IVFUNDAMENTOS DE DIREITO
O Tribunal a quo declarou-se incompetente internacionalmente para julgar o pedido de alteração das responsabilidades parentais das menores, C…, nascida a 29/10/2004 e D…, nascida a 05/03/2008, filhas da requerente e do requerido, por estas residirem, à data da instauração da acção (27/11/2012) em França, com a requerente.
A progenitora, ora recorrente discorda deste entendimento, sufragando ser a ordem jurídica portuguesa a competente, por entender que não basta a deslocação das menores para fora do território português, para que haja uma alteração da sua residência habitual. No entender da mesma, só com uma confirmação do peticionado na Acção de Alteração à Regulação das Responsabilidades Parentais é que aquela residência validamente se poderia considerar alterada.
Vejamos a quem assiste razão.
Importa desde logo dizer que, é em face do pedido formulado pelo autor e pelos fundamentos (causa petendi) em que o mesmo se apoia, e tal como a relação jurídica é pelo autor delineada na petição (quid disputatum ou quid dedidendum), que cabe determinar a competência do tribunal para de determinada acção poder/dever conhecer (Cfr. Manuel de Andrade, “in Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, pág. 91).
Por outro lado, nos termos dos artigos 17º n.º 2 e 22º nº1, ambos da LOFTJ (Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro), é a lei do processo que fixa os factores de que depende a competência internacional dos tribunais judiciais, sendo que, “A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram “.
De facto, de acordo com o artº 61º do CPCivil “Os tribunais portugueses têm competência internacional quando se verifique alguma das circunstâncias mencionadas no artº 65º”.
Por sua vez, o artº 65º do CPCivil define essas circunstâncias da seguinte forma:
“1. Sem prejuízo do que se ache estabelecido em tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis especiais, a competência internacional dos tribunais portugueses depende da verificação de alguma das seguintes circunstâncias:
- a)Ter o réu ou algum dos réus domicílio em território português, salvo tratando-se de acções relativas a direitos reais ou pessoais de gozo sobre imóveis sitos em país estrangeiro;
- b)Dever a acção ser proposta em Portugal, segundo as regras de competência territorial estabelecidas na lei portuguesa”.
Assim, tendo em conta que, por um lado, estamos em sede de alteração das responsabilidades parentais e, por outro que, as menores C… e D… se encontravam a residir à data da instauração da presente acção com a sua progenitora, ora requerente, em França, conforme é alegado no artº 13º do requerimento inicial e confirmado a fls. 44 dos autos, a situação cai na previsão do Regulamento (CE) nº 2201 do Conselho de 27 de Setembro de 2003, que versa sobre a competência, o reconhecimento e a execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental.
Na sequência das disposições processuais legais acabadas de referir, desde logo se constata que elas próprias (maxime o nº 1, do artº 65º do CPC) clarificam que, no âmbito da aferição da competência internacional dos tribunais portugueses, importa salvaguardar as normas (as quais prevalecem) constantes de tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis especiais ratificadas ou aprovadas, que vinculem internacionalmente o Estado Português, o que tudo importa inevitavelmente o reconhecimento do primado do direito internacional convencional ao qual o Estado Português se encontre vinculado sobre o direito nacional, designadamente a prevalência do direito comunitário sobre o direito nacional, conforme resulta do artº 8º, da CRP, que refere:
- “1.As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português.
- 2.As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.
- 3.As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”.
Isto quer dizer que, a aplicação das disposições legais do CPC que fixam e estabelecem os factores de atribuição da competência internacional dos tribunais portugueses, se mostra negativamente delimitada pela das convenções internacionais regularmente ratificadas e/ou aprovadas, e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português, razão porque, caindo determinada situação no âmbito de aplicação de um concreto Regulamento, as normas deste último prevalecem sobre as normas de direito interno que regulam a competência internacional – neste sentido, cfr. Dário Moura Vicente, in Direito Internacional Privado, vol. I, página 249.
De resto, porque as regras internacionais se integram no ordenamento jurídico de cada Estado, quando o Tribunal português é chamado a conhecer de uma causa em que haja um elemento de conexão com a ordem jurídica de outro Estado contratante, deverá ignorar as regras de competência internacional da lex fori, antes deve aplicar as regras uniformes do Regulamento - Cfr. Mota Campos, in Revista de Documentação e Direito Comparado, nº 22, 1986, pág. 144, citado no Ac. do STJ de 4/3/2010, in www.dgsi.
In casu, o quid disputatum ou quid dedidendum apresenta diversos elementos de conexão (vg. quanto à nacionalidade da requerente, do requerido e menores – Portuguesa; residência de todos eles até à propositura da acção – Portugal; residência das menores e requerente à data da instauração do processo – França), que se relacionam, quer com o ordenamento jurídico português, quer com a ordem jurídica francesa.
Estamos, portanto, perante um litígio que, encontra no âmbito do Regulamento (CE) 2201/2003 de 27 de Novembro relativo à competência, ao reconhecimento, e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, e que revogou o Regulamento (CE) nº 1347/2000), a solução.
De resto, a reforçar esta ideia, dispõe o artº 155º nº 1 da OTM que “para decretar as providências é competente o tribunal da residência do menor no momento em que o processo foi instaurado”, acrescentando o seu n.º 3 que “se os titulares das responsabilidades parentais tiverem residências diferentes, é competente o tribunal da residência daquele a cuja guarda o menor estiver confiado ou, no caso de exercício conjunto das responsabilidades parentais, com quem o menor residir”.
Acrescenta ainda o nº 5 do mencionado preceito da OTM, que “Se, no momento da instauração do processo, o menor não residir no País, é competente o tribunal da residência do requerente, ou do requerido; quando também estes residirem no estrangeiro e o tribunal português foi internacionalmente competente, pertence ao tribunal de Lisboa conhecer da causa”.
Pelo que, tendo em conta que as menores residem em França desde a instauração da presente acção com a sua progenitora, dispõe o nº 1 do artº 8º do mencionado Regulamento (CE) que, em matéria de competência geral dispõe que: “Os tribunais de um Estado- Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”.
E, logo a seguir o nº 2 da mesma disposição legal acrescenta que o nº 1 é aplicável sob reserva do disposto nos artigos 9º, 10º e 12º.
A questão está, pois, em saber, o que se deve entender por residência habitual.
O referido Regulamento não define o que se entende por “residência habitual”, limitando-se o legislador comunitário, na 12ª Consideração do Regulamento 2201/2003, a determinar que: “As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério de proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro da residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental”.
Deve sublinhar-se que não se trata de um conceito de residência habitual com base na legislação nacional, mas de uma noção “autónoma” da legislação comunitária. Se uma criança se deslocar de um Estado-Membro para outro, a aquisição da residência habitual no novo Estado-Membro deveria, em princípio, coincidir com a “perda” da residência habitual no anterior Estado-Membro. A determinação caso a caso pelo juiz implica que, enquanto o adjectivo “habitual” tende a indicar uma certa duração, não se pode excluir que uma criança possa adquirir a residência habitual num Estado-Membro no próprio dia da sua chegada, dependendo de elementos de facto do caso concreto.
Mas, ainda que se tenha em consideração estes entendimentos, não deixa ainda assim o legislador comunitário de, em diversas normas do Regulamento (CE) nº 2201/2003, de apelar/exigir a um período mínimo de permanência do menor em Estado-Membro após a sua deslocação do Estado de origem ou da anterior residência habitual (cfr. v.g. o nº1, do artº 9º, no que concerne à alteração de decisão referente ao direito de visitas e o artº 10º, alínea b), no que respeita à alteração da residência habitual do menor aquando de deslocação ilícita), e para efeitos de atribuição da competência aos tribunais do Estado-Membro para onde a criança foi “deslocada” (exigindo-se ainda a integração do menor no novo ambiente, evidenciando ainda o prazo de um ano, por si só, a estabilidade da “nova”situação entretanto gerada).
Finalmente, do disposto no artº 15º do Regulamento que temos vindo a analisar, sob a epígrafe “Transferência para um tribunal mais bem colocado para apreciar a acção”, descortina-se a abertura do legislador comunitário para, excepcionalmente, permitir que os tribunais de um Estado-Membro competentes para conhecer do mérito, ao considerarem que um tribunal de um outro Estado-Membro com o qual a criança tenha uma ligação particular se encontre mais bem colocado para conhecer do processo, e se a tal servir o interesse da criança, peçam ao tribunal de outro Estado-Membro, que se declare competente.
E, de entre as diversas situações que o mesmo legislador identifica como revelando existir uma ligação particular entre a criança com um Estado-Membro, duas são precisamente ter tido a criança a sua residência habitual nesse Estado-Membro (alínea b), do nº 3, artº 15º), a criança for nacional desse Estado Membro (alínea c), do nº 3, artº 15º), ou um dos titulares da responsabilidade parental tiver a sua residência habitual nesse Estado-Membro (alínea d), do nº 3, artº 15º).
Chegados aqui, tudo indica que, para o legislador comunitário, e como de resto, o refere de uma forma expressa, em sede de considerandos do Regulamento (CE) nº 2201/2003 (cfr. considerando 12º), as regras de competência em matéria de responsabilidade parental são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério de proximidade, justificando-se que o mérito de um processo seja julgado por tribunal do Estado-Membro com o qual a criança tenha uma ligação particular, pois que prima facie estará ele melhor colocado/preparado para conhecer do processo.
Ou seja, em sede de aferição da competência internacional do tribunal de um Estado-Membro para conhecer de uma acção de regulação do exercício do poder paternal, as regras comunitárias não devem ser aplicadas de uma forma mecânica, simplista, antes se impõe que a regra geral do nº 1, do artº 8º, seja aplicada sob reserva (como o refere o nº 2, do artº 8º), não olvidando nunca o superior interesse da criança e o critério da proximidade (ou como refere o artº 15º, o tribunal do Estado-Membro com o qual a criança tenha uma ligação particular).
Retomando o caso concreto, extrai-se dos autos que, no âmbito do processo de divórcio por mútuo consentimento que correu termos pela Conservatória de Registo Civil de S. João da Madeira, sob o nº 249/2012, foi homologado o acordo de regulação das responsabilidades parentais relativamente às duas menores.
Nos termos desse acordo, as menores ficaram entregues à guarda e cuidados da requerente com quem ficaram a residir, sendo que as responsabilidades parentais foram atribuídas a ambos os progenitores.
No mês de Novembro de 2012, a requerente emigrou para França na companhia das duas filhas, onde já tinham familiares.
A acção foi proposta no dia 27/11/2012 (cfr. fls. 41).
Resulta, assim, desta matéria factual que a acção foi proposta no mesmo mês em que as menores se deslocaram com a sua progenitora para França (desconhecendo este Tribunal se o fizeram ou não legalmente), pelo que, a ligação com o Estado-Membro de França, onde passaram a ter um novo ambiente junto da mãe, companheiro desta e familiares maternos é, à data da instauração da acção, ainda muito ténue.
Alega a requerente no seu requerimento inicial que a menor C… irá frequentar uma escola de ensino básico público francês, mas não identifica qual e que a menor D… por ter apenas 4 anos de idade irá ficar aos cuidados de uma tia materna até perfazer a idade de 5 anos, altura em que passará a frequentar uma pré-escola em França.
No entanto, não foram juntos pela requerente, quaisquer documentos comprovativos da inscrição/frequência da menor C… em qualquer estabelecimento de ensino francês.
Há ainda que ter em conta que, quer as menores quer os seus progenitores são nacionais de Portugal e, que o requerido/progenitor continua a residir em Portugal.
Portanto, à data da propositura da acção (Novembro/2012), tudo aponta a que as menores mantinham com Portugal uma ligação particular, mais forte e com o qual detinham uma maior proximidade, uma vez que, desde sempre até à sua partida para França, tinham residido em Portugal.
De realçar que, aquando da propositura da acção, as menores teriam partido para França há escassos dias, pelo que, forçoso será concluir que aquelas não poderiam ainda nesse momento temporal ter adquirido “residência habitual” com carácter de estabilidade, nesse país.
Consequentemente, estamos em crer que a presente acção deverá ser tramitada e julgada em Tribunal Estado-Membro de Portugal por ser aquele que, atendendo ao superior interesse da criança, melhor colocado estará para conhecer do processo, já que até Novembro/2012, as menores sempre mantiveram a sua vida familiar em Portugal e foi aqui também que desenvolveram as envolventes social e educacional.
Por via disso, não obstante as menores residirem já (escassos dias) à data da propositura desta acção, em França, o superior interesse das menores e o critério da proximidade, aconselham a que na procedência da apelação, embora por fundamentação distinta, se imponha a revogação da decisão recorrida.
