0743676 - Tribunal da Relação do Porto

Tendo a acusação por crime de emissão de cheque sem provisão sido deduzida anteriormente à vigência do DL nº 316/97, a circunstância de nela não se referir a data da entrega do cheque ao tomador não constitui fundamento para julgar extinto o procedimento criminal antes do julgamento.

Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO:

Por despacho exarado nos autos de processo comum nº …/97.5TBVLC, do .º Juízo do Tribunal Judicial de Vale de Cambra, decidiu-se que a conduta do arguido, tal como vem descrita na acusação, se encontra descriminalizada, tendo-se declarado extinto o procedimento criminal.

Inconformado, o M.P. interpôs recurso, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões:

1º Nos presentes autos o que se discute é apenas uma questão de direito: proferido despacho de pronuncia, ou equivalente, que designe data para realização de julgamento por crime de emissão de cheque sem provisão em data anterior à entrada em vigor do Decreto Lei nº 316/97, de 19 de Novembro, e não constando claramente da acusação que se trata de um cheque post-datado, pode ou não ser conhecida a questão da eventual descriminalização da conduta imputada ao arguido sem a averiguação de tal facto em sede de audiência de julgamento?

2º Enquanto a M.ma Juiz “a quo” entende que sim, já nós, não obstante todo o respeito que tal posição nos merece, entendemos que em face do teor da acusação deduzida, e constante dos autos, estes deverão prosseguir a sua normal tramitação para a fase de julgamento, única, aliás, onde se poderá averiguar se estamos, ou não, perante um cheque pré-datado, e daí a razão da interposição do presente recurso;

3º No dia 1 de Janeiro de 1998 entrou em vigor o novo regime jurídico-penal do cheque sem provisão, aprovado pelo Decreto Lei nº 316/97, de 19 de Novembro;

4º Por força das alterações introduzidos por esse diploma legal, e entre outros, o art. 11º do Decreto Lei nº 454/91, de 28 de Dezembro, e na parte que nos interessa, passou a ter a seguinte redacção:

“3- o disposto no nº 1 não é aplicável quando o cheque seja emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador.”;

5º Em face do que preceitua agora o nº 3 do art. 11º do Regime Jurídico Penal do Cheque, os cheques emitidos com data posterior à da sua entrega ao tomador deixaram de ter qualquer tutela penal;

6º Está-se perante uma clara descriminalização dos denominados “cheques pós-datados e todos os que não se destinem ao pagamento imediato de uma obrigação subjacente.” (Preâmbulo cit.);

7º Tendo presente este regime jurídico-penal, e passando a analisar a acusação deduzida nos autos, cumpre verificar se dela constam, ou não, todos os elementos constitutivos do crime de emissão de cheque sem provisão;

8º Da acusação, e relativamente a esta matéria, consta o seguinte: “O arguido e em data que não foi possível precisar, preencheu, assinou e entregou à firma..., os cheques nº …”.

Ou seja, dela não resulta, expressa e claramente, que o cheque foi emitido e entregue na mesma data dele constante... mas também dela não resulta o contrário, como concluiu a M.ma Juiz recorrida;

9º Há que apurar se houve, ou não, coincidência nesses dois momentos - a emissão e a entrega;

10º Ora, esse apuramento, em nosso modesto entender, só pode e deve ser efectuado na fase de julgamento que se vai seguir;

11º Não pode, para se conhecer dessa questão, lançar mão dos elementos constantes do inquérito, assim como não pode lançar mão de uma simples declaração do ofendido ou do arguido nesse sentido;

12º Será, pois, na fase de julgamento que se terá de produzir toda a prova indicada na acusação, e da qual resultará, ou não, se o momento da emissão do cheque coincidiu com o momento da sua entrega;

13º Aliás, não podia ser de outra forma;

14º Se estivéssemos na fase de recebimento da acusação, poderia entender-se que, por omissão do elemento da data da efectiva entrega do cheque ao tomador, aquela teria de ser rejeitada, por manifestamente infundada;

15º Mas ultrapassada essa fase o que se verifica é que, com o trânsito em julgado da decisão que acolheu a acusação e designou dia para julgamento, o processo transita obrigatoriamente para a fase de julgamento, e só com a realização da audiência, e a consequente prolação de sentença, podem apreciar-se os factos e dar-lhes uma diferente qualificação jurídica;

16º E não se diga, como pretende fazer crer a M.ma Juiz recorrida, que a levar-se o arguido a julgamento estaríamos a acrescentar à acusação um elemento constitutivo que dela não consta, o que representaria uma alteração substancial dos factos;

17º É que esse elemento consta da acusação, tem é que ser clarificado, definido, esclarecido;

18º Por todo o exposto, e não obstante todo o respeito por opinião contrária, entendemos que a acusação deduzida nos autos não se encontra ferida de qualquer nulidade, pelo que deverão os mesmos prosseguir ara a fase de julgamento.

Termos em que deverá dar-se provimento ao presente recurso, revogando-se, consequentemente, a douta decisão recorrida, devendo a mesma ser substituída por outra que ordene o normal prosseguimento dos autos para a fase de julgamento.

Nesta instância, o Exmº Procurador Geral Adjunto limitou-se a apôr o seu visto.

Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.

Segundo a jurisprudência corrente dos tribunais superiores, o âmbito do recurso afere-se e delimita-se pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo do que deva ser oficiosamente conhecido.

No caso vertente, a única questão suscitada no recurso é a seguinte:

- Recebidos os autos para julgamento, com acusação pelo crime de emissão de cheque sem provisão, em data anterior à entrada em vigor do Decreto Lei nº 316/97, de 19 de Novembro e não constando da acusação a data da entrega do cheque ao tomador, pode decidir-se pela descriminalização da conduta imputada ao arguido mediante decisão não precedida de audiência de julgamento?

II- FUNDAMENTAÇÃO:

O despacho recorrido tem o seguinte teor:

1- Em 23.12.1996, o Ministério Público deduziu acusação contra B………., arguido identificado nos autos, imputando-lhe a prática de um crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelo art. 11º, nº 1, al. a) do DL nº 454/91, de 28.12, com referência ao art. 217º, nº 1 do Cód.Penal aprovado pelo DL nº 48/95, de 15/03 (fls. 09 e segs.).

C………., S.A, formulou pedido de indemnização civil contra o arguido, o qual foi recebido pela secretaria em 14.01.1997 (fls. 16).

Em 23.04.1997, foi proferido o despacho de fls. 23, sendo a acusação e o pedido cível recebidos, e os autos remetidos para a fase do julgamento.

Em 22.05.1998, o arguido foi declarado contumaz, situação que se mantém até ao momento (fls. 53).

Entretanto foi publicado o DL nº 316/97, de 19.11, o qual procedeu à alteração do regime jurídico do cheque sem provisão e entrou em vigor em 01.01.1998.

Cumpre retirar as devidas consequências legais desta alteração legislativa, posterior, quer à dedução da acusação pública, quer ao despacho proferido nos termos do art. 311º do Cód. Proc. Penal.

2- Com a publicação do diploma legal por último referido operou-se a descriminalização de determinadas condutas anteriormente consideradas ilícitas nos termos do art. 11º do DL nº 454/91, de 28.12.

Com efeito, com a entrada em vigor do DL nº 316/97, de 19.11, excluiram-se as condutas relacionadas com uma data de entrega do cheque diferente daquela que nele constava, as quais deixaram de considerar-se penalmente relevantes e merecedoras desta específica tutela (não pode olvidar-se que constitui critério de intervenção legislativa e até de interpretação, e por conseguinte, de aplicação, que o direito penal é um direito subsidiário, no sentido de que é chamado a intervir em última instância - é a ultima ratio do direito na sua versão sancionatória).

Deste modo, passou a ser indispensável investigar e apurar-se qual a data da entrega do cheque, fazendo-se constar da acusação tal elemento, sem o qual não é perspectivável o sancionamento do arguido do ponto de vista da censura ético-juridica que a condenação penal representa, e por isso mesmo o sucesso da acusação.

A circunstância de a acusação ter sido recebida, tendo já sido proferido o despacho a que se refere o art. 311º do Cód. Proc. Penal, não inviabiliza que se conheça desta questão nesta altura.

Acresce que é nosso entendimento que os princípios da estabilidade da instância e da preclusão têm por limites, seguramente, as questões suscitadas até então - até à prolacção do dito despacho.

Face ao sucedido nos autos, a descriminalização operada pelo DL nº 316/97, de 19.11, surge como uma questão superveniente relativamente ao despacho em questão, sobre a qual não se debruçou o juiz que recebeu a acusação (neste sentido, ainda que indirectamente, pode consultar-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09.01.2002, disponível na internet, na página www.dgsi.pt.).

E, face ao princípio do tratamento mais favorável, impõe-se o conhecimento de tal questão superveniente.

Na realidade, por um lado, a conduta descrita na acusação não constitui mais qualquer delito penalmente relevante e censurável, face às alterações introduzidos nos elementos típicos do crime de emissão de cheque sem provisão pelo DL nº 316/97, de 19.11.

Por outro lado, não foi esta questão apreciada até ao momento, designadamente, aquando do recebimento da acusação - nem o poderia ter sido, face à data da alteração legislativa.

Finalmente, a acusação deduzida nos autos, a ser levada a julgamento, não levaria à condenação do arguido em virtude de à mesma faltar um elemento constitutivo do crime, representando o seu acrescentamento uma alteração substancial dos factos, podendo e devendo ser rejeitada em face do que se dispõe nos arts. 283º, nº 3, al. b) e 311º, nº 1, nº 2, al. a) e nº 3, als. h) e d) do Cód. Proc. Penal.

3- Isto posto, e debruçando-nos mais precisamente sobre a acusação dos presentes autos, constata-se que na mesma não vem indicada a data da entrega do cheque, elemento este que é, como dissemos, indispensável à punição da conduta.

Com efeito, na acusação de fls. 09 diz-se o seguinte: “O arguido, e em data que não foi possível determinar, preencheu, assinou e entregou à firma queixosa (...) os cheques nº(...) nos quais apôs as datas de 01.08.1996, 01.09.1996 e 01.10.1996 como suas datas de emissão”.

Diz-se ainda que os cheques foram entregues à firma queixosa para pagamento do preço de materiais fornecidos e entregues, que foram apresentados a pagamento no prazo legal, e que o arguido agiu livre e consciente, bem sabendo que não dispunha de fundos na conta bancária em causa e que a sua conduta era punível.

Em parte alguma da acusação se fez constar a data da entrega dos cheques em causa.

Ora, “dizer-se que «para pagamento do valor estabelecido no acordo, o arguido preencheu o cheque (...) e entregou-o à ofendida, apondo-lhe a data de 17.06.2002» não é o mesmo que dizer que o arguido entregou esse cheque no dia 17.06.2002. A data da entrega do título não tem necessariamente que corresponder à data nele aposta e a experiência comum revela que muitas vezes e pelas mais variadas razões, tal coincidência não se verifica” (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29.03.2006, disponível na Internet, na página oficial www.dgsi.pt).

E, “A expressão «com data de ... preencheu, assinou e entregou... » não contém a data da entrega do cheque” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 13.01.1999, disponível na internet, na página oficial www.dgsi.pt . No mesmo sentido, pode consultar-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16.12.1998, igualmente disponível no mesmo sítio).

Assim será, por maioria de razão, no caso dos autos, em que se refere que não foi possível apurar a data de entrega dos cheques.

4- Em virtude da descriminalização operada pelo DL nº 316/97, de 19.11, que passou a exigir a menção da data da entrega do cheque, e faltando à acusação dos autos um elemento típico do crime de cheque sem provisão, tal como hoje este é configurado, impõe-se declarar tal descriminalização e ordenar o arquivamento do procedimento criminal.

Na verdade, “no caso de descriminalização, pode e deve o juiz declarar extinto o procedimento criminal (...) mesmo depois de recebida a acusação” (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 03.03.1999, disponível na Internet, na página oficial www.dgsi.pt).

Ainda que não se entendesse do modo ora transcrito, sempre teríamos, supervenientemente, de conhecer de tal problemática, uma vez que, como supra fizemos notar, trata-se de uma questão posterior ao recebimento da acusação (neste sentido, ainda que indirectamente, pode consultar-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29.03.2006, disponível na página www.dgsi.pt.).

5- Por todo o exposto, e uma vez que a conduta do arguido, tal como vem descrita na acusação, se encontra descriminalizada, declara-se extinto o procedimento criminal, nos termos e ao abrigo do disposto no art. 11º, nº3 do DL nº 454/91, de 28.12, na redacção introduzido pelo DL nº 316/97, de 19.11.

Mais se declara cessada a situação de contumácia.

Sem custas.

Notifique, sendo a firma queixosa nos termos e para os efeitos do preceituado no art. 3º, nº 1, 3 e 4 do DL nº 316/97, de 19.11.

Após trânsito, comunique e anuncie a cessação da contumácia, remetendo boletins à DSIC.

Uma primeira constatação com relevo para a apreciação da questão sub judice prende-se precisamente com a ausência de indicação, na acusação pública, da data de entrega dos cheques à tomadora. Se é certo que tal indicação não consta da acusação pública, certo é igualmente que à data da sua dedução os requisitos legais do crime de emissão de cheque sem provisão eram diversos, não se exigindo então para a verificação do tipo em apreço o requisito negativo decorrente do nº 3 do art. 11º do DL nº 316/97, de 19 de Novembro, que retirou tutela penal aos cheques emitidos com data posterior à da sua entrega ao tomador.

Este novo regime reforçou e clarificou a função natural do cheque, vocacionado para a utilização como meio de pagamento, visando pôr cobro à abusiva utilização que daqueles títulos se vinha fazendo nos circuitos comerciais, em que a prática corrente se vinha estabelecendo no sentido de os receber sem data ou com data posterior à da sua emissão - logo, não como meio de pagamento, mas como promessa de pagamento numa data determinada pelo sacador (cheques com data futura) ou a determinar pelo tomador (cheques com data em branco) - deixando nas mãos do tomador a opção pela tutela penal sempre que ocorresse falta de pagamento, situação inadmissível do ponto de vista dos princípios que nortearam a construção dogmática dos crimes patrimoniais, porquanto o que está em causa nas situações apontadas não é senão um “risco de crédito conscientemente assumido pelo tomador do cheque, contando apenas para diminuir o risco com a ameaça da sanção penal em caso de não pagamento” [1].

Dada a relevância jurídico-penal da indicação da data da entrega do cheque ao tomador, por constituir agora requisito do tipo legal de crime a correspondência entre a data da entrega do cheque e a data nele aposta, a omissão dessa indicação, na medida em que se trata de um dos “… factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena …”, é susceptível de gerar a nulidade da acusação, por violação do disposto no art. 283º, nº 3, b), do CPP.

É óbvio, por outro lado, que dizer-se na acusação que para pagamento de um determinado valor o arguido preencheu e entregou ao ofendido um cheque de determinado valor, apondo-lhe uma determinada data, não é o mesmo que dizer que o arguido entregou esse cheque nessa mesma data, porquanto a data da entrega do título não tem necessariamente que corresponder à data nele aposta e a experiência comum revela que muitas vezes e pelas mais variadas razões, tal coincidência não se verifica. Trata-se de aspecto que a decisão recorrida equacionou, citando a propósito o Ac. da Relação do Porto de 29/03/06, disponível em www.dgsi.pt, aliás, por nós relatado, mas que não corresponde a situação em tudo idêntica à dos presentes autos, desde logo porque o cheque a que se reporta esse aresto foi emitido e entregue em plena vigência do actual regime penal do cheque sem provisão.

No entanto, apenas no aspecto citado e não na sua totalidade, a decisão recorrida acompanhou aquele acórdão, como claramente flui do facto de se ter considerado que a omissão da indicação da data da entrega do cheque não podia ser ultrapassada em audiência, sob pena de alteração substancial.

Já no citado Acórdão de 29/03/06 sustentámos que não é assim. A alteração substancial deve ser aferida em abstracto, em função do crime imputado ao arguido pela acusação, e não em concreto, em função da valoração dos factos constantes da acusação, visto que segundo a al. f) do nº 1 do art. 1º do CPP, alteração substancial dos factos é apenas “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”. O que com a proibição da alteração substancial sem acordo dos sujeitos processuais afectados se visa é “impedir que o arguido seja surpreendido ou confrontado, na sua defesa, com factos novos, diferentes, daqueles que lhe foram imputados pela e na acusação e apenas naqueles casos em que esses novos e difentes factos sejam o fundamento, por si só ou em conjunto e conexionados com os alegados pela acusação, da imputação de um crime diverso ou permitam a agravação dos limites máximos das sanções que lhe poderiam ser aplicáveis não fosse exactamente a adução desses novos factos” [2].

Ora, no caso vertente, da consideração, após audiência de julgamento, do requisito negativo previsto no nº 3 do art. 11º do DL nº 316/97 não resultaria a imputação de um crime diverso (diverso do que anteriormente lhe estava imputado… na acusação, obviamente!) nem resultariam agravados os limites máximos das sanções aplicáveis, pelo que a alteração não seria, manifestamente uma alteração substancial.

Um outra consideração que fizemos nesse mesmo acórdão vale também aqui, ainda que para justificação de natureza diversa, que se prende com a sucessão de regimes legais: As normas “(…) têm sempre um alcance limitado - limitado intencionalmente (pelo critério que prescrevem) e objectivamente (pelo objecto que prevêem) -, pois não são mais do que soluções generalizadas de determinados e circunscritos problemas jurídicos” [3], pelo que só através da dogmática jurídica, entendida esta como pensamento jurídico com uma intenção de elaboração jurídico-sistemática do direito positivo e com uma amplitude explicitante, integrante e construtiva é possível encontrar as soluções jurídicas solicitadas a cada momento e em cada intervenção do direito [4]. Perspectiva que, no caso vertente, se satisfaz com uma interpretação mais abrangente e objectiva do que a que resulta da decisão recorrida. Na verdade, à data da prolacção da acusação, esta respeitava as exigências legais, contendo todos os elementos tipificadores do crime. A introdução do requisito negativo previsto no citado art. 11º, nº 3, implicou a descriminalização apenas da emissão de cheques sem provisão com data ulterior à da entrega ao tomador ou entregues sem data. Este elemento, se bem que nas acusações a proferir após a entrada em vigor do novo regime, tenha que constar obrigatoriamente da acusação, por força do disposto no art. 283º, nº 3, b), do CPP, relativamente às acusações anteriormente deduzidas, que eram válidas (e que não se tornaram nulas - a nulidade é sempre um vício originário), pode e deve ser averiguado em julgamento, com observância do disposto no art. 358º, nº 1, do CPP, não sendo lícito ao juiz, com fundamento na falta desse elemento na acusação, declarar extinto o procedimento criminal antes da fase de julgamento.

O recurso afirma-se, pois, como procedente.

III- DISPOSITIVO:

Nos termos apontados, dá-se provimento ao recurso e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida.

Sem tributação.

Porto, 10 de Outubro de 2007

Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob

Artur Manuel da Silva Oliveira

Maria Elisa da Silva Marques Matos Silva

[1] - Cfr. Germano Marques da Silva “O Novo Regime Legal do Cheque sem Provisão”, in “Novo Regime Penal do Cheque sem Provisão”, Ed. do Instituto de Direito Bancário, pag. 67.

[2] - Cfr. Frederico Isasca, “Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal Português”, págs. 108/109

[3] - Transcrito de Castanheira Neves, “Curso de Introdução ao Estudo do Direito”, policop., Coimbra, 1971/72, págs. 343/344.

[4] - Neste sentido, a obra anteriormente citada, págs. 343 e ss.