Quem foi o relator do acórdão 178-E/2001.C2. S1?

O relator foi Alves Velho, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 178-E/2001.C2. S1?

O acórdão foi proferido em 19 de junho de 2012.

178-E/2001.C2. S1

Sumário

A indicação do número do alvará e data da sua emissão pela Câmara Municipal, em escritura pública de transmissão de lote legalmente constituído, traduz uma exigência legal, ditada por interesses de ordem pública, de declaração, no instrumento que formaliza o contrato, de elementos especiais que, para além dos elementos essenciais do negócio que as declarações negociais das partes devem integrar e do requisitos gerais de validade do acto, acrescem como requisitos impostos como formalidades de que lei faz depender a validade do negócio. Enquanto omissão de formalidades concomitantes da celebração do contrato, das quais é habilitante um acto administrativo anterior titulado por um alvará de licença, está-se perante formalidades não confundíveis com a forma negocial, pois que, embora o devam acompanhar, dele não fazem parte. Omitido pelo notário o acto procedimental de inclusão daquele requisito de cognoscibilidade do objecto do contrato na escritura, repercutível na sua validade, a omissão é suprível, mediante averbamento naquele documento da menção originariamente silenciada. Efectuado validamente o averbamento, fica sanado o vício de que enfermava o acto inicial, com efeitos a partir da data da integração nele do acto averbado.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: 1. – “A AA, Lda.” instaurou acção declarativa contra BB e mulher, CC, pedindo que fosse decretada a resolução do contrato de permuta celebrado entre A. e RR., sendo estes condenados à restituição do prédio – lote de terreno - identificado no art. 1º da petição inicial e ordenado o cancelamento do registo efectuado a seu favor. Alegou que era dona do prédio urbano, designado por lote nº 00, da Urbanização da ..........., inscrito na matriz sob o art. 3184, prédio que, por escritura pública, outorgada em 11-12-1997, cedeu aos RR., cedendo-lhe estes, por sua vez, dois T3 no terceiro piso, dois T3 no quarto piso e um T1 no quarto piso, apartamentos que fariam parte do prédio a construir no lote de terreno cedido. Os RR. inscreveram no Registo Predial, em seu nome, o referido prédio/lote, mas não procederam à entrega dos apartamentos à A., o que se tornou impossível, uma vez que o R. e todos os seus trabalhadores abandonaram a obra e a totalidade do prédio/lote foi hipotecado. O R., citado editalmente, não contestou. A R. apresentou contestação e reconveio. Aceitou os factos alegados pela A.. Em reconvenção, alegou que, no prédio/lote, os RR. já construíram um prédio urbano, composto de 18 fracções ou apartamentos, todos com arrumos e garagem; que o prédio urbano está quase concluído e que o valor edificado da obra representa valor superior ao valor do terreno Concluiu declarando que pretende “adquirir a propriedade do terreno vindicado pela A., caso esta consiga obter a anulação do registo” e pede que seja “adjudicado aos RR. o terreno reivindicado pela A. pela quantia de 25.000.000$00” No despacho saneador julgou-se a acção totalmente improcedente e prejudicado o conhecimento do pedido reconvencional. A A. impugnou a decisão e, em 16/04/2002, foi proferida acórdão em que foi anulado todo o processado a partir da contestação/reconvenção, ordenando-se a notificação daquele articulado à A.. Regressado o processo à 1.ª Instância, a A. deduziu réplica, na qual ampliou a causa de pedir e o pedido. Alegou que o notário fez consignar, com data de 19.12.1997, na margem superior da escritura, o seguinte averbamento: “Após a conclusão da escritura verifiquei que o lote faz parte do alvará de loteamento aprovado pelo alvará número 10 de 22/7/94, emitido pela Câmara Municipal da Guarda e registo na Conservatória do Registo Predial da Guarda pela inscrição F-Um sobre o prédio descrito sob o número ........... de S. Vicente. 19/11/97”; Que, assim, foi violado o disposto no art. 53º do DL nº 448/91, de 29.11, e, por omissão de requisito imperativo o negócio é nulo, por força do art. 294º do Código Civil, e, por isso, os RR. careciam de legitimidade, com base em negócio nulo, para registar a seu favor o imóvel, pelo que é nula a respectiva inscrição. Concluiu, ampliando o pedido, como segue. Pedidos principais: a) Deverá o contrato de permuta ser declarado nulo e, em consequência: 1. serem os réus condenados a restituírem à autora o prédio identificado no art. 1º da petição inicial e na primeira parte do art. 4º da réplica; 2. ser ordenado o cancelamento do registo a favor dos réus, referido no art. 5º da petição, relativo à AP. 34 de 2000/05/25, 00000000; Caso assim se não entenda e em pedidos subsidiários: b) como consequência da impossibilidade superveniente da prestação imputável aos RR., deverá ser declarado resolvido o contrato de permuta e, em consequência: 1. serem os réus condenados a restituírem à autora o prédio identificado no art. 1º da petição inicial e na 1ª parte do art. 4º da réplica: 2. ou, se isso se revelar impossível, devem restituir à autora o valor correspondente do mesmo, valor não inferior a € 349.158,52; c) como consequência da impossibilidade superveniente subjectiva de cumprimento da prestação por parte dos RR., deverá ser declarada extinta a prestação dos réus e, em consequência: 1. serem os réus condenados a restituírem à autora o prédio identificado no art. 1º da petição inicial e na 1ª parte do art. 4º da réplica; ou, se isso se revelar impossível, devem restituir à autora o valor correspondente do mesmo, valor não inferior a € 349.158,52; (…) E quanto à reconvenção: d) para o caso da obrigação de restituição do dito prédio, só deve ser julgado procedente o pedido reconvencional de aquisição do prédio pelos réus por acessão industrial imobiliária, cumpridos os seguintes requisitos: 1. que, simultânea e concomitantemente, a reconvinte pague à reconvinda o valor que o prédio tinha antes das obras, depositando esse valor à ordem do Tribunal para a reconvinda o poder levantar; 2. que esse valor não seja inferior a € 349.158,52. Entretanto, por sentença de 24/07/2002, transitada em julgado em 10/09/2002, os RR. foram declarados falidos e foi determinada a apensação dos autos ao processo de falência. A A. reclamou o crédito de 423.78,21€, que foi reconhecido. Com fundamento em tal reclamação, foi então proferida decisão a julgar extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide. Interpôs a A. recurso, de agravo, de tal decisão, recurso sobre o qual, em 03/11/2009, foi proferido acórdão, revogando-se o decidido (por a reclamação de créditos na falência ter sido condicional) e determinando-se o prosseguimento dos autos. Regressados, mais uma vez, os autos à 1.ª Instância, foi realizada nova audiência preliminar, após o que a A. deduziu incidente de intervenção principal provocada de “BNC – Banco Nacional de Crédito Imobiliário, S.A.”, com o fundamento de, sendo a Requerida credora hipotecária da Insolvente e a procedência da acção dar origem à nulidade do negócio de permuta, que trará como consequência a cessação ou, pelo menos, a ineficácia em relação à A. da hipoteca voluntária Ampliando o pedido, requereu que fosse ordenado o cancelamento do registo a favor da Interveniente do ónus real de hipoteca voluntária. O incidente de intervenção principal provocada foi admitido, assim como a ampliação do pedido. O incidente referido e outros que se lhe seguiram com a mesma finalidade conduziram ao chamamento, aos autos, da “Atlantis Investiments STC, S.A.”, actual titular das hipotecas que incidem sobre o imóvel em causa nos autos. Esta sociedade deduziu contestação, na qual alegou, em síntese, que não há fundamento legal para as hipotecas serem canceladas. Foi então proferido saneador/sentença em que se julgou a acção improcedente, absolvendo os Réus (Massa Falida) e a Chamada de todos os pedidos e em que se julgou prejudicado o conhecimento da reconvenção. A A. apelou, com parcial êxito, pois que a Relação revogou a decisão recorrida, que se substituiu pela de “declarar/reconhecer resolvido o contrato de permuta – fixando-se a eficácia resolutiva em 10/09/2002 – formalizado pela escritura referida no ponto 1) dos factos provados e, em consequência, condena-se a massa falida dos RR. a restituir à A. o prédio também identificado no ponto 1) e 3) dos factos provados e ordena-se o cancelamento da 000 de 1997/12/23 (a referida e sublinhada no ponto 4c. dos factos provados); mantendo-se, em tudo o mais, a decisão recorrida e julgando-se, agora, em vez de prejudicado, totalmente improcedente o pedido reconvencional”. Interpõem, agora, A. e R. recurso de revista. A Autora, visando a revogação do acórdão “na parte em que julgou improcedente a nulidade arguida, declarando-se a nulidade do contrato de permuta celebrado entre as partes e ordenando-se o cancelamento do registo a favor dos recorridos referido no art. 5.º da petição inicial, relativo à 000 de 1997/12/23”, argumenta nas conclusões da alegação que ofereceu: “1.ª O Tribunal “a quo” declarou totalmente improcedente a presente acção, tendo para o efeito considerado inexistir a invocada nulidade do contrato de permuta (pedido principal). 2.ª A ordem jurídica portuguesa consagra dois grandes fundamentos para a declaração de nulidade: a falta de algum elemento essencial do negócio como, por exemplo a vontade ou o objecto, e a contrariedade à lei imperativa ou, mais latamente,ao Direito. 3.ª O art. 53.º do então vigente Decreto-Lei n.º 448/91, de 29.11, aplicável à data dos factos impunha que, na escritura pública de permuta sob análise constasse a menção de certos elementos, concretamente que da escritura pública constasse a identificação do alvará de loteamento, a data da sua emissão pela Câmara Municipal da Guarda e a sua descrição na Conservatória do Registo Predial. 4.ª O n.º 3 do art. 56.º do referido Decreto-Lei n.º 448/91, de 29.11, preceituava serem «nulos os actos jurídicos praticados em violação ao disposto no artigo 53.º»; Daqui resulta ser o negócio jurídico nulo, quer nos caso de simples inexistência de alvará, quer no caso de simples ausência de identificação de alvará de loteamento (existindo este). Num e noutro caso o negócio jurídico era, por via de Lei expressa, NULO.. 5.ª In casu, aquando da celebração da escritura pública de permuta – 11/12/1997 - não foi dado cumprimento pelo notário ao estatuído no aludido preceito legal -art. 53.º do Decreto-Lei n.º 448/91 -, pelo que o contrato de permuta sob análise é, por aplicação directa de norma contida no art. 56.º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 448/91, nulo. 6.ª De nada valendo que o Notário, oito dias mais tarde, tenha tentado corrigir a citada omissão, pois a invalidade não deixa de existir pelo facto de, posteriormente, desaparecer o motivo que a originou. 7.ª Nulidade que opera “ipsa vi legis”, é do conhecimento oficioso, é invocável por qualquer interessado, e é insanável pelo decurso do prazo e por confirmação – cfr. art. 286.º e 288.º n.º 1 “a contrario sensu”. 8ª. Não desconhece a recorrente que, por razões diversas, a Lei tem vindo a criar hipóteses de invalidades que não se podem reconduzir aos modelos puros da nulidade e da anulabilidade. Trata-se das denominadas invalidades mistas ou atípicas. 9.ª Acontece que a norma do art. 53° do Decreto-Lei n.º 448/91, para além de pretender proteger o terceiro adquirente, visa, igualmente, assegurar a existência de condições urbanísticas de base, evitando, deste modo, a alienação de lotes ou fracções autónomas que não cumpram as regras do ordenamento urbanístico, integrando-se tal norma na chamada ordem pública de direcção, a interessar directamente à sociedade, terceiros em geral, e a justificar a supremacia dos interesses gerais sobre os interesses das partes contratantes. 10.ª Por essa razão, o art. 56.º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 448/91 comina, de modo expresso, a violação da norma do citado art. 53.º com a nulidade do negócio. 11.ª Considera o acórdão recorrido que a nulidade decorrente da aplicação do referido art. 56.º n.º 3 não pode ser invocável por terceiros, não pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal, estando a sua invocação, em princípio, reservada ao destinatário da protecção, ao adquirente». 12.ª É evidente que quando ocorram invalidades mistas ou atípicas, há que, pelas regras da interpretação, dilucidar os exactos contornos do seu regime os quais serão definidos em função dos interesses que a Lei pretendeu acolher. 13.ª Acontece que o acórdão recorrido definiu tais contornos tendo por base a nulidade prevista no art. 410º n.º 3 do Cód. Civil, a qual nada tem a ver, na substância, com a nulidade decorrente da violação da norma do art. 53.º que não se integra na ordem pública de protecção, mas sim na chamada ordem pública de direcção. 14.ª Em suma, o contrato de permuta entre a recorrente e os recorridos é, pelas razões expostas, nulo. 15ª. Pelo que estão, assim, os recorridos, em consequência da nulidade do contrato de permuta celebrado com a recorrente, obrigados a restituir à recorrente o prédio identificado no art.1.º da petição inicial e na primeira parte do art. 4.º da réplica – cfr. art. 289.º do Cód. Civil. 16º. No caso sob análise, a recorrente atacou a realidade substantiva, ao arguir a nulidade da permuta e ao pedir, concomitantemente, o cancelamento do respectivo registo, restabelecendo, desta forma, a conformidade da ordem jurídica substantiva (através da manutenção da propriedade do imóvel na esfera jurídica da recorrente) com a realidade registal (através do cancelamento do registo da aquisição a favor dos recorridos). Esta realidade em termos de registo, por si só, fez inquinar os registos subsequentes, maxime, o de hipoteca a favor do credor hipotecário, pois este não enquadra o conceito de terceiro para efeitos de registo a que alude o norma constante do art. 5.º n.º 4 do Cód. do Registo Predial, nem aquele a que se reporta o art. 291.º n.º 1 do Cód. Civil. 17ª. Ainda que assim se não entenda, a verdade é que a presente acção encontra-se registada na Conservatória do Registo Predial da Guarda através da apresentação 34 de 25/05/2000, tendo a escritura pública de permuta sido celebrada a 11/12/1997, o que vale por dizer que a presente acção foi proposta e registada dentro dos três anos posteriores à conclusão do negócio. Destarte, os direitos que terceiro haja adquirido sobre o prédio transmitido pela recorrente são sacrificados por força da nulidade do contrato de permuta – cfr. art. 291.º do Cód. Civil. 18.ª Isto é, no caso sob análise, a nulidade do contrato de permuta afecta, de forma irreversível, a validade das hipotecas que incidem sobre o prédio e constituídas a favor do Banco Nacional de Crédito Imobiliário, S.A.. 19.ª Por fim, sempre se dirá que o credor hipotecário – o Banco Nacional de Crédito Imobiliário, S.A. – não podia desconhecer sem culpa o vício do contrato de permuta, pois da simples leitura da escritura pública de permuta resultava com clareza que as menções a que se refere o art. 53.º do Decreto-Lei n.º 448/91, não constavam da mesma e ali foram incluídas posteriormente, pelo que aquele credor não se encontrava de boa fé, nos termos em que a mesma é definida no n.º 3 do art. 291.º n.º 3 do Cód. Civil. Daqui decorre que, independentemente do decurso do prazo de três anos previsto no art. 291.º do Cód. Civil, sempre estariam as citadas hipotecas feridas de nulidade. 20.ª Ao considerar que o contrato de permuta não está ferido de nulidade não terá, o Tribunal “a quo” feito a melhor interpretação e aplicação das normas constantes dos arts. 53.º e 56.º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 448/91, 286.º e 291.º do Cód. Civil, pelo que deve o acórdão recorrido ser revogado”. Por sua vez, a Ré Massa Falida, para pedir a reposição do decidido na sentença da 1ª Instancia, conclui: “A) O Acórdão recorrido, ao decidir como decidiu, ofendeu a força jurídica de caso julgado, reconhecido pela sentença de primeira instância. B) Tendo a A. reclamado créditos emergentes do incumprimento da permuta e tendo tais créditos sido reconhecidos e graduados, com trânsito em julgado, as pretensões da A. encontram-se já satisfeitas e reconhecidas, verificando-se a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide. C) Como refere a sentença de primeira instância “(...) Efectivamente, existe entre a presente acção e a reclamação de créditos apresentada, pela autora, no processo de falência uma relação de consumpção prejudicial entre os objectos respectivos. Uma relação de consumpção prejudicial verifica-se quando existe uma zona de sobre posição ou coincidência entre duas acções, sendo o objecto da segunda (acção dependente) mais extenso que o objecto da primeira (acção prejudicial). Existindo esta relação, a apreciação do objecto da acção prejudicial constitui um pressuposto ou condição do julgamento do objecto da acção dependente. A existência de uma relação de consumpção prejudicial entre as duas acções conduz ao reconhecimento, na acção dependente, de autoridade de caso julgado à sentença proferida na acção prejudicial. (. . .)”. D) Existindo essa relação de prejudicialidade, a sentença proferida na reclamação tem autoridade de caso julgado, nos presentes autos, pelo que esta decisão tem de considerar o que aí foi decidido e cujo sentido específico se traduz no reconhecimento à autora de uma indemnização pela impossibilidade de cumprimento da prestação de cedência dos apartamentos referidos, imputável aos réus, indemnização essa correspondente ao valor das fracções. Trata-se, por conseguinte, de uma indemnização pelo interesse contratual positivo. E) O direito da Ré sobre o prédio em questão é um direito real, devidamente registado, o que lhe confere a prerrogativa priori in tempore prius in iure. O crédito da A. é um direito de natureza obrigacional, reconhecido como tal na sequência da reclamação apresentada pela própria. F) A restituição do bem tomou-se objectivamente impossível e o outro entendimento traduziria favorecimento de um credor, o que a lei não consente. O presente problema só existe devido à falência e liquidação da Ré, sendo certo que, deve ser respeitada a igualdade dos credores no respectivo concurso (cfr. artigo 242º do CIRE e, ao tempo, artigo 62º CPEREF). G) O Acórdão recorrido deve ser revogado por violar as normas constantes dos artigos 242º do CIRE (artigo 62º CPEREF, vigente ao tempo) e artigos 497º e 673º do C. P. Civil. A Autora respondeu à alegação da Massa, pronunciando-se pela inverificação dos fundamentos invocados na alegação, com a consequente improcedência do recurso. A Chamada “Atlantis Investiments STC, S.A.”, respondeu para defender o acerto do julgado, não merecendo, por isso, provimento a sua impugnação. 2. - Como resulta do conteúdo das conclusões dos recursos, vem proposta a solução das questões que seguem. Na revista da Autora: - Se o contrato de permuta deve ser declarado nulo, por omissão de menções exigidas no n.º 1 do art. 53º do Dec.-Lei n.º 448/91, de 29-1, e suas consequências na garantia hipotecária constituída sobre o lote permutado. Na revista da Massa Insolvente: -Se, na parte em que declarou resolvido o contrato de permuta, o acórdão impugnado ofendeu caso julgado, reconhecido pela sentença; e, - Se a mesma decisão, ao retirar um prédio da massa falida, viola o princípio da igualdade de tratamento dos diferentes credores. 3. - Elementos de facto. Vêm fixados pela Relação, como relevantes para a apreciação do recurso, os factos que se transcrevem 1) No dia 11-12-1997, compareceram, perante Notário, que exarou, por escrito, com a epígrafe “Permuta”, as suas declarações, DD, em representação da AA, Lda, e os Réus, tendo declarado, entre o mais, o seguinte: “Que a sociedade “A AA, Limitada” representada pelo primeiro outorgante cede aos segundos outorgantes, no valor de vinte e cinco milhões de escudos, um lote de terreno para construção com a área de 1055 m2, denominado lote.., sito em ........, Estrada Nacional .., freguesia de São Vicente, deste concelho, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 3184, com o valor patrimonial de 21.100.000$00, descrito na CRP da Guarda sob o número 1995, da indicada freguesia de São Vicente, inscrito a favor da sociedade representada do primeiro outorgante pela inscrição G-apresentação número 9 de 26-10-1996. Que os segundos outorgantes cedem à sociedade “A AA, Limitada” representada do primeiro outorgante, no mesmo valor de 25.000.000$00, os seguintes bens: a) Dois T3 no terceiro piso; b) Dois T3 no quarto piso; e c) Um T2 no quarto piso. Que atribuem a cada bem o valor de 5.000.000$00. Mais disseram os segundos outorgantes: Que o prédio depois de concluído se há-de compor por seis pisos e sótão.”. 2) No documento referido em 1), constam ainda os seguintes dizeres manuscritos, colocados pelo Notário: “Av.: Após a conclusão da escritura verifiquei que o lote faz parte do alvará de loteamento aprovado pelo alvará número 10 de 22/7/94, emitido pela C. M. da Guarda e registado na CRP da Guarda pela inscrição F-1 sobre o prédio descrito sob o número ........... de S. Vicente. Guarda, 19/12/97”. 3) Mostra-se descrito, na Conservatória do Registo Predial da Guarda, um prédio urbano, com o nº 0000000000000, sito na ........, freguesia de São Vicente, denominado ..., composto por terreno para a construção e que confronta a norte e poente com Repsol Portugal, S.A., sul com o ........ e nascente com a Rua C. 4) Sobre o prédio descrito em 3) constam as seguintes inscrições: a. ............ – ap. .. de 1994/10/04 – autorização de loteamento (…) especificações: (…) ... – 1055 m2 – área de implantação 332 m2 – área de construção: 2324 m2 – nº de pisos: 6+1c – 15 fogos – habitação, comércio e garagens; b. 000000 – ap. .. de 1996/03/26 – aquisição – causa: compra sujeito activo: a AA, Lda. sujeito passivo: EE Lda. (artigo 1º da petição inicial); c. 0000000000 – 000 de 1997/12/23 – aquisição – causa: Permuta sujeito activo: BB casado com CC no regime de comunhão geral (artigo 5º da petição inicial); d. 0000000000 – ap. 00 de 1998/91/96 – hipoteca voluntária provisório por natureza – art. 92º nº 1 al i) capital 80.000.000$00 montante máximo assegurado: 124.000.000$00 sujeito activo: banco nacional de crédito imobiliário, s.a. (artigo 9º da petição inicial); e. Averb. – ap 00 de 1998/03/26 – conversão em definitiva da apresentação 13 de 1998/01/06 – hipoteca voluntária; f. 00000000 – ap. 00 de 1999/03/29 – hipoteca voluntária provisório por natureza – art. 92º nº 1 al i) capital: 30.000.000$00 montante máximo assegurado: 42.900.000$00 sujeito activo: bnc – banco nacional de crédito imobiliário, s.a. (artigo 9º da petição inicial); g. Averb. ap. 00 de 1999/08/04 – conversão em definitiva da apresentação 15 de 1999/03/29 – hipoteca voluntária; h. 00000000 – ap. 34 de 2000/05/25 – acção - provisório por natureza – art. 92º nº 1 al a) sujeito activo: a AA, Lda. sujeito passivo: BB e CC Pedido: a -que seja decretada a resolução do contrato de permuta celebrado entre a autora (sujeito activo) e os réus (sujeitos passivos) por escritura pública outorgada no Cartório Notarial da Guarda, em 11 de Dezembro de 1997, a fls. 128, do livro nº 88-g, sendo os réus condenados à restituição do prédio; b) – que seja ordenado o cancelamento do registo feito a favor dos mesmos réus, pela inscrição G 000 de 1997/12/23. 5) Sobre o prédio descrito em 3) constam ainda, além de inscrições de vários arrestos e respectivas conversões - que, por não interessarem à apreciação do recurso não se transcrevem -, mais as seguintes : v. Averb. ap. 00 de 2004/06/29 – transmissão de crédito apresent. 13 de 1998/01/06 – hipoteca voluntária – provisório por dúvidas sujeito activo financimgest – sociedade de consultoria de gestão de créditos, s.a. sujeito passivo bnc – banco nacional de crédito, S.A.; x. Averb. ap. 00 e 2004/06/29 – transmissão de crédito apresent. 15 de 1999/03/29 – hipoteca voluntária – provisório por dúvidas sujeito activo financimgest – sociedade de consultoria de gestão de créditos, s.a. sujeito passivo bnc – banco nacional de crédito, S.A.; gg. Averb. ap.00 de 2004/07/26 – conversão em definitiva apresent. 21 de 2004/06/29 – transmissão de crédito; hh. Averb. ap. 00 de 2004/07/26 – conversão em definitiva apresent. 22 de 2004/06/29 – transmissão de crédito; ii. Averb. ap. 00 de 2005/02/11 – transmissão de crédito apresent. 13 de 1998/01/06 – hipoteca voluntária –sujeito activo atlantis investment properties, lic – sucursal em portugal sujeito passivo financimgest – sociedade de consultoria de gestão de créditos, s.a.; jj. Averb. ap. 00 de 2005/02/11 – transmissão de crédito apresent. 15 de 1999/03/29 – hipoteca voluntária –sujeito activo atlantis investment properties, lic – sucursal em portugal sujeito passivo financimgest – sociedade de consultoria de gestão de créditos, s.a.; kk. Ap. 00 de 20-09-2006 – apreensão de bens em processo de falência – facto 26-09-2002 – sujeito activo bnc – banco de crédito imobiliário, s.a.; ll. Averb. ap. 00 de 2005/02/11 – transmissão de crédito apresent. 13 de 1998/01/06 – hipoteca voluntária –sujeito activo atlantis investment properties lic – sucursal em portugal sujeito passivo financimgest – sociedade de consultoria de gestão de créditos, s.a.; mm. Averb. ap. 00 de 2005/02/11 – transmissão de crédito apresent. 15 de 1999/03/29 – hipoteca voluntária –sujeito activo atlantis investment properties lic – sucursal em portugal sujeito passivo financimgest – sociedade de consultoria de gestão de créditos, s.a.; nn. Averb. ap.00 de 2007/12/11 – transmissão de crédito apresent. 15 de 1999/03/29 – hipoteca voluntária –sujeito activo atlantis investments – stc, s.a. sujeito passivo atlantis investment properties lic – sucursal em portugal; oo. Averb. ap.00 de 2005/02/11 – transmissão de crédito apresent. 13 de 1998/01/06 – hipoteca voluntária –sujeito activo hipoteca voluntária –sujeito activo atlantis investments – stc, s.a. sujeito passivo atlantis investment properties lic – sucursal em portugal; 6) Os apartamentos referidos em 1) fariam parte do prédio a construir no l.......... 7) Cerca de dois meses antes da instauração da presente acção, o réu e todos os seus trabalhadores abandonaram a construção do l........., referido em 1) e 3). 8) Os réus não têm qualquer outro património imobiliário. 9) No l........., os réus construíram um prédio urbano, composto de 18 apartamentos, todos com arrumos e garagens, sendo 12 deles “T3” e 6 “T2”. 10) Na zona de edificação do l........., encontravam-se, à data da apresentação da reconvenção, valorizados os T3 em 20.000.000$00 cada e os 6 T2 em 17.000.000$00 cada. 11) Para a conclusão da obra falta concluir acabamentos no valor aproximado de 40.000.000$00. 12) No prédio referido em 9), na sua planta e na sua construção, apenas há dois apartamentos designáveis como T3 no terceiro piso, apenas há dois apartamentos designáveis como T3 no quarto piso e apenas há um apartamento designável como T2 no quarto piso. 13) O valor do terreno do l......... não é inferior a € 349.158,52. 14) Após a instauração da presente acção, os réus foram declarados falidos em 24/07/2002, por sentença transitada em julgado em 10/09/2002. 15) No processo de falência, a aqui autora, no apenso da verificação e graduação de créditos, deduziu reclamação nos seguintes termos: “Vem ao processo de reclamação de créditos por apenso à falência de BB e CC (doravante denominados requeridos), e só por mera cautela, reclamar o seu crédito nos termos e seguintes fundamentos: 1º -A reclamante celebrou com os requeridos em 11 de Dezembro de 1997, uma escritura de permuta no Cartório Notarial da Guarda … 2º -De acordo com a referida escritura, a reclamante cedeu aos requeridos um lote de terreno para construção com a área de 1.055 m2, denominado ..., sito em ........, estrada nacional 16, freguesia de S. Vicente do concelho da Guarda, inscrito na matriz sob o artigo 3184, com o valor patrimonial de 21.100.000$00, descrito na Conservatória do registo predial da Guarda sob o nº 000, da freguesia de S. Vicente e aí descrito a favor da reclamante. 3º -Que em troca desta cedência, os ora requeridos construiriam no futuro um prédio no referido imóvel com 18 apartamentos tipo T2 e T3, e após a sua conclusão entregariam como contrapartida à requerente 2 T3 no terceiro piso, 2 T3 no quarto piso e 1 T2 no quarto piso, ficando restantes apartamentos para os ora requeridos. 4º -Sucede que, e até à presente data, os referidos apartamentos não foram entregues à requerente, conforme combinado e nos termos da escritura pública já referida, sendo praticamente impossível o seu cumprimento em virtude de se encontrar a correr a acção de declaração de falência com o número à margem referenciado. 5º -Pelo que, a reclamante instaurou neste Tribunal da Guarda uma acção ordinária com o nº 000/00 e que corre termos no 2º juízo cível, 2ª secção, e cujo pedido é no sentido de que a referida escritura de permuta seja declarada nula e os RR. (ora requeridos) sejam condenados a entregar à ora reclamante o lote de terreno, objecto da permuta, uma vez que não se encontra pago nem lhe foram entregues os cinco apartamentos como combinado, e ainda que seja ordenado o cancelamento do registo a favor dos RR. (ora requeridos) … 6º -Assim, na hipótese não esperada, de a escritura não vir a ser declarada nula no âmbito do processo 000/00 – 2ª secção, 2º juízo deste tribunal, a massa falida deve à ora reclamante cinco apartamentos, cujo valor em termos de mercado corrente é equivalente a € 423.978,21 7º -O direito de crédito da reclamante emerge da já referida escritura de permuta, e só é devido no caso de a mesma não vir a ser declarada nula por este Tribunal. (…) Termos em que e na hipótese não esperada de a escritura de permuta não ser declarada nula por este Tribunal, deve o crédito da reclamante, equivalente a cinco apartamentos, cujo valor, em termos de mercado corrente, é de € 423.978,21 (…), ser reconhecido ou verificado e oportunamente graduado (…)”. 16) No processo de falência foi proferida sentença, já transitada em julgado, que reconheceu o crédito descrito na reclamação reproduzida no ponto 15). 4. - Mérito dos recursos. 4. 1. - Recurso da Autora. Nulidade do contrato de permuta. A Recorrente insiste na posição, que desde a modificação objectiva da acção vem defendendo, segundo a qual, porque aquando da celebração da escritura pública de permuta não foi dado cumprimento pelo notário ao estatuído no art. 53.º do Decreto-Lei n.º 448/91, o contrato de permuta é, por aplicação directa de norma contida no art. 56.º, n.º 3, do mesmo Decreto-Lei, nulo, de nada valendo que o Notário, oito dias mais tarde, tenha tentado corrigir a citada omissão, pois a invalidade não deixa de existir pelo facto de, posteriormente, desaparecer o motivo que a originou. No acórdão impugnado afastou-se a invocada nulidade do negócio a pretexto de não dever ser considerada uma nulidade típica, como pretende a Recorrente, mas, antes, de uma nulidade atípica de invocação apenas reservada ao destinatário da protecção visada pela norma, que é o adquirente da coisa transmitida, devendo também ser passível de sanação ou convalidação, quer no caso de ulterior apresentação do alvará quer no de superveniente legalização do loteamento. As normas do Dec. Lei n.º 448/91, de 29-11 (Regime Jurídico dos Loteamentos Urbanos e Obras de Urbanização), que prevêem e sancionam com nulidade a situação sob apreciação, dispõem assim: “ (...) Nos instrumentos notariais relativos a actos ou negócios jurídicos de que resulte, directa ou indirectamente, a divisão em lotes nos termos da alínea a) do artigo 3.º, sem prejuízo do disposto nos artigos 5.º, 64.º e 65.º, ou a transmissão de lotes legalmente constituídos, deve constar o número do alvará, a data da sua emissão pela câmara municipal e a certidão do registo predial.”- art. 53º-1; e, “São nulos os actos jurídicos praticados em violação ao disposto no artigo 53.º”- art. 56º-3. Face à matéria de facto e ao texto da lei, não há qualquer dúvida de que, tal como foi inicialmente elaborada, a escritura pública, destinada a titular o contrato de permuta celebrado entre as Partes, deixou o acto ferido de nulidade pois que, respeitando o instrumento notarial a negócio jurídico de transmissão de um lote legalmente constituído, nele não ficaram a constar o número e data da emissão do alvará camarário. A nulidade decorre, assim, da omissão da menção de elementos de identificação, demonstrativos do cumprimento de normas de natureza administrativa – o alvará de licença de constituição do lote sob transmissão no contrato. Dito de outro modo, a nulidade do negócio advirá da circunstância de não se ter feito constar do documento que contém as declarações das partes, obrigatoriamente sujeitas à forma escrita em documento autêntico, dois dos elementos que identificam o título de licenciamento emitido pela entidade administrativa, o qual, por sua vez, se destina também a dar conhecimento da constituição e existência do loteamento a favor de determinado titular, no caso o transmitente do lote “legalmente constituído”. Estamos, assim, perante uma exigência legal, ditada por interesses de ordem pública, de declaração, no instrumento que formaliza o contrato, de elementos especiais que, para além dos elementos essenciais do negócio que as declarações negociais das partes devem integrar e do requisitos gerais de validade do acto, acrescem como requisitos impostos como formalidades de que lei faz depender a validade do negócio. Trata-se, para utilizar as palavras do acórdão deste Tribunal de 01/02/2011 (proc. 6845/07.3TMMTS.P1.S1), do cumprimento, mediante utilização do alvará de loteamento, de “uma formalidade habilitante da celebração do contrato”, a exarar pelo Notário, a par de outras menções, previstas no Cód. Notariado ou em legislação especial avulsa, a demonstrar mediante a instrução ou com a exibição daquele documento administrativo. A nulidade prevista no art. 220º, com referência aos arts. 286º e 289º do C. Civil, tem em vista, como se colhe daquela norma, a carência de forma das declarações negociais, as declarações dos contraentes constitutivas do acordo negocial pretendido. Sanciona-se, aí, o incumprimento de um determinado modo de exteriorização ou manifestação dos elementos enformadores do acto ou negócio jurídico, ou seja, o desrespeito pela forma prescrita por lei para as declarações de vontade negocial. A par das exigências de forma, a lei impõe, por vezes, o cumprimento de certas formalidades, como requisitos de validade dos negócios, sancionando com a nulidade a respectiva preterição, casos esses abrangidos na previsão do art. 294º C. Civil. Haverão, pois, de ser considerados nulos, os negócios que violem disposição legal de carácter imperativo, salvo se outra for a solução que resulte da lei. Pois bem. Estamos, como aludido, no campo da omissão de formalidades concomitantes da celebração do contrato, das quais é habilitante um acto administrativo anterior titulado por um alvará de licença. Estas formalidades não são confundíveis com a forma negocial. Com efeito, se esta corresponde ao modo como o negócio se manifesta e pode ser reconhecido, em revelação de exteriorização de vontade, aquelas “são actos acessórios, que estão funcionalmente ligados ao negócio mas que dele não fazem parte. Acompanham-no mas não se identificam com ele, nem são por ele englobados. As regras sobre a forma não devem ser aplicadas, sem mais, às formalidades” (P. PAIS DE VASCONCELOS, “Teoria Geral do Direito Civil”, 2ª ed. 540). Movemo-nos, consequentemente, para além dos elementos internos essenciais e formativos do negócio, já no campo de requisitos externos a esse núcleo, que são exigidos para a validade de certos negócios jurídicos. Reconhecendo, embora, que a lei não prevê para o caso sob apreciação qualquer regime híbrido de arguição ou efeitos diferentes dos previstos para a nulidade estabelecidos nos arts. 286º e 289º C. Civil, designadamente no âmbito das denominadas invalidades mistas, pensa-se que tais efeitos não devem ser reconhecidos. As nulidades são, como estipula a lei, insanáveis por confirmação e pelo decurso do tempo. O acto ferido de nulidade, por omissão de requisitos cuja finalidade seja a sua cognoscibilidade por terceiros ou, em geral, a publicidade, poderá, porém, adquirir validade quando, sendo caso disso, venha a ser objecto da formalização preterida. Voltando ao caso concreto, verifica-se que na escritura pública foi efectuado “averbamento” em que o Senhor Notário fez constar do documento os elementos acessórios que deixara de mencionar no texto inicial – número e data do alvará de loteamento. De notar que da escritura pública ficou logo a constar a identificação da descrição do lote permutado no Registo Predial, conforme certidão exibida – da qual consta, como facto inscrito, a autorização de loteamento com a inerente indicação do número e data do alvará -, razão por que não estava em causa tratar-se de lote “legalmente constituído”, por isso que até já fora objecto de registo, com o referido conteúdo. Refira-se, de resto, à maneira de parêntese, que não se percebe bem a exigência legal, na medida em que contempla negócios referentes a «lotes legalmente constituídos» e «certidão de registo predial», requisitos que, por sua vez, pressupõem a prévia emissão de alvará de licenciamento e sua inscrição no Registo Predial. Aqui chegados importa, então, saber se o acto notarial omitido, com a natureza de acto procedimental, de inclusão daquele requisito de cognoscibilidade do objecto do contrato, repercutível na sua validade, se encontra sanado ou validado pelo acto complementar de averbamento. Não se trata, precise-se, de revalidação formal do negócio, admitindo a inexistência subsequente da nulidade por vício de forma, por desaparecimento da respectiva causa, mas, tão só, da sanação do vício decorrente da omissão da formalidade externa relativamente ao conteúdo negocial. Ora, dispondo sobre os “actos notariais em especial”, o Cód. Notariado prevê os “Averbamentos”, que define como «anotação sucinta do último acto ao primeiro, nela se compreendendo a menção do acto averbado e a identificação do respectivo título» – art. 133º-1. O averbamento, como acto notarial, passa, assim, a ser componente integrante - actualizando-o, se for o caso - do acto em que é lançado que, por sua vez, o integra. Não se questiona a validade e regularidade do acto notarial que consubstancia o averbamento aposto na escritura pública de permuta. Também se crê que ninguém questionaria a possibilidade de as Partes, mediante renovação do acto (escritura), agora com inclusão das menções omitidas, convalidarem o negócio. E, se assim é, válido formalmente o averbamento, não se vê por que motivo haveria de exigir-se aos intervenientes a realização de uma nova escritura, apenas destinada a suprir a omissão de elementos preexistentes e contidos em documento que, por qualquer razão não relacionada com a sua inexistência, não foram lançados no título. Será, por isso, caso de chamar a intervir o disposto no art. 132º do Cód. Notariado, que prevê e admite a possibilidade de suprimento, a todo o tempo, por meio de averbamento, de omissões verificadas em actos lavrados no livro de notas, devidas a erro comprovado documentalmente, desde que as omissões também respeitem à menção de documentos anteriores – n.ºs 1 e 2-a) do preceito. Entende-se, em consequência, que sendo o vício suprível por averbamento e integrando-se o acto averbado valida e eficazmente na escritura, o averbamento efectuado supriu a omissão da formalidade e, do mesmo passo, deixou sanado vício de que enfermava o acto inicial, com efeitos a partir da data dessa integração. Por isso, respondendo à questão colocada, dir-se-á que, ao tempo em que foi arguida, a nulidade há muito estava sanada e o acto documentado pela escritura validado. Improcede, pois, a pretensão da Recorrente-Autora de ver declarada a nulidade do contrato e, com ela, por prejudicada, a subsequente nulidade da garantia hipotecária de que é titular a Recorrida “Atlantis Investments”. 4. 2. - Recurso da Massa Falida. 4. 2. 1. - Violação da força do caso julgado. A Recorrente insurge-se contra o acórdão da Relação por, ao ter considerado resolvido o contrato de permuta, fixando a eficácia resolutiva em 10-9-2002, ter ofendido a força do caso julgado, reconhecido pela sentença. Na verdade, argumenta, a restituição do prédio à A., que já tem o crédito de 349.158,52 reconhecido e graduado na sentença de graduação de créditos, transitada em julgado, encontra-se prejudicada pela força do caso julgado dessa decisão proferida sobre a reclamação do crédito. Para o enquadramento e apreciação da questão importa pôr em evidência, por relevantes, os seguintes elementos do processo: - Em 02-02-2009, foi proferida decisão em que se julgou extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, com fundamento em que, tendo sido reconhecido à A., por decisão transitada em julgado, o crédito de 423.78,21€, correspondente ao valor de mercado dos cinco apartamentos, deixou de poder ser atendido, cumulativamente, por incompatibilidade, o direito à restituição do prédio, fosse por via da nulidade, fosse por via da resolução. Tendo a A. pedido o valor das fracções, optou por manter intocado o contrato de permuta, esvaziando de conteúdo os pedidos e tornando impossível, por desaparecimento do objecto, o prosseguimento da acção. - A decisão foi impugnada e revogada pela Relação, que, por acórdão de 03-11-2009, determinou o prosseguimento “do ulterior ritualismo legalmente previsto” da acção, com fundamento em que “considerando-se, como se considera, que o crédito que foi reconhecido à autora, no apenso da reclamação de créditos, com o nº 000000, o foi apenas de forma condicional, ou seja, que estamos somente perante um crédito condicionalmente verificado, é patente, desde logo, que, ao contrário do que se concluiu na decisão recorrida, não desapareceu ou se esvaziou o objecto do processo relativamente à presente acção, em cuja prossecução dos seus termos (e especialmente no que concerne ao seu pedido principal) a A. continua a manter pleno interesse. Como patente se nos afigura, salvo sempre o devido respeito por opinião contrária, e ao contrário do afirmado na decisão recorrida, que desse modo não existe impossibilidade de a presente acção prosseguir os seus termos, quer por incompatibilidade dos seus pedidos (e nomeadamente do pedido principal, em relação ao qual, enfatiza-se, a A. mantém particular interesse) com aquilo que foi decidido na aludida sentença de verificação de créditos, quer por alegadamente (com base em tal crédito reconhecido) se encontrar satisfeito um dos pedidos subsidiários da acção (o que impediria legalmente o conhecimento dos restante pedidos e particularmente do seu pedido principal). Aliás, devemos, por fim dizer, que se nos afigura que o problema, tal como foi configurado na 1ª instância, situar-se-ia mais ao nível do âmbito da autoridade do caso julgado (que a nosso ver, e por aquilo quem deixámos expresso, não se coloca aqui - mas que a ocorrer levaria então à absolvição da instância, nos termos do art° 494, al. i) do CPC) do que propriamente ao nível da extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide”. - Na sentença que se seguiu, e que o acórdão ora impugnado revogou, considerou-se que o pedido de restituição do lote, tal como formulado pela A., “pressupõe o regresso do bem ao seu património, livre de ónus ou encargos, o que, neste momento não é possível, Destarte, ter-se-á de concluir pela impossibilidade da restituição pretendida, sendo este pedido improcedente”. Em consequência, no pressuposto dessa impossibilidade, ponderou-se que “a autora podia pedir (como fez) a condenação da ré a pagar-lhe quantia não inferior a €349.158,52 …pedido a título subsidiário”, e acrescentou-se “Sucede que na reclamação de créditos, a autora havia já efectuado a escolha entre as obrigações alternativas que restavam, para os réus, tendo optado pela indemnização pelo interesse contratual positivo. Entre a reclamação de créditos e a presente acção existe uma relação de prejudicialidade, pois há uma sobreposição parcial dos respectivos objectos, sendo o objecto da acção mais extenso do que o objecto da primeira, que inclusive estava condicionada à restituição do imóvel à autora, por via da declaração de nulidade. Existindo essa relação de prejudicialidade, a sentença na reclamação tem autoridade de caso julgado nos presentes autos (…). Não se tendo verificado a condição da qual estava dependente o reconhecimento deste direito – a restituição do lote n.º 9 à autora – ter-se-á de concluir que esta optou, na reclamação de créditos, pelos direitos que lhe restavam”. - No recurso de apelação e no acórdão, nenhuma referência expressa se faz à questão do caso julgado. Perante os elementos processuais convocados, facilmente se conclui pela inverificação da invocada violação da autoridade do caso julgado formado pela sentença de verificação de graduação de créditos ou por qualquer outra decisão proferida no processo, sendo certo, ainda, que, ao menos a nosso ver, nem sequer se detecta qualquer falta de harmonia entre as várias pronúncias, salvaguardada, obviamente, a diferença de pressupostos de que partiram, estes sim, divergentes e contraditórios. Antes de prosseguir, importa deixar assente que não está aqui em causa o acerto ou bondade da decisão da Relação ao reconhecer o direito de resolução do contrato com seus efeitos jurídicos próprios. Em causa está apenas, como objecto do recurso, relembre-se, saber se essa decisão – certa ou errada – estava prejudicada pelo caso julgado formado por decisão anterior, nomeadamente a que reconheceu o crédito relativo ao valor das fracções que constituía a prestação dos Réus Insolventes no contrato de permuta. Ora, começando pelos pedidos formulados na acção, não pode deixar de ter-se presente que a Autora peticionou, em sede principal, a declaração de nulidade do contrato, e, dos pedidos subsidiários, o primeiro tem como teor: “ b) como consequência da impossibilidade superveniente da prestação imputável aos RR., deverá ser declarado resolvido o contrato de permuta e, em consequência: 1. serem os réus condenados a restituírem à autora o prédio identificado no art. 1º da petição inicial e na 1ª parte do art. 4º da réplica: 2. ou, se isso se revelar impossível, devem restituir à autora o “valor correspondente do mesmo, valor não inferior a € 349.158,52”. Desprezando o pedido principal, que não tem que ver com a questão suscitada, crê-se não haver, em sede interpretativa, perante uma tal formulação, qualquer dúvida de que se pretendia ver declarada a resolução do contrato, com a legal consequência da restituição do lote ou, no caso de essa restituição se revelar impossível, ser restituído o valor do mesmo. Pede-se a restituição específica do bem ou, em caso de impossibilidade, o respectivo valor, como seu sucedâneo ou equivalente. Assim sendo, terá de entender-se que o pedido subsidiário sob apreciação contém, afinal, dois pedidos subsidiariamente encadeados, como, aliás, se extrai das alíneas em que se apresenta desdobrado: - o primeiro, tendo por objectivo a resolução com seu normal efeito restitutivo; - o segundo, prevenindo uma eventual impossibilidade de obtenção do efeito restitutivo em espécie, de condenação na restituição do valor equivalente. Ora, apesar de não decisivo para efeitos de resolução da questão proposta, no acórdão que revogou decisão de 02-02-2009, pois que, então, se apreciava, primordialmente, a repercussão do reconhecimento do crédito no prosseguimento da acção, no tocante ao pedido de declaração de nulidade, não pode olvidar-se que aí se julgou que a acção deveria prosseguir, sem qualquer restrição relativamente a qualquer dos pedidos, decisão que teve como antecedente lógico a afirmação de que o crédito fora reconhecido apenas de forma condicional, não desaparecendo, por isso, o objecto do processo relativamente à acção, quer por incompatibilidade de pedidos, “quer por se encontrar satisfeito um dos pedidos subsidiários (o que impediria o conhecimento dos restantes pedidos), do mesmo passo que se afastou o efeito da autoridade do caso julgado. Por via desta decisão, a acção prosseguiu para apreciação da totalidade dos respectivos pedidos. Assim, se caso julgado se formou no processo foi sobre a declaração de inexistência das excepções dilatórias de impossibilidade da lide e preclusão do conhecimento dos pedidos – de todos os pedidos –, tudo em razão da relação de prejudicialidade decorrente do caso julgado sobre o crédito reclamado e reconhecido. A sentença que se seguiu voltou a invocar o reconhecimento do crédito e a sua definitividade, tal como a prejudicialidade do caso julgado, mas, agora, em termos e com objectivo bem diferente. E, note-se, nem poderia ser de outro modo, sob pena, então sim, de violação do caso julgado, no caso o decidido no mencionado acórdão da Relação que mandara prosseguir o processo. O que naquela decisão da 1ª Instância se considerou foi que, apesar de a A. ter direito à resolução do contrato, não poderia ver reconhecido esse direito por ser impossível a realização do seu efeito restitutivo (dada a oneração do bem), donde a improcedência do pedido e, porque a mesma A. já tinha feito a escolha, reclamando o valor, não se teria verificado a condição de que dependia o direito – a possibilidade da restituição – ficando sem fundamento o pedido desse mesmo valor. Numa palavra, a decisão, na parte em que considera prejudicada a apreciação do pedido e julga improcedente a acção, assenta no prévio julgamento de a restituição do lote ser impossível, e só nesse pressuposto. E, há que convir, com os fundamentos utilizados ou com outros, se aceite o dito pressuposto de impossibilidade da restituição, de resto coincidente com o admitido fundamento da segunda alternativa do pedido subsidiário, o resultado da acção e da reclamação são convergentes e os fundamentos da pretensão totalmente sobreponíveis, por isso que ambos entroncam num comum reconhecimento do direito de resolução com impossibilidade de restituição. Acontece, porém, que, agora a montante, o acórdão recorrido não só reconheceu o direito de resolução como, divergindo da 1ª Instância, não viu obstáculos de natureza jurídica à possibilidade de cumprimento da prestação restitutiva (embora reconhecendo certas dificuldades de execução que, não sendo de conhecimento oficioso, ficaram configuradas). Na linha da posição assumida, e coerentemente, afirmou o acórdão que o decidido “prejudica o conhecimento do que, em 2.ª linha, se pediu a título subsidiário”. Assim sendo, como é, não só nunca antes houve qualquer pronúncia sobre a questão da possibilidade ou não de restituição do lote, como consequência da resolução contratual, como a que houve - na sentença revogada pelo acórdão ora recorrido - foi objecto de impugnação visando a obtenção da solução adoptada no acórdão, assim como, por acréscimo, neste se fez referência, para a julgar prejudicada, à questão relativa à sobreposição dos pedidos referentes ao valor do lote. Nesta conformidade, carece de fundamento a invocada violação da força de caso julgado, designadamente por violação das normas dos citados arts. 497º e 673º do Código de Processo Civil. 4. 2. 2. - Violação do princípio da igualdade dos credores no concurso. Diz a Recorrente que do seu incumprimento contratual resulta um direito de crédito para a Autora, que esta identificou e determinou ao reclamar o seu crédito, que lhe foi reconhecido, sendo que outro entendimento traduziria um favorecimento de um credor, que a lei não consente. O princípio da igualdade entre credores invocado pela Recorrente, com expressão legal no art. 62º-1 do CPEREF (diploma que rege a insolvência), prevê o tratamento igual do credores afectados pelas “providências (de recuperação) que envolvam a extinção ou modificação dos créditos sobre a empresa”, por forma a que devam incidir proporcionalmente sobre todos, salvo acordo expresso dos credores afectados, fazendo também depender de renúncia à garantia, pelo respectivo credor, a abrangência dos créditos com garantia real sobre os bens da empresa. Ora, se bem se vê, não está, de forma alguma, em causa o aludido princípio, nem a previsão que a norma alegadamente violada contempla. Com efeito, desde logo, não se está perante a aplicação de qualquer providência ou medida tendente a, mediante extinção ou modificação dos créditos, recuperar a empresa, colocando-se algum problema de tratamento desproporcionado de uns credores em detrimento de outros ou preterição dos direitos preferenciais concedidos por garantias reais. A Recorrente era insolvente e como tal declarada por sentença. Como, sem qualquer manifestação de discordância da Recorrente, está afirmado no acórdão recorrido que “tal falência dos RR. (à época vigorava ainda o CPEREF - DL 132/93, de 23-04) não produziu qualquer efeito sobre o contrato de permuta; mais exactamente, a concreta situação do contrato de permuta sub-judice não cai na previsão de qualquer norma do CPEREF – parco em preceitos sobre os efeitos da falência sobre os negócios em curso – diploma ao caso aplicável (assim como não cairia, se fosse aplicável, na previsão de qualquer norma do actual CIRE). Embora o art. 161.º do CPEREF apenas falasse em compra e venda, ao contrário do actual 102.º do CIRE que estabelece um princípio geral quanto a negócios ainda não cumpridos, ambos estabelecem, como requisito, o não cumprimento total do contrato por ambas as partes – nem pelo insolvente nem pela outra parte, diz-se mesmo no art. 102.º, n.º 1, do actual CIRE – o que claramente não sucede na concreta situação do contrato de permuta sub-judice. (…) Significa isto – é onde se pretende chegar – que é no quadro da lei geral, sem a intervenção da “lei especial” (sobre a falência ou, hoje, sobre a insolvência), que temos que procurar/encontrar a resposta para a invocada resolução contratual. (…) Temos pois que nenhuma especificidade contratual intervém na solução da invocada resolução contratual”. Não se trata, portanto, de uma situação que configure um concurso de credores, titulares ou não de créditos preferenciais, mas de apreciar a subsistência de um contrato incumprido pelos Réus Insolventes. De notar, a demonstrá-lo, que a resolução do contrato e a restituição, nos termos em que terá lugar, prejudicando, como dito, a pretensão subsidiária de restituição do equivalente, por inverificada a condição de que dependia esta última pretensão – a impossibilidade de restituição -, acarretará certamente as consequências adequadas relativamente ao reconhecimento do crédito reclamado, na medida em que subordinado a idêntica subsidiariedade e condição. Dito de outro modo, a Autora não será, como parece admitir a Recorrente, credora do montante reconhecido na sentença de verificação de créditos e da prestação restitutiva, mas apenas desta, tudo com as pertinentes consequências em sede dos direitos do credor hipotecário e de benfeitorias, como a propósito, dá conta o acórdão da Relação, aqui, sim, a reclamar o equilíbrio de prestações que os princípios da proporcionalidade e da igualdade postulam. Em suma, não se vislumbra que a regra estrutural da igualdade de tratamento para os credores comuns – par conditio creditorum -, em que se incluiria o crédito da Recorrida, na execução universal e como efeito da declaração de falência em relação aos credores, se mostre ofendida, designadamente por via de benefício injustificado concedido à Autora. 5. - Decisão. Pelo que se deixou exposto, acorda-se em: - Negar ambas as revistas; - Manter o decidido no acórdão impugnado; e, - Condenar cada uma das Recorrentes nas custas do respectivo recurso. Lisboa, 19 de Junho 2012 Alves Velho (Relator) Paulo Sá Garcia Calejo

Sumário

Enquanto omissão de formalidades concomitantes da celebração do contrato, das quais é habilitante um acto administrativo anterior titulado por um alvará de licença, está-se perante formalidades não confundíveis com a forma negocial, pois que, embora o devam acompanhar, dele não fazem parte.

Omitido pelo notário o acto procedimental de inclusão daquele requisito de cognoscibilidade do objecto do contrato na escritura, repercutível na sua validade, a omissão é suprível, mediante averbamento naquele documento da menção originariamente silenciada.

Efectuado validamente o averbamento, fica sanado o vício de que enfermava o acto inicial, com efeitos a partir da data da integração nele do acto averbado.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. – “A AA, Lda.” instaurou acção declarativa contra BB e mulher, CC, pedindo que fosse decretada a resolução do contrato de permuta celebrado entre A. e RR., sendo estes condenados à restituição do prédio – lote de terreno - identificado no art. 1º da petição inicial e ordenado o cancelamento do registo efectuado a seu favor.

Alegou que era dona do prédio urbano, designado por lote nº 00, da Urbanização da ..........., inscrito na matriz sob o art. 3184, prédio que, por escritura pública, outorgada em 11-12-1997, cedeu aos RR., cedendo-lhe estes, por sua vez, dois T3 no terceiro piso, dois T3 no quarto piso e um T1 no quarto piso, apartamentos que fariam parte do prédio a construir no lote de terreno cedido. Os RR. inscreveram no Registo Predial, em seu nome, o referido prédio/lote, mas não procederam à entrega dos apartamentos à A., o que se tornou impossível, uma vez que o R. e todos os seus trabalhadores abandonaram a obra e a totalidade do prédio/lote foi hipotecado.

O R., citado editalmente, não contestou.

A R. apresentou contestação e reconveio.

Aceitou os factos alegados pela A

Em reconvenção, alegou que, no prédio/lote, os RR. já construíram um prédio urbano, composto de 18 fracções ou apartamentos, todos com arrumos e garagem; que o prédio urbano está quase concluído e que o valor edificado da obra representa valor superior ao valor do terreno

Concluiu declarando que pretende “adquirir a propriedade do terreno vindicado pela A., caso esta consiga obter a anulação do registo” e pede que seja “adjudicado aos RR. o terreno reivindicado pela A. pela quantia de 25.000.000$00”

No despacho saneador julgou-se a acção totalmente improcedente e prejudicado o conhecimento do pedido reconvencional.

A A. impugnou a decisão e, em 16/04/2002, foi proferida acórdão em que foi anulado todo o processado a partir da contestação/reconvenção, ordenando-se a notificação daquele articulado à A

Regressado o processo à 1.ª Instância, a A. deduziu réplica, na qual ampliou a causa de pedir e o pedido.

Alegou que o notário fez consignar, com data de 19.12.1997, na margem superior da escritura, o seguinte averbamento: “Após a conclusão da escritura verifiquei que o lote faz parte do alvará de loteamento aprovado pelo alvará número 10 de 22/7/94, emitido pela Câmara Municipal da Guarda e registo na Conservatória do Registo Predial da Guarda pela inscrição F-Um sobre o prédio descrito sob o número ........... de S. Vicente. 19/11/97”;

Que, assim, foi violado o disposto no art. 53º do DL nº 448/91, de 29.11, e, por omissão de requisito imperativo o negócio é nulo, por força do art. 294º do Código Civil, e, por isso, os RR. careciam de legitimidade, com base em negócio nulo, para registar a seu favor o imóvel, pelo que é nula a respectiva inscrição.

Concluiu, ampliando o pedido, como segue.

Pedidos principais:

a) Deverá o contrato de permuta ser declarado nulo e, em consequência:

1. serem os réus condenados a restituírem à autora o prédio identificado no art. 1º da petição inicial e na primeira parte do art. 4º da réplica;

2. ser ordenado o cancelamento do registo a favor dos réus, referido no art. 5º da petição, relativo à AP. 34 de 2000/05/25, 00000000;

Caso assim se não entenda e em pedidos subsidiários:

b) como consequência da impossibilidade superveniente da prestação imputável aos RR., deverá ser declarado resolvido o contrato de permuta e, em consequência:

1. serem os réus condenados a restituírem à autora o prédio identificado no art. 1º da petição inicial e na 1ª parte do art. 4º da réplica:

2. ou, se isso se revelar impossível, devem restituir à autora o valor correspondente do mesmo, valor não inferior a € 349.158,52;

c) como consequência da impossibilidade superveniente subjectiva de cumprimento da prestação por parte dos RR., deverá ser declarada extinta a prestação dos réus e, em consequência:

1. serem os réus condenados a restituírem à autora o prédio identificado no art. 1º da petição inicial e na 1ª parte do art. 4º da réplica;

ou, se isso se revelar impossível, devem restituir à autora o valor correspondente do mesmo, valor não inferior a € 349.158,52;

(…)

E quanto à reconvenção:

d) para o caso da obrigação de restituição do dito prédio, só deve ser julgado procedente o pedido reconvencional de aquisição do prédio pelos réus por acessão industrial imobiliária, cumpridos os seguintes requisitos:

1. que, simultânea e concomitantemente, a reconvinte pague à reconvinda o valor que o prédio tinha antes das obras, depositando esse valor à ordem do Tribunal para a reconvinda o poder levantar;

2. que esse valor não seja inferior a € 349.158,52.

Entretanto, por sentença de 24/07/2002, transitada em julgado em 10/09/2002, os RR. foram declarados falidos e foi determinada a apensação dos autos ao processo de falência.

A A. reclamou o crédito de 423.78,21€, que foi reconhecido.

Com fundamento em tal reclamação, foi então proferida decisão a julgar extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide.

Interpôs a A. recurso, de agravo, de tal decisão, recurso sobre o qual, em 03/11/2009, foi proferido acórdão, revogando-se o decidido (por a reclamação de créditos na falência ter sido condicional) e determinando-se o prosseguimento dos autos.

Regressados, mais uma vez, os autos à 1.ª Instância, foi realizada nova audiência preliminar, após o que a A. deduziu incidente de intervenção principal provocada de “BNC – Banco Nacional de Crédito Imobiliário, S.A.”, com o fundamento de, sendo a Requerida credora hipotecária da Insolvente e a procedência da acção dar origem à nulidade do negócio de permuta, que trará como consequência a cessação ou, pelo menos, a ineficácia em relação à A. da hipoteca voluntária

Ampliando o pedido, requereu que fosse ordenado o cancelamento do registo a favor da Interveniente do ónus real de hipoteca voluntária.

O incidente de intervenção principal provocada foi admitido, assim como a ampliação do pedido.

O incidente referido e outros que se lhe seguiram com a mesma finalidade conduziram ao chamamento, aos autos, da “Atlantis Investiments STC, S.A.”, actual titular das hipotecas que incidem sobre o imóvel em causa nos autos.

Esta sociedade deduziu contestação, na qual alegou, em síntese, que não há fundamento legal para as hipotecas serem canceladas.

Foi então proferido saneador/sentença em que se julgou a acção improcedente, absolvendo os Réus (Massa Falida) e a Chamada de todos os pedidos e em que se julgou prejudicado o conhecimento da reconvenção.

A A. apelou, com parcial êxito, pois que a Relação revogou a decisão recorrida, que se substituiu pela de “declarar/reconhecer resolvido o contrato de permuta – fixando-se a eficácia resolutiva em 10/09/2002 – formalizado pela escritura referida no ponto 1) dos factos provados e, em consequência, condena-se a massa falida dos RR. a restituir à A. o prédio também identificado no ponto 1) e 3) dos factos provados e ordena-se o cancelamento da 000 de 1997/12/23 (a referida e sublinhada no ponto 4c. dos factos provados); mantendo-se, em tudo o mais, a decisão recorrida e julgando-se, agora, em vez de prejudicado, totalmente improcedente o pedido reconvencional”.

Interpõem, agora, A. e R. recurso de revista.

A Autora, visando a revogação do acórdão “na parte em que julgou improcedente a nulidade arguida, declarando-se a nulidade do contrato de permuta celebrado entre as partes e ordenando-se o cancelamento do registo a favor dos recorridos referido no art. 5.º da petição inicial, relativo à 000 de 1997/12/23”, argumenta nas conclusões da alegação que ofereceu:

“1.ª O Tribunal “a quo” declarou totalmente improcedente a presente acção, tendo para o efeito considerado inexistir a invocada nulidade do contrato de permuta (pedido principal).

2.ª A ordem jurídica portuguesa consagra dois grandes fundamentos para a declaração de nulidade: a falta de algum elemento essencial do negócio como, por exemplo a vontade ou o objecto, e a contrariedade à lei imperativa ou, mais latamente,ao Direito.

3.ª O art. 53.º do então vigente Decreto-Lei n.º 448/91, de 29.11, aplicável à data dos factos impunha que, na escritura pública de permuta sob análise constasse a menção de certos elementos, concretamente que da escritura pública constasse a identificação do alvará de loteamento, a data da sua emissão pela Câmara Municipal da Guarda e a sua descrição na Conservatória do Registo Predial.

4.ª O n.º 3 do art. 56.º do referido Decreto-Lei n.º 448/91, de 29.11, preceituava serem «nulos os actos jurídicos praticados em violação ao disposto no artigo 53.º»; Daqui resulta ser o negócio jurídico nulo, quer nos caso de simples inexistência de alvará, quer no caso de simples ausência de identificação de alvará de loteamento (existindo este). Num e noutro caso o negócio jurídico era, por via de Lei expressa, NULO

5.ª In casu, aquando da celebração da escritura pública de permuta – 11/12/1997 - não foi dado cumprimento pelo notário ao estatuído no aludido preceito legal -art. 53.º do Decreto-Lei n.º 448/91 -, pelo que o contrato de permuta sob análise é, por aplicação directa de norma contida no art. 56.º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 448/91, nulo.

6.ª De nada valendo que o Notário, oito dias mais tarde, tenha tentado corrigir a citada omissão, pois a invalidade não deixa de existir pelo facto de, posteriormente, desaparecer o motivo que a originou.

7.ª Nulidade que opera “ipsa vi legis”, é do conhecimento oficioso, é invocável por qualquer interessado, e é insanável pelo decurso do prazo e por confirmação – cfr. art. 286.º e 288.º n.º 1 “a contrario sensu”.

8ª Não desconhece a recorrente que, por razões diversas, a Lei tem vindo a criar hipóteses de invalidades que não se podem reconduzir aos modelos puros da nulidade e da anulabilidade. Trata-se das denominadas invalidades mistas ou atípicas.

9.ª Acontece que a norma do art. 53° do Decreto-Lei n.º 448/91, para além de pretender proteger o terceiro adquirente, visa, igualmente, assegurar a existência de condições urbanísticas de base, evitando, deste modo, a alienação de lotes ou fracções autónomas que não cumpram as regras do ordenamento urbanístico, integrando-se tal norma na chamada ordem pública de direcção, a interessar directamente à sociedade, terceiros em geral, e a justificar a supremacia dos interesses gerais sobre os interesses das partes contratantes.

10.ª Por essa razão, o art. 56.º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 448/91 comina, de modo expresso, a violação da norma do citado art. 53.º com a nulidade do negócio.

11.ª Considera o acórdão recorrido que a nulidade decorrente da aplicação do referido art. 56.º n.º 3 não pode ser invocável por terceiros, não pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal, estando a sua invocação, em princípio, reservada ao destinatário da protecção, ao adquirente».

12.ª É evidente que quando ocorram invalidades mistas ou atípicas, há que, pelas regras da interpretação, dilucidar os exactos contornos do seu regime os quais serão definidos em função dos interesses que a Lei pretendeu acolher.

13.ª Acontece que o acórdão recorrido definiu tais contornos tendo por base a nulidade prevista no art. 410º n.º 3 do Cód. Civil, a qual nada tem a ver, na substância, com a nulidade decorrente da violação da norma do art. 53.º que não se integra na ordem pública de protecção, mas sim na chamada ordem pública de direcção.

14.ª Em suma, o contrato de permuta entre a recorrente e os recorridos é, pelas razões expostas, nulo.

15ª Pelo que estão, assim, os recorridos, em consequência da nulidade do contrato de permuta celebrado com a recorrente, obrigados a restituir à recorrente o prédio identificado no art.1.º da petição inicial e na primeira parte do art. 4.º da réplica – cfr. art. 289.º do Cód. Civil.

16º No caso sob análise, a recorrente atacou a realidade substantiva, ao arguir a nulidade da permuta e ao pedir, concomitantemente, o cancelamento do respectivo registo, restabelecendo, desta forma, a conformidade da ordem jurídica substantiva (através da manutenção da propriedade do imóvel na esfera jurídica da recorrente) com a realidade registal (através do cancelamento do registo da aquisição a favor dos recorridos). Esta realidade em termos de registo, por si só, fez inquinar os registos subsequentes, maxime, o de hipoteca a favor do credor hipotecário, pois este não enquadra o conceito de terceiro para efeitos de registo a que alude o norma constante do art. 5.º n.º 4 do Cód. do Registo Predial, nem aquele a que se reporta o art. 291.º n.º 1 do Cód. Civil.

17ª Ainda que assim se não entenda, a verdade é que a presente acção encontra-se registada na Conservatória do Registo Predial da Guarda através da apresentação 34 de 25/05/2000, tendo a escritura pública de permuta sido celebrada a 11/12/1997, o que vale por dizer que a presente acção foi proposta e registada dentro dos três anos posteriores à conclusão do negócio. Destarte, os direitos que terceiro haja adquirido sobre o prédio transmitido pela recorrente são sacrificados por força da nulidade do contrato de permuta – cfr. art. 291.º do Cód. Civil.

18.ª Isto é, no caso sob análise, a nulidade do contrato de permuta afecta, de forma irreversível, a validade das hipotecas que incidem sobre o prédio e constituídas a favor do Banco Nacional de Crédito Imobiliário, S.A

19.ª Por fim, sempre se dirá que o credor hipotecário – o Banco Nacional de Crédito Imobiliário, S.A. – não podia desconhecer sem culpa o vício do contrato de permuta, pois da simples leitura da escritura pública de permuta resultava com clareza que as menções a que se refere o art. 53.º do Decreto-Lei n.º 448/91, não constavam da mesma e ali foram incluídas posteriormente, pelo que aquele credor não se encontrava de boa fé, nos termos em que a mesma é definida no n.º 3 do art. 291.º n.º 3 do Cód. Civil. Daqui decorre que, independentemente do decurso do prazo de três anos previsto no art. 291.º do Cód. Civil, sempre estariam as citadas hipotecas feridas de nulidade.

20.ª Ao considerar que o contrato de permuta não está ferido de nulidade não terá, o Tribunal “a quo” feito a melhor interpretação e aplicação das normas constantes dos arts. 53.º e 56.º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 448/91, 286.º e 291.º do Cód. Civil, pelo que deve o acórdão recorrido ser revogado”.

Por sua vez, a Ré Massa Falida, para pedir a reposição do decidido na sentença da 1ª Instancia, conclui:

“A) O Acórdão recorrido, ao decidir como decidiu, ofendeu a força jurídica de caso julgado, reconhecido pela sentença de primeira instância.

B) Tendo a A. reclamado créditos emergentes do incumprimento da permuta e tendo tais créditos sido reconhecidos e graduados, com trânsito em julgado, as pretensões da A. encontram-se já satisfeitas e reconhecidas, verificando-se a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.

C) Como refere a sentença de primeira instância “(...) Efectivamente, existe entre a presente acção e a reclamação de créditos apresentada, pela autora, no processo de falência uma relação de consumpção prejudicial entre os objectos respectivos. Uma relação de consumpção prejudicial verifica-se quando existe uma zona de sobre posição ou coincidência entre duas acções, sendo o objecto da segunda (acção dependente) mais extenso que o objecto da primeira (acção prejudicial). Existindo esta relação, a apreciação do objecto da acção prejudicial constitui um pressuposto ou condição do julgamento do objecto da acção dependente. A existência de uma relação de consumpção prejudicial entre as duas acções conduz ao reconhecimento, na acção dependente, de autoridade de caso julgado à sentença proferida na acção prejudicial. (. . .)”.

D) Existindo essa relação de prejudicialidade, a sentença proferida na reclamação tem autoridade de caso julgado, nos presentes autos, pelo que esta decisão tem de considerar o que aí foi decidido e cujo sentido específico se traduz no reconhecimento à autora de uma indemnização pela impossibilidade de cumprimento da prestação de cedência dos apartamentos referidos, imputável aos réus, indemnização essa correspondente ao valor das fracções. Trata-se, por conseguinte, de uma indemnização pelo interesse contratual positivo.

E) O direito da Ré sobre o prédio em questão é um direito real, devidamente registado, o que lhe confere a prerrogativa priori in tempore prius in iure. O crédito da A. é um direito de natureza obrigacional, reconhecido como tal na sequência da reclamação apresentada pela própria.

F) A restituição do bem tomou-se objectivamente impossível e o outro entendimento traduziria favorecimento de um credor, o que a lei não consente. O presente problema só existe devido à falência e liquidação da Ré, sendo certo que, deve ser respeitada a igualdade dos credores no respectivo concurso (cfr. artigo 242º do CIRE e, ao tempo, artigo 62º CPEREF).

G) O Acórdão recorrido deve ser revogado por violar as normas constantes dos artigos 242º do CIRE (artigo 62º CPEREF, vigente ao tempo) e artigos 497º e 673º do C. P. Civil.

A Autora respondeu à alegação da Massa, pronunciando-se pela inverificação dos fundamentos invocados na alegação, com a consequente improcedência do recurso.

A Chamada “Atlantis Investiments STC, S.A.”, respondeu para defender o acerto do julgado, não merecendo, por isso, provimento a sua impugnação.

2. - Como resulta do conteúdo das conclusões dos recursos, vem proposta a solução das questões que seguem.

Na revista da Autora:

- Se o contrato de permuta deve ser declarado nulo, por omissão de menções exigidas no n.º 1 do art. 53º do Dec.-Lei n.º 448/91, de 29-1, e suas consequências na garantia hipotecária constituída sobre o lote permutado.

Na revista da Massa Insolvente:

-Se, na parte em que declarou resolvido o contrato de permuta, o acórdão impugnado ofendeu caso julgado, reconhecido pela sentença; e,

- Se a mesma decisão, ao retirar um prédio da massa falida, viola o princípio da igualdade de tratamento dos diferentes credores.

3. - Elementos de facto.

Vêm fixados pela Relação, como relevantes para a apreciação do recurso, os factos que se transcrevem

1) No dia 11-12-1997, compareceram, perante Notário, que exarou, por escrito, com a epígrafe “Permuta”, as suas declarações, DD, em representação da AA, Lda, e os Réus, tendo declarado, entre o mais, o seguinte:

“Que a sociedade “A AA, Limitada” representada pelo primeiro outorgante cede aos segundos outorgantes, no valor de vinte e cinco milhões de escudos, um lote de terreno para construção com a área de 1055 m2, denominado lote.., sito em ........, Estrada Nacional .., freguesia de São Vicente, deste concelho, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 3184, com o valor patrimonial de 21.100.000$00, descrito na CRP da Guarda sob o número 1995, da indicada freguesia de São Vicente, inscrito a favor da sociedade representada do primeiro outorgante pela inscrição G-apresentação número 9 de 26-10-1996. Que os segundos outorgantes cedem à sociedade “A AA, Limitada” representada do primeiro outorgante, no mesmo valor de 25.000.000$00, os seguintes bens: a) Dois T3 no terceiro piso; b) Dois T3 no quarto piso; e c) Um T2 no quarto piso. Que atribuem a cada bem o valor de 5.000.000$00. Mais disseram os segundos outorgantes: Que o prédio depois de concluído se há-de compor por seis pisos e sótão.”.

2) No documento referido em 1), constam ainda os seguintes dizeres manuscritos, colocados pelo Notário: “Av.: Após a conclusão da escritura verifiquei que o lote faz parte do alvará de loteamento aprovado pelo alvará número 10 de 22/7/94, emitido pela C. M. da Guarda e registado na CRP da Guarda pela inscrição F-1 sobre o prédio descrito sob o número ........... de S. Vicente. Guarda, 19/12/97”.

3) Mostra-se descrito, na Conservatória do Registo Predial da Guarda, um prédio urbano, com o nº 0000000000000, sito na ........, freguesia de São Vicente, denominado ..., composto por terreno para a construção e que confronta a norte e poente com Repsol Portugal, S.A., sul com o ........ e nascente com a Rua C.

4) Sobre o prédio descrito em 3) constam as seguintes inscrições:

a. ............ – ap. .. de 1994/10/04 – autorização de loteamento (…) especificações: (…) ... – 1055 m2 – área de implantação 332 m2 – área de construção: 2324 m2 – nº de pisos: 6+1c – 15 fogos – habitação, comércio e garagens;

b. 000000 – ap. .. de 1996/03/26 – aquisição – causa: compra sujeito activo: a AA, Lda. sujeito passivo: EE Lda. (artigo 1º da petição inicial);

c.0000000000- 000 de 1997/12/23 – aquisição – causa: Permuta sujeito activo: BB casado com CC no regime de comunhão geral (artigo 5º da petição inicial);

d.0000000000- ap. 00 de 1998/91/96 – hipoteca voluntária provisório por natureza – art. 92º nº 1 al i) capital 80.000.000$00 montante máximo assegurado: 124.000.000$00 sujeito activo: banco nacional de crédito imobiliário, s.a. (artigo 9º da petição inicial);

e. Averb. – ap 00 de 1998/03/26 – conversão em definitiva da apresentação 13 de 1998/01/06 – hipoteca voluntária;

f. 00000000 – ap. 00 de 1999/03/29 – hipoteca voluntária provisório por natureza – art. 92º nº 1 al i) capital: 30.000.000$00 montante máximo assegurado: 42.900.000$00 sujeito activo: bnc – banco nacional de crédito imobiliário, s.a. (artigo 9º da petição inicial);

g. Averb. ap. 00 de 1999/08/04 – conversão em definitiva da apresentação 15 de 1999/03/29 – hipoteca voluntária;

h. 00000000 – ap. 34 de 2000/05/25 – acção - provisório por natureza – art. 92º nº 1 al a) sujeito activo: a AA, Lda. sujeito passivo: BB e CC Pedido: a -que seja decretada a resolução do contrato de permuta celebrado entre a autora (sujeito activo) e os réus (sujeitos passivos) por escritura pública outorgada no Cartório Notarial da Guarda, em 11 de Dezembro de 1997, a fls. 128, do livro nº 88-g, sendo os réus condenados à restituição do prédio; b) – que seja ordenado o cancelamento do registo feito a favor dos mesmos réus, pela inscrição G 000 de 1997/12/23.

5) Sobre o prédio descrito em 3) constam ainda, além de inscrições de vários arrestos e respectivas conversões - que, por não interessarem à apreciação do recurso não se transcrevem -, mais as seguintes :

v. Averb. ap. 00 de 2004/06/29 – transmissão de crédito apresent. 13 de 1998/01/06 – hipoteca voluntária – provisório por dúvidas sujeito activo financimgest – sociedade de consultoria de gestão de créditos, s.a. sujeito passivo bnc – banco nacional de crédito, S.A.;

x. Averb. ap. 00 e 2004/06/29 – transmissão de crédito apresent. 15 de 1999/03/29 – hipoteca voluntária – provisório por dúvidas sujeito activo financimgest – sociedade de consultoria de gestão de créditos, s.a. sujeito passivo bnc – banco nacional de crédito, S.A.;

gg. Averb. ap.00 de 2004/07/26 – conversão em definitiva apresent. 21 de 2004/06/29 – transmissão de crédito;

hh. Averb. ap. 00 de 2004/07/26 – conversão em definitiva apresent. 22 de 2004/06/29 – transmissão de crédito;

ii. Averb. ap. 00 de 2005/02/11 – transmissão de crédito apresent. 13 de 1998/01/06 – hipoteca voluntária –sujeito activo atlantis investment properties, lic – sucursal em portugal sujeito passivo financimgest – sociedade de consultoria de gestão de créditos, s.a.;

jj. Averb. ap. 00 de 2005/02/11 – transmissão de crédito apresent. 15 de 1999/03/29 – hipoteca voluntária –sujeito activo atlantis investment properties, lic – sucursal em portugal sujeito passivo financimgest – sociedade de consultoria de gestão de créditos, s.a.;

kk. Ap. 00 de 20-09-2006 – apreensão de bens em processo de falência – facto 26-09-2002 – sujeito activo bnc – banco de crédito imobiliário, s.a.;

ll. Averb. ap. 00 de 2005/02/11 – transmissão de crédito apresent. 13 de 1998/01/06 – hipoteca voluntária –sujeito activo atlantis investment properties lic – sucursal em portugal sujeito passivo financimgest – sociedade de consultoria de gestão de créditos, s.a.;

mm. Averb. ap. 00 de 2005/02/11 – transmissão de crédito apresent. 15 de 1999/03/29 – hipoteca voluntária –sujeito activo atlantis investment properties lic – sucursal em portugal sujeito passivo financimgest – sociedade de consultoria de gestão de créditos, s.a.;

nn. Averb. ap.00 de 2007/12/11 – transmissão de crédito apresent. 15 de 1999/03/29 – hipoteca voluntária –sujeito activo atlantis investments – stc, s.a. sujeito passivo atlantis investment properties lic – sucursal em portugal;

oo. Averb. ap.00 de 2005/02/11 – transmissão de crédito apresent. 13 de 1998/01/06 – hipoteca voluntária –sujeito activo hipoteca voluntária –sujeito activo atlantis investments – stc, s.a. sujeito passivo atlantis investment properties lic – sucursal em portugal;

6) Os apartamentos referidos em 1) fariam parte do prédio a construir no l

7) Cerca de dois meses antes da instauração da presente acção, o réu e todos os seus trabalhadores abandonaram a construção do l........., referido em 1) e 3).

8) Os réus não têm qualquer outro património imobiliário.

9) No l........., os réus construíram um prédio urbano, composto de 18 apartamentos, todos com arrumos e garagens, sendo 12 deles “T3” e 6 “T2”.

10) Na zona de edificação do l........., encontravam-se, à data da apresentação da reconvenção, valorizados os T3 em 20.000.000$00 cada e os 6 T2 em 17.000.000$00 cada.

11) Para a conclusão da obra falta concluir acabamentos no valor aproximado de 40.000.000$00.

12) No prédio referido em 9), na sua planta e na sua construção, apenas há dois apartamentos designáveis como T3 no terceiro piso, apenas há dois apartamentos designáveis como T3 no quarto piso e apenas há um apartamento designável como T2 no quarto piso.

13) O valor do terreno do l......... não é inferior a € 349.158,52.

14) Após a instauração da presente acção, os réus foram declarados falidos em 24/07/2002, por sentença transitada em julgado em 10/09/2002.

15) No processo de falência, a aqui autora, no apenso da verificação e graduação de créditos, deduziu reclamação nos seguintes termos:

“Vem ao processo de reclamação de créditos por apenso à falência de BB e CC (doravante denominados requeridos), e só por mera cautela, reclamar o seu crédito nos termos e seguintes fundamentos:

1º A reclamante celebrou com os requeridos em 11 de Dezembro de 1997, uma escritura de permuta no Cartório Notarial da Guarda …

2º De acordo com a referida escritura, a reclamante cedeu aos requeridos um lote de terreno para construção com a área de 1.055 m2, denominado ..., sito em ........, estrada nacional 16, freguesia de S. Vicente do concelho da Guarda, inscrito na matriz sob o artigo 3184, com o valor patrimonial de 21.100.000$00, descrito na Conservatória do registo predial da Guarda sob o nº 000, da freguesia de S. Vicente e aí descrito a favor da reclamante.

3º Que em troca desta cedência, os ora requeridos construiriam no futuro um prédio no referido imóvel com 18 apartamentos tipo T2 e T3, e após a sua conclusão entregariam como contrapartida à requerente 2 T3 no terceiro piso, 2 T3 no quarto piso e 1 T2 no quarto piso, ficando restantes apartamentos para os ora requeridos.

4º Sucede que, e até à presente data, os referidos apartamentos não foram entregues à requerente, conforme combinado e nos termos da escritura pública já referida, sendo praticamente impossível o seu cumprimento em virtude de se encontrar a correr a acção de declaração de falência com o número à margem referenciado.

5º Pelo que, a reclamante instaurou neste Tribunal da Guarda uma acção ordinária com o nº 000/00 e que corre termos no 2º juízo cível, 2ª secção, e cujo pedido é no sentido de que a referida escritura de permuta seja declarada nula e os RR. (ora requeridos) sejam condenados a entregar à ora reclamante o lote de terreno, objecto da permuta, uma vez que não se encontra pago nem lhe foram entregues os cinco apartamentos como combinado, e ainda que seja ordenado o cancelamento do registo a favor dos RR. (ora requeridos) …

6º Assim, na hipótese não esperada, de a escritura não vir a ser declarada nula no âmbito do processo 000/00 – 2ª secção, 2º juízo deste tribunal, a massa falida deve à ora reclamante cinco apartamentos, cujo valor em termos de mercado corrente é equivalente a € 423.978,21

7º O direito de crédito da reclamante emerge da já referida escritura de permuta, e só é devido no caso de a mesma não vir a ser declarada nula por este Tribunal. (…)

Termos em que e na hipótese não esperada de a escritura de permuta não ser declarada nula por este Tribunal, deve o crédito da reclamante, equivalente a cinco apartamentos, cujo valor, em termos de mercado corrente, é de € 423.978,21 (…), ser reconhecido ou verificado e oportunamente graduado (…)”.

16) No processo de falência foi proferida sentença, já transitada em julgado, que reconheceu o crédito descrito na reclamação reproduzida no ponto 15).

4. - Mérito dos recursos.

4. 1. - Recurso da Autora.

Nulidade do contrato de permuta.

A Recorrente insiste na posição, que desde a modificação objectiva da acção vem defendendo, segundo a qual, porque aquando da celebração da escritura pública de permuta não foi dado cumprimento pelo notário ao estatuído no art. 53.º do Decreto-Lei n.º 448/91, o contrato de permuta é, por aplicação directa de norma contida no art. 56.º, n.º 3, do mesmo Decreto-Lei, nulo, de nada valendo que o Notário, oito dias mais tarde, tenha tentado corrigir a citada omissão, pois a invalidade não deixa de existir pelo facto de, posteriormente, desaparecer o motivo que a originou.

No acórdão impugnado afastou-se a invocada nulidade do negócio a pretexto de não dever ser considerada uma nulidade típica, como pretende a Recorrente, mas, antes, de uma nulidade atípica de invocação apenas reservada ao destinatário da protecção visada pela norma, que é o adquirente da coisa transmitida, devendo também ser passível de sanação ou convalidação, quer no caso de ulterior apresentação do alvará quer no de superveniente legalização do loteamento.

As normas do Dec. Lei n.º 448/91, de 29-11 (Regime Jurídico dos Loteamentos Urbanos e Obras de Urbanização), que prevêem e sancionam com nulidade a situação sob apreciação, dispõem assim:

“(...) Nos instrumentos notariais relativos a actos ou negócios jurídicos de que resulte, directa ou indirectamente, a divisão em lotes nos termos da alínea a) do artigo 3.º, sem prejuízo do disposto nos artigos 5.º, 64.º e 65.º, ou a transmissão de lotes legalmente constituídos, deve constar o número do alvará, a data da sua emissão pela câmara municipal e a certidão do registo predial.”- art. 53º-1; e,

“São nulos os actos jurídicos praticados em violação ao disposto no artigo 53.º”- art. 56º-3.

Face à matéria de facto e ao texto da lei, não há qualquer dúvida de que, tal como foi inicialmente elaborada, a escritura pública, destinada a titular o contrato de permuta celebrado entre as Partes, deixou o acto ferido de nulidade pois que, respeitando o instrumento notarial a negócio jurídico de transmissão de um lote legalmente constituído, nele não ficaram a constar o número e data da emissão do alvará camarário.

A nulidade decorre, assim, da omissão da menção de elementos de identificação, demonstrativos do cumprimento de normas de natureza administrativa – o alvará de licença de constituição do lote sob transmissão no contrato.

Dito de outro modo, a nulidade do negócio advirá da circunstância de não se ter feito constar do documento que contém as declarações das partes, obrigatoriamente sujeitas à forma escrita em documento autêntico, dois dos elementos que identificam o título de licenciamento emitido pela entidade administrativa, o qual, por sua vez, se destina também a dar conhecimento da constituição e existência do loteamento a favor de determinado titular, no caso o transmitente do lote “legalmente constituído”.

Estamos, assim, perante uma exigência legal, ditada por interesses de ordem pública, de declaração, no instrumento que formaliza o contrato, de elementos especiais que, para além dos elementos essenciais do negócio que as declarações negociais das partes devem integrar e do requisitos gerais de validade do acto, acrescem como requisitos impostos como formalidades de que lei faz depender a validade do negócio.

Trata-se, para utilizar as palavras do acórdão deste Tribunal de 01/02/2011 (proc. 6845/07.3TMMTS.P1.S1), do cumprimento, mediante utilização do alvará de loteamento, de “uma formalidade habilitante da celebração do contrato”, a exarar pelo Notário, a par de outras menções, previstas no Cód. Notariado ou em legislação especial avulsa, a demonstrar mediante a instrução ou com a exibição daquele documento administrativo.

A nulidade prevista no art. 220º, com referência aos arts. 286º e 289º do C. Civil, tem em vista, como se colhe daquela norma, a carência de forma das declarações negociais, as declarações dos contraentes constitutivas do acordo negocial pretendido.

Sanciona-se, aí, o incumprimento de um determinado modo de exteriorização ou manifestação dos elementos enformadores do acto ou negócio jurídico, ou seja, o desrespeito pela forma prescrita por lei para as declarações de vontade negocial.

A par das exigências de forma, a lei impõe, por vezes, o cumprimento de certas formalidades, como requisitos de validade dos negócios, sancionando com a nulidade a respectiva preterição, casos esses abrangidos na previsão do art. 294º C. Civil.

Haverão, pois, de ser considerados nulos, os negócios que violem disposição legal de carácter imperativo, salvo se outra for a solução que resulte da lei.

Pois bem.

Estamos, como aludido, no campo da omissão de formalidades concomitantes da celebração do contrato, das quais é habilitante um acto administrativo anterior titulado por um alvará de licença.

Estas formalidades não são confundíveis com a forma negocial.

Com efeito, se esta corresponde ao modo como o negócio se manifesta e pode ser reconhecido, em revelação de exteriorização de vontade, aquelas “são actos acessórios, que estão funcionalmente ligados ao negócio mas que dele não fazem parte. Acompanham-no mas não se identificam com ele, nem são por ele englobados.

As regras sobre a forma não devem ser aplicadas, sem mais, às formalidades” (P. PAIS DE VASCONCELOS, “Teoria Geral do Direito Civil”, 2ª ed. 540).

Movemo-nos, consequentemente, para além dos elementos internos essenciais e formativos do negócio, já no campo de requisitos externos a esse núcleo, que são exigidos para a validade de certos negócios jurídicos.

Reconhecendo, embora, que a lei não prevê para o caso sob apreciação qualquer regime híbrido de arguição ou efeitos diferentes dos previstos para a nulidade estabelecidos nos arts. 286º e 289º C. Civil, designadamente no âmbito das denominadas invalidades mistas, pensa-se que tais efeitos não devem ser reconhecidos.

As nulidades são, como estipula a lei, insanáveis por confirmação e pelo decurso do tempo.

O acto ferido de nulidade, por omissão de requisitos cuja finalidade seja a sua cognoscibilidade por terceiros ou, em geral, a publicidade, poderá, porém, adquirir validade quando, sendo caso disso, venha a ser objecto da formalização preterida.

Voltando ao caso concreto, verifica-se que na escritura pública foi efectuado “averbamento” em que o Senhor Notário fez constar do documento os elementos acessórios que deixara de mencionar no texto inicial – número e data do alvará de loteamento.

De notar que da escritura pública ficou logo a constar a identificação da descrição do lote permutado no Registo Predial, conforme certidão exibida – da qual consta, como facto inscrito, a autorização de loteamento com a inerente indicação do número e data do alvará -, razão por que não estava em causa tratar-se de lote “legalmente constituído”, por isso que até já fora objecto de registo, com o referido conteúdo.

Refira-se, de resto, à maneira de parêntese, que não se percebe bem a exigência legal, na medida em que contempla negócios referentes a «lotes legalmente constituídos» e «certidão de registo predial», requisitos que, por sua vez, pressupõem a prévia emissão de alvará de licenciamento e sua inscrição no Registo Predial.

Aqui chegados importa, então, saber se o acto notarial omitido, com a natureza de acto procedimental, de inclusão daquele requisito de cognoscibilidade do objecto do contrato, repercutível na sua validade, se encontra sanado ou validado pelo acto complementar de averbamento.

Não se trata, precise-se, de revalidação formal do negócio, admitindo a inexistência subsequente da nulidade por vício de forma, por desaparecimento da respectiva causa, mas, tão só, da sanação do vício decorrente da omissão da formalidade externa relativamente ao conteúdo negocial.

Ora, dispondo sobre os “actos notariais em especial”, o Cód. Notariado prevê os “Averbamentos”, que define como «anotação sucinta do último acto ao primeiro, nela se compreendendo a menção do acto averbado e a identificação do respectivo título» – art. 133º-1.

O averbamento, como acto notarial, passa, assim, a ser componente integrante - actualizando-o, se for o caso - do acto em que é lançado que, por sua vez, o integra.

Não se questiona a validade e regularidade do acto notarial que consubstancia o averbamento aposto na escritura pública de permuta.

Também se crê que ninguém questionaria a possibilidade de as Partes, mediante renovação do acto (escritura), agora com inclusão das menções omitidas, convalidarem o negócio.

E, se assim é, válido formalmente o averbamento, não se vê por que motivo haveria de exigir-se aos intervenientes a realização de uma nova escritura, apenas destinada a suprir a omissão de elementos preexistentes e contidos em documento que, por qualquer razão não relacionada com a sua inexistência, não foram lançados no título.

Será, por isso, caso de chamar a intervir o disposto no art. 132º do Cód. Notariado, que prevê e admite a possibilidade de suprimento, a todo o tempo, por meio de averbamento, de omissões verificadas em actos lavrados no livro de notas, devidas a erro comprovado documentalmente, desde que as omissões também respeitem à menção de documentos anteriores – n.ºs 1 e 2-a) do preceito.

Entende-se, em consequência, que sendo o vício suprível por averbamento e integrando-se o acto averbado valida e eficazmente na escritura, o averbamento efectuado supriu a omissão da formalidade e, do mesmo passo, deixou sanado vício de que enfermava o acto inicial, com efeitos a partir da data dessa integração.

Por isso, respondendo à questão colocada, dir-se-á que, ao tempo em que foi arguida, a nulidade há muito estava sanada e o acto documentado pela escritura validado.

Improcede, pois, a pretensão da Recorrente-Autora de ver declarada a nulidade do contrato e, com ela, por prejudicada, a subsequente nulidade da garantia hipotecária de que é titular a Recorrida “Atlantis Investments”.

4. 2. - Recurso da Massa Falida.

4. 2. 1. - Violação da força do caso julgado.

A Recorrente insurge-se contra o acórdão da Relação por, ao ter considerado resolvido o contrato de permuta, fixando a eficácia resolutiva em 10-9-2002, ter ofendido a força do caso julgado, reconhecido pela sentença.

Na verdade, argumenta, a restituição do prédio à A., que já tem o crédito de 349.158,52 reconhecido e graduado na sentença de graduação de créditos, transitada em julgado, encontra-se prejudicada pela força do caso julgado dessa decisão proferida sobre a reclamação do crédito.

Para o enquadramento e apreciação da questão importa pôr em evidência, por relevantes, os seguintes elementos do processo:

- Em 02-02-2009, foi proferida decisão em que se julgou extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, com fundamento em que, tendo sido reconhecido à A., por decisão transitada em julgado, o crédito de 423.78,21€, correspondente ao valor de mercado dos cinco apartamentos, deixou de poder ser atendido, cumulativamente, por incompatibilidade, o direito à restituição do prédio, fosse por via da nulidade, fosse por via da resolução. Tendo a A. pedido o valor das fracções, optou por manter intocado o contrato de permuta, esvaziando de conteúdo os pedidos e tornando impossível, por desaparecimento do objecto, o prosseguimento da acção.

- A decisão foi impugnada e revogada pela Relação, que, por acórdão de 03-11-2009, determinou o prosseguimento “do ulterior ritualismo legalmente previsto” da acção, com fundamento em que “considerando-se, como se considera, que o crédito que foi reconhecido à autora, no apenso da reclamação de créditos, com o nº 000000, o foi apenas de forma condicional, ou seja, que estamos somente perante um crédito condicionalmente verificado, é patente, desde logo, que, ao contrário do que se concluiu na decisão recorrida, não desapareceu ou se esvaziou o objecto do processo relativamente à presente acção, em cuja prossecução dos seus termos (e especialmente no que concerne ao seu pedido principal) a A. continua a manter pleno interesse. Como patente se nos afigura, salvo sempre o devido respeito por opinião contrária, e ao contrário do afirmado na decisão recorrida, que desse modo não existe impossibilidade de a presente acção prosseguir os seus termos, quer por incompatibilidade dos seus pedidos (e nomeadamente do pedido principal, em relação ao qual, enfatiza-se, a A. mantém particular interesse) com aquilo que foi decidido na aludida sentença de verificação de créditos, quer por alegadamente (com base em tal crédito reconhecido) se encontrar satisfeito um dos pedidos subsidiários da acção (o que impediria legalmente o conhecimento dos restante pedidos e particularmente do seu pedido principal).

Aliás, devemos, por fim dizer, que se nos afigura que o problema, tal como foi configurado na 1ª instância, situar-se-ia mais ao nível do âmbito da autoridade do caso julgado (que a nosso ver, e por aquilo quem deixámos expresso, não se coloca aqui - mas que a ocorrer levaria então à absolvição da instância, nos termos do art° 494, al. i) do CPC) do que propriamente ao nível da extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide”.

- Na sentença que se seguiu, e que o acórdão ora impugnado revogou, considerou-se que o pedido de restituição do lote, tal como formulado pela A., “pressupõe o regresso do bem ao seu património, livre de ónus ou encargos, o que, neste momento não é possível, Destarte, ter-se-á de concluir pela impossibilidade da restituição pretendida, sendo este pedido improcedente”. Em consequência, no pressuposto dessa impossibilidade, ponderou-se que “a autora podia pedir (como fez) a condenação da ré a pagar-lhe quantia não inferior a €349.158,52 …pedido a título subsidiário”, e acrescentou-se “Sucede que na reclamação de créditos, a autora havia já efectuado a escolha entre as obrigações alternativas que restavam, para os réus, tendo optado pela indemnização pelo interesse contratual positivo. Entre a reclamação de créditos e a presente acção existe uma relação de prejudicialidade, pois há uma sobreposição parcial dos respectivos objectos, sendo o objecto da acção mais extenso do que o objecto da primeira, que inclusive estava condicionada à restituição do imóvel à autora, por via da declaração de nulidade. Existindo essa relação de prejudicialidade, a sentença na reclamação tem autoridade de caso julgado nos presentes autos (…).

Não se tendo verificado a condição da qual estava dependente o reconhecimento deste direito – a restituição do lote n.º 9 à autora – ter-se-á de concluir que esta optou, na reclamação de créditos, pelos direitos que lhe restavam”.

- No recurso de apelação e no acórdão, nenhuma referência expressa se faz à questão do caso julgado.

Perante os elementos processuais convocados, facilmente se conclui pela inverificação da invocada violação da autoridade do caso julgado formado pela sentença de verificação de graduação de créditos ou por qualquer outra decisão proferida no processo, sendo certo, ainda, que, ao menos a nosso ver, nem sequer se detecta qualquer falta de harmonia entre as várias pronúncias, salvaguardada, obviamente, a diferença de pressupostos de que partiram, estes sim, divergentes e contraditórios.

Antes de prosseguir, importa deixar assente que não está aqui em causa o acerto ou bondade da decisão da Relação ao reconhecer o direito de resolução do contrato com seus efeitos jurídicos próprios.

Em causa está apenas, como objecto do recurso, relembre-se, saber se essa decisão – certa ou errada – estava prejudicada pelo caso julgado formado por decisão anterior, nomeadamente a que reconheceu o crédito relativo ao valor das fracções que constituía a prestação dos Réus Insolventes no contrato de permuta.

Ora, começando pelos pedidos formulados na acção, não pode deixar de ter-se presente que a Autora peticionou, em sede principal, a declaração de nulidade do contrato, e, dos pedidos subsidiários, o primeiro tem como teor: “ b) como consequência da impossibilidade superveniente da prestação imputável aos RR., deverá ser declarado resolvido o contrato de permuta e, em consequência:

1. serem os réus condenados a restituírem à autora o prédio identificado no art. 1º da petição inicial e na 1ª parte do art. 4º da réplica:

2. ou, se isso se revelar impossível, devem restituir à autora o “valor correspondente do mesmo, valor não inferior a € 349.158,52”.

Desprezando o pedido principal, que não tem que ver com a questão suscitada, crê-se não haver, em sede interpretativa, perante uma tal formulação, qualquer dúvida de que se pretendia ver declarada a resolução do contrato, com a legal consequência da restituição do lote ou, no caso de essa restituição se revelar impossível, ser restituído o valor do mesmo. Pede-se a restituição específica do bem ou, em caso de impossibilidade, o respectivo valor, como seu sucedâneo ou equivalente.

Assim sendo, terá de entender-se que o pedido subsidiário sob apreciação contém, afinal, dois pedidos subsidiariamente encadeados, como, aliás, se extrai das alíneas em que se apresenta desdobrado: - o primeiro, tendo por objectivo a resolução com seu normal efeito restitutivo; - o segundo, prevenindo uma eventual impossibilidade de obtenção do efeito restitutivo em espécie, de condenação na restituição do valor equivalente.

Ora, apesar de não decisivo para efeitos de resolução da questão proposta, no acórdão que revogou decisão de 02-02-2009, pois que, então, se apreciava, primordialmente, a repercussão do reconhecimento do crédito no prosseguimento da acção, no tocante ao pedido de declaração de nulidade, não pode olvidar-se que aí se julgou que a acção deveria prosseguir, sem qualquer restrição relativamente a qualquer dos pedidos, decisão que teve como antecedente lógico a afirmação de que o crédito fora reconhecido apenas de forma condicional, não desaparecendo, por isso, o objecto do processo relativamente à acção, quer por incompatibilidade de pedidos, “quer por se encontrar satisfeito um dos pedidos subsidiários (o que impediria o conhecimento dos restantes pedidos), do mesmo passo que se afastou o efeito da autoridade do caso julgado.

Por via desta decisão, a acção prosseguiu para apreciação da totalidade dos respectivos pedidos.

Assim, se caso julgado se formou no processo foi sobre a declaração de inexistência das excepções dilatórias de impossibilidade da lide e preclusão do conhecimento dos pedidos – de todos os pedidos –, tudo em razão da relação de prejudicialidade decorrente do caso julgado sobre o crédito reclamado e reconhecido.

A sentença que se seguiu voltou a invocar o reconhecimento do crédito e a sua definitividade, tal como a prejudicialidade do caso julgado, mas, agora, em termos e com objectivo bem diferente.

E, note-se, nem poderia ser de outro modo, sob pena, então sim, de violação do caso julgado, no caso o decidido no mencionado acórdão da Relação que mandara prosseguir o processo.

O que naquela decisão da 1ª Instância se considerou foi que, apesar de a A. ter direito à resolução do contrato, não poderia ver reconhecido esse direito por ser impossível a realização do seu efeito restitutivo (dada a oneração do bem), donde a improcedência do pedido e, porque a mesma A. já tinha feito a escolha, reclamando o valor, não se teria verificado a condição de que dependia o direito – a possibilidade da restituição – ficando sem fundamento o pedido desse mesmo valor.

Numa palavra, a decisão, na parte em que considera prejudicada a apreciação do pedido e julga improcedente a acção, assenta no prévio julgamento de a restituição do lote ser impossível, e só nesse pressuposto.

E, há que convir, com os fundamentos utilizados ou com outros, se aceite o dito pressuposto de impossibilidade da restituição, de resto coincidente com o admitido fundamento da segunda alternativa do pedido subsidiário, o resultado da acção e da reclamação são convergentes e os fundamentos da pretensão totalmente sobreponíveis, por isso que ambos entroncam num comum reconhecimento do direito de resolução com impossibilidade de restituição.

Acontece, porém, que, agora a montante, o acórdão recorrido não só reconheceu o direito de resolução como, divergindo da 1ª Instância, não viu obstáculos de natureza jurídica à possibilidade de cumprimento da prestação restitutiva (embora reconhecendo certas dificuldades de execução que, não sendo de conhecimento oficioso, ficaram configuradas).

Na linha da posição assumida, e coerentemente, afirmou o acórdão que o decidido “prejudica o conhecimento do que, em 2.ª linha, se pediu a título subsidiário”.

Assim sendo, como é, não só nunca antes houve qualquer pronúncia sobre a questão da possibilidade ou não de restituição do lote, como consequência da resolução contratual, como a que houve - na sentença revogada pelo acórdão ora recorrido - foi objecto de impugnação visando a obtenção da solução adoptada no acórdão, assim como, por acréscimo, neste se fez referência, para a julgar prejudicada, à questão relativa à sobreposição dos pedidos referentes ao valor do lote.

Nesta conformidade, carece de fundamento a invocada violação da força de caso julgado, designadamente por violação das normas dos citados arts. 497º e 673º do Código de Processo Civil.

4. 2. 2. - Violação do princípio da igualdade dos credores no concurso.

Diz a Recorrente que do seu incumprimento contratual resulta um direito de crédito para a Autora, que esta identificou e determinou ao reclamar o seu crédito, que lhe foi reconhecido, sendo que outro entendimento traduziria um favorecimento de um credor, que a lei não consente.

O princípio da igualdade entre credores invocado pela Recorrente, com expressão legal no art. 62º-1 do CPEREF (diploma que rege a insolvência), prevê o tratamento igual do credores afectados pelas “providências (de recuperação) que envolvam a extinção ou modificação dos créditos sobre a empresa”, por forma a que devam incidir proporcionalmente sobre todos, salvo acordo expresso dos credores afectados, fazendo também depender de renúncia à garantia, pelo respectivo credor, a abrangência dos créditos com garantia real sobre os bens da empresa.

Ora, se bem se vê, não está, de forma alguma, em causa o aludido princípio, nem a previsão que a norma alegadamente violada contempla.

Com efeito, desde logo, não se está perante a aplicação de qualquer providência ou medida tendente a, mediante extinção ou modificação dos créditos, recuperar a empresa, colocando-se algum problema de tratamento desproporcionado de uns credores em detrimento de outros ou preterição dos direitos preferenciais concedidos por garantias reais.

A Recorrente era insolvente e como tal declarada por sentença.

Como, sem qualquer manifestação de discordância da Recorrente, está afirmado no acórdão recorrido que “tal falência dos RR. (à época vigorava ainda o CPEREF - DL 132/93, de 23-04) não produziu qualquer efeito sobre o contrato de permuta; mais exactamente, a concreta situação do contrato de permuta sub-judice não cai na previsão de qualquer norma do CPEREF – parco em preceitos sobre os efeitos da falência sobre os negócios em curso – diploma ao caso aplicável (assim como não cairia, se fosse aplicável, na previsão de qualquer norma do actual CIRE).

Embora o art. 161.º do CPEREF apenas falasse em compra e venda, ao contrário do actual 102.º do CIRE que estabelece um princípio geral quanto a negócios ainda não cumpridos, ambos estabelecem, como requisito, o não cumprimento total do contrato por ambas as partes – nem pelo insolvente nem pela outra parte, diz-se mesmo no art. 102.º, n.º 1, do actual CIRE – o que claramente não sucede na concreta situação do contrato de permuta sub-judice.

(…) Significa isto – é onde se pretende chegar – que é no quadro da lei geral, sem a intervenção da “lei especial” (sobre a falência ou, hoje, sobre a insolvência), que temos que procurar/encontrar a resposta para a invocada resolução contratual.

(…) Temos pois que nenhuma especificidade contratual intervém na solução da invocada resolução contratual”.

Não se trata, portanto, de uma situação que configure um concurso de credores, titulares ou não de créditos preferenciais, mas de apreciar a subsistência de um contrato incumprido pelos Réus Insolventes.

De notar, a demonstrá-lo, que a resolução do contrato e a restituição, nos termos em que terá lugar, prejudicando, como dito, a pretensão subsidiária de restituição do equivalente, por inverificada a condição de que dependia esta última pretensão – a impossibilidade de restituição -, acarretará certamente as consequências adequadas relativamente ao reconhecimento do crédito reclamado, na medida em que subordinado a idêntica subsidiariedade e condição.

Dito de outro modo, a Autora não será, como parece admitir a Recorrente, credora do montante reconhecido na sentença de verificação de créditos e da prestação restitutiva, mas apenas desta, tudo com as pertinentes consequências em sede dos direitos do credor hipotecário e de benfeitorias, como a propósito, dá conta o acórdão da Relação, aqui, sim, a reclamar o equilíbrio de prestações que os princípios da proporcionalidade e da igualdade postulam.

Em suma, não se vislumbra que a regra estrutural da igualdade de tratamento para os credores comuns – par conditio creditorum -, em que se incluiria o crédito da Recorrida, na execução universal e como efeito da declaração de falência em relação aos credores, se mostre ofendida, designadamente por via de benefício injustificado concedido à Autora.

5. - Decisão.

Pelo que se deixou exposto, acorda-se em:

- Negar ambas as revistas;

- Manter o decidido no acórdão impugnado; e,

- Condenar cada uma das Recorrentes nas custas do respectivo recurso.

Lisboa, 19 de Junho 2012

Alves Velho (Relator)

Paulo Sá

Garcia Calejo

Referências Legais

Legislação Nacional

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 220.º, 286.º, 289.º, 294.º, 497.º, 673.º.
CÓDIGO DO NOTARIADO: - ARTIGOS 132.º, N.ºS 1 E 2-A), 133.º, N.º1.
CPEREF: - ARTIGO 62.º, N.º1.
DL N.º 448/91, DE 29-11 (REGIME JURÍDICO DOS LOTEAMENTOS URBANOS E OBRAS DE URBANIZAÇÃO): - ARTIGOS 53.º, 56.º, N.º 3.

Jurisprudência Nacional

ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 01/02/2011, PROCESSO N.º 6845/07.3TMMTS.P1.S1.

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