Recurso Penal nº 818/09.9PBMAI-A.P1
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I- RELATÓRIO
No âmbito do inquérito nº 818/09.9PBMAI que correu termos nos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal Judicial da Maia, foi proferido pelo Mº JIC despacho em que condenou a arguida B…… em 2 Uc´s, por ter faltado injustificadamente a diligência agendada.
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso a arguido, pretendendo a sua revogação e substituição por outra que considere justificada a falta dada formulando para tal as seguintes conclusões:
1. A Requerente procedeu de igual forma quando justificou a falta, de 03/11/2009, e quando justificou a falta de 10/12/2009.
2. Inclusive, relativamente à falta do dia 10/12/2009 e aqui em discussão, tratou de enviar o atestado médico, no próprio dia, em que faltou.
3. A Exma. Senhora Procuradora Adjunta, aquando da falta de 03/11/2009 não providenciou no sentido de que os autos fossem conclusos ao Meritíssimo Juiz de Instrução, para que fosse aplicada multa.
4. Assim sendo, e, salvo o devido respeito, que é muito, este despacho é o reconhecimento claro e inequívoco. que esta terá justificado a sua falta, de forma adequada.
Pois, caso assim não entendesse a Exma. Senhora Procuradora Adjunta, teria de ter proferido despacho no sentido de que, os autos fossem conclusos ao Meritíssimo Juiz de Instrução, para que fosse aplicada a multa.
6. O que, efectivamente, não aconteceu.
7. Nesse sentido, o despacho de 04/11/2009 tem força obrigatória dentro do processo.
8. Isto é, nos termos do prescrito no n.° 1 do art.° 672.° do Código de Processo Civil, ex. vi. art.' 4 do Código de Processo Penal, tal despacho forma, "caso julgado formal" nos autos.
9. Ora, como a Jurisprudência tem defendido, o "caso julgado formal", pressupõe a repetição de qualquer questão sobro a relação processual dentro do mesmo processo, e tem força obrigatória dentro do processo obstando a que o Juiz possa na mesma acção alterar a decisão proferida.
10. E, no entender da Requerente. não pode sequer dizer que o despacho da Exma. Senhora Procuradora Adjunta, se trata de um despacho de mero expediente, proferido no uso legal de uni poder discricionário, e que se destinava a prover o andamento regular do processo.
11. Pois que. tal despacho interferiu, claramente no conflito de interesses da Requerente, tendo inclusive, criado nesta a sensação de que teria agido, dentro da lei, cumprindo escrupulosamente, o que esta prescreve, pois se assim não fosse, então o Ministério Público, teria desde logo, ordenado que o processo fosse concluso ao Meritíssimo Juiz de Instrução, para que lhe fosse aplicada a multa.
12. Pelo que, um dos princípios do Direito, é que, os Senhores Magistrados, sejam eles Judiciais ou do Ministério Público, se devem abster de praticar actos inúteis.
13. E, que, os seus despachos, devem ser sempre devidamente fundamentados, quer no que concerne aos factos, quer no que concerne ao direito, obedecendo ao que a lei prescreve, sob pena de os mesmos serem considerados nulos.
14. Assim sendo, a Exmª. Senhora Procuradora Adjunta deveria ter mantido a mesma concepção de direito, sobre o facto (justificação da multa), quando proferiu o despacho relativo à falta de 03/11/2009, e à falta de 10/12/2009, até para que estivesse a cumprir a lei, e a não criar perante a Requerente, expectativas infundadas de que esta teria cumprido a lei.
15. A Recorrente foi confrontada com a decisão proferida pelo Meritíssimo Juiz de Instrução de 04/01/2010, que assenta em dois despachos proferidos pelo Ministério Público contraditórios entre si.
16. E, salvo o devido respeito, que é muito, constitui direito de qualquer interveniente no processo penal, de que as decisões que o afectem sejam respeitadoras do princípio da certeza e segurança jurídica.
17. Como prescreve a Constituição da República Portuguesa, nomeadamente os art.°2.º e 3.´º
18. E. ainda o n.° 1 do artigo 6. ° da C.E.D.H., aplicável por força do art.° 8.° da C.R.P., onde se refere: - O processo equitafivo, que se tornou. sem sombra de dúvidas, num princípio fundamental de preeminência do Direito (Acórdão Sunday Times, de 27 de Outubro de 1978), por isso, numa sociedade democrática, rio sentido da Convenção, o direito a um processo equitativo ocupa um lugar tão essencial que uma interpretação restritiva do artigo 6.0 não corresponderia ao fim e ao objecto desta disposição (Acórdão De Cubber, de 26 de Outubro de 1984).
Pelo que, e, salvo o devido respeito, que é muito, tal decisão é nula e de nenhum efeito, pois viola os princípios, que se encontram consagrados nas normas do artigo 672.° do CPC, ex. vi. art.' 4.° do CPP, bem como o prescrito nos artigos 2.º, 3.º e 32.º n.° 1 da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.), bem como os princípios consagrados no artigo 6.° n.° 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) e, nesse sentido, ser proferida nova decisão, em que, se considere que a Recorrente apresentou a justificação de falta, e nessa medida nenhuma multa lhe pode ser aplicada.
19. Nesse sentido, deve tal decisão ser considerada nula e de nenhum efeito, com todas as consequências legais, e ser proferida nova decisão, em que se decida que a Recorrente presentou a justificação de falta, e nessa medida nenhuma multa lhe pode ser aplicada.
Sem prescindir,
20. Nos termos do art.º 117° C.P.P., e conforme supra explanado, as faltas a diligências para as quais as pessoas se encontrem regularmente notificadas têm que ser justificadas:
- tratando-se de motivo previsível – com 5 dias de antecedência em relação ao acto:
- tratando-se de motivo imprevisível – no dia e hora designados para a prática do acto.
21. Caso a falta se deva a motivo de saúde, para além da supra referida comunicação, deverá o respectivo comprovativo ser junto aos autos até ao 3° dia útil seguinte.
22. Ora, conforme resulta dos presentes autos, em 10/12/2009. a Recorrente enviou, por correio registado (RR959767494PT aos Serviços do Ministério Público da Maia, 1.ª Secção, um requerimento onde juntava um atestado médico. para comprovar que não pode comparecer nesse mesmo dia (10/12/2009), nesses Serviços do Ministério Público, por se encontrar doente, e impossibilitada de sair de casa.
23. Portanto, a Recorrente, aproveitando o mesmo acto, veio informar que não lhe era possível comparecer à inquirição por `motivo de doença", juntando, para o efeito, o competente atestado médico.
Pelo que, resulta assim ter a Recorrente respeitado o previsto no referido art.' 117.° C.P.P.:
- relativamente ao prazo de que dispunha para justificar a sua falta (dia da inquirição);
- quanto à junção aos autos do comprovativo daquilo que alegava (atestado médico).
25. Nestes termos, a falta da arguida a julgamento deve ser considerada justificada, por respeitar os requisitos exigidos pela lei.
Termos em que julgando procedente o presente recurso e, em consequência revogar a decisão proferida pelo Exmo. Juiz de Instrução Criminal e, desta forma, considerar justificada a não comparência da Recorrente, farão, Exmºs. Venerandos Juízes Desembargadores a COSTUMADA JUSTIÇA.”
O recurso foi admitido.
O MºPº junto da 1ª instância em resposta alegou pela manutenção da decisão recorrida, sustentando que a mesma se encontra devidamente fundamentada, tendo sido aplicada correctamente a lei, pronunciando-se assim pela a improcedência do recurso
O Sr. Procurador-geral Adjunto nesta Relação subscreveu a posição e resposta apresentadas pelo MºPº da 1ª instância
Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.
II- FUNDAMENTAÇÃO
Têm interesse para a decisão do recurso as seguintes ocorrências processuais:
a) Em 03/11/2009 por carta registada, foi a arguida/r Recorrente notificada para comparecer nos Serviços do Ministério Público da Maia, 1.ª Secção, no dia 03/11/2009, não tendo porém comparecido naquela data nos Serviços do Ministério Público da Maia, 1.ª Secção.(fls. 3 a 6)
b) Em 06/11/2009, o MºPº proferiu o seguinte despacho:
"(....)
Notifique a denunciada para um novo dia livre e disponível em agenda por intermédio do OPC da área da sua residência. Maia. 6.11.09 ( ... ) "(fls.7)
c) Em 06/11/2009, a recorrente enviou, por correio registado aos Serviços do Ministério Público da Maia, um requerimento onde juntava um atestado médico, para comprovar que não compareceu no dia 03/11/2009, por se encontrar doente, e impossibilitada de sair de casa., requerimento esse que deu entrada no dia 09/11/2009 (fls. 8 a 11)
e) Notificada pela P. S. P., para comparecer nos Serviços do Ministério Público da Maia, 1.a Secção, no dia 10/12/2009, a recorrente não compareceu mais uma vez nos Serviços do Ministério Público da Maia, (fls. 12 a 14)
d) Nesse mesmo dia a renunciada enviou, por correio registado aos Serviços do Ministério Público da Maia. um requerimento onde juntava um atestado médico, para comprovar que não pode compareceu nesse mesmo dia por se encontrar doente, e impossibilitada de sair de casa.(fls. 15 a 18)
e) Em 15/12/2009. o MºPº proferiu o seguinte despacho:
"(....)Dado a denunciada faltou à diligência para a qual estava devidamente convocada promove-se a sua condenação em multa por não terem sido observados os respectivos requisitos previstos no art.º 117° do C. P. (cfr. fls. 10, 23 e 24).
Conclua os autos ao Sr. Juiz de instrução para decisão.
Convoque pelo OPC a denunciada para novo dia.(fls.19)
Em 04/01/2010 é proferido então o despacho recorrido que tem o seguinte teor (fls. 21 a 23):
Fls. 24 e ss: B…… devidamente notificada para comparecer em diligência de inquérito., sob cominação legal (cfr. fls. 22), não compareceu à diligência agendada para o dia 10 de Dezembro de 2009 (cfr. fls. 23).
Em 14 de Dezembro de 2009 apresenta o requerimento de fls. 2/1 e atestado médico.
A Magistrada do Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser indeferida, a. justificação da. falta, nos termos constantes da promoção de Ils. 28.
Cumpre apreciar e decidir.
Justificação da falta de comparecimento - art° 117º do Código de Processo Penal
1- Considera-se justificada a falta motivada por facto não imputável ao faltoso que o impeça de comparecer no acto processual para que foi convocado ou notificado.
2- - A impossibilidade de comparecimento deve ser comunicada com cinco dias de antecedência, se for previsível, e no dia e hora designados para a prática do acto, se for imprevisível. Da comunicação consta, sob pena de não justificação da falta, a indicação do respectivo motivo. do local onde o faltoso pode ser encontrado e da duração previsível do impedimento.
3- Os elementos de prova da impossibilidade de comparecimento devem ser apresentados com a comunicação referida no número anterior salvo tratando-se de impedimento imprevisível comunicado no próprio dia e hora, caso em que, por motivo justificado, podem ser apresentados até ao 3º dia útil seguinte. Não podem ser indicadas mais de três testemunhas.
4- Se for alegrada doença, o faltoso apresenta atestado inédito especificando a impossibilidade ou grave inconveniência no comparecimento e o tempo provável de duração do impedimento. A autoridade Judiciária pode ordenar o comparecimento do médico que subscreveu o atestado e fazer verificar por outro médico a veracidade da alegação da doença.
5- Se for impossível obter atestado médico, é admissível qualquer outro meio de prova.
6- Havendo impossibilidade de comparecimento, mas não de prestação de declarações ou de depoimento, esta realizar-se-á no dia, hora e local que a autoridade judiciária designar, ouvido o médico assistente, se necessário.
7- A falsidade da justificação é punida, consoante os casos, nos termos dos artigos 260º e 360º do Código Penal.'
Analisado este inciso legal, constata-se que a impossibilidade de comparecimento deve ser comunicada com cinco dias de antecedência, se for previsível, e no dia e hora designados para a prática do acto, se for imprevisível.
Nestes termos, atento o disposto no artº 117º, nº 1, 2 e 3, do Código de Processo Penal, porque não foi comunicada a impossibilidade de comparecimento no dia designado para a diligência, considero injustificada a falta, e determino a aplicação da sanção legal que se fixa em duas Uc's (artº 116º do Código do Processo Penal).
Notifique, liquide em conformidade e passe guias para pagamento da multa”
O Direito
Antes do mais convirá referir e conforme é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que expõe e sintetiza as razões do pedido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Assim sendo as questões a apreciar neste recurso serão:
a) - nulidade por violação do caso julgado formal e das garantias constitucionais de defesa previstas nos artºs 2º, 3º e 32º da C.R.P.
b) - errada aplicação do direito e falta de fundamentação
Apreciemos.
a) Da nulidade por violação do caso julgado formal e das garantias constitucionais de defesa previstas nos artºs 2º, 3º e 32º da C.R.P.
O recorrente alega que pelo facto de o MºPº não ter considerado injustificada a 1ª falta dada pela recorrente, e dada a similitude de circunstâncias, inclusivamente nos moldes em que teria sido apresentada a justificação, deveria ter mantido a mesma posição relativamente à 2ª falta dada. Ou seja na sua perspectiva a posição inicialmente tomada passaria a constituir caso julgado formal no processo, que foi violado com a promoção feita pelo MºPº ao Mº JIC de não se considerar esta justificada.
Nada de mais errado.
Como se sabe, o caso julgado é visa a protecção das decisões jurisdicionais, já que caso contrário essas decisões não seriam vinculativas, e poeriam ser repetidamente modificadas.
Assim o caso julgado obtém-se quando a decisão jurisdicional, já não é susceptível de recurso, ou seja tornou-se irrevogável, sendo que consoante os seus efeitos se traduzam dentro do processo, ou dentro e fora, ocorrerá caso julgado forma ou material. Assim o caso julgado formal traduz a força obrigatória da decisão no próprio processo em que é proferida (artº 672º do C.P.C), enquanto o caso julgado material consiste na força obrigatória dentro do e fora do processo (artº 671º do C.P.C.).
No caso em apreço como se disse, alega-se a posição do MºPº relativamente à 1ª falta formou caso julgado formal.
Ora antes do mais convirá referir que relativamente à 1ª falta ocorrida, não há qualquer despacho do MºPº nos autos que tenha considerado aquela justificada.
Perante o não comparecimento da recorrente, o MºPº limitou-se a ordenar a notificação daquela para comparecer num novo dia, sendo que o atestado médico apresentado deu entrada após a prolação daquele despacho.
Ou seja o despacho do MºPº invocado pela recorrente, nada refere quer quanto à falta, quer quanto à validade da justificação apresentada, sendo que os elementos juntos para fundamentar esta foram até apresentados posteriormente à prolação daquele despacho
O ter a recorrente “entendido” que o MºPº teria atendido aos motivos invocados bem como ao modo como os mesmos foram comunicados, relativamente a 1ª falta, só a ela própria pode imputar a iniciativa de tal raciocínio, pois nada existe nos autos que expressamente possa fundamentar minimamente tal convicção.
O facto de o MºPº não ter considerado injustificada a 1ª falta, como eventual devia tê-lo feito em obediência ao que se encontra estipulado na lei, não dá à recorrente o direito de, baseando-se nessa posição, violar essa mesma lei, cujos termos deveria conhecer.
Não há assim como pretende fazer crer a recorrente, dois despachos antagónicos em causa, não descortinando como se possa alegar da existência de um caso julgado formal.
Acresce por outro lado que existem outras ordens e razões para improceder o argumento da recorrente.
Dispõe o art. 262º n.º 1 do C. de Processo Penal que «O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação».
Como se sabe a direcção do inquérito é da competência (exclusiva, portanto) do Ministério Público (art. 263º, n.º 1, do C. de Processo Penal) sendo que, por isso, e para a realização das finalidades do inquérito, pratica os actos e assegura os meios de prova, nos termos do art. 267º do C. de Processo Penal.
Em função da competência para a sua prática os actos do inquérito podem classificar.se em actos do juiz de instrução, do Ministério Público, dos órgãos de polícia criminal e dos demais sujeitos processuais.
A regra geral é a de que os actos do inquérito são da competência do MºPº que pode ordenar por sua vez aos OPC a prática de diligências, sendo que no entanto há catos que a lei determina que só podem ser ordenados ou praticados pelo JIC, ou pelo MºPº (vidé artºs 17º, 267º a 270 do C.P.P.)
Ora esta distinção entre actos de instrução e actos de outros sujeitos processuais, é importante a questão em análise
È que os actos do MºP, uma vez que não revestem de natureza jurisdicional, nem actos judiciais, não são susceptíveis de recurso, não formando como tal caso julgado formal, podendo ser apenas ser objecto de recurso hierárquico ou de impugnação contenciosa,.
Jurisdicionais são, em geral, de acordo com a doutrina mais credenciada[1], os «actos de agentes do Estado subordinados ao Direito», aqueles em que os agentes estaduais têm que resolver “questões jurídicas”, entendendo-se por tal conflitos de pretensões entre duas ou mais pessoas, ou controvérsias sobre a verificação ou não verificação em concreto de uma ofensa ou violação da ordem jurídica».
A especificidade do acto jurisdicional reside em que ele não apenas pressupõe mas é necessariamente praticado para resolver uma “questão de direito”.
Assim no caso em apreço e dado que a nosso ver que o acto em questão não é sequer de um acto materialmente jurisdicional, inexiste caso julgado formal, pelo que não pode deixar de improceder o argumento invocado no recurso interposto pela recorrente.
De igual modo não se afigura ocorrer qualquer violação aos direitos constitucionais invocados pela recorrente, sendo que para além da inexistência de dois despachos contraditórios do MºPº, não há nos autos qualquer tomada de posição deste que pudesse afrontar os princípios de defesa invocados, conforme já se referiu
Por ultimo refira-se que o objecto do recurso é no caso em apreço o despacho judicial supra transcrito e da leitura do mesmo, facilmente se descortina que o mesmo não assentou nos dois despachos referidos pela recorrente, mas apenas na factualidade expressa no último e único que foi submetido à apreciação judicial por parte do Mº JIC.
Por tudo o exposto improcede nesta parte o recurso.
b) Da errada aplicação do direito e falta de fundamentação
A recorrente entende que cumpriu os requisitos previstos no artº 117º do C.P.P. relativos à justificação da falta dada, nomeadamente por, no próprio dia da diligência, ter comunicado por carta registada ao Tribunal o motivo da sua ausência e enviado o respectivo atestado médico.
Estabelece o preceito legal em causa que:
1- “Considera-se justificada a falta motivada por facto não imputável ao faltoso que o impeça de comparecer no acto processual para. que foi convocado ou notificado.
2- A impossibilidade de comparecimento deve ser comunicada com cinco dias de antecedência, se for previsível, e no dia e hora designados para a prática do acto, se for imprevisível. Da comunicação consta, sob pena de não justificação da falta, a indicação do respectivo motivo, do local onde o faltoso pode ser encontrado e da duração previsível do impedimento.
3- Os elementos de prova da impossibilidade de comparecimento devem ser apresentados com a comunicação referida no número anterior, salvo tratando-se de impedimento imprevisível comunicado no próprio dia e hora., caso em que, por motivo justificado, podem ser apresentados até ao 3º dia útil seguinte. Não podem ser, indicadas mais de três testemunhas.
4- Se for alegada doença, o faltoso apresenta atestado médico especificando a impossibilidade ou grave inconveniência no comparecimento e o tempo provável de duração do impedimento. A autoridade judiciária pode ordenar o comparecimento do médico que subscreveu o atestado e fazer verificar por outro médico a veracidade da alegação da doença.
5- ………………………….
6- - …………………………
7- …………………….."
Analisado este inciso legal, constata-se que para a justificação da falta existem dois elementos a ter em conta, elementos esses que se apresentam temporalmente distintos consoante o motivo da impossibilidade de comparência seja previsível ou não.
O primeiro será o da comunicação da impossibilidade de comparecimento.
E assim se o motivo for previsível, a comunicação dever ser efectuada com 5 dias de antecedência. Se o motivo for imprevisível a comunicação deverá ser efectuada no dia e hora designados para a prática do acto.
O segundo elemento, será o da apresentação dos elementos de prova da impossibilidade de comparecimento.
Em caso de previsibilidade do motivo da falta de comparência, devem ser apresentados com a comunicação respectiva, sendo que em caso de imprevisibilidade podem ser apresentados até ao 3º dia útil seguinte.
O caso do autos, como é óbvio é o da imprevisibilidade do motivo da impossibilidade de comparecimento.
Ora do que acabou de se expor ressalta sem dúvida que em caso de imprevisibilidade, o momento temporal de comunicação e de apresentação de provas do motivo apresentado é diferente ao contrário do que acontece quando há a previsibilidade do evento gerador da falta.
Nos termos constantes no nº 2 do artigo em causa se o motivo for imprevisível “A impossibilidade de comparecimento dever ser comunicada…..no dia e hora designados para a prática do acto”
A referência ao dia e hora, não deixa margem para dúvidas que o Tribunal deve ter conhecimento dessa comunicação na data e hora em que o acto processual se realiza.
Se quisesse significar o momento que o faltoso decide comunicar ao Tribunal, seria impossível de o preceito ser cumprido, já que levaria ao absurdo de uma comunicação por carta tivesse que ser efectuada na data e hora da diligência.
E tem toda a lógica o preceituado pelo legislador, pois é no momento que se realiza uma acto processual que o Tribunal precisa de saber das presenças e ausências verificadas, a fim de inclusivamente averiguar da utilidade ou não da realização da diligência aonde aquele se insere. (veja-se por exemplo a realização de um julgamento, de uma acareação ou de um reconhecimento em que o faltoso se mostra fundamental para a sua realização)
Realizado este primeiro acto, ou seja o da comunicação, abre-se então a fase de prova em que são comunicados em momento temporal diferente os elementos que justifiquem a falta dada.
Ora no caso em apreço, dúvidas não existem que a comunicação efectuada ao Tribunal pela recorrente não cumpriu os requisitos acabados de referir.
Com efeito e relativamente à diligência a realizar em 10/12/2209 epara a qual a arguida fora notificada para comparecer, o Tribunal só teve conhecimento da respectiva comunicação em 14/12/2009 data da entrada do respectivo requerimento (fls15).
É um facto que a carta foi redigida no dia da diligência, ou seja a 10/12/2009 (fls 18, só que tal é irrelevante conforme supra se expôs.
O prazo que a recorrente pretende fazer valer é o da apresentação dos elementos de prova, ou seja o referido no nº 3 do artº 117º do C.P.P. quando o que está em causa é o da comunicação da impossibilidade de comparecimento previsto no nº 2 daquele preceito, conforme supra se expôs
Ora assim sendo, e dado os termos em que o despacho ora sindicado e que supra se transcreveu foi elaborado, não vemos que ocorra qualquer falta de fundamentação, nem que o mesmo tenha-se baseado em dois despachos contraditórios, conforme a recorrente alega e cuja existência não se descortina, pelo que pelas razões expostas deve ser julgado totalmente improcedente.
III- DECISÃO
Pelo exposto, julgam o recurso totalmente improcedente e, em consequência, mantêm na totalidade a decisão recorrida
Custas pela recorrente em 4 UCs
(Processado em computador e revisto pela 1º signatário – art. 94 nº 2 do CPP)
Porto, 9 de Novembro de 2011
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
Maria do Carmo Menezes da Silva Dias
[1] Veja-se, por todos, QUEIRÓ, Afonso Rodrigues, in «A função administrativa», in «Revista de Direito e Estudos Sociais», Ano XXIV, N.ºs 1, 2 e 3, em especial p. 26, 30 e 31.