O Direito
Antes do mais convirá referir e conforme é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que expõe e sintetiza as razões do pedido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Assim sendo as questões a apreciar neste recurso serão:
- a)- nulidade por violação do caso julgado formal e das garantias constitucionais de defesa previstas nos artºs 2º, 3º e 32º da C.R.P.
- b)- errada aplicação do direito e falta de fundamentação
Apreciemos.
a) Da nulidade por violação do caso julgado formal e das garantias constitucionais de defesa previstas nos artºs 2º, 3º e 32º da C.R.P.
O recorrente alega que pelo facto de o MºPº não ter considerado injustificada a 1ª falta dada pela recorrente, e dada a similitude de circunstâncias, inclusivamente nos moldes em que teria sido apresentada a justificação, deveria ter mantido a mesma posição relativamente à 2ª falta dada. Ou seja na sua perspectiva a posição inicialmente tomada passaria a constituir caso julgado formal no processo, que foi violado com a promoção feita pelo MºPº ao Mº JIC de não se considerar esta justificada.
Nada de mais errado.
Como se sabe, o caso julgado é visa a protecção das decisões jurisdicionais, já que caso contrário essas decisões não seriam vinculativas, e poeriam ser repetidamente modificadas.
Assim o caso julgado obtém-se quando a decisão jurisdicional, já não é susceptível de recurso, ou seja tornou-se irrevogável, sendo que consoante os seus efeitos se traduzam dentro do processo, ou dentro e fora, ocorrerá caso julgado forma ou material. Assim o caso julgado formal traduz a força obrigatória da decisão no próprio processo em que é proferida (artº 672º do C.P.C), enquanto o caso julgado material consiste na força obrigatória dentro do e fora do processo (artº 671º do C.P.C.).
No caso em apreço como se disse, alega-se a posição do MºPº relativamente à 1ª falta formou caso julgado formal.
Ora antes do mais convirá referir que relativamente à 1ª falta ocorrida, não há qualquer despacho do MºPº nos autos que tenha considerado aquela justificada.
Perante o não comparecimento da recorrente, o MºPº limitou-se a ordenar a notificação daquela para comparecer num novo dia, sendo que o atestado médico apresentado deu entrada após a prolação daquele despacho.
Ou seja o despacho do MºPº invocado pela recorrente, nada refere quer quanto à falta, quer quanto à validade da justificação apresentada, sendo que os elementos juntos para fundamentar esta foram até apresentados posteriormente à prolação daquele despacho..
O ter a recorrente “entendido” que o MºPº teria atendido aos motivos invocados bem como ao modo como os mesmos foram comunicados, relativamente a 1ª falta, só a ela própria pode imputar a iniciativa de tal raciocínio, pois nada existe nos autos que expressamente possa fundamentar minimamente tal convicção.
O facto de o MºPº não ter considerado injustificada a 1ª falta, como eventual devia tê-lo feito em obediência ao que se encontra estipulado na lei, não dá à recorrente o direito de, baseando-se nessa posição, violar essa mesma lei, cujos termos deveria conhecer.
Não há assim como pretende fazer crer a recorrente, dois despachos antagónicos em causa, não descortinando como se possa alegar da existência de um caso julgado formal.
Acresce por outro lado que existem outras ordens e razões para improceder o argumento da recorrente.
Dispõe o art. 262º n.º 1 do C. de Processo Penal que «O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação».
Como se sabe a direcção do inquérito é da competência (exclusiva, portanto) do Ministério Público (art. 263º, n.º 1, do C. de Processo Penal) sendo que, por isso, e para a realização das finalidades do inquérito, pratica os actos e assegura os meios de prova, nos termos do art. 267º do C. de Processo Penal.
Em função da competência para a sua prática os actos do inquérito podem classificar.se em actos do juiz de instrução, do Ministério Público, dos órgãos de polícia criminal e dos demais sujeitos processuais.
A regra geral é a de que os actos do inquérito são da competência do MºPº que pode ordenar por sua vez aos OPC a prática de diligências, sendo que no entanto há catos que a lei determina que só podem ser ordenados ou praticados pelo JIC, ou pelo MºPº (vidé artºs 17º, 267º a 270 do C.P.P.)
Ora esta distinção entre actos de instrução e actos de outros sujeitos processuais, é importante a questão em análise
È que os actos do MºP, uma vez que não revestem de natureza jurisdicional, nem actos judiciais, não são susceptíveis de recurso, não formando como tal caso julgado formal, podendo ser apenas ser objecto de recurso hierárquico ou de impugnação contenciosa,.
Jurisdicionais são, em geral, de acordo com a doutrina mais credenciada[1], os «actos de agentes do Estado subordinados ao Direito», aqueles em que os agentes estaduais têm que resolver “questões jurídicas”, entendendo-se por tal conflitos de pretensões entre duas ou mais pessoas, ou controvérsias sobre a verificação ou não verificação em concreto de uma ofensa ou violação da ordem jurídica».
A especificidade do acto jurisdicional reside em que ele não apenas pressupõe mas é necessariamente praticado para resolver uma “questão de direito”.
Assim no caso em apreço e dado que a nosso ver que o acto em questão não é sequer de um acto materialmente jurisdicional, inexiste caso julgado formal, pelo que não pode deixar de improceder o argumento invocado no recurso interposto pela recorrente.
De igual modo não se afigura ocorrer qualquer violação aos direitos constitucionais invocados pela recorrente, sendo que para além da inexistência de dois despachos contraditórios do MºPº, não há nos autos qualquer tomada de posição deste que pudesse afrontar os princípios de defesa invocados, conforme já se referiu
Por ultimo refira-se que o objecto do recurso é no caso em apreço o despacho judicial supra transcrito e da leitura do mesmo, facilmente se descortina que o mesmo não assentou nos dois despachos referidos pela recorrente, mas apenas na factualidade expressa no último e único que foi submetido à apreciação judicial por parte do Mº JIC.
Por tudo o exposto improcede nesta parte o recurso.
b) Da errada aplicação do direito e falta de fundamentação
A recorrente entende que cumpriu os requisitos previstos no artº 117º do C.P.P. relativos à justificação da falta dada, nomeadamente por, no próprio dia da diligência, ter comunicado por carta registada ao Tribunal o motivo da sua ausência e enviado o respectivo atestado médico.
Estabelece o preceito legal em causa que:
1 – “Considera-se justificada a falta motivada por facto não imputável ao faltoso que o impeça de comparecer no acto processual para. que foi convocado ou notificado.
2 - A impossibilidade de comparecimento deve ser comunicada com cinco dias de antecedência, se for previsível, e no dia e hora designados para a prática do acto, se for imprevisível. Da comunicação consta, sob pena de não justificação da falta, a indicação do respectivo motivo, do local onde o faltoso pode ser encontrado e da duração previsível do impedimento.
3 - Os elementos de prova da impossibilidade de comparecimento devem ser apresentados com a comunicação referida no número anterior, salvo tratando-se de impedimento imprevisível comunicado no próprio dia e hora., caso em que, por motivo justificado, podem ser apresentados até ao 3º dia útil seguinte. Não podem ser, indicadas mais de três testemunhas.
4 - Se for alegada doença, o faltoso apresenta atestado médico especificando a impossibilidade ou grave inconveniência no comparecimento e o tempo provável de duração do impedimento. A autoridade judiciária pode ordenar o comparecimento do médico que subscreveu o atestado e fazer verificar por outro médico a veracidade da alegação da doença.
5 - ………………………….
6 -- …………………………
7 - …………………….."
Analisado este inciso legal, constata-se que para a justificação da falta existem dois elementos a ter em conta, elementos esses que se apresentam temporalmente distintos consoante o motivo da impossibilidade de comparência seja previsível ou não.
O primeiro será o da comunicação da impossibilidade de comparecimento.
E assim se o motivo for previsível, a comunicação dever ser efectuada com 5 dias de antecedência. Se o motivo for imprevisível a comunicação deverá ser efectuada no dia e hora designados para a prática do acto.
O segundo elemento, será o da apresentação dos elementos de prova da impossibilidade de comparecimento.
Em caso de previsibilidade do motivo da falta de comparência, devem ser apresentados com a comunicação respectiva, sendo que em caso de imprevisibilidade podem ser apresentados até ao 3º dia útil seguinte.
O caso do autos, como é óbvio é o da imprevisibilidade do motivo da impossibilidade de comparecimento.
Ora do que acabou de se expor ressalta sem dúvida que em caso de imprevisibilidade, o momento temporal de comunicação e de apresentação de provas do motivo apresentado é diferente ao contrário do que acontece quando há a previsibilidade do evento gerador da falta.
Nos termos constantes no nº 2 do artigo em causa se o motivo for imprevisível “A impossibilidade de comparecimento dever ser comunicada…..no dia e hora designados para a prática do acto”
A referência ao dia e hora, não deixa margem para dúvidas que o Tribunal deve ter conhecimento dessa comunicação na data e hora em que o acto processual se realiza.
Se quisesse significar o momento que o faltoso decide comunicar ao Tribunal, seria impossível de o preceito ser cumprido, já que levaria ao absurdo de uma comunicação por carta tivesse que ser efectuada na data e hora da diligência.
E tem toda a lógica o preceituado pelo legislador, pois é no momento que se realiza uma acto processual que o Tribunal precisa de saber das presenças e ausências verificadas, a fim de inclusivamente averiguar da utilidade ou não da realização da diligência aonde aquele se insere. (veja-se por exemplo a realização de um julgamento, de uma acareação ou de um reconhecimento em que o faltoso se mostra fundamental para a sua realização)
Realizado este primeiro acto, ou seja o da comunicação, abre-se então a fase de prova em que são comunicados em momento temporal diferente os elementos que justifiquem a falta dada.
Ora no caso em apreço, dúvidas não existem que a comunicação efectuada ao Tribunal pela recorrente não cumpriu os requisitos acabados de referir.
Com efeito e relativamente à diligência a realizar em 10/12/2209 epara a qual a arguida fora notificada para comparecer, o Tribunal só teve conhecimento da respectiva comunicação em 14/12/2009 data da entrada do respectivo requerimento (fls15).
É um facto que a carta foi redigida no dia da diligência, ou seja a 10/12/2009 (fls 18, só que tal é irrelevante conforme supra se expôs.
O prazo que a recorrente pretende fazer valer é o da apresentação dos elementos de prova, ou seja o referido no nº 3 do artº 117º do C.P.P. quando o que está em causa é o da comunicação da impossibilidade de comparecimento previsto no nº 2 daquele preceito, conforme supra se expôs
Ora assim sendo, e dado os termos em que o despacho ora sindicado e que supra se transcreveu foi elaborado, não vemos que ocorra qualquer falta de fundamentação, nem que o mesmo tenha-se baseado em dois despachos contraditórios, conforme a recorrente alega e cuja existência não se descortina, pelo que pelas razões expostas deve ser julgado totalmente improcedente.
