O direito
Como é sabido, e resulta da lei, (1) as conclusões delimitam o objecto do recurso.
Nelas, a recorrente suscita, no essencial, duas questões, uma referente ao pedido reconvencional e outra referente ao pedido da acção.
Quanto ao pedido reconvencional
Diz a recorrente que ao caso não se aplica o prazo de caducidade do art. 1224.º do CC mas, antes, a prescrição ordinária (2) porquanto o pedido reconvencional funda-se no incumprimento contratual por parte da A., por não ter cumprido as obrigações contratuais e ter abandonado a obra e não no cumprimento defeituoso da subempreitada.
Analisemos, pois, a questão de saber se os factos integram incumprimento contratual, como diz a recorrente, ou comprimento defeituoso, como se defendeu no acórdão recorrido.
Para tal temos que analisar o pedido e a causa de pedir em que se baseia a reconvenção.
Como resulta do disposto no art. 498.º, n.s 3 e 4, a causa de pedir é o facto jurídico concreto de que procede o efeito que se pretende fazer valer com a acção. (3)
Daqui decorre que a causa de pedir não pode ser entendida como uma categoria abstracta, mas como "o facto real que concretamente se alega para justificar o pedido" (4) .
No mesmo sentido escreveu Alberto dos Reis: "a causa de pedir não é o facto jurídico abstracto mas o facto jurídico concreto de que emerge o direito que o autor se propõe fazer declarar ". (5)
E ainda o mesmo autor afirma que "hão-de expor-se os factos concretos em que se funda esse direito, os factos materiais que sejam suficientes para caracterizar e especificar a causa de pedir". (6)
O Tribunal “conhece de factos reais, particulares e concretos; e tais factos, quando sejam susceptíveis de produzir efeitos jurídicos, é que constituem a causa de pedir". (7)
Se às partes pertence o ónus de alegar os factos concretos que fundamentam o pedido e formular este, é ao tribunal que cabe qualificá-los.
De facto, como diz Teixeira de Sousa, a causa de pedir está integrada única e exclusivamente por factos com relevância jurídica e não pela qualificação jurídica fornecida para um determinado facto real; na verdade, a "causa de pedir é integrada por factos com relevância jurídica cuja qualificação pertence ao tribunal”.(8)
Não é, pois, pelo facto de a recorrente ter qualificado os factos que alega como incumprimento contratual que tal qualificação há-de impor-se porque essa tarefa é atribuída ao juiz pela lei. (9)
Vejamos, então, o pedido e os factos que o sustentam, para, depois, procedermos à sua qualificação jurídica.
A R., para fundamentar o pedido reconvencional, alegou que, depois de ter denunciado os defeitos da obra à A. e de ela os não ter eliminado, teve de fazer, a expensas suas, a reparação desses defeitos.
Defeitos que enumera nos arts. 26.º a 31.º:
. A ré mandou proceder ao afagamento geral dos pavimentos para corrigir os desnivelamentos do revestimento, trabalho que foi realizado pela empresa de António Sapina Gualdino, em 25 de Novembro de 1998, o que custou à ré 400.140$00;
. A ré mandou proceder à limpeza geral dos pavimentos e à preparação da superfície para ser pintada, trabalho que foi realizado pela empresa….., LDA, em 30 de Novembro de 1998 e custou à ré 64.935$00;
. A ré mandou proceder à pintura geral dos pavimentos com Hidroepoxy, trabalho que foi realizado pela empresa …….., LDA, em 2 de Dezembro de 1998 e custou à ré 1.628.640$00;
. A ré mandou proceder à abertura de juntas de retracção que a autora deixara cobertas de resina, trabalho que foi realizado pela empresa …….., LDA, em 23 de Dezembro de 1998 e custou à ré 78.975$00.
Portanto, o “facto genético do direito ou da pretensão”(10) que formula são os defeitos não eliminados pela A.
Tanto bastaria para se considerar que a R. suporta o pedido reconvencional no pagamento do preço que teve que fazer para eliminar os defeitos que, oportunamente, denunciou à A e que esta não eliminou.
Mas, perante a insistência da recorrente em considerar que a conduta da A. integra incumprimento contratual, vejamos a distinção entre o conceito de obra com defeito e incumprimento contratual.
A distinção tem importância porque o prazo de caducidade a que se refere o art. 1224.º, 1, ex vi art. 1225.º, 3 só se aplica aos casos de incumprimento defeituoso que não aos casos de incumprimento parcial, pois, neste caso, o regime a ter em conta é o regime geral do cumprimento ou incumprimento das obrigações. (11)
Vejamos, pois, os contornos do cumprimento defeituoso para o distinguirmos do incumprimento parcial.
Dispõe o art. 1208.º do CC que “o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário da empreitada”.
Por seu turno, o art. 1218.º,1 do mesmo CC estatui que “o dono da obra deve verificar, antes de a aceitar, se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios”.
Das transcrições destes normativos, vê-se que a lei faz a distinção entre as “condições convencionadas” e os “vícios” da obra.
E, relativamente a estes últimos, não define o seu conceito.
Pedro Martinez (12) ensina que “na empreitada, o cumprimento ter-se-á por defeituoso quando a obra tenha sido realizada com deformidades ou com vícios. As deformidades são as discordâncias relativamente ao plano convencionado (…..); os vícios são as imperfeições que excluem ou reduzem o valor da obra ou a sua aptidão para o uso ordinário ou o previsto no contrato”.
Concretizando mais, o mesmo A. refere (13) “os vícios correspondem a imperfeições relativamente à qualidade normal, enquanto que as desconformidades são discordâncias com respeito ao fim acordado”.
E, logo de seguida, conclui que “o conjunto dos vícios e das desconformidades constituem os defeitos da coisa. Os dois elementos fazem parte do conteúdo do defeito, determinam-se através do contrato e dependem da interpretação deste”.
E, depois de referir que, para apreciar se a obra está em conformidade com o acordado, se deve ter em conta a qualidade normal da coisa que se aprecia em face do negócio jurídico, refere que “a qualidade normal é apreciada em função de um determinado tipo, o que vem definido no acordo”.
Diz também (14) que “…o defeito pode estar relacionado com três situações distintas. Tanto inerente à própria coisa, como a uma desconformidade ao contrato ou ainda à má execução”.
Ao lado do cumprimento defeituoso (vícios qualitativos) pode ocorrer uma situação de incumprimento parcial (vícios quantitativos).
A esta situação aplicam-se os princípios gerais do incumprimento (15) e no caso do cumprimento defeituoso, o regime previsto nos arts. 1218.º e segts. do CC.
A distinção entre uma e outra situação pode caracterizar-se do seguinte modo: está-se em face de um defeito da obra “quando o elemento material em falta não tem uma função nitidamente individualizada, autónoma, específica, no conjunto de toda a obra, e dum incumprimento parcial nos demais casos”. (16)
Ora, quer matéria de facto provada (17) quer da própria alegação da R. (18), resulta que a A. realizou os trabalhos que lhe foram encomendados, mas com defeitos que foram reclamados pela R.
Por isso, em face da alegação das partes e da matéria de facto provada, não podemos deixar de concluir, como fizeram as instâncias, que o pedido reconvencional se funda no cumprimento defeituoso do contrato por parte da A., sendo-lhe aplicável o regime específico previsto nos arts. 1218.º e segts. do CC, para a empreitada.
Aqui nem sequer se põe a questão de se estar em face da falta de qualquer trabalho encomendado, para nos socorrermos dos ensinamentos do Ac. do STJ de 4.12.04, acima citado, pois, do que se trata é de um cumprimento defeituoso da obrigação.(19)
Aplicam-se, pois, ao caso dos autos os preceitos dos arts. 1224.º e 1225.º do CC, relativamente à caducidade.
Ora, tendo decorrido mais de um ano após o encontro referido no n.º 26 da matéria de facto (finais de Novembro/98) até ser deduzido o pedido reconvencional (Junho/2000), operou a caducidade do direito de pedir a eliminação dos defeitos.
Esse direito, aliás, também seria julgado improcedente pelo facto de a R. não ter seguido o íter legal (20) previsto para a eliminação dos defeitos.
De facto, a lei impõe ao dono da obra, entregue com defeitos, que, se estes puderem ser suprimidos, exija ao empreiteiro a sua eliminação (21) ; se não puderem ser eliminados, o dono da obra pode exigir nova construção, a menos que as despesas sejam desproporcionadas em relação ao proveito. (22)
Se os defeitos não puderem ser eliminados ou a obra construída de novo, o dono da obra pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina. (23)
E pode, em qualquer destes casos, ser indemnizado nos termos gerais.(24)
Como se diz no Ac. deste STJ de 7.12.05, (25) “o lesado com a defeituosa execução da obra, para se ressarcir dos respectivos prejuízos, terá que observar a prioridade dos direitos consagrados nos arts. 1221.º, 1222. e 1223.º do CC”.
Ora, não vem demonstrado que a eliminação dos defeitos não podia ser suprimida, pois se demonstra que vieram a ser eliminados pela R; assim, esta teria, em primeira linha, que pedir, nesta acção, a sua eliminação ao empreiteiro.
Além disso, nunca a A. podia peticionar à R. os custos que pagou a terceiro para eliminar esses defeitos, como reclama na reconvenção que deduziu.
Na verdade, se o dono da obra optar pela eliminação dos defeitos, tem que obter condenação do empreiteiro à prestação de facto, antes de recorrer a 3.º para a sua eliminação. (26)
Por isso, a R. não podia peticionar, como o fez, sem antes, ter seguido o caminho que a lei, sequencialmente, manda observar.
A reconvenção não pode, pois, proceder, menos na parte em que foi julgada procedente. (27)
Quanto ao pedido formulado pela A.
A A. realizou a obra contratada, tem direito a receber o preço, como resulta do disposto no art. 1207.º do CC.
Vem demonstrado que a obra foi realizada, embora com defeitos, o que permitiria à R. invocar o direito à sua eliminação.
Contudo, como acabámos de verificar, não o fez.
Por isso, como não se verifica razão para o não pagamento do preço, como se menciona na decisão recorrida, (28) impõe-se a condenação da R., como se fez na decisão recorrida.
Finalmente, diga-se que, no caso, não ocorre qualquer abuso de direito, porque o pedido formulado pela A. decorre da lei que impõe à R. o pagamento do preço da obra realizada.
E se o abuso de direito poderia parecer justificável em face dos defeitos com que a obra foi realizada, a sua não eliminação pela A. não se deve a ela mas à conduta da R. que, em vez de exigir ao subempreiteiro a eliminação dos defeitos, como a lei lho permitia, fê-lo por sua iniciativa, sem observar os trâmites que a lei prescreve.
Assim, o facto de ter que pagar o preço da subempreitada sem a eliminação dos defeitos, decorre da sua conduta que não de qualquer acto que possa ser imputável à A.
Por isso, a exigência do preço da obra realizada pela A., no contexto do caso concreto, de forma alguma atenta contra os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, e muito menos de forma clamorosa, como o exige o art. 334.º do CC, para paralisar o seu exercício.
