Quem foi o relator do acórdão 24449/19.6T8PRT.P1?

O relator foi Freitas Vieira, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 24449/19.6T8PRT.P1?

O acórdão foi proferido em 08 de outubro de 2020.

Acórdão TRP — Documento eletrónico, Providência cautelar

Sumário

I - Os documentos eletrónicos elaborados com recurso às tecnologias informáticas, muito embora sejam subsumíveis ao conceito de documento constante do artº 362º do C.Civil, revestem-se de especificidades que não são compatíveis com o regime legal constante dos artigos 373º e sgs do C.Civil estando sujeitos a um regime próprio, atualmente constante em larga medida do DL 290-D/90, de 2.08. que aprovou o Regime Jurídico do Documento Eletrónico e da Assinatura Digital (RJDEAD) e da Diretiva 1999/93/CE, de 13.12.1999 II - As providências cautelares pressupõem que o direito que lhes serve de fundamento esteja já inscrita na esfera jurídica do requerente no momento em que deduz a pretensão, como claramente decorre do disposto no nº 1 do artº 362ºe nº 1 do artº 365º, ambos do CPC, o que não se verifica quando se invoque o direito a indemnização por danos que ainda se não verificaram o direito à manutenção do contrato celebrado e aos efeitos que dele decorrem é em si mesmo um direito tutelado por lei, podendo como tal fundamentar o requerimento de providência cautelar não especificada mesmo quando a outra parte contraente haja comunicada a resolução contratual, desde que cumulativamente alegue e prove (indiciariamente) a ausência de fundamento para a resolução que lhe foi comunicada, dessa forma integrando o o “fumo do bom direito” que haverá de ser afirmado em ação a propor ou já intentada. III - Não é incompatível com os princípios da boa fé contratual uma cláusula de resolução expressa nos termos da qual “ para além dos demais casos de resolução decorrentes da lei e do presente contrato, este poderá ser resolvido em caso de incumprimento de qualquer das obrigações do locatário se este interpelado por escrito, não suprir a falta no prazo de 30 dias a contar da emissão da carta”.

Texto

APELAÇÃO N.º24449/19.6T8PRT.P1 Relator: Desembargador Freitas Vieira 1º Adjunto: Desembargador Carlos Portela 2º Adjunto: Desembargador Joaquim Correia Gomes * ................................................ ................................................ ................................................ * ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO “B…, SA Requereu contra Banco C… procedimento Cautelar Comum (não especificado), preliminar da ação declarativa de condenação a intentar tendo como fim (i) o reconhecimento da ilicitude da resolução do contrato operada e a (ii)consequente condenação da aqui Requerida a respeitar as faculdades de gozo que assistem à locatária de todos os bens financiados. A fundamentar a providência cautelar requerida a requerente alega por um lado o direito à manutenção do contrato de locação financeira celebrado com a requerida assim como dos efeitos que dele derivam, que a resolução comunicada pela requerida, aliada à demora própria do processo judicial a intentar para a impugnar, afetaria em termos que seriam de impossível ou difícil reparação. Concluiu requerendo que, como como medida antecipatória do resultado da ação a intentar, a) Se declarasse a ilicitude da resolução operada; b) Se intimasse a Requerida a abster-se de praticar qualquer ato que tenha como pressuposto a validade e eficácia da resolução, e, designadamente, a abster-se de praticar qualquer ato que retire à Requerente as faculdades de dispor dos imóveis financiados. Citada a requerida BANCO C…, S.A. deduziu a mesma oposição em que sustenta: - Que a resolução comunicada operou os seus efeitos pelo que o requerente não é titular de qualquer direito à manutenção do contrato e aos efeitos dele decorrentes; - Que o fumus boni iuris, mesmo apreciado num juízo provisório inerente à índole dos autos cautelares, pressuporia na situação em apreço a existência de probabilidade de sucesso da ação principal, a qual não se verifica dada a falta de fundamento da pretensão que a requerente pretende verter na ação principal; - Que a providência cautelar requerida tem como objetivo evitar que o Banca requerida instaure por sua vez providência cautelar de sentido contrário, com vista à entrega judicial dos imóveis objeto do contrato referido, o que não é admissível; - Que a alegada lesão de “maior gravidade e de impossível reparação” que a requerente alega e, que se traduz, em suma, na alegada privação da requerente de prosseguir a atividade de exploração turística no D…, se prende com o facto da mesma ter incumprido o contrato de locação financeira imobiliária e, não com o alegado direito de manutenção do contrato. - que estando ao alcance da requerente aduzir na providência cautelar de entrega judicial que o Banco venha a instaurar, os meios de defesa para salvaguarda do seu alegado direito, nunca poderá dar-se como verificada uma situação de “ameaça de lesão” ou “fundado receio de lesão” que integra o pressuposto do “periculum in mora” sustentado no procedimento cautelar; - que inexiste abuso de direito ao comunicar a resolução do contrato; Concluiu pugnando pelo indeferimento do procedimento cautelar intentado. Prosseguindo os autos para julgamento foi no final proferida decisão na qual , fixada a matéria de facto tida como provada, se considerou procedentes a providência cautelar condenando a requerida Banco C…, SA a abster-se de praticar qualquer ato que tenha como pressuposto a validade da resolução do contrato de locação financeira celebrado entre as partes a 23 de Dezembro de 2013, designadamente a abster-se de praticar qualquer ato que retire á requerente a faculdade de dispor dos imóveis financiados. Inconformada com o decidido recorre a requerida sociedade BANCO C…, SA, formulando em síntese das correspondentes alegações de recurso as seguintes CONCLUSÕES: a) A douta sentença recorrida padece de um claro erro de julgamento, ou seja, a mesma contém um vício notório que se prende com a apreciação efetuada dos meios de prova; b) Com efeito, não resultou provado que as rendas vencidas e não pagas, elencadas na carta de resolução do contrato de locação financeira imobiliária, em apreço, tenham sido objeto de pagamento, sendo que, as rendas que eventualmente (a sentença omite tais factos) foram pagas após resolução do dito contrato, não se compadecem com a alegação de que foram pagas “em mora”; c) Ora, não tendo sido dado como provado que todas as rendas vencidas elencadas na carta de resolução (cfr. ponto nº21 da matéria dada como provada) do referenciado contrato de locação financeira imobiliária, foram pagas, o tribunal não podia (por total falta de prova) dar como provado que a “requerente sempre liquidou as rendas vencidas (…)” ( cfr. ponto nº40 dos factos provados), tal é contraditório com os factos dados como não provados; d) Assim, o Tribunal recorrido devia ter dado como não provado o ponto 40 da matéria dada como provada e, dado como provado o ponto 41 da mesma, mas nos seguintes termos: “Os pagamentos em mora foram sendo aceites pela requerida com as devidas reservas e penalizações respetivas, nas quais se inclui o pagamento dos juros moratórios.” e) Fundamenta o douto tribunal recorrido que a matéria dada como provada se baseia ”em essência no acordo das partes, que abrange grande parte da factualidade alegada pela requerente, e que aliás se encontrava suportada largamente no teor dos documentos juntos aos autos.” f) Mas, o facto dado como provado sob o nº41 não teve o acordo das partes, pois tal facto corresponde ao facto alegado na parte final do artº29º do procedimento cautelar (de ora adiante designado PC) e o Banco, ora recorrente, impugna expressamente o mesmo, no também artº29º da sua oposição; g) Aliás, consta do teor do documento (email enviado em 25/06/2019 pelas 14:07) junto aos autos, pelo Banco recorrente sob o nº2 que: “Se cada Renda não for paga na data devida, origina de imediato o cálculo de juros moratórios, que se vão agravando até à integral regularização da renda respetiva. Estes juros moratórios continuam a ser apurados diariamente enquanto se mantiver (ainda que parcialmente) algum valor da renda por pagar, sempre tendo como incidência a componente não paga da renda (…) Reiteramos que TODAS as parcelas devidas ao abrigo do contrato, incluindo comissões e juros moratórios, são devidos e têm de ser integralmente pagos, ficando o contrato em situação de incumprimento e passível de denúncia/rescisão se tal não acontecer.” h) Consta ainda do documento, junto ao autos, pela Requerente também sob o nº2 que, sobre as rendas vencidas e não pagas, incidem os respetivos juros de mora e, também do documento junto aos autos pela mesma, sob o nº11 (email enviado em 23/01/2019 pelas 14:13), que acresciam os juros de mora, às regularizações solicitadas pelo Banco recorrente, a efetuar com a maior brevidade, dos AIMIs em atraso e da renda nº49; i) E, nenhum destes documentos foi impugnado por qualquer uma das partes, sendo que, o depoimento da testemunha da Requerente, E…, que segundo o tribunal foi crucial para concluir pela mora no pagamento de algumas rendas do contrato e, “que tais pagamentos sempre foram aceites pela requerida sem penalizações” não pode ter o efeito que o mesmo lhe atribuiu, pois mal seria se tal testemunha não dissesse, exatamente o que é alegado no PC; j) O Tribunal tem de atender à regra de repartição do ónus da prova (art.º 342º do CC) e, ao disposto no art.º 376º do CC, no que respeita à força probatória (prova plena) dos documentos juntos aos autos e, não impugnados pelas partes; k) Acresce que, estando provado por documentos (aliás juntos por ambas as partes) que os pagamentos em mora, efetuados pela Requente foram aceites pelo Banco, com as devidas reservas e penalizações pela mora (os supra referenciados juros moratórios), não podia sequer ser admitida a prova testemunhal, cfr. resulta do disposto no art.º 393 nº2 do CC, quanto a estes factos concretos; l) Assim e, relativamente a tais factos, o Tribunal não podia apreciar livremente a prova, já que os mesmos estavam plenamente provados, por documento, mas em sentido inverso aquele que o Tribunal considerou ter ficado provado, de acordo com o disposto na parte final do nº5 do art.º 607º do CPC; m) Acresce ainda que, a douta sentença recorrida é, como a seguir se demonstrará, nula nos termos do disposto no art.º 615º nº1 alíneas c) e d) do CPC, porquanto é ambígua em determinados pontos (os infra identificados) cujo significado não se alcança, os fundamentos estão em oposição com a decisão (o PC é decretado, pese embora consta da douta sentença recorrida que “não resultou indiciariamente provado” a existência do direito a acautelar) e, ainda porque conheceu questões de que não podia ter tomado conhecimento (excesso de pronúncia) e, deixou de conhecer outras que deveria ter conhecido (omissão de pronúncia); n) A Requerente não efetuou, como lhe competia, a demonstração séria da existência do direito que alegou no PC, sendo que, ao longo do articulado do mesmo, a Requerente alega que pretende acautelar o direito à manutenção do contrato e, logo no início da douta sentença recorrida pode ler-se que: “ora, no que tange à existência do direito em que o requerente sustenta a providência – a obrigação de indemnizar por parte da requerida – verifica-se desde logo que o mesmo não resultou indiciariamente provado” (?) o) Ora, a Requerente não sustenta o PC na “obrigação de indemnizar por parte da requerida”, que alias não é um direito, mas sim e quando muito, seria um dever desta última; Também nem sequer se alcança como é que, e caso tal consubstanciasse um direito, poderia o mesmo sustentar o PC, já que também não se alcança qual seria o risco de lesão (?) a acautelar; E, se não resultou evidenciado dos factos dados como provados, a probabilidade séria da existência de tal direito, como é que, através de uma aplicação do Direito (diferente da referenciada pela Requerente) conclui posteriormente, a douta sentença recorrida, que se encontra “pois preenchido, de forma indiciária, o primeiro pressuposto do presente procedimento cautelar” ? (negrito nosso); p) Efetivamente, não resultaram provados factos concretos que permitissem concluir que a Requerente tem direito à alegada manutenção do contrato de locação financeira imobiliária, o douto tribunal recorrido é que construiu toda uma teoria (nova e alheia aquela que foi gizada pela Requerente no PC) para concluir que se encontra preenchido o requisito processual correspondente ao “fumus bónus júris” e, assim decretar o PC; q) Não foi, pois, produzida prova de factos concretos, não foi sequer apreciada a probabilidade séria da pretensão a formular no processo principal vir a ser julgada procedente, houve sim, toda a construção de uma teoria jurídica (nova: reitera-se) de modo a obter o pretendido efeito e, ainda com a alegação de que afinal os factos necessários a arredar da mesma, não haviam sido alegados, substituindo-se o douto Tribunal recorrido à Requerente; r) Dispõe o art.º 365º do CPC que, com a petição o Requerente oferece a prova sumária do direito ameaçado e justifica o receio da lesão, ora, se por um lado, o Tribunal recorrido, nem sequer identifica como sendo o direito ameaçado, o mesmo direito que a Requerente alega, também conclui desde logo (e bem, diga-se) que tal direito, não resultou indiciariamente provado; s) Então, como foi o PC decretado? Aplicando-se a jurisprudência explanada no AC do STJ datado de 17/11/2015, mas decidindo-se o contrário do aí decidido e, trazendo à colação matéria de direito nova (note-se que a Requerente apenas coloca em causa no PC o comportamento do Banco, concluindo que a resolução foi ilícita, abusiva até e, como tal, alegadamente, a mesma terá direito à manutenção do contrato em questão) não alegada, nem apreciada pelas partes e, com base num raciocínio sobre factos também eles completamente errados; t) O douto Tribunal recorrido, começa por afirmar (sem que se perceba porquê, até se ler a citada jurisprudência do STJ), que uma clausula resolutiva expressa não viola o princípio da boa fé contratual, se permitir à locadora resolver o contrato de locação financeira, quando a locatária se apresente em mora no pagamento de uma prestação de renda, por um prazo superior a 60 dias; u) Ora, só isto bastaria para concluir que a clausula resolutiva expressa inserta no contrato, em apreço, não viola o dito princípio da boa fé contratual (na forma como vem explanado no supra identificado AC do STJ); v) Pois, basta atentar aos factos dados como provados: a renda nº 51 (consta dos factos dados como não provados que não foi paga em 14/06/2019) venceu-se em 15/03/2019 (cfr. Doc. nº2 – facto dado como provado sob o nº19) e, em 26/06/2019 (cfr. o tal Doc. nº2), é facultado ainda à Requerente um prazo de 30 dias para pagamento da mesma, ou seja, tal renda já estava vencida e não paga há 90 dias e, o Banco recorrente ainda concedeu, nos termos contratados, mais 30 dias para a regularização da mesma; w) Pelo que, a clausula resolutiva expressa constante no contrato de locação financeira imobiliária, em causa, não entra em conflito “pela sua exorbitância”, com o princípio da boa fé contratual, pois a Requerente apresentava-se em mora, no pagamento de uma prestação de renda, por um prazo superior a 90 dias (nem sequer era a 60 dias, já era a 90 dias), logo, a clausula resolutiva expressa inserta no contrato de locação financeira imobiliária, em causa, não é sequer e, como apelida o doutro tribunal recorrido uma “clausula resolutiva expressa de 30 dias”; x) E tal cláusula não consubstancia nenhuma situação mais limitadora para a Requerente, nem potencia um maior desequilíbrio jurídico e financeiro, pois, após mora que pode ser de vários meses (como foi o caso), o Banco estava ainda “obrigado” a converter a mesma em incumprimento definitivo, sendo que no prazo concedido (os tais 30 dias), a Requerente poderia reverter a mora, o que não fez; y) Acresce que, também nem sequer se compreende a afirmação de que “não é detetada nenhuma situação de rutura negocial entre as partes”, pois o Banco RESOLVEU o contrato de locação financeira imobiliária (veja-se os pontos nºs 20 e 23 da matéria dada como provada); z) O douto Tribunal recorrido parece estar confuso com o regime da locação financeira e respetivas implicações, devido ao facto da Requerente ter sustentado em tribunal que continua a efetuar o pagamento das “rendas”, uma vez que, para a mesma o contrato não se desfez, mas essa não é a posição do Banco, nem a posição que está vertida e provada nos autos; O que a Requerente continua a pagar é a dívida que emergiu da resolução contratual (ponto 20 da matéria dada como provada) ; aa) No mais, não se alcança como deve a clausula resolutiva expressa ser desconsiderada (?) é como se não existisse ou padecerá de algum vício? Nem sequer se alcança o que é que afinal (segundo a douta sentença recorrida) é nulo, se é a clausula resolutiva expressa, se é a própria resolução; E, o que é um “escasso incumprimento” e porque razão deve o mesmo ser “aguentado” pelo Banco? As rendas são a retribuição do contrato em causa e, foi só por causa de as receber que o Banco celebrou o mesmo, logo e senão as receber, o que legitima a manutenção de tal contrato de locação financeira imobiliária? O Banco é uma entidade que tem de prestar contas ao Regulador, não é uma Misericórdia… bb) Com efeito, a decisão de que ora se recorre constituiu para o Banco, ora recorrente, uma decisão surpresa (excesso de pronúncia), pois a fundamentação e percurso seguido pelo Tribunal quanto à aplicação das regras de Direito é inteiramente novo; cc) A questão da cláusula resolutiva expressa ter entrado em conflito com o princípio da boa fé contratual e, como tal ter de ser desconsiderada (?), é matéria completamente nova, não arguida, nem discutida pelas partes no processo; dd) Com efeito, o tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras do direito, mas para tal apenas se pode servir de factos articulados pelas mesmas, nos termos do disposto no art.º 5 º nº 3 do CPC, o Tribunal não se pode substituir às partes; ee) O Banco não alegou (nem demonstrou) a perda de interesse na relação contratual, para ser apreciado nos termos do disposto no nº2 do art.º 808º do CC, porque tais factos não constituíam a causa de pedir nos presentes autos, cfr. art.º 5º nº1 do CPC (nos artºs 56º e 57º do PC a requerente apenas conclui que a resolução deve ser considerada abusiva, não a clausula resolutiva expressa, essa não foi colocada em causa, apenas foi colocado em questão o comportamento do Banco); ff) Ao tomar oficiosamente em consideração, na sentença, um facto que reputou de relevante, sem previamente ter dado oportunidade às partes de se pronunciarem sobre a questão, violou o tribunal o disposto no art.º 3.º n.º 3 do CPC (princípio do contraditório) e, proferiu assim uma decisão surpresa, em desconformidade com o que estabelece aquele mesmo preceito; gg) A omissão praticada integra uma nulidade processual secundária, prevista no art.º 195º do CPC, já que sem dúvida é suscetível de influir no desfecho final do procedimento cautelar, sendo que em 20/02/2020 a mesma já foi arguida junto do Tribunal recorrido, pese embora, a jurisprudência não seja unânime quanto a tal arguição; hh) Acresce ainda que, e também pese embora o supra exposto, há que referenciar que a clausula resolutiva expressa não determina o incumprimento definitivo automático (como no caso da cláusula em análise na jurisprudência citada), para que o mesmo seja considerado como tal é ainda necessário que o Banco interpele a locatária e, lhe conceda ainda 30 dias para regularização da situação e, só se não for regularizada é que o incumprimento de torna definitivo; ii) Assim, e contrariamente ao alegado na douta sentença recorrida, o Banco seguiu o “iter jurídico” que é necessário seguir no caso da resolução legal (cfr. determina o art.º 808 nº2 do CC), pois na carta de interpelação datada de 26/06/19 (Doc. nº2 e referenciada no nº19 da matéria dada como provada) o Banco concede 30 dias para o pagamento de várias rendas, vencidas e não pagas (algumas das quais vencidas há mais de 90 dias); jj) Trata-se, pois, de uma intimação ao cumprimento da prestação em falta (as várias rendas em atraso e respetivos juros moratórios), num prazo razoável (os 30 dias concedidos), com a cominação de, não ocorrendo tal, ser havida por definitivamente incumprida a obrigação (mora convertida em incumprimento definitivo, aliás tal como resulta do teor da própria carta, “o incumprimento tornar-se-á definitivo (…) caso não façam cessar a mora”); kk) Na cláusula resolutiva expressa em questão, reitera-se: não existe, pois, uma cominação direta do surgimento do direito de resolução na esfera jurídica do Banco, ora recorrente, é necessário converter a mora em incumprimento definitivo; ll) O que significa dizer que, na prática, o Banco cumpriu o disposto no nº2 do art.º 808º do CC, não sendo sequer necessário que fosse alegada a perda de interesse na prestação, pois os requisitos elencados em tal disposição legal, não são cumulativos, uma vez que, são separados pela expressão “ou”; mm) No limite e, ainda que pudesse vingar a teoria defendida na douta sentença recorrida, certo é que, o tribunal teria sempre que ter concluído pelo não verificação do “fumus bónus Juris”, pois a RESOLUÇÃO do contrato de locação em apreço, cumpre tanto os requisitos da resolução convencionada (contrato), como da própria resolução legal (art.º 808º nº2 do CC) e, de tal conclusão, deveria ter resultado que a verificação dos restantes requisitos do PC ficaria assim, prejudicada; nn) Por último e, na realidade, o presente procedimento cautelar, não poderia nunca ter sido decretado, por falta de verificação dos respetivos pressupostos, cfr. determina o disposto no artº362º do CPC, o mesmo deveria, desde logo, ter sido objeto de indeferimento liminar; oo) Com efeito, a génese da questão fundamental é outra e, foi identificada pelo Banco no início (questão prévia) da oposição deduzida, mas não foi apreciada (omissão de pronúncia) pelo douto Tribunal recorrido: não existe, nem nunca poderia existir direito algum, por parte da Requerente, que fosse merecedor de qualquer tutela jurisdicional; pp) A Requerente alega ao longo do seu articulado, que a resolução do contrato é ilícita e abusiva, pelo que, tem direito à manutenção do mesmo e, não como deveria alegar, que tem direito à manutenção do contrato e, só por isso é que a resolução é ilícita e abusiva, o alegado direito da Requerente nunca poderia nascer do alegado comportamento do Banco, ora recorrente, teria sempre que ser prévio, teria de existir à partida e, por isso é que o alegado comportamento do Banco não poderia ter ocorrido e, não o contrário; qq) Na verdade, não será muito difícil de entender o motivo pelo qual a Requerente “fabricou” o alegado direito de manutenção do contrato, a Requerente quis obstar o legítimo exercício do direito do Banco locador, proprietário dos imóveis, melhor identificados na matéria dada como provada; rr) A Requerente quis obstar que o Banco instaurasse a providência cautelar a que alude o art.º 21º do DL nº149/95 de 24/06, na versão introduzida pelo DL nº30/08, de 25/02, a qual seria fundamentada no exercício do direito de resolução e, na qual a Requerente podia/devia discutir o que carreou para estes autos, ou seja, que não se encontram preenchidos os pressupostos válidos do exercício daquele direito e, como tal a resolução seria ilícita/abusiva; ss) É que na prática e, enquanto tal procedimento cautelar não for decretado, não existe qualquer risco de lesão para a Requerente e, a existir é precisamente aí que a mesma o pode evitar, pelo que, pode concluir-se que a Requerente pretendeu, com o presente PC, impedir que o Banco recorrente exercesse um direito que lhe assiste; tt) Efetivamente, mal se compreenderia que o Banco proprietário legítimo dos imóveis, pudesse ficar inibido de exercer os seus direitos, sobrepondo-se o alegado direito de manutenção do contrato de locação financeira imobiliária ao direito de propriedade dos ditos imóveis; uu) Acresce que, estando ao alcance da Requerente aduzir na providência cautelar de entrega judicial que o Banco venha a instaurar, os meios de defesa para salvaguarda do seu alegado direito, tal como pretendido no presente PC, então nunca poderá no enquadramento em que este foi instaurado, dar-se como verificada uma situação de “ameaça de lesão” ou “fundado receio de lesão” que integra o pressuposto do “periculum in mora”. vv) E, não se verificando tal situação, a qual corresponde a um dos pressupostos cumulativos do decretamento da providência cautelar não especificada, a mesma não podia consequentemente, ter sido decretada. ww) Aliás, talvez até não seja despiciendo concluir que, ao caso em apreço, tem aplicação uma providência cautelar tipificada (a supra identificada), pelo que, e também por esse facto, o presente PC nunca poderia ter sido decretado. xx) Motivo pelo qual, mal andou o douto tribunal recorrido ao decidir como decidiu. Face ao exposto, deve ser revogada a douta SENTENÇA recorrida, julgando-se improcedente por não provado o procedimento cautelar não especificado, caso não se entenda (mas sem conceder) que o mesmo deve ser objeto de indeferimento liminar. * A requerente B…, S.A. respondeu às alegações do recorrente pugnando pela improcedência do recurso. * À exceção de matéria de conhecimento oficioso, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, sendo que o tribunal está vinculado ao conhecimento de todas as questões suscitadas, ainda que não à apreciação das razões ou argumentos em que são fundamentadas. Isto considerado o objeto do recurso em apreciação mostra-se circunscrito às seguintes questões: I - Alteração da matéria de facto II – Nulidade da sentença III – Não comprovação dos requisitos da providência cautelar requerida – a titularidade do direito ameaçado de lesão e o periculum in mora; I - Alteração da matéria de facto: a) – Argumenta a recorrente que não tendo sido dado como provado o pagamento das rendas vencidas elencadas na carta de resolução (cfr. ponto nº21 da matéria dada como provada) do referenciado contrato de locação financeira imobiliária, o tribunal não podia (por total falta de prova) dar como provado que a “requerente sempre liquidou as rendas vencidas (…)” ( cfr. ponto nº40 dos factos provados), verificando-se contradição entre o que é dado como provado e os factos dados como não provados, devendo ser dado como não provado o ponto 40 da matéria dada como provada. Contrapõe a recorrida que não existe contradição no ponto 40º considera-se, como se impunha (artº 611º CPC), a factualidade existente no “momento do encerramento da discussão”, bem como a relação contratual estabelecida entre as partes ao longo do tempo. No ponto 40 vem dado como provado que “A requerente sempre liquidou as rendas vencidas, mas nalgumas situações incorreu em mora”. E assim sendo, mesmo considerando que a decisão deva atender à situação que se verificava no momento do encerramento da discussão, ainda assim existe efetivamente contradição entre a afirmação que ficou a constar como provada em 40 e a circunstância de ter sido considerada como não provada, a alegação de que as rendas 49 e 51 teriam sido pagas. Assim que, o que pode – e deve – constar como provado em 40 é que “ à exceção das rendas 49 e 51 a requerente foi sempre liquidando as rendas vencidas, ainda que em alguns dos casos depois do prazo de vencimento das mesmas”. Irá por isso alterar-se em conformidade o referido ponto da matéria de facto provada. b) No ponto 41 da matéria de facto está dado como provado que “A requerida sempre aceitou os pagamentos em mora sem reserva, e sem qualquer penalização pela mora”. Sustenta a recorrente que deverá alterar-se considerando como provado que “Os pagamentos em mora foram sendo aceites pela requerida com as devidas reservas e penalizações respetivas, nas quais se inclui o pagamento dos juros moratórios.” Sustenta esta conclusão por referência à prova documental – o email enviado em 25/06/2019 pelas 14:07) junto aos autos pelo Banco recorrente sob o nº2; documento junto aos autos pela mesma, sob o nº11 (email enviado em 23/01/2019 pelas 14:13) - que contrapõe ao depoimento da testemunha da Requerente, E…. A posição sustentada pelo recorrente de que se está perante documentos com força probatória plena em face do disposto no art.º 376º do CC, é uma simplificação da realidade. Com efeito estamos perante mensagens de correio eletrónico. Ora os documentos eletrónicos elaborados com recurso às tecnologias informáticas, muito embora sejam subsumíveis ao conceito de documento constante do artº 362º do C.Civil, revestem-se de especificidades que não são compatíveis com o regime legal constante dos artigos 373º e sgs do C.Civil. Desde logo porque a imputação do documento ao seu autor não reside agora na sua subscrição através da aposição da assinatura. Donde a necessidade de se instituir um regime próprio, atualmente constante em larga medida do DL 290-D/90, de 2.08. que aprovou o Regime Jurídico do Documento Eletrónico e da Assinatura Digital (RJDEAD) e da Diretiva 1999/93/CE, de 13.12.1999. Neste contexto a impressão de uma mensagem de correio eletrónico equivale para todos os efeitos a uma cópia analógica da referida mensagem, que fica sujeita à livre apreciação do tribunal, por força do disposto nos artigos 4º do RJDEAD e do artº 366º do C.Civil[1]. Por isso que, ao contrário do que sustenta a recorrente, nada obstava à produção de prova testemunhal. Dito isto. No email enviado em 23/01/2019, depois do elenco dos valores em dívida respeitantes a AIMI (adicional ao IMI) e à renda nº 49, vencida no dia 15 desse mês, acrescenta-se que ao valor em dívida “acresce juros de mora”. O email enviado em 25/06/2019 responde a emails anteriores da aqui requerente explicando os critérios seguidos na alocação dos pagamentos que sejam feitos , sendo referido a alocação ao pagamento de juros de mora e Comissões de Processamentos em Atraso. Ao contrário do que sustenta a recorrente do conteúdo dos referidos e-mails não esclarece se em anteriores situações foram ou não sido exigidos juros de mora por atrasos no pagamento de rendas. Por sua vez na motivação da decisão recorrida lê-se que o depoimento da testemunha E…, diretora da requerente, foi crucial para o tribunal concluir pela mora no pagamento de algumas rendas do contrato, e que tais pagamentos sempre foram aceites pela requerida sem penalizações. No entanto ouvida a gravação do depoimento desta testemunha resulta que neste particular a testemunha se limitou a referir, e de forma não circunstanciada, que até abril de 2018 os pagamentos das rendas eram feitos quando a empresa tinha disponibilidade, e só depois daquela data é que os pagamentos passaram a ser feitos de forma mais regular. Quanto à exigência ou não de penalizações ou juros de mora nada referiu. Por sua vez a testemunha F…, funcionária do banco aqui requerido dá nota de que os atrasos nos pagamentos estavam a gerar uma situação insustentável, que motivou várias reuniões para tentar que a situação fosse regularizada. Concluiu-se pois que a prova produzida, quer a documental, quer a testemunhal, apenas permite ter como assente que já em anteriores ocasiões a requerida havia aceitado o pagamento das rendas depois de ultrapassado o prazo do respetivo vencimento. O ponto 41 da matéria de facto terá pois o seguinte teor: “Já em anteriores ocasiões a requerida havia aceitado o pagamento das rendas depois de ultrapassado o prazo do respetivo vencimento”. Alterados nos termos sobreditos, os pontos 40 e 41, a matéria de facto a considerar é assim a seguinte: 1. A Requerente é uma sociedade que se dedica à exploração da indústria e comércio hoteleiro, investimentos e promoção imobiliária e turística, compra e venda de prédios e revenda dos adquiridos para esse fim e à construção e desenvolvimento de empreendimentos imobiliários- por acordo. 2. A Requerida é uma sociedade que se dedica à atividade bancária com a latitude consentida pela lei – por acordo. 3. A Requerente desenvolve a sua atividade comercial de exploração turística no empreendimento D…, situado em …, freguesia …, concelho de Lagos –por acordo. 4. Este empreendimento nasceu como projeto urbanístico no ano de 1988, com a concessão do Alvará de Loteamento nº. ../88, emitido pela Câmara Municipal de Lagos em 26 de Dezembro de 1988, inicialmente conferido à sociedade G…, Lda. e, mais tarde, transmitido à Requerente- por acordo. 5. Aquele alvará de loteamento sofreu algumas alterações e hoje a urbanização é constituída por 92 lotes de terreno para construção, implantados numa área loteada de cerca de 186.000 metros quadrados – por acordo. 6. O empreendimento é composto por várias vilas, moradias geminadas e apartamentos térreos, que têm vindo a ser construídos ao longo do tempo, quer pela Requerente, quer por terceiros adquirente de lotes de terreno para construção, dispondo ainda de um projeto para a construção de um hotel no Lote 87 – por acordo. 7.Actualmente a urbanização do D… conta com 170 habitações construídas e 19 lotes de terreno para construção, o que corresponde a cerca de 90% do empreendimento. 8. A Requerente desenvolve a sua atividade de exploração turística de uma parte significativa dos imóveis do D…, que estão, praticamente, na sua totalidade, afetos a essa atividade. 9. Essa exploração turística da Requerente traduz-se na oferta de um conjunto de serviços e valências no próprio empreendimento, imprescindíveis para proporcionar as comodidades e níveis de bens estar exigidos pela procura turístico. 10. No dia 23.12.2013, a Requerente celebrou com a Requerida, um contrato de Locação Financeira Imobiliária (n.º ……….), conforme documento n.º 1 que se junta e se dá aqui por reproduzido- por acordo. 11. O contrato celebrado tem como objeto o financiamento de seis imóveis, descritos na clª n.º 1 das condições particulares do contrato, no valor global de €486.247,86 (quatrocentos e oitenta e seis mil duzentos e quarenta e sete euros e oitenta e seis cêntimos)- por acordo. 12. A Requerente celebrou o contrato aludido, tendo vista a utilização dos referidos imóveis para a prossecução da sua atividade comercial de exploração turística no empreendimento D… – por acordo. 13. Os imóveis descritos (e financiados) sob os números 1, 2 e 3 na cláusula 1. do contrato, identificados, respetivamente, como os Lotes 1, 2 e 3, a que correspondem as descrições prediais 1142, 1143 e 1144, da freguesia …, concelho de Lagos, constituem, todos eles, a extensão do terreno onde está instalada a Academia de Golfe.- por acordo. 14. Os imóveis descritos sob os números 4 e 5 na cláusula 1. Identificação do Imóvel, a que correspondem as descrições prediais 2458 e 2459, da freguesia …, concelho de Lagos, constituem a acima designada zona de expansão do empreendimento- por acordo. 15. No imóvel descrito sob o número 6 na cláusula 1. Identificação do Imóvel, designado por fração A do Lote 5/13, a que corresponde a descrição predial 1146, da freguesia …, concelho de Lagos, estão instalados a Receção, o Restaurante e a Mercearia/Cafetaria, a Piscina de água doce e a Sala de Jogos- por acordo 16. Os imóveis objeto do contrato foram cedidos à Requerente, obrigando-se a Requerida a vendê-los aquela, se após o decurso do prazo contratual (20 anos), viesse a ser exercida a opção de compra, mediante o pagamento do valor residual de € 48.624,79 (quarenta e oito mil seiscentos e vinte e quatro euros e setenta e nove). O valor total do financiamento ascende ao montante de € 486.247,86 (quatrocentos e oitenta e seis mil duzentos e quarenta e sete euros e oitenta e sei cêntimos), conforme resulta da clª n.º 3 do contrato- por acordo. 18. As partes acordaram um prazo de locação financeira de 20 anos, mediante o pagamento mensal de 228 rendas, com vencimento da 1ª renda, no dia 15 de Janeiro de 2015 e as seguintes, aos dias 15 de cada mês, nos termos da clª n.ºs 4 e 5 do referido contrato- por acordo. 19. No dia 26.06.2019, a Requerente rececionou uma carta da Requerida, intimando-a para proceder ao pagamento das rendas vencidas e não pagas (nºs 49 a 54), concedendo, para o efeito, o prazo de 30 dias, conforme documento n.º 2 que se junta., o que perfazia o montante global em débito de €18.842,52 (dezoito mil oitocentos e quarenta e dois euros e cinquenta e dois cêntimos)- por acord. 20. No dia 02.10.2019, a Requerente rececionou uma nova carta da Requerida, considerando RESOLVIDO o contrato de locação financeira e declarando vencido o montante de €192.074,20 (cento e noventa e dois mil e setenta e quatro euros e vinte cêntimos), conforme documento n.º 8 que se junta-por acordo 21. Nessa carta, a Requerida considerou resolvido o contrato sustentando que a Requerida não liquidou as rendas n.ºs 49 a 54, para as quais foi interpelada, bem que, se venceram e se encontravam por liquidar as rendas nºs 55, 56 e 57- por acordo 22. Em resposta, por carta datada de 17.10.2019, a Requerente comunicou à Requerida que “não reconhecia o direito à resolução do contrato invocado ”, manifestando o seu “propósito de continuar a proceder, como sempre tem acontecido, à liquidação de todos os valores comprovadamente em débito.” (Cfr. doc. n.º 9 que se junta)- por acordo 23. Por carta datada de 15.11.2019, a Requerida reiterou a sua posição de considerar o contrato de locação financeira definitivamente resolvido, insistindo que se mantinham em dívidas as rendas nºs. 49 e 52, e lhe assistia o direito potestativo de resolver o contrato em causa, mediante declaração unilateral- por acordo. 24. Atualmente a urbanização do D… conta com 170 habitações construídas e 19 lotes de terreno para construção, o que corresponde a cerca de 90% do empreendimento construído, com exclusão do hotel, ainda em fase de projeto- por acordo. 25. Aquela exploração turística traduz-se na oferta de um conjunto de serviços e valências no próprio empreendimento, designadamente: Receção, Academia de Golfe, Piscinas, Restaurante, Mercearia/Cafetaria, Sala de Jogos e outras zonas de lazer, imprescindíveis para proporcionar as comodidades e níveis de bens estar exigidos pela procura turística- por acordo. 26.Fora da zona urbanizada pelo alvará de loteamento, o empreendimento D… dispõe, ainda, de cerca de 68.000 metros quadrados de terreno em estado natural, acessível a todos os utentes daquele, que tem sido destinado a caminhadas e contacto com a natureza e constitui a zona preconizada para a futura expansão do empreendimento e para a qual está idealizada a construção de um campo de golfe de 9 buracos- por acordo 27. Com exceção da piscina de água salgada, todas as demais valências, anteriormente descritas, estão instaladas nos imóveis objeto do contrato de locação financeira imobiliária em apreço – por acordo. 28. A privação da faculdade de utilização dos imóveis objeto do contrato de locação financeira em questão, tornará imediatamente inviável a continuidade da exploração turística do empreendimento D… - por acordo. 29. Se a Requerente ficar privada do uso da receção do empreendimento, deixará de dispor, do espaço necessário à instalação dos meios matérias e humanos essenciais à gestão do empreendimento D… - por acordo. 30. A impossibilidade de a Requerente manter a exploração da Academia de Golfe, Piscina de água doce, Restaurante, Mercearia/Cafetaria e Sala de Jogos, suprimirá todas as valências que o empreendimento proporciona à procura turística além do alojamento, transformando o D… num aglomerado urbano sem atrativos turísticos, por inexistência dos serviços que se impõe associar ao alojamento- por acordo. 31. A Requerente assumiu já obrigações com agências e operadores turísticos decorrentes de contratos celebrados tendo em vista os anos 2019/2020 e 2020/2021.- por acordo. 32. A Requerente celebrou contratos com os agentes/operadores H…, I…, J…, K… e M…, para venda de alojamento e serviços associados no D…, no período compreendido entre 1 de Novembro de 2019 e 31 de Outubro de 2020, e com a agência N… para o período compreendido entre Novembro de 2019 e Janeiro de 2021- por acordo. 33. Tais contratos foram, celebrados no pressuposto de a ora Requerente, através do empreendimento D…, poder proporcionar aos clientes, não só alojamento, como os demais serviços e valências do mesmo- por acordo. 34.Os referidos contratos estão em vigor e a Requerente encontra-se a receber, entre outras, reservas de clientes provenientes da contratação com aquelas agências/operadores.- por acordo. 35.Por efeito dos contratos celebrados com agências/operadores, a Requerente está obrigada a aceitar as reservas decorrentes dessa contratação e, bem assim, a garantir aos clientes alojamento e todos os demais serviços a ele associados e supra referidos.- por acordo. 36. A Requerente já tem reservas registadas para o período compreendido entre 28 de Novembro de 2019 e 28 de Novembro de 2020, perfazendo, até à data, um total de 53 reservas a que correspondem 444 noites-por acordo.. 37. A perda das valências turísticas referidas conduzirá ao desinteresse e insatisfação de clientes – por acordo. 38. Além do empreendimento D…, a Requerente não dispõe de nenhum outro empreendimento que lhe permita garantir a continuidade da sua atividade turística –por acordo. 39. Na presente data, a Requerente tem um quadro de pessoal composto por cinco colaboradores, designadamente, a Diretora do empreendimento D…, um Rececionista, duas Empregadas de Limpeza e um Encarregado de Jardins e Manutenção, quadro de pessoal que se junta como doc. 2- por acordo. 40. À exceção das rendas 49 e 51 a requerente foi sempre liquidando as rendas vencidas, ainda que em alguns dos casos depois do prazo de vencimento das mesmas. 41. Já em anteriores ocasiões a requerida havia aceitado o pagamento das rendas depois de ultrapassado o prazo do respetivo vencimento; 42. A exploração turística desenvolvida pela requerente no D… tem vindo a crescer , tendo alcançado um volume de vendas no ano de 2017 de €578.421,00 , €644.508,00 no ano de 2018 e €532.855 até Setembro de 2019- por acordo. * II - A recorrente imputa ainda à sentença a nulidade prevista na alínea d) do nº 1 do artº 615º do CPC (excesso de pronúncia) por conhecer da nulidade da cláusula resolutiva expressa constante do contato, quando tal questão não havia sido arguida, nem discutida pelas partes no processo, uma vez que a requerente apenas havia invocado o uso abusivo e contrário à boa fé, da referida cláusula. Está em causa a cláusula 11ª das Condições Gerais do contrato, na qual ficou convencionado entre as partes que o contrato poderia ser resolvido em caso de incumprimento de qualquer das obrigações do locatário se este, notificado para o efeito, não suprir a falta no prazo de 30 dias a contar da data a emissão da notificação. No requerimento inicial do procedimento cautelar a requerente refere-se ao exercício abusivo da referida cláusula de resolução expressa no contexto da relação contratual estabelecida e do seu desenvolvimento ao longo dos anos. A decisão recorrida segue o mesmo caminho lógico, ou seja, com vista a apurar se a resolução por incumprimento definitivo fundada na cláusula resolutiva expressa de 30 dias é abusiva, pondera vários aspetos da relação contratual - o valor do financiamento versus o valor do incumprimento; o tempo de duração do contrato e as rendas já pagas – e o desenvolvimento contratual ao longo dos anos - o facto de o cumprimento do contrato já tinha assistido a situações de mora. E é no seguimento da ponderação assim feita que conclui que na economia do contrato a referida cláusula resolutiva se apresentava mais limitadora para a requerente e potenciadora de um maior desequilíbrio económico dos interesses das partes em conflito, sem que existisse uma situação de rutura da relação contratual que justificasse estarem os respetivos pressupostos ligados a incumprimento definitivo. Ou seja os fundamentos são os mesmos que a requerente havia invocado para considerar ilegítimo o exercício da resolução com fundamento na referida cláusula, pelo que não pode a recorrente queixar-se da existência de decisão surpresa ou excesso de pronúncia, inexistindo por isso a invocada nulidade. A recorrente imputa ainda à sentença a nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do artº 615º do CPC (ambiguidade, contradição entre os fundamentos e a decisão). Salienta a este propósito que a providência cautelar foi decretada, pese embora constasse da sentença recorrida que “não resultou indiciariamente provado” a existência do direito a acautelar. Argumenta que se não resultou evidenciado dos factos dados como provados, a probabilidade séria da existência do direito a acautelar não poderia concluir como se concluiu, no sentido de que se encontraria “ preenchido, de forma indiciária, o primeiro pressuposto do presente procedimento cautelar”. Os termos em que é expresso o entendimento sustentado na sentença recorrida não são de facto muito claros. Percebe-se ainda assim que o raciocínio seguido foi o de que em si mesmo os factos (indiciariamente) apurados, nomeadamente em termos do atraso no pagamento das rendas, aliados aos termos da cláusula de resolução expressa acordada, impunham a conclusão da inexistência do direito a acautelar (que segundo a sentença seria o direito à indemnização pelos danos ocasionados por uma resolução infundamentada). A existência desse direito já seria no entanto de reconhecer quando se entendesse – como se entendeu na sentença - que a referida cláusula de resolução expressa, considerado o contexto contratual em concreto, seria abusiva e como tal a desconsiderar. E por isso se concluiu inexistir fundamento para a resolução legal, apesar dos factos indiciariamente apurados, e que dessa forma, e apesar dos referidos factos, se encontraria “ preenchido, de forma indiciária, o primeiro pressuposto do procedimento cautelar, ou seja o direito à indemnização. Isto dito poderá dizer-se que a fundamentação é confusa mas permite ainda assim perceber qual o sentido da decisão, sendo por outro lado que os fundamentos, tal como são invocados, não estão em contradição com a decisão proferida. Assim que não se considere que a sentença incorra na nulidade que lhe é assacada. III – Questão diversa é o acerto da decisão recorrida nomeadamente quando conclui que a referida cláusula de resolução expressa introduz um flagrante o desequilíbrio nos interesses das partes em conflito sem que exista situação de rutura da relação contratual que justifique o seu uso, e deve por isso ser “desconsiderada”. E nesta perspetiva não pode efetivamente sufragar-se a decisão recorrida. Desde logo quando se refere ao direito à indemnização por eventual resolução infundada, como o direito a acautelar. É sabido que é sabido que as providências cautelares têm em vista obviar à lesão grave e dificilmente reparável do direito do requerente como consequência da demora inerente às ações judiciais, quando aquele alegue o fundado receio dessa - nº 1 do artº 382º do CPC. O procedimento cautelar será por isso sempre dependente de uma ação principal, proposta ou a propor, tendo como requisitos de verificação cumulativa os seguintes: a) Probabilidade séria da existência do direito invocado pelo requerente; b) Justo receio de lesão grave e dificilmente reparável desse direito atenta a duração normal da ação adequada a fazer valer em juízo esse mesmo direito. Recaindo sobre o requerente o ónus de alegar e comprovar esses requisitos – artº 365º, nº 1, do CPC – a prova a fazer será uma prova sumária – nº 1 do artº 365º do CPC - o que se compreende, não só porque se trata de uma tutela provisória, mas também porque a rapidez da intervenção que justifica a providência cautelar não seria compatível com indagação mais completa. A concessão de uma providência cautelar pressupõe por isso sempre a titularidade de um direito ou de uma posição juridicamente protegida. No caso dos autos, e como se deixou já anteriormente referido, a requerente invoca como fundamento da providência requerida, o direito à manutenção do contrato de locação financeira celebrado com a requerida assim, como dos efeitos que dele derivam. A sentença recorrida incorre por isso em erro de análise quando sustenta que o direito invocado como fundamento da providência requerida é o direito à indemnização que alegadamente poderá resultar da lesão desse direito através de uma resolução contratual sem fundamento. As providências cautelares pressupõem que o direito que lhes serve de fundamento esteja já inscrita na esfera jurídica do requerente no momento em que deduz a pretensão, como claramente decorre do disposto no nº 1 do artº 362ºe nº 1 do artº 365º, ambos do CPC[2]. Ora isso não se poderia afirmar em relação à indemnização por danos que ainda se não verificaram. Já o direito à manutenção do contrato celebrado e aos efeitos que dele decorrem é em si mesmo um direito tutelado por lei. Desde logo quando dispõe imperativamente que o contrato deve ser pontualmente cumprido e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei – nº 1 do artº 406º do C.Civil. E compreende-se que assim seja já que as partes contratantes organizam a sua vida e fazem os seus investimentos no pressuposto da manutenção do contato celebrado e dos seus efeitos. No caso dos autos esse direito passou a existir para a requerente a partir do momento em que, em 23.12.2013, celebrou com a Requerida, um contrato de Locação Financeira Imobiliária (n.º ……..), (10) com um prazo de locação financeira de 20 anos (18) tendo como objeto o financiamento de seis imóveis (11) que depois de construídos foram cedidos à Requerente, que os passou a utilizar na atividade comercial de exploração turística no empreendimento D… (12). Os contratos podem no entanto cessar, além do mais, por resolução fundada na lei ou em convenção – nº 1 do artº 432º do C.Civil. A resolução produz os seus efeitos por mera declaração à outra parte – artº 436º, nº 1 do C.Civil – mas apenas na medida em que tenha sido declarada com fundamento nos pressupostos legais ou convencionais de que depende a sua validade. Assim que, mesmo depois de comunicada a resolução contratual à outra parte contraente, pode esta ainda assim invocar o direito à manutenção do contrato e dos seus efeitos se cumulativamente alegar a ausência de fundamento para a resolução que lhe foi comunicada. Ao contrário do que parece ser o entendimento da recorrente, a comunicação da resolução não obstava a que se invocasse como fundamento da providência cautelar requerida o direito à manutenção do referido contrato, conquanto que simultaneamente se alegassem e comprovassem os factos de onde se pudesse inferir a ilegalidade da resolução comunicada. Esse seria ao fim e ao resto o “fumo do bom direito” que haveria de ser afirmado em ação a propor. A questão está precisamente na demonstração da ilegalidade ou falta de fundamento da resolução comunicada alegada pela requerente. Na decisão recorrida concluiu-se que a cláusula de resolução expressa invocada pela requerente para por termo ao contrato introduz um flagrante o desequilíbrio nos interesses das partes em conflito sem que exista situação de rutura da relação contratual que justifique o seu uso, e que deveria por isso ser “desconsiderada”. A sentença recorrida não fundamenta minimamente em termos legais, a conclusão a que assim chega. Considerado em todo o caso o acórdão do STJ[3] que ali é citado e os aspetos ponderados na decisão podemos concluir que a desconsideração da cláusula de resolução expressa é sustentada, por um lado na ponderação da desproporcionalidade entre os efeitos da resolução contratual e o fundamento, ligado ao incumprimento, que é pressuposto e subjaz à invocação da referida cláusula, e que encontra fundamento desde logo no princípio da boa fé contratual consagrado no artº 762º, nº 2, do C.Civil, e por outro na proibição do venire contra factum próprio enquanto manifestação de uso abusivo do direito que nos termos do artº 334º do C.Civil tornaria ilegítimo o exercício do direito potestativo à resolução do contrato quando em anteriores situações teria aceitado sem reservas o pagamento das rendas depois do prazo de vencimento. A possibilidade de estipulação de uma cláusula resolutiva expressa está legalmente prevista, como forma de resolução convencional de contratos, ao lado da resolução com fundamento na lei – cfr artº 432º, nº 1 e 808º, nº 1, ambos do C. Civil. Reconhece-se dessa forma às partes a faculdade de se dispensarem (convencionalmente) de provar em cada caso a gravidade do incumprimento para justificar a resolução do contrato, fixando à partida essa gravidade aos eventos que erigiram como pressuposto do exercício da cláusula de resolução expressa contratualizada. Por outro lado não pode ainda olvidar-se que normalmente está ainda subjacente à estipulação contratual de cláusulas de resolução expressas uma finalidade compulsória do cumprimento. No caso estamos perante um contrato de locação financeira imobiliário celebrado em 23.12.2013, com um prazo de duração estipulado de 20 anos tendo-se a requerida comprometido a pagar 228 rendas mensais, a primeira das quais no valor de €.1.143,94, constando das Condições Gerais do referido contrato, no seu artº 11º.1 que “ para além dos demais casos de resolução decorrentes da lei e do presente contrato, este poderá ser resolvido em caso de incumprimento de qualquer das obrigações do locatário se este interpelado por escrito, não suprir a falta no prazo de 30 dias a contar da emissão da carta”. De notar que nos termos da referida cláusula não é suficiente a verificação do incumprimento, sendo antes necessário que tal incumprimento se mantenha durante os 30 dias posteriores à data em que o locatário foi interpelado para cumprir com a referida cominação. Os termos da cláusula assim contratualizada são tais que se aproximam da interpelação admonitória que nos termos do nº 1 do artº 808º do C.Civil permite fundamentar a resolução legal. Podemos mesmo acrescentar que neste aspeto a cláusula agora em análise é bem mais exigente do que a cláusula apreciada no acórdão citado na sentença recorrida, e que aí foi considerada compatível com os princípios da boa fé contratual, já que a cláusula ali apreciada se bastava com a mora no pagamento de uma prestação de renda por um prazo superior a sessenta dias para justificar a resolução do contrato, sem estar prevista a prévia notificação para cumprimento. Por maioria de razão não pode considerar-se que ofende o princípio da boa fé contratual uma cláusula que prevê uma notificação do contraente inadimplente advertindo-o do incumprimento em que incorreu, e lhe concede um prazo de 30 dias para regularizar a situação. Tanto mais que é evidente, perante os termos da cláusula aqui em questão, que mais do que facilitar a resolução do contrato – que de resto não é por norma a finalidade visada pelos bancos - se procurou com a consagração da referida cláusula compelir o locatário ao pontual pagamento das rendas. Não procedendo a afirmada inadmissibilidade da cláusula de resolução expressa contratualmente acordada, resta concluir que se provaram os factos que permitiam a requerida resolver, com base nela, o contrato de locação financeira. Com efeito está provado que o contrato de locação financeira celebrado entre requerente e requerida, se regulava pelas Condições Particulares e pelas Condições Gerais, constando do artº 11º nº1 destas últimas que “ para além dos demais casos de resolução decorrentes da lei e do presente contrato , este poderá ser resolvido em caso de incumprimento de qualquer das obrigações do locatário se este interpelado por escrito , não suprir a falta no prazo de 30 dias a contar da emissão da carta” E está igualmente provado que (19) No dia 26.06.2019, a Requerente rececionou uma carta da Requerida, intimando-a para proceder ao pagamento das rendas vencidas e não pagas (nºs 49, e 51 a 54, e não 49 a 54 como certamente por lapso se refere na sentença recorrida), vencidas respetivamente no dia 15 dos meses de Janeiro, Março, Abril, Maio e Junho de 2019, concedendo, para o efeito, o prazo de 30 dias para procederem ao respetivo pagamento sob cominação de que, se assim não fosse considerarem, nos termos das Condições Gerais do contrato, definitivamente incumprido o mesmo com as consequências daí resultantes. Por outro lado está provado que as rendas 52, 53 e 54 foram pagas, respetivamente a 21.08.2019, 03.10.2019 e 14.10.2019, ou seja depois já do prazo de 30 dias concedidos para ser regularizado o incumprimento relativamente a essas rendas, sendo que em relação às rendas 49 e 51, não ficou sequer demonstrado o seu pagamento que alegadamente havia ocorrido, respetivamente a 10.01.2019 e 14.06.2019. É certo que transparece dos autos a existência de divergência entre requerente e requerida sobre a imputação dos pagamentos efetuados por aquela. No entanto, considerado o que acima se referiu em termos de não pagamento das rendas que estavam em causa, são destituídas de relevância as considerações que a esse respeito se pudessem fazer , bem como as referências que a esse respeito são feitas na sentença recorrida. Ou seja, o incumprimento contratual que é pressuposto da invocação da cláusula de resolução expressa está efetivamente demonstrado, já que as rendas que são referidas na carta de interpelação naquela data não haviam sido pagas, e só o foram depois já dos 30 dias concedidos, sendo que em relação às rendas 49 e 51 não está sequer demonstrado o seu pagamento. E assim que é destituída de fundamento a alegação feita pela requerente de que não entrou em incumprimento contratual definitivo, para sustentar que o contrato de locação financeira não havia sido licitamente resolvido. De resto isso mesmo foi entendido na sentença recorrida. Em termos da imputação do venire contra factum próprio, o que se pode concluir da matéria de facto tida como provada, após alteração introduzida em sede de apreciação da impugnação de facto, é que não era a primeira vez que a ora recorrida incorria em incumprimento, e que o banco até aqui não havia deitado mão da cláusula de resolução. Mas nada mais está provado que legitimasse a recorrida a pensar ou a criar fundadas (e sobretudo legítimas) expectativas de que lhe assistia o direito de continuar a pagar, não nos prazos estipulados, mas quando pudesse, como chegou a aventar a testemunha E…. Finalmente, em termos da discrepância entre o valor do incumprimento e o valor dos efeitos da resolução, importará salientar que os efeitos que podem ser imputados à resolução respeitam apenas ao valor de indemnização que resulta dos termos do contrato. Quanto aos demais invocados pela requerente da providência, ligados à paralisação da atividade desenvolvida nos imóveis objeto do contrato de locação financeira em causa, são efeitos que apenas indiretamente podem ser imputados à resolução, sendo de imputar isso sim ao incumprimento em que reiteradamente incorreu. Concluiu-se pois que nem a cláusula resolutiva é abusiva nos termos em que foi contratada, nem o seu uso viola qualquer princípio de boa fé que tornasse ilegítimo o seu uso. Aqui chegados, e retomando o que começou por dizer-se a propósito do direito que nos termos da requerente justificaria a providência cautelar requerida - o direito à manutenção do contrato de locação financeira imobiliário celebrado com a requerida - resulta que estando o uso da cláusula resolutiva expressa devidamente fundamentado e justificado, não pode a recorrida invocar o direito à manutenção daquele contrato e dos seus efeitos, soçobrando desde logo por falta desse primeiro e fundamental pressuposto das providências cautelares que é o do “fumo “ do bom direito. O recurso terá por isso de proceder e julgar-se improcedente o procedimento cautelar indeferindo-se a providência cautelar requerida com fundamento na ausência de prova do direito invocado como fundamento da providência cautelar requerida, ficando prejudicada a apreciação dos demais fundamentos da recorrente, concretamente o da apreciação da inexistência de periculum in mora. Termos em que acordam os juízes nesta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente a apelação, e revogando a decisão recorrida, indeferem a concessão da providência cautelar requerida. Custas na ação e no recurso pela ora recorrida. Porto, 8 de outubro de 2020 Freitas Vieira Carlos Portela Joaquim Coreia Gomes ___________________ [1] Luis Filipe Pires de Sousa – O Valor Probatório do Documento Eletrónico no Processo Civil, págs. 115 [2] Neste sentido António Santos Abrantes Geraldes – Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. III, págs. 90 [3] Acórdão do STJ de 15.11.2015, Proc. Nº 7582/13.5TBCSC-A.L1.S1, in www.dgsi.pt

Sumário

II- As providências cautelares pressupõem que o direito que lhes serve de fundamento esteja já inscrita na esfera jurídica do requerente no momento em que deduz a pretensão, como claramente decorre do disposto no nº 1 do artº 362ºe nº 1 do artº 365º, ambos do CPC, o que não se verifica quando se invoque o direito a indemnização por danos que ainda se não verificaram

o direito à manutenção do contrato celebrado e aos efeitos que dele decorrem é em si mesmo um direito tutelado por lei, podendo como tal fundamentar o requerimento de providência cautelar não especificada mesmo quando a outra parte contraente haja comunicada a resolução contratual, desde que cumulativamente alegue e prove (indiciariamente) a ausência de fundamento para a resolução que lhe foi comunicada, dessa forma integrando o o “fumo do bom direito” que haverá de ser afirmado em ação a propor ou já intentada.

III- Não é incompatível com os princípios da boa fé contratual uma cláusula de resolução expressa nos termos da qual “ para além dos demais casos de resolução decorrentes da lei e do presente contrato, este poderá ser resolvido em caso de incumprimento de qualquer das obrigações do locatário se este interpelado por escrito, não suprir a falta no prazo de 30 dias a contar da emissão da carta”.

Texto Integral

APELAÇÃO N.º24449/19.6T8PRT.P1

Relator: Desembargador Freitas Vieira

1º Adjunto: Desembargador Carlos Portela

2º Adjunto: Desembargador Joaquim Correia Gomes

ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

“B…, SA

Requereu contra

Banco C…

procedimento Cautelar Comum (não especificado), preliminar da ação declarativa de condenação a intentar tendo como fim (i) o reconhecimento da ilicitude da resolução do contrato operada e a (ii)consequente condenação da aqui Requerida a respeitar as faculdades de gozo que assistem à locatária de todos os bens financiados.

A fundamentar a providência cautelar requerida a requerente alega por um lado o direito à manutenção do contrato de locação financeira celebrado com a requerida assim como dos efeitos que dele derivam, que a resolução comunicada pela requerida, aliada à demora própria do processo judicial a intentar para a impugnar, afetaria em termos que seriam de impossível ou difícil reparação.

Concluiu requerendo que, como como medida antecipatória do resultado da ação a intentar,

a) Se declarasse a ilicitude da resolução operada;

b) Se intimasse a Requerida a abster-se de praticar qualquer ato que tenha como pressuposto a validade e eficácia da resolução, e, designadamente, a abster-se de praticar qualquer ato que retire à Requerente as faculdades de dispor dos imóveis financiados.

Citada a requerida BANCO C…, S.A. deduziu a mesma oposição em que sustenta:

- Que a resolução comunicada operou os seus efeitos pelo que o requerente não é titular de qualquer direito à manutenção do contrato e aos efeitos dele decorrentes;

- Que o fumus boni iuris, mesmo apreciado num juízo provisório inerente à índole dos autos cautelares, pressuporia na situação em apreço a existência de probabilidade de sucesso da ação principal, a qual não se verifica dada a falta de fundamento da pretensão que a requerente pretende verter na ação principal;

- Que a providência cautelar requerida tem como objetivo evitar que o Banca requerida instaure por sua vez providência cautelar de sentido contrário, com vista à entrega judicial dos imóveis objeto do contrato referido, o que não é admissível;

- Que a alegada lesão de “maior gravidade e de impossível reparação” que a requerente alega e, que se traduz, em suma, na alegada privação da requerente de prosseguir a atividade de exploração turística no D…, se prende com o facto da mesma ter incumprido o contrato de locação financeira imobiliária e, não com o alegado direito de manutenção do contrato.

- que estando ao alcance da requerente aduzir na providência cautelar de entrega judicial que o Banco venha a instaurar, os meios de defesa para salvaguarda do seu alegado direito, nunca poderá dar-se como verificada uma situação de “ameaça de lesão” ou “fundado receio de lesão” que integra o pressuposto do “periculum in mora” sustentado no procedimento cautelar;

- que inexiste abuso de direito ao comunicar a resolução do contrato;

Concluiu pugnando pelo indeferimento do procedimento cautelar intentado.

Prosseguindo os autos para julgamento foi no final proferida decisão na qual , fixada a matéria de facto tida como provada, se considerou procedentes a providência cautelar condenando a requerida Banco C…, SA a abster-se de praticar qualquer ato que tenha como pressuposto a validade da resolução do contrato de locação financeira celebrado entre as partes a 23 de Dezembro de 2013, designadamente a abster-se de praticar qualquer ato que retire á requerente a faculdade de dispor dos imóveis financiados.

Inconformada com o decidido recorre a requerida sociedade BANCO C…, SA, formulando em síntese das correspondentes alegações de recurso as seguintes CONCLUSÕES:

a) A douta sentença recorrida padece de um claro erro de julgamento, ou seja, a mesma contém um vício notório que se prende com a apreciação efetuada dos meios de prova;

b) Com efeito, não resultou provado que as rendas vencidas e não pagas, elencadas na carta de resolução do contrato de locação financeira imobiliária, em apreço, tenham sido objeto de pagamento, sendo que, as rendas que eventualmente (a sentença omite tais factos) foram pagas após resolução do dito contrato, não se compadecem com a alegação de que foram pagas “em mora”;

c) Ora, não tendo sido dado como provado que todas as rendas vencidas elencadas na carta de resolução (cfr. ponto nº21 da matéria dada como provada) do referenciado contrato de locação financeira imobiliária, foram pagas, o tribunal não podia (por total falta de prova) dar como provado que a “requerente sempre liquidou as rendas vencidas (…)” ( cfr. ponto nº40 dos factos provados), tal é contraditório com os factos dados como não provados;

d) Assim, o Tribunal recorrido devia ter dado como não provado o ponto 40 da matéria dada como provada e, dado como provado o ponto 41 da mesma, mas nos seguintes termos: “Os pagamentos em mora foram sendo aceites pela requerida com as devidas reservas e penalizações respetivas, nas quais se inclui o pagamento dos juros moratórios.”

e) Fundamenta o douto tribunal recorrido que a matéria dada como provada se baseia ”em essência no acordo das partes, que abrange grande parte da factualidade alegada pela requerente, e que aliás se encontrava suportada largamente no teor dos documentos juntos aos autos.”

f) Mas, o facto dado como provado sob o nº41 não teve o acordo das partes, pois tal facto corresponde ao facto alegado na parte final do artº29º do procedimento cautelar (de ora adiante designado PC) e o Banco, ora recorrente, impugna expressamente o mesmo, no também artº29º da sua oposição;

g) Aliás, consta do teor do documento (email enviado em 25/06/2019 pelas 14:07) junto aos autos, pelo Banco recorrente sob o nº2 que: “Se cada Renda não for paga na data devida, origina de imediato o cálculo de juros moratórios, que se vão agravando até à integral regularização da renda respetiva. Estes juros moratórios continuam a ser apurados diariamente enquanto se mantiver (ainda que parcialmente) algum valor da renda por pagar, sempre tendo como incidência a componente não paga da renda (…)

Reiteramos que TODAS as parcelas devidas ao abrigo do contrato, incluindo comissões e juros moratórios, são devidos e têm de ser integralmente pagos, ficando o contrato em situação de incumprimento e passível de denúncia/rescisão se tal não acontecer.”

h) Consta ainda do documento, junto ao autos, pela Requerente também sob o nº2 que, sobre as rendas vencidas e não pagas, incidem os respetivos juros de mora e, também do documento junto aos autos pela mesma, sob o nº11 (email enviado em 23/01/2019 pelas 14:13), que acresciam os juros de mora, às regularizações solicitadas pelo Banco recorrente, a efetuar com a maior brevidade, dos AIMIs em atraso e da renda nº49;

i) E, nenhum destes documentos foi impugnado por qualquer uma das partes, sendo que, o depoimento da testemunha da Requerente, E…, que segundo o tribunal foi crucial para concluir pela mora no pagamento de algumas rendas do contrato e, “que tais pagamentos sempre foram aceites pela requerida sem penalizações” não pode ter o efeito que o mesmo lhe atribuiu, pois mal seria se tal testemunha não dissesse, exatamente o que é alegado no PC;

j) O Tribunal tem de atender à regra de repartição do ónus da prova (art.º 342º do CC) e, ao disposto no art.º 376º do CC, no que respeita à força probatória (prova plena) dos documentos juntos aos autos e, não impugnados pelas partes;

k) Acresce que, estando provado por documentos (aliás juntos por ambas as partes) que os pagamentos em mora, efetuados pela Requente foram aceites pelo Banco, com as devidas reservas e penalizações pela mora (os supra referenciados juros moratórios), não podia sequer ser admitida a prova testemunhal, cfr. resulta do disposto no art.º 393 nº2 do CC, quanto a estes factos concretos;

l) Assim e, relativamente a tais factos, o Tribunal não podia apreciar livremente a prova, já que os mesmos estavam plenamente provados, por documento, mas em sentido inverso aquele que o Tribunal considerou ter ficado provado, de acordo com o disposto na parte final do nº5 do art.º 607º do CPC;

m) Acresce ainda que, a douta sentença recorrida é, como a seguir se demonstrará, nula nos termos do disposto no art.º 615º nº1 alíneas c) e d) do CPC, porquanto é ambígua em determinados pontos (os infra identificados) cujo significado não se alcança, os fundamentos estão em oposição com a decisão (o PC é decretado, pese embora consta da douta sentença recorrida que “não resultou indiciariamente provado” a existência do direito a acautelar) e, ainda porque conheceu questões de que não podia ter tomado conhecimento (excesso de pronúncia) e, deixou de conhecer outras que deveria ter conhecido (omissão de pronúncia);

n) A Requerente não efetuou, como lhe competia, a demonstração séria da existência do direito que alegou no PC, sendo que, ao longo do articulado do mesmo, a Requerente alega que pretende acautelar o direito à manutenção do contrato e, logo no início da douta sentença recorrida pode ler-se que: “ora, no que tange à existência do direito em que o requerente sustenta a providência – a obrigação de indemnizar por parte da requerida – verifica-se desde logo que o mesmo não resultou indiciariamente provado” (?)

o) Ora, a Requerente não sustenta o PC na “obrigação de indemnizar por parte da requerida”, que alias não é um direito, mas sim e quando muito, seria um dever desta última; Também nem sequer se alcança como é que, e caso tal consubstanciasse um direito, poderia o mesmo sustentar o PC, já que também não se alcança qual seria o risco de lesão (?) a acautelar; E, se não resultou evidenciado dos factos dados como provados, a probabilidade séria da existência de tal direito, como é que, através de uma aplicação do Direito (diferente da referenciada pela Requerente) conclui posteriormente, a douta sentença recorrida, que se encontra “pois preenchido, de forma indiciária, o primeiro pressuposto do presente procedimento cautelar” ? (negrito nosso);

p) Efetivamente, não resultaram provados factos concretos que permitissem concluir que a Requerente tem direito à alegada manutenção do contrato de locação financeira imobiliária, o douto tribunal recorrido é que construiu toda uma teoria (nova e alheia aquela que foi gizada pela Requerente no PC) para concluir que se encontra preenchido o requisito processual correspondente ao “fumus bónus júris” e, assim decretar o PC;

q) Não foi, pois, produzida prova de factos concretos, não foi sequer apreciada a probabilidade séria da pretensão a formular no processo principal vir a ser julgada procedente, houve sim, toda a construção de uma teoria jurídica (nova: reitera-se) de modo a obter o pretendido efeito e, ainda com a alegação de que afinal os factos necessários a arredar da mesma, não haviam sido alegados, substituindo-se o douto Tribunal recorrido à Requerente;

r) Dispõe o art.º 365º do CPC que, com a petição o Requerente oferece a prova sumária do direito ameaçado e justifica o receio da lesão, ora, se por um lado, o Tribunal recorrido, nem sequer identifica como sendo o direito ameaçado, o mesmo direito que a Requerente alega, também conclui desde logo (e bem, diga-se) que tal direito, não resultou indiciariamente provado;

s) Então, como foi o PC decretado? Aplicando-se a jurisprudência explanada no AC do STJ datado de 17/11/2015, mas decidindo-se o contrário do aí decidido e, trazendo à colação matéria de direito nova (note-se que a Requerente apenas coloca em causa no PC o comportamento do Banco, concluindo que a resolução foi ilícita, abusiva até e, como tal, alegadamente, a mesma terá direito à manutenção do contrato em questão) não alegada, nem apreciada pelas partes e, com base num raciocínio sobre factos também eles completamente errados;

t) O douto Tribunal recorrido, começa por afirmar (sem que se perceba porquê, até se ler a citada jurisprudência do STJ), que uma clausula resolutiva expressa não viola o princípio da boa fé contratual, se permitir à locadora resolver o contrato de locação financeira, quando a locatária se apresente em mora no pagamento de uma prestação de renda, por um prazo superior a 60 dias;

u) Ora, só isto bastaria para concluir que a clausula resolutiva expressa inserta no contrato, em apreço, não viola o dito princípio da boa fé contratual (na forma como vem explanado no supra identificado AC do STJ);

v) Pois, basta atentar aos factos dados como provados: a renda nº 51 (consta dos factos dados como não provados que não foi paga em 14/06/2019) venceu-se em 15/03/2019 (cfr. Doc. nº2 – facto dado como provado sob o nº19) e, em 26/06/2019 (cfr. o tal Doc. nº2), é facultado ainda à Requerente um prazo de 30 dias para pagamento da mesma, ou seja, tal renda já estava vencida e não paga há 90 dias e, o Banco recorrente ainda concedeu, nos termos contratados, mais 30 dias para a regularização da mesma;

w) Pelo que, a clausula resolutiva expressa constante no contrato de locação financeira imobiliária, em causa, não entra em conflito “pela sua exorbitância”, com o princípio da boa fé contratual, pois a Requerente apresentava-se em mora, no pagamento de uma prestação de renda, por um prazo superior a 90 dias (nem sequer era a 60 dias, já era a 90 dias), logo, a clausula resolutiva expressa inserta no contrato de locação financeira imobiliária, em causa, não é sequer e, como apelida o doutro tribunal recorrido uma “clausula resolutiva expressa de 30 dias”;

x) E tal cláusula não consubstancia nenhuma situação mais limitadora para a Requerente, nem potencia um maior desequilíbrio jurídico e financeiro, pois, após mora que pode ser de vários meses (como foi o caso), o Banco estava ainda “obrigado” a converter a mesma em incumprimento definitivo, sendo que no prazo concedido (os tais 30 dias), a Requerente poderia reverter a mora, o que não fez;

y) Acresce que, também nem sequer se compreende a afirmação de que “não é detetada nenhuma situação de rutura negocial entre as partes”, pois o Banco RESOLVEU o contrato de locação financeira imobiliária (veja-se os pontos nºs 20 e 23 da matéria dada como provada);

z) O douto Tribunal recorrido parece estar confuso com o regime da locação financeira e respetivas implicações, devido ao facto da Requerente ter sustentado em tribunal que continua a efetuar o pagamento das “rendas”, uma vez que, para a mesma o contrato não se desfez, mas essa não é a posição do Banco, nem a posição que está vertida e provada nos autos; O que a Requerente continua a pagar é a dívida que emergiu da resolução contratual (ponto 20 da matéria dada como provada) ;

aa) No mais, não se alcança como deve a clausula resolutiva expressa ser desconsiderada (?) é como se não existisse ou padecerá de algum vício? Nem sequer se alcança o que é que afinal (segundo a douta sentença recorrida) é nulo, se é a clausula resolutiva expressa, se é a própria resolução; E, o que é um “escasso incumprimento” e porque razão deve o mesmo ser “aguentado” pelo Banco? As rendas são a retribuição do contrato em causa e, foi só por causa de as receber que o Banco celebrou o mesmo, logo e senão as receber, o que legitima a manutenção de tal contrato de locação financeira imobiliária? O Banco é uma entidade que tem de prestar contas ao Regulador, não é uma Misericórdia…

bb) Com efeito, a decisão de que ora se recorre constituiu para o Banco, ora recorrente, uma decisão surpresa (excesso de pronúncia), pois a fundamentação e percurso seguido pelo Tribunal quanto à aplicação das regras de Direito é inteiramente novo;

cc) A questão da cláusula resolutiva expressa ter entrado em conflito com o princípio da boa fé contratual e, como tal ter de ser desconsiderada (?), é matéria completamente nova, não arguida, nem discutida pelas partes no processo;

dd) Com efeito, o tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras do direito, mas para tal apenas se pode servir de factos articulados pelas mesmas, nos termos do disposto no art.º 5 º nº 3 do CPC, o Tribunal não se pode substituir às partes;

ee) O Banco não alegou (nem demonstrou) a perda de interesse na relação contratual, para ser apreciado nos termos do disposto no nº2 do art.º 808º do CC, porque tais factos não constituíam a causa de pedir nos presentes autos, cfr. art.º 5º nº1 do CPC (nos artºs 56º e 57º do PC a requerente apenas conclui que a resolução deve ser considerada abusiva, não a clausula resolutiva expressa, essa não foi colocada em causa, apenas foi colocado em questão o comportamento do Banco);

ff) Ao tomar oficiosamente em consideração, na sentença, um facto que reputou de relevante, sem previamente ter dado oportunidade às partes de se pronunciarem sobre a questão, violou o tribunal o disposto no art.º 3.º n.º 3 do CPC (princípio do contraditório) e, proferiu assim uma decisão surpresa, em desconformidade com o que estabelece aquele mesmo preceito;

gg) A omissão praticada integra uma nulidade processual secundária, prevista no art.º 195º do CPC, já que sem dúvida é suscetível de influir no desfecho final do procedimento cautelar, sendo que em 20/02/2020 a mesma já foi arguida junto do Tribunal recorrido, pese embora, a jurisprudência não seja unânime quanto a tal arguição;

hh) Acresce ainda que, e também pese embora o supra exposto, há que referenciar que a clausula resolutiva expressa não determina o incumprimento definitivo automático (como no caso da cláusula em análise na jurisprudência citada), para que o mesmo seja considerado como tal é ainda necessário que o Banco interpele a locatária e, lhe conceda ainda 30 dias para regularização da situação e, só se não for regularizada é que o incumprimento de torna definitivo;

ii) Assim, e contrariamente ao alegado na douta sentença recorrida, o Banco seguiu o “iter jurídico” que é necessário seguir no caso da resolução legal (cfr. determina o art.º 808 nº2 do CC), pois na carta de interpelação datada de 26/06/19 (Doc. nº2 e referenciada no nº19 da matéria dada como provada) o Banco concede 30 dias para o pagamento de várias rendas, vencidas e não pagas (algumas das quais vencidas há mais de 90 dias);

jj) Trata-se, pois, de uma intimação ao cumprimento da prestação em falta (as várias rendas em atraso e respetivos juros moratórios), num prazo razoável (os 30 dias concedidos), com a cominação de, não ocorrendo tal, ser havida por definitivamente incumprida a obrigação (mora convertida em incumprimento definitivo, aliás tal como resulta do teor da própria carta, “o incumprimento tornar-se-á definitivo (…) caso não façam cessar a mora”);

kk) Na cláusula resolutiva expressa em questão, reitera-se: não existe, pois, uma cominação direta do surgimento do direito de resolução na esfera jurídica do Banco, ora recorrente, é necessário converter a mora em incumprimento definitivo;

ll) O que significa dizer que, na prática, o Banco cumpriu o disposto no nº2 do art.º 808º do CC, não sendo sequer necessário que fosse alegada a perda de interesse na prestação, pois os requisitos elencados em tal disposição legal, não são cumulativos, uma vez que, são separados pela expressão “ou”;

mm) No limite e, ainda que pudesse vingar a teoria defendida na douta sentença recorrida, certo é que, o tribunal teria sempre que ter concluído pelo não verificação do “fumus bónus Juris”, pois a RESOLUÇÃO do contrato de locação em apreço, cumpre tanto os requisitos da resolução convencionada (contrato), como da própria resolução legal (art.º 808º nº2 do CC) e, de tal conclusão, deveria ter resultado que a verificação dos restantes requisitos do PC ficaria assim, prejudicada;

nn) Por último e, na realidade, o presente procedimento cautelar, não poderia nunca ter sido decretado, por falta de verificação dos respetivos pressupostos, cfr. determina o disposto no artº362º do CPC, o mesmo deveria, desde logo, ter sido objeto de indeferimento liminar;

oo) Com efeito, a génese da questão fundamental é outra e, foi identificada pelo Banco no início (questão prévia) da oposição deduzida, mas não foi apreciada (omissão de pronúncia) pelo douto Tribunal recorrido: não existe, nem nunca poderia existir direito algum, por parte da Requerente, que fosse merecedor de qualquer tutela jurisdicional;

pp) A Requerente alega ao longo do seu articulado, que a resolução do contrato é ilícita e abusiva, pelo que, tem direito à manutenção do mesmo e, não como deveria alegar, que tem direito à manutenção do contrato e, só por isso é que a resolução é ilícita e abusiva, o alegado direito da Requerente nunca poderia nascer do alegado comportamento do Banco, ora recorrente, teria sempre que ser prévio, teria de existir à partida e, por isso é que o alegado comportamento do Banco não poderia ter ocorrido e, não o contrário;

qq) Na verdade, não será muito difícil de entender o motivo pelo qual a Requerente “fabricou” o alegado direito de manutenção do contrato, a Requerente quis obstar o legítimo exercício do direito do Banco locador, proprietário dos imóveis, melhor identificados na matéria dada como provada;

rr) A Requerente quis obstar que o Banco instaurasse a providência cautelar a que alude o art.º 21º do DL nº149/95 de 24/06, na versão introduzida pelo DL nº30/08, de 25/02, a qual seria fundamentada no exercício do direito de resolução e, na qual a Requerente podia/devia discutir o que carreou para estes autos, ou seja, que não se encontram preenchidos os pressupostos válidos do exercício daquele direito e, como tal a resolução seria ilícita/abusiva;

ss) É que na prática e, enquanto tal procedimento cautelar não for decretado, não existe qualquer risco de lesão para a Requerente e, a existir é precisamente aí que a mesma o pode evitar, pelo que, pode concluir-se que a Requerente pretendeu, com o presente PC, impedir que o Banco recorrente exercesse um direito que lhe assiste;

tt) Efetivamente, mal se compreenderia que o Banco proprietário legítimo dos imóveis, pudesse ficar inibido de exercer os seus direitos, sobrepondo-se o alegado direito de manutenção do contrato de locação financeira imobiliária ao direito de propriedade dos ditos imóveis;

uu) Acresce que, estando ao alcance da Requerente aduzir na providência cautelar de entrega judicial que o Banco venha a instaurar, os meios de defesa para salvaguarda do seu alegado direito, tal como pretendido no presente PC, então nunca poderá no enquadramento em que este foi instaurado, dar-se como verificada uma situação de “ameaça de lesão” ou “fundado receio de lesão” que integra o pressuposto do “periculum in mora”.

vv) E, não se verificando tal situação, a qual corresponde a um dos pressupostos cumulativos do decretamento da providência cautelar não especificada, a mesma não podia consequentemente, ter sido decretada.

ww) Aliás, talvez até não seja despiciendo concluir que, ao caso em apreço, tem aplicação uma providência cautelar tipificada (a supra identificada), pelo que, e também por esse facto, o presente PC nunca poderia ter sido decretado.

xx) Motivo pelo qual, mal andou o douto tribunal recorrido ao decidir como decidiu.

Face ao exposto, deve ser revogada a douta SENTENÇA recorrida, julgando-se improcedente por não provado o procedimento cautelar não especificado, caso não se entenda (mas sem conceder) que o mesmo deve ser objeto de indeferimento liminar.

A requerente B…, S.A. respondeu às alegações do recorrente pugnando pela improcedência do recurso.

À exceção de matéria de conhecimento oficioso, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, sendo que o tribunal está vinculado ao conhecimento de todas as questões suscitadas, ainda que não à apreciação das razões ou argumentos em que são fundamentadas. Isto considerado o objeto do recurso em apreciação mostra-se circunscrito às seguintes questões:

I- Alteração da matéria de facto

II- Nulidade da sentença

III- Não comprovação dos requisitos da providência cautelar requerida – a titularidade do direito ameaçado de lesão e o periculum in mora;

I- Alteração da matéria de facto:

a) – Argumenta a recorrente que não tendo sido dado como provado o pagamento das rendas vencidas elencadas na carta de resolução (cfr. ponto nº21 da matéria dada como provada) do referenciado contrato de locação financeira imobiliária, o tribunal não podia (por total falta de prova) dar como provado que a “requerente sempre liquidou as rendas vencidas (…)” ( cfr. ponto nº40 dos factos provados), verificando-se contradição entre o que é dado como provado e os factos dados como não provados, devendo ser dado como não provado o ponto 40 da matéria dada como provada.

Contrapõe a recorrida que não existe contradição no ponto 40º considera-se, como se impunha (artº 611º CPC), a factualidade existente no “momento do encerramento da discussão”, bem como a relação contratual estabelecida entre as partes ao longo do tempo.

No ponto 40 vem dado como provado que “A requerente sempre liquidou as rendas vencidas, mas nalgumas situações incorreu em mora”.

E assim sendo, mesmo considerando que a decisão deva atender à situação que se verificava no momento do encerramento da discussão, ainda assim existe efetivamente contradição entre a afirmação que ficou a constar como provada em 40 e a circunstância de ter sido considerada como não provada, a alegação de que as rendas 49 e 51 teriam sido pagas.

Assim que, o que pode – e deve – constar como provado em 40 é que “ à exceção das rendas 49 e 51 a requerente foi sempre liquidando as rendas vencidas, ainda que em alguns dos casos depois do prazo de vencimento das mesmas”. Irá por isso alterar-se em conformidade o referido ponto da matéria de facto provada.

b) No ponto 41 da matéria de facto está dado como provado que “A requerida sempre aceitou os pagamentos em mora sem reserva, e sem qualquer penalização pela mora”.

Sustenta a recorrente que deverá alterar-se considerando como provado que “Os pagamentos em mora foram sendo aceites pela requerida com as devidas reservas e penalizações respetivas, nas quais se inclui o pagamento dos juros moratórios.”

Sustenta esta conclusão por referência à prova documental – o email enviado em 25/06/2019 pelas 14:07) junto aos autos pelo Banco recorrente sob o nº2; documento junto aos autos pela mesma, sob o nº11 (email enviado em 23/01/2019 pelas 14:13) - que contrapõe ao depoimento da testemunha da Requerente, E….

A posição sustentada pelo recorrente de que se está perante documentos com força probatória plena em face do disposto no art.º 376º do CC, é uma simplificação da realidade. Com efeito estamos perante mensagens de correio eletrónico. Ora os documentos eletrónicos elaborados com recurso às tecnologias informáticas, muito embora sejam subsumíveis ao conceito de documento constante do artº 362º do C.Civil, revestem-se de especificidades que não são compatíveis com o regime legal constante dos artigos 373º e sgs do C.Civil. Desde logo porque a imputação do documento ao seu autor não reside agora na sua subscrição através da aposição da assinatura. Donde a necessidade de se instituir um regime próprio, atualmente constante em larga medida do DL 290-D/90, de 2.08. que aprovou o Regime Jurídico do Documento Eletrónico e da Assinatura Digital (RJDEAD) e da Diretiva 1999/93/CE, de 13.12.1999. Neste contexto a impressão de uma mensagem de correio eletrónico equivale para todos os efeitos a uma cópia analógica da referida mensagem, que fica sujeita à livre apreciação do tribunal, por força do disposto nos artigos 4º do RJDEAD e do artº 366º do C.Civil[1]. Por isso que, ao contrário do que sustenta a recorrente, nada obstava à produção de prova testemunhal.

Dito isto.

No email enviado em 23/01/2019, depois do elenco dos valores em dívida respeitantes a AIMI (adicional ao IMI) e à renda nº 49, vencida no dia 15 desse mês, acrescenta-se que ao valor em dívida “acresce juros de mora”.

O email enviado em 25/06/2019 responde a emails anteriores da aqui requerente explicando os critérios seguidos na alocação dos pagamentos que sejam feitos , sendo referido a alocação ao pagamento de juros de mora e Comissões de Processamentos em Atraso.

Ao contrário do que sustenta a recorrente do conteúdo dos referidos e-mails não esclarece se em anteriores situações foram ou não sido exigidos juros de mora por atrasos no pagamento de rendas.

Por sua vez na motivação da decisão recorrida lê-se que o depoimento da testemunha E…, diretora da requerente, foi crucial para o tribunal concluir pela mora no pagamento de algumas rendas do contrato, e que tais pagamentos sempre foram aceites pela requerida sem penalizações. No entanto ouvida a gravação do depoimento desta testemunha resulta que neste particular a testemunha se limitou a referir, e de forma não circunstanciada, que até abril de 2018 os pagamentos das rendas eram feitos quando a empresa tinha disponibilidade, e só depois daquela data é que os pagamentos passaram a ser feitos de forma mais regular. Quanto à exigência ou não de penalizações ou juros de mora nada referiu.

Por sua vez a testemunha F…, funcionária do banco aqui requerido dá nota de que os atrasos nos pagamentos estavam a gerar uma situação insustentável, que motivou várias reuniões para tentar que a situação fosse regularizada.

Concluiu-se pois que a prova produzida, quer a documental, quer a testemunhal, apenas permite ter como assente que já em anteriores ocasiões a requerida havia aceitado o pagamento das rendas depois de ultrapassado o prazo do respetivo vencimento.

O ponto 41 da matéria de facto terá pois o seguinte teor:

“Já em anteriores ocasiões a requerida havia aceitado o pagamento das rendas depois de ultrapassado o prazo do respetivo vencimento”.

Alterados nos termos sobreditos, os pontos 40 e 41, a matéria de facto a considerar é assim a seguinte:

1. A Requerente é uma sociedade que se dedica à exploração da indústria e comércio hoteleiro, investimentos e promoção imobiliária e turística, compra e venda de prédios e revenda dos adquiridos para esse fim e à construção e desenvolvimento de empreendimentos imobiliários- por acordo.

2. A Requerida é uma sociedade que se dedica à atividade bancária com a latitude consentida pela lei – por acordo.

3. A Requerente desenvolve a sua atividade comercial de exploração turística no empreendimento D…, situado em …, freguesia …, concelho de Lagos –por acordo.

4. Este empreendimento nasceu como projeto urbanístico no ano de 1988, com a concessão do Alvará de Loteamento nº. ../88, emitido pela Câmara Municipal de Lagos em 26 de Dezembro de 1988, inicialmente conferido à sociedade G…, Lda. e, mais tarde, transmitido à Requerente- por acordo.

5. Aquele alvará de loteamento sofreu algumas alterações e hoje a urbanização é constituída por 92 lotes de terreno para construção, implantados numa área loteada de cerca de 186.000 metros quadrados – por acordo.

6. O empreendimento é composto por várias vilas, moradias geminadas e apartamentos térreos, que têm vindo a ser construídos ao longo do tempo, quer pela Requerente, quer por terceiros adquirente de lotes de terreno para construção, dispondo ainda de um projeto para a construção de um hotel no Lote 87 – por acordo.

7. Actualmente a urbanização do D… conta com 170 habitações construídas e 19 lotes de terreno para construção, o que corresponde a cerca de 90% do empreendimento.

8. A Requerente desenvolve a sua atividade de exploração turística de uma parte significativa dos imóveis do D…, que estão, praticamente, na sua totalidade, afetos a essa atividade.

9. Essa exploração turística da Requerente traduz-se na oferta de um conjunto de serviços e valências no próprio empreendimento, imprescindíveis para proporcionar as comodidades e níveis de bens estar exigidos pela procura turístico.

10. No dia 23.12.2013, a Requerente celebrou com a Requerida, um contrato de Locação Financeira Imobiliária (n.º ……….), conforme documento n.º 1 que se junta e se dá aqui por reproduzido- por acordo.

11. O contrato celebrado tem como objeto o financiamento de seis imóveis, descritos na clª n.º 1 das condições particulares do contrato, no valor global de €486.247,86 (quatrocentos e oitenta e seis mil duzentos e quarenta e sete euros e oitenta e seis cêntimos)- por acordo.

12. A Requerente celebrou o contrato aludido, tendo vista a utilização dos referidos imóveis para a prossecução da sua atividade comercial de exploração turística no empreendimento D… – por acordo.

13. Os imóveis descritos (e financiados) sob os números 1, 2 e 3 na cláusula 1. do contrato, identificados, respetivamente, como os Lotes 1, 2 e 3, a que correspondem as descrições prediais 1142, 1143 e 1144, da freguesia …, concelho de Lagos, constituem, todos eles, a extensão do terreno onde está instalada a Academia de Golfe.- por acordo.

14. Os imóveis descritos sob os números 4 e 5 na cláusula 1. Identificação do Imóvel, a que correspondem as descrições prediais 2458 e 2459, da freguesia …, concelho de Lagos, constituem a acima designada zona de expansão do empreendimento- por acordo.

15. No imóvel descrito sob o número 6 na cláusula 1. Identificação do Imóvel, designado por fração A do Lote 5/13, a que corresponde a descrição predial 1146, da freguesia …, concelho de Lagos, estão instalados a Receção, o Restaurante e a Mercearia/Cafetaria, a Piscina de água doce e a Sala de Jogos- por acordo 16. Os imóveis objeto do contrato foram cedidos à Requerente, obrigando-se a Requerida a vendê-los aquela, se após o decurso do prazo contratual (20 anos), viesse a ser exercida a opção de compra, mediante o pagamento do valor residual de € 48.624,79 (quarenta e oito mil seiscentos e vinte e quatro euros e setenta e nove). O valor total do financiamento ascende ao montante de € 486.247,86 (quatrocentos e oitenta e seis mil duzentos e quarenta e sete euros e oitenta e sei cêntimos), conforme resulta da clª n.º 3 do contrato- por acordo.

18. As partes acordaram um prazo de locação financeira de 20 anos, mediante o pagamento mensal de 228 rendas, com vencimento da 1ª renda, no dia 15 de Janeiro de 2015 e as seguintes, aos dias 15 de cada mês, nos termos da clª n.ºs 4 e 5 do referido contrato- por acordo.

19. No dia 26.06.2019, a Requerente rececionou uma carta da Requerida, intimando-a para proceder ao pagamento das rendas vencidas e não pagas (nºs 49 a

54) , concedendo, para o efeito, o prazo de 30 dias, conforme documento n.º 2 que se junta., o que perfazia o montante global em débito de €18.842,52 (dezoito mil oitocentos e quarenta e dois euros e cinquenta e dois cêntimos)- por acord.

20. No dia 02.10.2019, a Requerente rececionou uma nova carta da Requerida, considerando RESOLVIDO o contrato de locação financeira e declarando vencido o montante de €192.074,20 (cento e noventa e dois mil e setenta e quatro euros e vinte cêntimos), conforme documento n.º 8 que se junta-por acordo

21. Nessa carta, a Requerida considerou resolvido o contrato sustentando que a Requerida não liquidou as rendas n.ºs 49 a 54, para as quais foi interpelada, bem que, se venceram e se encontravam por liquidar as rendas nºs 55, 56 e 57- por acordo

22. Em resposta, por carta datada de 17.10.2019, a Requerente comunicou à Requerida que “não reconhecia o direito à resolução do contrato invocado ”, manifestando o seu “propósito de continuar a proceder, como sempre tem acontecido, à liquidação de todos os valores comprovadamente em débito.” (Cfr. doc. n.º 9 que se junta)- por acordo

23. Por carta datada de 15.11.2019, a Requerida reiterou a sua posição de considerar o contrato de locação financeira definitivamente resolvido, insistindo que se mantinham em dívidas as rendas nºs. 49 e 52, e lhe assistia o direito potestativo de resolver o contrato em causa, mediante declaração unilateral- por acordo.

24. Atualmente a urbanização do D… conta com 170 habitações construídas e 19 lotes de terreno para construção, o que corresponde a cerca de 90% do empreendimento construído, com exclusão do hotel, ainda em fase de projeto- por acordo.

25. Aquela exploração turística traduz-se na oferta de um conjunto de serviços e valências no próprio empreendimento, designadamente: Receção, Academia de Golfe, Piscinas, Restaurante, Mercearia/Cafetaria, Sala de Jogos e outras zonas de lazer, imprescindíveis para proporcionar as comodidades e níveis de bens estar exigidos pela procura turística- por acordo.

26. Fora da zona urbanizada pelo alvará de loteamento, o empreendimento D… dispõe, ainda, de cerca de 68.000 metros quadrados de terreno em estado natural, acessível a todos os utentes daquele, que tem sido destinado a caminhadas e contacto com a natureza e constitui a zona preconizada para a futura expansão do empreendimento e para a qual está idealizada a construção de um campo de golfe de 9 buracos- por acordo

27. Com exceção da piscina de água salgada, todas as demais valências, anteriormente descritas, estão instaladas nos imóveis objeto do contrato de locação financeira imobiliária em apreço – por acordo.

28. A privação da faculdade de utilização dos imóveis objeto do contrato de locação financeira em questão, tornará imediatamente inviável a continuidade da exploração turística do empreendimento D… - por acordo.

29. Se a Requerente ficar privada do uso da receção do empreendimento, deixará de dispor, do espaço necessário à instalação dos meios matérias e humanos essenciais à gestão do empreendimento D… - por acordo.

30. A impossibilidade de a Requerente manter a exploração da Academia de Golfe, Piscina de água doce, Restaurante, Mercearia/Cafetaria e Sala de Jogos, suprimirá todas as valências que o empreendimento proporciona à procura turística além do alojamento, transformando o D… num aglomerado urbano sem atrativos turísticos, por inexistência dos serviços que se impõe associar ao alojamento- por acordo.

31. A Requerente assumiu já obrigações com agências e operadores turísticos decorrentes de contratos celebrados tendo em vista os anos 2019/2020 e 2020/2021.- por acordo.

32. A Requerente celebrou contratos com os agentes/operadores H…, I…, J…, K… e M…, para venda de alojamento e serviços associados no D…, no período compreendido entre 1 de Novembro de 2019 e 31 de Outubro de 2020, e com a agência N… para o período compreendido entre Novembro de 2019 e Janeiro de 2021- por acordo.

33. Tais contratos foram, celebrados no pressuposto de a ora Requerente, através do empreendimento D…, poder proporcionar aos clientes, não só alojamento, como os demais serviços e valências do mesmo- por acordo.

34. Os referidos contratos estão em vigor e a Requerente encontra-se a receber, entre outras, reservas de clientes provenientes da contratação com aquelas agências/operadores.- por acordo.

35. Por efeito dos contratos celebrados com agências/operadores, a Requerente está obrigada a aceitar as reservas decorrentes dessa contratação e, bem assim, a garantir aos clientes alojamento e todos os demais serviços a ele associados e supra referidos.- por acordo.

36. A Requerente já tem reservas registadas para o período compreendido entre 28 de Novembro de 2019 e 28 de Novembro de 2020, perfazendo, até à data, um total de 53 reservas a que correspondem 444 noites-por acordo

37. A perda das valências turísticas referidas conduzirá ao desinteresse e insatisfação de clientes – por acordo.

38. Além do empreendimento D…, a Requerente não dispõe de nenhum outro empreendimento que lhe permita garantir a continuidade da sua atividade turística –por acordo.

39. Na presente data, a Requerente tem um quadro de pessoal composto por cinco colaboradores, designadamente, a Diretora do empreendimento D…, um Rececionista, duas Empregadas de Limpeza e um Encarregado de Jardins e Manutenção, quadro de pessoal que se junta como doc. 2- por acordo.

40. À exceção das rendas 49 e 51 a requerente foi sempre liquidando as rendas vencidas, ainda que em alguns dos casos depois do prazo de vencimento das mesmas.

41. Já em anteriores ocasiões a requerida havia aceitado o pagamento das rendas depois de ultrapassado o prazo do respetivo vencimento;

42. A exploração turística desenvolvida pela requerente no D… tem vindo a crescer , tendo alcançado um volume de vendas no ano de 2017 de €578.421,00 , €644.508,00 no ano de 2018 e €532.855 até Setembro de 2019- por acordo.

II- A recorrente imputa ainda à sentença a nulidade prevista na alínea d) do nº 1 do artº 615º do CPC (excesso de pronúncia) por conhecer da nulidade da cláusula resolutiva expressa constante do contato, quando tal questão não havia sido arguida, nem discutida pelas partes no processo, uma vez que a requerente apenas havia invocado o uso abusivo e contrário à boa fé, da referida cláusula.

Está em causa a cláusula 11ª das Condições Gerais do contrato, na qual ficou convencionado entre as partes que o contrato poderia ser resolvido em caso de incumprimento de qualquer das obrigações do locatário se este, notificado para o efeito, não suprir a falta no prazo de 30 dias a contar da data a emissão da notificação.

No requerimento inicial do procedimento cautelar a requerente refere-se ao exercício abusivo da referida cláusula de resolução expressa no contexto da relação contratual estabelecida e do seu desenvolvimento ao longo dos anos.

A decisão recorrida segue o mesmo caminho lógico, ou seja, com vista a apurar se a resolução por incumprimento definitivo fundada na cláusula resolutiva expressa de 30 dias é abusiva, pondera vários aspetos da relação contratual - o valor do financiamento versus o valor do incumprimento; o tempo de duração do contrato e as rendas já pagas – e o desenvolvimento contratual ao longo dos anos - o facto de o cumprimento do contrato já tinha assistido a situações de mora. E é no seguimento da ponderação assim feita que conclui que na economia do contrato a referida cláusula resolutiva se apresentava mais limitadora para a requerente e potenciadora de um maior desequilíbrio económico dos interesses das partes em conflito, sem que existisse uma situação de rutura da relação contratual que justificasse estarem os respetivos pressupostos ligados a incumprimento definitivo.

Ou seja os fundamentos são os mesmos que a requerente havia invocado para considerar ilegítimo o exercício da resolução com fundamento na referida cláusula, pelo que não pode a recorrente queixar-se da existência de decisão surpresa ou excesso de pronúncia, inexistindo por isso a invocada nulidade.

A recorrente imputa ainda à sentença a nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do artº 615º do CPC (ambiguidade, contradição entre os fundamentos e a decisão). Salienta a este propósito que a providência cautelar foi decretada, pese embora constasse da sentença recorrida que “não resultou indiciariamente provado” a existência do direito a acautelar. Argumenta que se não resultou evidenciado dos factos dados como provados, a probabilidade séria da existência do direito a acautelar não poderia concluir como se concluiu, no sentido de que se encontraria “ preenchido, de forma indiciária, o primeiro pressuposto do presente procedimento cautelar”.

Os termos em que é expresso o entendimento sustentado na sentença recorrida não são de facto muito claros. Percebe-se ainda assim que o raciocínio seguido foi o de que em si mesmo os factos (indiciariamente) apurados, nomeadamente em termos do atraso no pagamento das rendas, aliados aos termos da cláusula de resolução expressa acordada, impunham a conclusão da inexistência do direito a acautelar (que segundo a sentença seria o direito à indemnização pelos danos ocasionados por uma resolução infundamentada). A existência desse direito já seria no entanto de reconhecer quando se entendesse – como se entendeu na sentença - que a referida cláusula de resolução expressa, considerado o contexto contratual em concreto, seria abusiva e como tal a desconsiderar. E por isso se concluiu inexistir fundamento para a resolução legal, apesar dos factos indiciariamente apurados, e que dessa forma, e apesar dos referidos factos, se encontraria “ preenchido, de forma indiciária, o primeiro pressuposto do procedimento cautelar, ou seja o direito à indemnização.

Isto dito poderá dizer-se que a fundamentação é confusa mas permite ainda assim perceber qual o sentido da decisão, sendo por outro lado que os fundamentos, tal como são invocados, não estão em contradição com a decisão proferida. Assim que não se considere que a sentença incorra na nulidade que lhe é assacada.

III- Questão diversa é o acerto da decisão recorrida nomeadamente quando conclui que a referida cláusula de resolução expressa introduz um flagrante o desequilíbrio nos interesses das partes em conflito sem que exista situação de rutura da relação contratual que justifique o seu uso, e deve por isso ser “desconsiderada”. E nesta perspetiva não pode efetivamente sufragar-se a decisão recorrida.

Desde logo quando se refere ao direito à indemnização por eventual resolução infundada, como o direito a acautelar.

É sabido que é sabido que as providências cautelares têm em vista obviar à lesão grave e dificilmente reparável do direito do requerente como consequência da demora inerente às ações judiciais, quando aquele alegue o fundado receio dessa - nº 1 do artº 382º do CPC.

O procedimento cautelar será por isso sempre dependente de uma ação principal, proposta ou a propor, tendo como requisitos de verificação cumulativa os seguintes:

a) Probabilidade séria da existência do direito invocado pelo requerente;

b) Justo receio de lesão grave e dificilmente reparável desse direito atenta a duração normal da ação adequada a fazer valer em juízo esse mesmo direito.

Recaindo sobre o requerente o ónus de alegar e comprovar esses requisitos – artº 365º, nº 1, do CPC – a prova a fazer será uma prova sumária – nº 1 do artº 365º do CPC - o que se compreende, não só porque se trata de uma tutela provisória, mas também porque a rapidez da intervenção que justifica a providência cautelar não seria compatível com indagação mais completa.

A concessão de uma providência cautelar pressupõe por isso sempre a titularidade de um direito ou de uma posição juridicamente protegida.

No caso dos autos, e como se deixou já anteriormente referido, a requerente invoca como fundamento da providência requerida, o direito à manutenção do contrato de locação financeira celebrado com a requerida assim, como dos efeitos que dele derivam. A sentença recorrida incorre por isso em erro de análise quando sustenta que o direito invocado como fundamento da providência requerida é o direito à indemnização que alegadamente poderá resultar da lesão desse direito através de uma resolução contratual sem fundamento. As providências cautelares pressupõem que o direito que lhes serve de fundamento esteja já inscrita na esfera jurídica do requerente no momento em que deduz a pretensão, como claramente decorre do disposto no nº 1 do artº 362ºe nº 1 do artº 365º, ambos do CPC[2]. Ora isso não se poderia afirmar em relação à indemnização por danos que ainda se não verificaram.

Já o direito à manutenção do contrato celebrado e aos efeitos que dele decorrem é em si mesmo um direito tutelado por lei. Desde logo quando dispõe imperativamente que o contrato deve ser pontualmente cumprido e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei – nº 1 do artº 406º do C.Civil. E compreende-se que assim seja já que as partes contratantes organizam a sua vida e fazem os seus investimentos no pressuposto da manutenção do contato celebrado e dos seus efeitos. No caso dos autos esse direito passou a existir para a requerente a partir do momento em que, em 23.12.2013, celebrou com a Requerida, um contrato de Locação Financeira Imobiliária (n.º ……..), (10) com um prazo de locação financeira de 20 anos (18) tendo como objeto o financiamento de seis imóveis (11) que depois de construídos foram cedidos à Requerente, que os passou a utilizar na atividade comercial de exploração turística no empreendimento D… (12).

Os contratos podem no entanto cessar, além do mais, por resolução fundada na lei ou em convenção – nº 1 do artº 432º do C.Civil. A resolução produz os seus efeitos por mera declaração à outra parte – artº 436º, nº 1 do C.Civil – mas apenas na medida em que tenha sido declarada com fundamento nos pressupostos legais ou convencionais de que depende a sua validade. Assim que, mesmo depois de comunicada a resolução contratual à outra parte contraente, pode esta ainda assim invocar o direito à manutenção do contrato e dos seus efeitos se cumulativamente alegar a ausência de fundamento para a resolução que lhe foi comunicada. Ao contrário do que parece ser o entendimento da recorrente, a comunicação da resolução não obstava a que se invocasse como fundamento da providência cautelar requerida o direito à manutenção do referido contrato, conquanto que simultaneamente se alegassem e comprovassem os factos de onde se pudesse inferir a ilegalidade da resolução comunicada. Esse seria ao fim e ao resto o “fumo do bom direito” que haveria de ser afirmado em ação a propor.

A questão está precisamente na demonstração da ilegalidade ou falta de fundamento da resolução comunicada alegada pela requerente. Na decisão recorrida concluiu-se que a cláusula de resolução expressa invocada pela requerente para por termo ao contrato introduz um flagrante o desequilíbrio nos interesses das partes em conflito sem que exista situação de rutura da relação contratual que justifique o seu uso, e que deveria por isso ser “desconsiderada”. A sentença recorrida não fundamenta minimamente em termos legais, a conclusão a que assim chega. Considerado em todo o caso o acórdão do STJ[3] que ali é citado e os aspetos ponderados na decisão podemos concluir que a desconsideração da cláusula de resolução expressa é sustentada, por um lado na ponderação da desproporcionalidade entre os efeitos da resolução contratual e o fundamento, ligado ao incumprimento, que é pressuposto e subjaz à invocação da referida cláusula, e que encontra fundamento desde logo no princípio da boa fé contratual consagrado no artº 762º, nº 2, do C.Civil, e por outro na proibição do venire contra factum próprio enquanto manifestação de uso abusivo do direito que nos termos do artº 334º do C.Civil tornaria ilegítimo o exercício do direito potestativo à resolução do contrato quando em anteriores situações teria aceitado sem reservas o pagamento das rendas depois do prazo de vencimento.

A possibilidade de estipulação de uma cláusula resolutiva expressa está legalmente prevista, como forma de resolução convencional de contratos, ao lado da resolução com fundamento na lei – cfr artº 432º, nº 1 e 808º, nº 1, ambos do C. Civil. Reconhece-se dessa forma às partes a faculdade de se dispensarem (convencionalmente) de provar em cada caso a gravidade do incumprimento para justificar a resolução do contrato, fixando à partida essa gravidade aos eventos que erigiram como pressuposto do exercício da cláusula de resolução expressa contratualizada. Por outro lado não pode ainda olvidar-se que normalmente está ainda subjacente à estipulação contratual de cláusulas de resolução expressas uma finalidade compulsória do cumprimento.

No caso estamos perante um contrato de locação financeira imobiliário celebrado em 23.12.2013, com um prazo de duração estipulado de 20 anos tendo-se a requerida comprometido a pagar 228 rendas mensais, a primeira das quais no valor de €.1.143,94, constando das Condições Gerais do referido contrato, no seu artº 11º.1 que “ para além dos demais casos de resolução decorrentes da lei e do presente contrato, este poderá ser resolvido em caso de incumprimento de qualquer das obrigações do locatário se este interpelado por escrito, não suprir a falta no prazo de 30 dias a contar da emissão da carta”. De notar que nos termos da referida cláusula não é suficiente a verificação do incumprimento, sendo antes necessário que tal incumprimento se mantenha durante os 30 dias posteriores à data em que o locatário foi interpelado para cumprir com a referida cominação. Os termos da cláusula assim contratualizada são tais que se aproximam da interpelação admonitória que nos termos do nº 1 do artº 808º do C.Civil permite fundamentar a resolução legal. Podemos mesmo acrescentar que neste aspeto a cláusula agora em análise é bem mais exigente do que a cláusula apreciada no acórdão citado na sentença recorrida, e que aí foi considerada compatível com os princípios da boa fé contratual, já que a cláusula ali apreciada se bastava com a mora no pagamento de uma prestação de renda por um prazo superior a sessenta dias para justificar a resolução do contrato, sem estar prevista a prévia notificação para cumprimento. Por maioria de razão não pode considerar-se que ofende o princípio da boa fé contratual uma cláusula que prevê uma notificação do contraente inadimplente advertindo-o do incumprimento em que incorreu, e lhe concede um prazo de 30 dias para regularizar a situação. Tanto mais que é evidente, perante os termos da cláusula aqui em questão, que mais do que facilitar a resolução do contrato – que de resto não é por norma a finalidade visada pelos bancos - se procurou com a consagração da referida cláusula compelir o locatário ao pontual pagamento das rendas.

Não procedendo a afirmada inadmissibilidade da cláusula de resolução expressa contratualmente acordada, resta concluir que se provaram os factos que permitiam a requerida resolver, com base nela, o contrato de locação financeira.

Com efeito está provado que o contrato de locação financeira celebrado entre requerente e requerida, se regulava pelas Condições Particulares e pelas Condições Gerais, constando do artº 11º nº1 destas últimas que “ para além dos demais casos de resolução decorrentes da lei e do presente contrato , este poderá ser resolvido em caso de incumprimento de qualquer das obrigações do locatário se este interpelado por escrito , não suprir a falta no prazo de 30 dias a contar da emissão da carta”

E está igualmente provado que (19) No dia 26.06.2019, a Requerente rececionou uma carta da Requerida, intimando-a para proceder ao pagamento das rendas vencidas e não pagas (nºs 49, e 51 a 54, e não 49 a 54 como certamente por lapso se refere na sentença recorrida), vencidas respetivamente no dia 15 dos meses de Janeiro, Março, Abril, Maio e Junho de 2019, concedendo, para o efeito, o prazo de 30 dias para procederem ao respetivo pagamento sob cominação de que, se assim não fosse considerarem, nos termos das Condições Gerais do contrato, definitivamente incumprido o mesmo com as consequências daí resultantes.

Por outro lado está provado que as rendas 52, 53 e 54 foram pagas, respetivamente a 21.08.2019, 03.10.2019 e 14.10.2019, ou seja depois já do prazo de 30 dias concedidos para ser regularizado o incumprimento relativamente a essas rendas, sendo que em relação às rendas 49 e 51, não ficou sequer demonstrado o seu pagamento que alegadamente havia ocorrido, respetivamente a 10.01.2019 e 14.06.2019.

É certo que transparece dos autos a existência de divergência entre requerente e requerida sobre a imputação dos pagamentos efetuados por aquela. No entanto, considerado o que acima se referiu em termos de não pagamento das rendas que estavam em causa, são destituídas de relevância as considerações que a esse respeito se pudessem fazer , bem como as referências que a esse respeito são feitas na sentença recorrida. Ou seja, o incumprimento contratual que é pressuposto da invocação da cláusula de resolução expressa está efetivamente demonstrado, já que as rendas que são referidas na carta de interpelação naquela data não haviam sido pagas, e só o foram depois já dos 30 dias concedidos, sendo que em relação às rendas 49 e 51 não está sequer demonstrado o seu pagamento.

E assim que é destituída de fundamento a alegação feita pela requerente de que não entrou em incumprimento contratual definitivo, para sustentar que o contrato de locação financeira não havia sido licitamente resolvido. De resto isso mesmo foi entendido na sentença recorrida.

Em termos da imputação do venire contra factum próprio, o que se pode concluir da matéria de facto tida como provada, após alteração introduzida em sede de apreciação da impugnação de facto, é que não era a primeira vez que a ora recorrida incorria em incumprimento, e que o banco até aqui não havia deitado mão da cláusula de resolução. Mas nada mais está provado que legitimasse a recorrida a pensar ou a criar fundadas (e sobretudo legítimas) expectativas de que lhe assistia o direito de continuar a pagar, não nos prazos estipulados, mas quando pudesse, como chegou a aventar a testemunha E….

Finalmente, em termos da discrepância entre o valor do incumprimento e o valor dos efeitos da resolução, importará salientar que os efeitos que podem ser imputados à resolução respeitam apenas ao valor de indemnização que resulta dos termos do contrato. Quanto aos demais invocados pela requerente da providência, ligados à paralisação da atividade desenvolvida nos imóveis objeto do contrato de locação financeira em causa, são efeitos que apenas indiretamente podem ser imputados à resolução, sendo de imputar isso sim ao incumprimento em que reiteradamente incorreu.

Concluiu-se pois que nem a cláusula resolutiva é abusiva nos termos em que foi contratada, nem o seu uso viola qualquer princípio de boa fé que tornasse ilegítimo o seu uso.

Aqui chegados, e retomando o que começou por dizer-se a propósito do direito que nos termos da requerente justificaria a providência cautelar requerida - o direito à manutenção do contrato de locação financeira imobiliário celebrado com a requerida - resulta que estando o uso da cláusula resolutiva expressa devidamente fundamentado e justificado, não pode a recorrida invocar o direito à manutenção daquele contrato e dos seus efeitos, soçobrando desde logo por falta desse primeiro e fundamental pressuposto das providências cautelares que é o do “fumo “ do bom direito.

O recurso terá por isso de proceder e julgar-se improcedente o procedimento cautelar indeferindo-se a providência cautelar requerida com fundamento na ausência de prova do direito invocado como fundamento da providência cautelar requerida, ficando prejudicada a apreciação dos demais fundamentos da recorrente, concretamente o da apreciação da inexistência de periculum in mora.

Termos em que acordam os juízes nesta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente a apelação, e revogando a decisão recorrida, indeferem a concessão da providência cautelar requerida.

Custas na ação e no recurso pela ora recorrida.

Porto, 8 de outubro de 2020

Freitas Vieira

Carlos Portela

Joaquim Coreia Gomes

[1] Luis Filipe Pires de Sousa – O Valor Probatório do Documento Eletrónico no Processo Civil, págs. 115

[2] Neste sentido António Santos Abrantes Geraldes – Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. III, págs. 90

[3] Acórdão do STJ de 15.11.2015, Proc. Nº 7582/13.5TBCSC-A.L1.S1, in www.dgsi.pt

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