérico e vago, não permitindo sequer apreender qual a quantia que o A. considera ser-lhe devida a este título – estabelecendo, assim, os próprios limites de uma eventual condenação, previstos no art. 661.º n.º Código de Processo Civil, dispondo que “a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir.”

Logo, este pedido improcede por falta de prova da respetiva causa de pedir e não concretização do respetivo montante.»

Finalmente, importa apenas referir que tendo o apelante invocado a contradição entre os factos assentes e o decidido, não só já se referiu supra a existência de uma coerência lógica entre a factualidade e a decisão, como constituindo a invocada contradição uma causa de nulidade de sentença (cf. artigo 615º, nº1, alínea c) do Código de Processo Civil), a mesma teria de ter sido arguida expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso, nos termos previstos pelo artigo 77º, nº1 do Código de Processo do Trabalho, para que fosse apreciada enquanto tal pelo tribunal ad quem.

Em suma, também quanto à concreta questão analisada, improcede o recurso.

Concluindo, o recurso mostra-se improcedente.

Custas pelo recorrente.

VII. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora, em julgar a apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Notifique.

Évora, 22 de maio de 2014

(Paula Maria Videira do Paço)

(Acácio André Proença)

(José António Santos Feteira)

Sumário

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Sumário

Texto Integral

I. Relatório

II. Objeto do Recurso

VII. Decisão