10271/00 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Para aquilatar da competência material dos tribunais não é a aplicação concreta e parcelar de um determinado regime jurídico que releva, mas sim o regime jurídico no seu todo e em abstracto.

II- Assim, se o pessoal da extinta «Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência» transitou para a «Caixa Geral de Depósitos» sem que tenha feito a opção pelo Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho permitida pelo art. 7º, nº 1, do DL nº 287/93, de 20/08, continua a aplicar-se-lhe o Regime Jurídico do Funcionalismo Público (art. 7º, nº 2, cit. dip.), apesar das especificidades próprias da actividade exercida no sector bancário.

III- Nada impede à CGD a atribuição de um subsídio de disponibilidade e desempenho a um seu trabalhador como forma de «aligeirar o diferencial» entre a retribuição horária que ele auferia antes da integração nos quadros e aquela que legalmente correspondia ao nível 8 depois da integração.

IV- Se no acto que o concede a determinado trabalhador ficou expressamente referido que ele podia ser «revogado a qualquer momento», não era «passível de descontos para a CGA e MSE», e que não entrava «para o cálculo da pensão de aposentação», tal significa que ele não faria parte da remuneração salarial, antes traduzia um correctivo excepcional e temporário, no quadro de uma liberalidade compensatória, livremente revogável logo que desaparecesse a situação que lhe serviu de fundamento.

Acordam na 2ª Subsecção da 1ª Secção do TCA

I- V..., residente em , Carcavelos, Parede, recorre jurisdicionalmente da sentença proferida no TAC de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso interposto do acto de 08.03.95 do Conselho Delegado de Pessoal da Caixa Geral de Depósitos.

Nas alegações, concluiu do seguinte modo:

«a) A douta sentença recorrida parte de inadequada interpretação da matéria fáctica em que assentou, e faz errada interpretação e aplicação da lei.

Com efeito,

b) A fundamentação do acto sob recurso não foi comunicada ao recorrente e a falta de comunicação dos motivos que levaram à prática do acto equivale a falta de fundamentação, realidade que determina a nulidade do acto, por força do disposto na alínea a) do nº1, do artigo 1º do DL nº 256-A/77, de 14.06, da alínea a) do º1 do artigo 124º e do nº1 do artigo 125º , estes do Código de Procedimento Administrativo.

c) Acresce que, para lá de nulo, é o mesmo anulável, por padecer do vício de violação de lei, pois que contrário ao disposto na alínea c) do nº1 da cláusula 30ª do Acordo Colectivo de Trabalho para o Sector Bancário e no artigo 21º do DL 49408, de 24.11.1989.

d) É que a percentagem de 22% sobre o vencimento base, nominalmente apodada de subsídio de desempenho e disponibilidade, no caso do recorrente, a sua remuneração e, por força daquelas disposições, legal uma e contratual outra, está vedado à entidade patronal diminuir a remuneração do recorrente.

e) Com efeito, ao atribuir ao recorrente, no acto da sua integração nos quadros de pessoal da CGD, o falado subsídio, a entidade patronal não apela a qualquer dos requisitos de que fizera depender a concreta atribuição à generalidade dos casos. Antes usa tal figura, fora do enquadramento regulamentado, “como forma de aligeirar o diferencial existente entre a retribuição que actualmente aufere e a correspondente ao nível 8”.

f) Então, pela procedência do recurso, haverá que revogar a douta sentença e declarar nulo o acto recorrido por enfermar da apontada nulidade ou, caso assim se não entenda, anulá-lo, porque afectado do identificado vício de violação de lei».

Alegou também a entidade recorrida, sustentando a manutenção do decidido.

O digno Magistrado do MP junto deste TCA suscitou a incompetência dos Tribunais Administrativos em razão da matéria.

O recorrente, chamado a pronunciar-se sobre a matéria exceptiva, pugnou pela sua improcedência.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:

«1. Por despacho de 29.05.1990, foi autorizada a integração do recorrente nos quadros de pessoal da CGD, nos termos da informação em tal sentido, nos termos constantes do doc. 1 a 9 e 10;

2. Autorizou-se a admissão como “monitor” do nível 8, com a colocação do CFA, processando-se a progressão na respectiva carreira profissional até ao nível 12, com observância das regras superiormente definidas para estas funções –idem;

3. E pela atribuição de subsídio de disponibilidade e desempenho correspondente a 22% como forma de aligeirar o diferencial existente entre a retribuição que actualmente aufere e a correspondente ao nível 8 idem;

4. Por ordem de Serviço OS nº..., com entrada em vigor em 15.02.90, da CGD, publicou-se que o C. de A. da CGD através do despacho ..., de 14.01 criara o subsídio de desempenho e disponibilidade cuja atribuição deveria ponderar a disponibilidade total para o exercício de funções na CGA e a eficácia do desempenho das mesmas, a qualificação profissional, a motivação, a dedicação e os resultados efectivamente obtidos –doc. 2 fls.11;

5. Tal subsídio comportaria os escalões 12,5%, 17%, 22%, 30%, 38% e 47/(cláusula 2ª) dessa OS;

6. Tal subsídio poderia ser atribuído aos empregados que exerçam funções de direcção, específicas ou de enquadramento, técnicas e quaisquer outras que pela sua natureza e inerente responsabilidade o justificasse clª 4ª;

7. A atribuição do subsídio era da competência da autoridade recorrida, ouvida a respectiva hierarquia, podendo ser revogada a qualquer momento, desde que o empregado fosse avisado com antecedência não inferior a 3 meses- cl.5ª;

8. Tal subsídio não era passível de descontos para a CGA e MSE, não entrando também para o cálculo da pensão de aposentação- cl.6ª;

9. O recorrente a 27.03.95, tomou conhecimento da deliberação da recorrida de 95.03.08 que nos termos do ponto 5 da Ordem de Serviço 7/90, deixaria de receber o subsídio de desempenho e disponibilidade que vinha auferindo, com efeitos a 01.07.1995 –doc. 3 a fls. 12;

10. Tal deliberação de 08.03.1995 fora proferida sobre proposta/Informação nº.../02, sob o assunto: “Subsídio de Desempenho e Disponibilidade” – que refere que “ Através do documento em anexo, vem o CFA propor que ao Sr. V..., do nível 8, com a categoria de Monitor e com funções de monitor de Língua Inglesa, lhe seja retirado o SDD que actualmente recebe, no escalão de 22%.//Tal proposta tem como fundamento o facto do nível de actividade que este empregado desenvolve corresponder apenas a 60% da carga horária semanal estabelecida no ACT, sendo de salientar que este percentual ainda tem tendência para diminuir o âmbito da reestruturação do modelo formativo para línguas estrangeiras, que se encontra em curso./// Nestes termos solicita-se autorização superior para proceder a esta alteração, nos termos do nº5 da OS nº.../90, se 15 de Fevereiro –fls. 2 do p .instrutor;

11. Sobre tal foi dado parecer “Parece ser de sancionar a proposta de retirada do SDD no escalão de 22% que o empregado V...vinha auferindo, face à fundamentação apresentada” e, em CDP “Concorda-se”, datado de 95.03.08 –idem».

III- O Direito

1- Da incompetência em razão da matéria

Para o digno Magistrado do MP junto deste tribunal a matéria em discussão escapa ao controle jurisdicional dos tribunais administrativos.

Para si a questão do vencimento do pessoal - mesmo que por ocasião da transformação da CGD em sociedade anónima ao abrigo do DL nº 287/93, de 20/08, não tenha o recorrente optado pelo regime jurídico do Contrato Individual de Trabalho e, por isso, continuasse sujeito ao regime do funcionalismo público - é uma das “modificações exigidas pela natureza específica da actividade da Caixa” como instituição de crédito.

Nesse pressuposto, face ao disposto no art. 32º, nº1 do DL nº 48953, de 05/04/69 e à redacção introduzida pelo DL nº 61/77, de 7/11, o subsídio em causa ( a que o acto sindicado pôs termo) havia sido criado e regulamentado pelo Conselho de Administração da CGD como assunto de direito laboral.

Vejamos.

De acordo com o DL nº 48 953, de 5/04/69 a «Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência» era uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira, com património próprio, competindo-lhe o exercício das funções de instituto de crédito do Estado e a administração das instituições mencionadas nos artigos 4º e 6º(cfr. art. 1º).

O pessoal da Caixa estava «sujeito ao regime jurídico do funcionalismo público», embora com as modificações exigidas pela natureza específica da actividade da Caixa como instituto de crédito(art. 31º, nº2, cit. dip.).

Os vencimentos e categorias do pessoal eram definidos pelo conselho de administração, tendo em conta as condições especiais a que se refere o nº2 do art. 31 e as comuns à generalidade do sistema bancário(art. 32º, nº2, cit. dip.).

Posteriormente, a letra deste art. 32º sofreu alteração pelo DL nº 461/77, de 7/11, passando o nº1 a ter a seguinte redacção:

«1- As normas relativas a admissões, acessos, categorias, vencimentos e outras condições aplicáveis ao pessoal serão estabelecidas por regulamento interno, aprovado pelo conselho de administração, tendo em conta os condicionalismos a que se refere o nº2 do artigo precedente e os comuns à generalidade do sector bancário público».

Com o DL nº 287/93, de 20/08, a Caixa Geral de Depósitos é transformada em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, passando a reger-se por aquele diploma, pelos seus estatutos, pelas normas gerais e especiais aplicáveis às instituições de crédito e pela legislação aplicável às sociedades anónimas(art. 1º).

No que concerne à situação estatutária dos seus trabalhadores, passaram a ficar sujeitos ao Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho(art. 7º, nº1).

No entanto, os trabalhadores que transitavam da pessoa extinta continuariam sujeitos ao regime que lhes era aplicável até então, a menos que manifestassem por escrito a sua opção pelo regime do CIT(art. 7º, nº2).

Ora bem. O recorrente não declarou a sua opção pelo Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho. Assim, por força do art. 9º, nº3 do último dos diplomas citados, aplicar-se-ão à sua situação os arts. 31º, nº2 e 32º do DL nº 48 953, na redacção introduzida pelo DL nº 461/77.

A circunstância de haver especificidades na actividade exercida pela Caixa, de haver similitudes com o restante sector bancário e de em matéria de vencimento a sua estatuição ser definida por Regulamento Interno aprovado pelo Conselho de Administração em nada altera o Regime Jurídico por que se regerá o pessoal. Tais especificidades, em vez de alterarem o Regime(o que não é, aliás, possível), apenas legitimam a ideia tónica de que pontualmente, e para certos casos, o Regime do Funcionalismo Público cede ou sofre desvios. Ou seja, de público não se transforma em privado o regime jurídico daqueles trabalhadores. A natureza mantém-se, embora com cedências.

Por outro lado, o que releva para se aquilatar da competência material dos tribunais não é a aplicação concreta e parcelar de um determinado Regime Jurídico, mas sim o Regime Jurídico no seu todo e em abstracto(Ac. do TCA de 8/11/2001, Proc. Nº10 137/00).

E para a apreciação de recursos jurisdicionais que versem questões relativas ao funcionalismo publico a competência recai sobre o Tribunal Central Administrativo(cfr. art. 40º, al. a), e 104º do ETAF).

2- Do mérito do recurso

2.1- A sentença considerou em 1º lugar que não se verificava o vício de forma por falta de fundamentação.

E bem. Neste aspecto, o recorrente confunde notificação e conteúdo desta com o acto administrativo propriamente dito e o seu teor. São, no entanto, coisas distintas. A notificação tem que ver com a eficácia do acto e com a determinação do início de contagem de prazo para a sua impugnação administrativa e/ou contenciosa.

O acto de notificação, necessariamente posterior ao acto decisor, não contende com a validade e perfeição deste. Apenas o dota da indispensável aptidão para a produção de efeitos. Diz-se, por isso, que é acto integrativo de eficácia, característico da fase procedimental destinada à publicidade das decisões administrativas(cfr. art. 66º e sgs. do CPA).

Isto é por demais consabido. Logo, por desnecessárias mais considerações, nesta parte remetemos para os restantes fundamentos da sentença recorrida, os quais aqui assumimos, nos termos do art. 713º, nº5, do CPC

Concluiremos, pois, pela inverificação do vício e pelo respeito das normas invocadas na conclusão b) das alegações do recurso.

2.2- Também entendeu o M.mo Juiz “a quo” que se não verificava o vício de violação de lei.

Vejamos.

A questão prende-se com a natureza do subsídio que passou a ser atribuído ao recorrente: será ele parte integrante da remuneração?

Resulta dos autos e do processo administrativo apenso que o recorrente era monitor de inglês na CGD desde há onze anos quando pediu a sua integração nos quadros de pessoal desta instituição. Naquela qualidade, os seus serviços eram remunerados à hora(1200$00/hora), o que em média constituía a retribuição mensal de 204000$00.

No entanto, em termos comparativos, um funcionário dos quadros com o mesmo tipo de funções de “monitor”, nível 8, auferia naquela data a remuneração mensal ilíquida de 104.150$00, elevada para 128.106$00 em razão do subsídio de almoço e encargos sociais(com o ACT publicado em 22.08.90 no BTE nº 31, o nível 8 passou a ser remunerado com 105.450$00:ver p.a).

Foi em função dessa disparidade de vencimentos que a sua integração nos quadros da CGD se deu através da atribuição de um «subsídio de disponibilidade e desempenho correspondente a 22%, como forma de aligeirar o diferencial existente entre a retribuição que actualmente aufere e a correspondente ao nível 8»(fls.9 e 10 dos autos).

Sublinhe-se, contudo, que a atribuição deste subsídio, conforme expressamente resulta do ponto 5 da Ordem de Serviço nº 7/90, de 15/02/90, poderia «...ser revogada a qualquer momento, desde que o empregado seja avisado com antecedência não inferior a três meses»(cfr. fls. 11 vº, dos autos).

A mesma O.S. estipula ainda no ponto 6 que «O subsídio de desempenho e disponibilidade criado... não é passível de descontos para a CGA e MSE, não entrando também para o cálculo da pensão de aposentação»(loc. cit.).

Ora bem. O recorrente entende que o acto que lhe determina o termo do recebimento do subsídio contraria o art. 21º, al. c), do DL nº 49 408, de 24/11/69(Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho) e a cláusula 30ª do ACTV para o sector bancário, preceitos que em seu entender impedem a entidade patronal de diminuir a retribuição ao trabalhador.

Entendemos, porém, que não tem razão.

Em primeiro lugar, face ao objectivo do subsidio. Ele não se destinava a remunerar a «contrapartida do trabalho», mas sim a diminuir a diferença que separava o vencimento legal da remuneração como Monitor, de nível 8, da que antes da integração nos quadros recebia pela prática de idênticas funções. Foi uma atitude de generosidade compensatória, no uso de uma simples faculdade, compreensível também ela no quadro da autonomia estatutária da Caixa e que, por isso, não gerou um direito absoluto na esfera do beneficiário.

Recorde-se, aliás, que a sua remuneração, definida pelo ACT, era à data de 104.150$00. Portanto, se um tal complemento se situava para além da retribuição acordada, o posicionamento posterior da massa salarial no nível certo não se pode dizer que constitua diminuição da retribuição.

Em segundo lugar, atendendo ao modo como ele foi estabelecido.

Nada impedia, com efeito, à entidade recorrida que fosse baixando o escalão do subsídio(ponto 2 da O.S.) ou mesmo cancelasse a sua atribuição(ponto 5 da O.S.), desde que, por exemplo, considerasse ter desaparecido a razão para a sua concessão. É que se assim não fosse, a manutenção de tal subsídio poderia transformar a situação numa fonte de injustiça, desigualdade e discriminação relativamente a outros trabalhadores colegas do recorrente.

A possibilidade da sua “revogação” mostra claramente que nunca foi intenção da Caixa transformar o subsídio numa parcela remuneratória definitiva.

Prova de que assim não foi, reside também no facto de sobre ele ter ficado expressamente prescrito que não recairiam descontos para a CGA e MSE, e que não entrariam igualmente para o cálculo do valor da futura pensão de aposentação (ponto 6 da O.S.).

E de todo o modo, mesmo a considerar que, sem prejuízo do fundamento eleito para a sua concessão(no caso, «aligeirar o diferencial...», ele também se fundasse na efectiva quantidade, eficácia e disponibilidade de serviço, a sua ablação não se mostraria indevida, ilícita e ilegal, uma vez desaparecido o motivo factual concreto que tenha levado à sua atribuição. Basta olhar para a fundamentação do acto sindicado para se perceber isso mesmo, pois aí se refere que o nível de actividade desenvolvido pelo recorrente já só correspondia nesse momento a 60% da carga horária estabelecida no CCTB(fls. 1,2 do p.a.).

Assim, de uma maneira ou doutra, temos que tal subsídio não participa da noção de remuneração, antes surge associado a uma ideia de acréscimo patrimonial correctivo excepcional e temporário, fruto de uma liberalidade livremente revogável, para valer enquanto se justificasse a sua atribuição e perdurasse a situação que lhe serviu de fundamento( ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, in Direito do Trabalho, 10ª ed., pags. 412/413).

Assim, nada tendo a lei, nem a Convenção Colectiva expressamente previsto em contrário, ou sequer implicitamente estatuído por forma a se poder inferir que aquele subsídio dispunha de carácter salarial, temos por seguro que nem a feição de regularidade com que foi recebido durante cerca de cinco anos lhe emprestou a natureza retributiva que, agora que foi cortado, o recorrente lhe aponta.

Andou, pois, acertadamente a sentença da 1ª instância.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, com imposto de justiça e procuradoria que fixamos em € 150 e €75 euros, respectivamente.

Lisboa, 28 de Fevereiro de 2002