Quem foi o relator do acórdão 795/18.5BELSB?

O relator foi Paulo Pereira Gouveia, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 795/18.5BELSB?

O acórdão foi proferido em 18 de outubro de 2018.

Acórdão TCAS (2018) — Relatório final, Valor processual

Sumário

I - O ato administrativo é uma decisão de administração pública, de autoridade, constitutiva e com efeitos numa situação externa, individual e concreta. II - O relatório final previsto no artigo 186º do CCP não é um ato administrativo naquele sentido. Não é, por isso, impugnável. III - O valor do processo representa a utilidade económica imediata do pedido, expressa em dinheiro (cf. artigos 31º/1 CPTA e 296º/1 CPC). Interessa, pois, o efeito jurídico que se pretende obter com a ação. IV – No processo previsto nos artigos 100º ss do CPTA, estando em causa a adjudicação de contrato administrativo ou de outro contrato público, o valor processual corresponde ao valor do contrato a adjudicar (cf. artigos 32º/2 e 33º/1 do CPTA).

Texto

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I – RELATÓRIO M…. – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A. interpôs no T.A.C. de Lisboa a presente ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra CTT – CORREIOS DE PORTUGAL, S.A., sendo Contrainteressados - Agrupamento F…, formado pela F… T….S…., LDA., e pela F…. T…. S…., S.A., - INFORMÁTICA E. C. I., S.A., - Agrupamento N…- GLINTT, formado pela N… – COMUNICAÇÕES S.A., e pela G…H…S..., S.A., - Agrupamento C…-ITEN, formado pela Cl… PORTUGAL, S.A., pela I… S… – SISTEMAS DE INFORMAÇÃO e pela Cl…. FRANCE, SAS. A pretensão formulada foi a seguinte: - a anulação do relatório final da fase de qualificação, declarando-se como não válidas as propostas apresentadas pelas CI’s e substituindo o relatório final por outro que considere a exclusão das candidaturas. Entretanto, o T.A.C. decidiu julgar verificada a exceção dilatória da inimpugnabilidade do ato e absolver a E.D. da presente instância. * Inconformada com tal decisão, a autora interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: A) O Tribunal a quo efetuou erros na aplicação do Direito aos factos; B) Tendo realizado errada subsunção dos mesmos; C) Defendendo, que o relatório final da fase de qualificação, impugnado pela ora recorrente, não consubstancia um ato administrativo e, como tal, não é impugnável; D) Ora, de acordo com o artigo 100° do CPTA, no contencioso pré-contratual urgente podem ser objeto de impugnação quaisquer decisões administrativas relativas à formação do contrato; E) Sendo de admitir a impugnabilidade de decisões, mesmo que não possuam eficácia externa imediata, mas que determinem definitivamente o conteúdo de um ato com eficácia externa. F) Mesmo que se admita que a impugnação imediata do relatório final de qualificação que não exclui as candidaturas das concorrentes se pudesse tratar de impugnação de ato administrativo ineficaz, porque lhe faltaria a aprovação do órgão decisor para desencadear os efeitos jurídicos externos, tal impugnação é plenamente possível nos termos da alínea b) do nº 1 artigo 54° do CPTA; G) Porquanto tal relatório de qualificação vincula e condiciona de forma evidente a tomada de posição pelo órgão decisor; H) Uma vez que, caso assim não fosse, seria totalmente desnecessária a existência de relatórios de qualificação preliminar e final; I) Sendo inequívoco que o Tribunal a quo efetuou errada apreciação do direito aplicável ao caso concreto, ao considerar como inimpugnável o relatório final de qualificação em causa nos presentes autos, porquanto o mesmo representa um ato interno potencialmente lesivo da posição jurídica da mesma; J) Pelo que a Sentença ora recorrida deverá ser devidamente revogada e substituída por outra que permita a discussão da matéria de facto e de direito subjacente à impugnação judicial em causa; K) No que respeita ao valor da presente ação, a ora recorrente identificou o valor da ação, correspondendo o mesmo ao valor de 30.000,01; L) Tal é o valor em casos em que o valor da ação resulta indeterminável, como é o caso da presente ação; M) No entanto, o Tribunal a quo, considerando de forma errónea que uma decisão sobre o ato impugnável representaria necessariamente a adjudicação à recorrente do procedimento concursal em causa, atribuiu à presente ação do valor do "conteúdo económico do ato" considerando para o efeito o valor de "EUR 6.787.133,40". N) Não compreende a ora recorrente a base de tal interpretação porquanto, a anulação do relatório final de qualificação em causa nos presentes autos, e substituição do mesmo por outro que garanta o cumprimento da legalidade, não resulta, de forma alguma, na adjudicação do concurso à ora recorrente. O) Caso contrário seria essa adjudicação o pedido que a ora recorrente teria efetuado junto do Tribunal a quo, e não a anulação do relatório final de qualificação pelos vícios de que o mesmo padece; P) Não só tal efeito económico nunca resultaria diretamente da Sentença do Tribunal sobre a impugnação do ato administrativo em causa, como também o valor de "EUR 6.787.133,40" definido pelo Tribunal a quo não tem qualquer adesão à realidade. Q) Porquanto, como facilmente se conclui pela consulta do processo em causa, o valor da proposta da ora recorrente é consideravelmente inferior ao valor referido; R) Bem como, para se considerar a aferição do "benefício económico" da ora recorrente, sempre teria que se ter como base o valor da proposta, deduzindo ao mesmo os encargos e gastos com a prestação do serviço em causa; S) Valor cujo apuramento se revela impossível de quantificar porquanto sempre dependeria da execução do contrato e de uma adjudicação que, como já suprarreferido, não resultaria da decisão do Tribunal sobre a presente impugnação; T) Interpretou assim erradamente o Tribunal a quo o conceito de "benefício ou vantagem de natureza patrimonial passível de avaliação pecuniária", porquanto tal aferição é impossível de efetuar no presente momento, nem tem relação com o resultado da presente ação de impugnação. U) Apenas podendo assim ser definido o valor da ação no montante de EUR 30.000,01, tal como definido pela ora recorrente. * A recorrida CTT contra-alegou, concluindo assim: A) A Recorrente veio interpor recurso da douta decisão que julgou verificada procedente a exceção dilatória da inimpugnabilidade do ato, prevista na alínea i) do n. 4 do art. 89.º do CPTA, pugnando novamente pela suscetibilidade de impugnação do relatório final de qualificação, alicerçando essa suposta impugnabilidade no artigo 54, n.º 2 do CPTA, que admite a impugnação de "atos administrativos ineficazes". B) Acontece que, face à definição atual de "ato administrativo" consagrada no artigo 148.º do CPA - "as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta" -, é evidente que o Relatório Final de Qualificação não consubstancia um ato administrativo e, como tal, não é suscetível de impugnação quer ao abrigo do artigo 51, quer do artigo 54 do CPTA. C) No entanto, ainda que, por absurdo, se desconsiderasse a definição legal de ato administrativo (como parece pretender a Recorrente), a verdade é que, a ser o relatório final de qualificação incluído nessa categoria de atos (o que se alega sem conceder), é ele um ato eficaz e, portanto, insuscetível de ser reconduzido à hipótese prevista no artigo 54, n. 2, alínea b) do CPTA, ao contrário do que alega a Recorrente. D) Com efeito, o Acórdão mencionado pela Recorrente para fazer valer a sua pretensão não pode ser aceite, pela simples razão de que o relatório final não preenche nenhuma das condições de que o artigo 157 do CPA faz depender a qualificação de atos administrativos de eficácia diferida, e, muito particularmente, não se traduz num ato que careça de aprovação do órgão decisor para desencadear efeitos externos, sob pena de ineficácia, não consubstanciando, portanto, num ato de eficácia diferida ou condicionada a que alude o artigo 157 do CPA. E) Até porque, estando a previsão das situações de ineficácia dos atos expressamente consagradas na lei (e a ela reservadas), por força do princípio da legalidade um ato só poderá ser considerado ineficaz se preencher as condições de que a lei faz depender essa característica, sendo certo que o CCP não condiciona a eficácia dos relatórios finais à aprovação de qualquer outro órgão, e tampouco estabelece índices de vinculação do órgão adjudicante a essa proposta, podendo, por exemplo, simplesmente, esse órgão adjudicante, rejeitá-la (porque, para além de ser um ato interno, o Relatório Final de Qualificação é, igualmente, um ato não vinculativo para o órgão adjudicante). F) Pelo contrário, nos casos em que se faz depender a eficácia de um ato da sua aprovação por outro, "já existe (...) um ato administrativo anterior (...} - no qual se contêm todos os elementos da respetiva noção (...) -, limitando-se outro órgão a exercer uma competência de natureza fiscalizadora, manifestando a sua concordância ou discordância com o ato praticado, mas sem lhe acrescentar intrinsecamente o que quer que seja" (cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2. edição atualizada, revista e aumentada, Almedina, 1997, p. 626). G) A Recorrente confunde o conceito de ato eficaz com o conceito de ato dotado de eficácia externa, podendo um ato eficaz não ser dotado de eficácia externa (produzindo efeitos meramente internos, no seio da pessoa coletiva em que foi emitido), como é precisamente o caso do Relatório Final de Qualificação. H) Por outro lado, a interpretação supra exposta não é contrariada pela norma do n.º 4 do artigo 186.º do CCP, uma vez que a referência lá contida à "aprovação de todas as propostas contidas no relatório final" nada tem que ver com a aprovação que é exigida dos atos ineficazes, sendo certo, aliás, que não existe entre o órgão adjudicante e o júri nenhuma relação de hierarquia, pelo que um relatório final consubstancia "uma proposta (carente de decisão) e não um ato ou decisão (carente de aprovação)", como decidiu o TCA Sul no Acórdão de 4.10.2012, proc. n.º 09099/12, mencionado no artigo 37 .º das presentes contra-alegações. I) Deste modo, o Relatório Final de Qualificação é plenamente eficaz, não dependendo de um qualquer outro ato para produzir os seus efeitos, e tampouco está ele dependente de um termo inicial ou condição suspensiva ou de qualquer outra condição da qual o artigo 157 do CPA faça depender a respetiva eficácia, pelo que não se trata de um ato com eficácia diferida nos termos e para os efeitos do artigo 54.º, n. 2, alínea b) do CPTA. J) Pelo que deve, face ao exposto, ser confirmada a decisão do Tribunal a quo quanto à insusceptibilidade de impugnação do Relatório Final de Qualificação no âmbito do Concurso sub iudice. K) Por outro lado, quanto à correção do valor da causa operada pelo Tribunal a quo, de € 30.000,01 para € 6.787.133,40, cumpre referir que muito embora as disposições conjugadas do artigo 33 e do n. 2 do artigo 32. do CPTA mandem atender ao "conteúdo económico do ato", tal critério apenas é aplicável aos processos relativos a atos administrativos (designadamente, quando seja deduzido um pedido de anulação de um ato administrativo ou de declaração da sua nulidade), pelo que a circunstância de não estar em causa na presente ação um pedido de anulação de um verdadeiro ato administrativo bastaria para determinar a aplicação do critério supletivo previsto no artigo 34.º, n.º 2 do CPTA. L) De todo o modo, sempre se diga que, embora a Recorrida não desconheça as correntes jurisprudencial s desenvolvidas quanto à questão de saber se, com vista à determinação do "conteúdo económico do ato", se deve atender ao lucro estimado ou ao valor da proposta, o certo é que esse conceito apenas é aplicável nas ações que tenham por objeto um pedido anulação ou declaração de nulidade de um ato de adjudicação, o que manifestamente não é o caso da presente ação, em que a ação foi intentada ainda na fase de qualificação, que mais não faz do que habilitar os concorrentes a apresentar uma proposta no âmbito de um determinado procedimento, não determinando que o candidato fique investido na posição de adjudicatário. M) Afigura-se, assim, que o paralelismo que o Tribunal a quo tentou estabelecer entre a situação em causa nos presentes autos e a situação em que seja impugnada uma decisão de adjudicação ou entre uma ação em que seja intentada uma ação referente à validade de contrato é inadmissível, desde logo porque, não estabelecendo a lei uma solução específica para a determinação do valor da causa numa situação como a dos presentes autos, o critério a adotar seria o residual consagrado no artigo 34.º, n.º 2 do CPTA e não um critério aplicado por analogia (até porque apenas existe analogia, nos termos do artigo 10.º do Código Civil, quando existam semelhanças entre dois casos que justifiquem o mesmo tratamento, o que manifestamente não é o caso, pela natureza própria de cada uma das fases do procedimento a que acima se fez alusão. N) Por tudo o quanto se deixou exposto, o valor do benefício ou vantagem económica para as Recorrentes com a presente ação não é, neste momento, suscetível de quantificação, até porque sempre dependeria de uma decisão de adjudicação favorável com vista à celebração de um contrato, não tendo a presente ação, mesmo na hipótese de ser julgada procedente (o que não se concede) a virtualidade de, por si só, colocar o Agrupamento M… nessa posição. O) Pelo que deverá ser revogada a decisão do Tribunal a quo de fixação do valor da causa em € 6.787.133,40. * A recorrida F.T.S., Lda. contra-alegou, concluindo assim: 1) A impugnação de atos administrativos está limitada pelo escopo dos artigos 51.º e ss. do C.P.T.A. 2) Com o recurso a que se referem os presentes autos a Recorrente pretende a impugnar o relatório final elaborado pelo júri do procedimento no âmbito de um concurso limitado por prévia qualificação. 3) A decisão de qualificação ou não qualificação é tomada pelo órgão competente para a decisão de contratar e não pelo júri do procedimento. 4) Não existe qualquer vinculação ao relatório final da fase de qualificação pelo órgão decisor. 5) O relatório referido no n.º 1 do art.º 186.º consubstancia-se numa mera proposta ao órgão decisor relativamente a candidaturas e a exigências quanto à capacidade técnica e financeira das candidatas. 6) Assim, o ato administrativo, suscetível de impugnação é a decisão tomada pelo órgão competente para a decisão de contratar e não o relatório do júri. 7) Não sendo a decisão do júri do procedimento impugnável, é procedente a exceção prevista na al. i) do n.º 4 do art.º 89.º do C.P.T.A. 8) Sendo a exceção procedente determina o n.º 2 do art.º 89.º do C.P.T.A a absolvição da Ré da instância. 9) Carecendo, assim, de fundamento o alegado pela Recorrente de que a decisão recorrida se encontra com vícios na aplicação do Direito. 10) Não havendo quaisquer vícios de que enferme a sentença recorrida, deve a decisão do Tribunal a quo ser confirmada. * A recorrida N….. contra-alegou, concluindo assim: 1) O recurso interposto pela M…. da Decisão do Tribunal a quo e os fundamentos alegados pela Recorrente carecem de fundamento. 2) Com efeito, esteve bem o Tribunal a quo ao considerar verificada a exceção dilatória da impugnabilidade do ato, absolvendo o Réu, CTT - Correios de Portugal, S.A. da Instância. 3) Na verdade, a M… intentou uma ação de contencioso pré-contratual pedindo a anulação do relatório final da fase de qualificação, não se traduzindo, este, num ato administrativo, e, como tal, não é o mesmo sequer impugnável. 4) E não só não é um ato administrativo como não é, sequer, uma decisão que possa produzir efeitos autonomamente. 5) Com efeito, o relatório final de qualificação traduz-se numa proposta de decisão e assim é expressamente qualificado pelo Código dos Contratos Públicos. 6) Concretamente, no caso dos concursos limitados por prévia qualificação, e na fase de qualificação das propostas - que é do que se trata no processo em apreço -, os artigos 184°, n.ºs 1 e 2 e o art. 186°,n.0 4 CCP são claros ao referirem, de forma expressa, que os relatórios preliminar e final contém propostas, nada mais. 7) Propostas estas que são apresentadas pelo júri ao órgão competente para a decisão de contratar no âmbito da sua competência para elaborar os referidos relatórios (cfr. art. 69°,n.0 1e} CCP}, competência esta que não se estende à decisão de qualificação dos candidatos, nem sequer a título de delegação de poderes (cfr. art. 69°, n.0 4 CCP). 8) Cabe ao júri, assim, propor. 9) Em sentido técnico-jurídico, as propostas são informações que, além de conterem o resumo da matéria de facto sobre que versa a questão, a indicação dos pontos sobre que deve incidir a decisão e a menção das disposições legais aplicáveis, inclui ainda uma proposta concreta de decisão. (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido em 01-07-2010 no âmbito do processo n.º 00382/09.9BEMDL) 10) E, através das propostas, um sujeito administrativo emite um certo juízo em direção a outro agente, no sentido de fazer clara a conveniência ou a necessidade da emissão dum ato e, portanto, têm a natureza de ato instrumenta/ que não envolve uma decisão de autoridade, sendo antes um ato auxiliar relativamente a atos administrativos decisórios (cfr. Rogério Soares, Direito Administrativo, págs. 100 e 132). 11) A impugnabilidade do relatório final em apreço está assim afastada dada a sua natureza e atento o disposto no art. 51°CPTA. 12) Sendo de subscrever o entendimento de que na caracterização do ato administrativo impugnável que o n.0 1 deste artigo 51° nos oferece, o acento tónico reside, antes de mais, no conteúdo decisório do ato; só são impugnáveis as decisões, os atos que contém decisões. Fora do âmbito dos atos impugnáveis estão, por isso, todas as declarações ou manifestações da Administração que não contém uma definição jurídica unilateral. É o caso dos atos instrumentais (propostas, pareceres não vinculativos e informações, e, em geral, os atos instrutórios, bem como as notificações ou publicações). (in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha; Almedina, 2017 -4"edição) 13) O relatório final em apreço, consubstanciando uma proposta não é, assim, um ato administrativo, não podendo sequer, por isso, ser qualificado como um ato administrativo que ainda não produziu efeitos, mas que poderá vir a produzi-los futuramente. 14) Pelo que a jurisprudência invocada pela recorrente nem pode sequer ter aplicação no caso concreto, porquanto, ao referir o art. 54°, n 2 CPTA, a possibilidade de impugnação de atos administrativos ineficazes, refere-se, exatamente, a atos administrativos. 15) Porém, um relatório final, quer venha a ser proferida uma decisão de adjudicação com base nas propostas que contém, não é, nem tem a possibilidade de vir a ser um ato administrativo. 16) Pois que um ato administrativo é (cfr.art.148°CPA) uma Decisão, que visa produzir efeitos externos numa situação individual e concreta... 17) Pelo que o relatório final não passará sequer, durante a sua existência, pela fase de ato administrativo ineficaz. 18) Neste sentido o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 7/4/2016, no âmbito do processo nº 13047/16: - Se é certo que ao júri do concurso cabe elaborar o Relatório Preliminar, bem como o Relatório Final, nos termos dos artigos 143° e 148° do CCP, respetivamente, propondo, entre o demais, a ordenação das propostas, é ao órgão competente para a decisão de contratar que cabe "...decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação" (cfr. artigo 148°nº 4 do CCP), o que igualmente decorre do disposto no artigo 69° nº 1 do CCP, que sob a epígrafe "Competência do júri" dispõe que "Compete nomeadamente ao júri: a) Proceder à apreciação das candidaturas; b) Proceder à apreciação das propostas; e) Elaborar os relatórios de análise das candidaturas e das propostas .". Pelo que é ao órgão competente para a decisão de contratar que cabe decidir a adjudicação, nos termos dos artigos 73° nº 1 e 76° nº 1 do CCP, e não ao júri, competência que ademais é indelegável no júri, nos termos do artigo 69° nº 2 do CCP, de acordo com o qual º...cabe ainda ao júri exercer a competência que lhe seja delegada pelo órgão competente para a decisão de contratar, não lhe podendo este, porém, delegar a competência para a decisão de qualificação dos candidatos ou para a decisão de adjudicação." Os relatórios do júri do procedimento mais não são do que meras propostas de decisão, não consubstanciando assim, atos administrativos impugnáveis, quer no que tange à ordenação das propostas quer no que se refere à decisão de adjudicação, já que a decisão é a que há-de ser proferida pelo órgão competente para a decisão de contratar, ainda que tendo por base o proposto no relatório final do júri . 19) Em suma, não sendo o relatório final um ato administrativo, não é um ato impugnável, não lhe sendo, por conseguinte, aplicável o disposto no art. 54°, n.0 2 CPTA, sendo certo que, como defendem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos"; Almedina,2017; 4° Edição") 20) Na verdade, a questão a que este artigo 54° pretende dar resposta tem a ver com o interesse processual, o interesse em agir, ou seja, com a questão de saber em que circunstâncias deve ser reconhecida a existência de uma necessidade de tutela jurisdicional em relação a atos que, sendo embora impugnáveis, (ainda) não produziram os efeitos a que se dirigem, pelo que não são (anda) lesivos. 21) Resulta, assim, claro, que esta disposição se aplica a atos administrativos potencialmente lesivos, mas que ainda não produziram os seus efeitos, pelo que a sua inaplicabilidade a um relatório final - que não tem, indiscutivelmente, tal natureza-, é uma certeza. 22) Em síntese, a decisão proferida pelo Tribunal a quo não belisca a legalidade aplicável nem padece de qualquer errada apreciação do direito aplicável ao caso concreto. 23) A decisão recorrida aplicou de forma intocável o disposto no art. 51º CPTA (atos Impugnáveis), no art. 148°CPA (Conceito de Ato Administrativo) e nos artigos 69°, 73º e 186º CCP. * Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. * DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO: Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cf. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, artigos 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas. Sem prejuízo das especificidades do contencioso administrativo (cf. artigos 73º/4, 141º/2/3, 143º e 146º/1/3 do CPTA). Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou a anule - isto no sentido muito amplo utilizado no CPC, deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, desde que se mostrem reunidos nos autos os pressupostos e condições legalmente exigidos para o efeito. Assim, as questões a resolver neste recurso - contra a decisão recorrida – são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos. * II – FUNDAMENTAÇÃO II.1 – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO O tribunal recorrido decidiu estar provada a seguinte factualidade: 1) Os CTT – Correios de Portugal, S. A., ora E.D., lançaram o Concurso Limitado por Prévia Qualificação, destinado à aquisição de “Serviços de administração e operação de sistemas” – cfr. Anúncio de procedimento n.º 10746/2017, publicado na 2.ª série do Diário da República, n.º 245, disponível em www.dre.pt; 2) O valor do preço base do procedimento acima mencionado cifra-se em EUR 6.787.133,40 – cfr. Anúncio de procedimento n.º 10746/2017, publicado na 2.ª série do Diário da República, n.º 245, disponível em www.dre.pt; 3) A M… – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., ora A., em Agrupamento com as empresas T… E… S… SL., e T… – Tecnologia e Informática, Unipessoal, Lda., assim como o Agrupamento F…, formado pela F...T...S…, Lda., e pela F...T...S..., S.A., a I... E.C.I., S.A., o Agrupamento N…-Glintt, formado pela N… – Comunicações S.A., e pela C...H...S..., S.A., e o Agrupamento C….- Iten, formado pela Cl… Portugal, S.A., pela I.T.E.N. S... – Sistemas de Informação, S.A., e pela Cl…. France, SAS, ora CI.’s apresentaram candidatura no procedimento acima mencionado – facto admitido por acordo das partes; 4) Em 20 de março de 2018, o júri do procedimento do concurso acima mencionado elaborou o relatório final da fase de qualificação junto como documento n.º 2 à petição inicial, para o qual se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. doc. 2 junto com a PI. * II.2 – APRECIAÇÃO DO RECURSO Temos presente tudo o que já expusemos, bem como: (1º) que o Direito – tendo uma dimensão real-social e uma dimensão ideal de justiça - é uma ciência social da decisão que se refere a um conjunto de regras e princípios jurídicos, ordenado em função de um ou mais pontos de vista (sistema), sendo o ordenamento jurídico um sistema social (no sentido do jurista e sociólogo N. Luhmann: um sistema da sociedade moderna, funcionalmente diferenciado, autopoiético, coerente e racional, cuja função é manter estáveis as expectativas socio-normativas independentemente da sua eventual violação), mas um sistema aberto e alterável, nomeadamente, através de novos objetivos políticos e do acoplamento estrutural entre sistemas sociais; (2º) que há uma correta metodologia jurídica para decidir processos jurisdicionais (cf. artigos 1º a 3º, 9º, 110º/1, 112º, 202º/1/2, 203º e 204º da CRP e artigos 10º, 342º e 343º do CC); (3º) que são nucleares o princípio estruturante da dignidade da pessoa humana (cf. artigo 1º da CRP), o princípio estruturante do Estado democrático e social de Direito (cf. artigo 2º da CRP), o princípio formal da segurança jurídica (cf. artigos 1º e 2º da CRP), o princípio jurídico geral e máxima metódica da igualdade sujeita ao dever de fundamentação dos argumento racionais (cf. artigo 13º da CRP) e a máxima metódica da proporcionalidade fora das vinculações jurídicas estritas, sujeita ao dever de fundamentação dos argumentos racionais (cf. artigos 1º, 2º e 18º/2 da CRP); destaca-se ainda, nesta Jurisdição, o princípio jurídico geral da prossecução do interesse coletivo (bem comum) por parte das atividades de administração pública (cf. artigos 266º e 268º/3/4 da CRP). 1. A primeira questão a resolver é, no âmbito da ação prevista nos artigos 100º ss do CPTA, o alegado erro de direito quanto à inimpugnabilidade do relatório final da fase de qualificação, previsto no artigo 186º do CCP, em sede de concurso público limitado por prévia qualificação (artigos 162º ss CCP). Prevê o artigo 186º do CCP: Relatório final da fase de qualificação 1 - Cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos candidatos efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda determinar a exclusão de qualquer candidatura se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 184.º 2 - No caso previsto na parte final do número anterior, bem como quando do relatório final resulte uma desqualificação de candidatos relativamente ao disposto no relatório preliminar, o júri procede a nova audiência prévia, nos termos previstos no artigo anterior, sendo subsequentemente aplicável o disposto no número anterior. 3 - O relatório final, juntamente com os demais documentos que compõem o processo de concurso, é enviado ao órgão competente para a decisão de contratar. 4 - Cabe ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de qualificação de candidatos. Como se sabe (vd. artigo 148º CPA), o ato administrativo é uma decisão de administração pública, de autoridade, constitutiva e com efeitos numa situação externa, individual e concreta. O primeiro dos pressupostos processuais específicos da impugnação de atos administrativos é, logicamente, a impugnabilidade do ato. Disso trata o artigo 51º do CPTA: 1 - Ainda que não ponham termo a um procedimento, são impugnáveis todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, incluindo as proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem no exercício de poderes jurídico-administrativos. 2 - São designadamente impugnáveis: a) As decisões tomadas no âmbito de procedimentos administrativos sobre questões que não possam ser de novo apreciadas em momento subsequente do mesmo procedimento; b) As decisões tomadas em relação a outros órgãos da mesma pessoa coletiva, passíveis de comprometer as condições do exercício de competências legalmente conferidas aos segundos para a prossecução de interesses pelos quais esses órgãos sejam diretamente responsáveis. 3 - Os atos impugnáveis de harmonia com o disposto nos números anteriores que não ponham termo a um procedimento só podem ser impugnados durante a pendência do mesmo, sem prejuízo da faculdade de impugnação do ato final com fundamento em ilegalidades cometidas durante o procedimento, salvo quando essas ilegalidades digam respeito a ato que tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento ou a ato que lei especial submeta a um ónus de impugnação autónoma. 4 - Se contra um ato de indeferimento ou de recusa de apreciação de requerimento não tiver sido deduzido o adequado pedido de condenação à prática de ato devido, o tribunal convida o autor a substituir a petição, para o efeito de deduzir o referido pedido. 5 - Na hipótese prevista no número anterior, quando haja lugar à substituição da petição, considera- se a nova petição apresentada na data do primeiro registo de entrada, sendo a entidade demandada e os contrainteressados de novo citados para contestar. Assim, para que um ato de administração pública possa ser contenciosamente impugnável tem, desde logo (cf. artigo 148º CPA e 51º CPTA), de ser (i) uma decisão (isto é, resolução de algo, determinando o rumo de acontecimentos) e (ii) uma decisão com efeitos no âmbito de relações entre a A.P. e os particulares (ou que afete a situação jurídico-administrativa de coisas) – cf. Mário Aroso, Manual…, 2ª ed., pp. 258 ss. É por isso que os pareceres não vinculativos não são impugnáveis. Nada decidem e não se projetam na esfera jurídica dos particulares. Ora, o relatório final previsto no artigo 186º do CCP nada decide, não vinculando em caso algum a entidade contratante, como resulta muito claro, i.a., dos seus nºs 3 e 4, cits. Por outro lado, não procede o argumento retirado pela recorrente do artigo 54º/2-b) do CPTA. É que também aí tem de haver uma decisão, o que não ocorre com o relatório final cit, que é um mero parecer. Portanto, a recorrente não tem razão. O TAC decidiu bem no momento referido nos artigos 89º/4-i) e 97º/1-c) do CPTA, aplicando corretamente os artigos 51º e 100º do CPTA. 2. A segunda questão a resolver diz respeito ao valor da causa fixado pelo TAC. As partes entendem que esta ação é de valor processual indeterminável, logo, 30.000,01 euros. O TAC fixou o valor de 6.787.133, 40 euros, por referência ao preço base do contrato posto a concurso. Tendo presente os artigos 31º/1/4 do CPTA (A toda a causa deve ser atribuído um valor certo, expresso em moeda legal, o qual representa a utilidade económica imediata do pedido. É aplicável o disposto na lei processual civil quanto aos poderes das partes e à intervenção do juiz na fixação do valor da causa.) e 306º/1 do CPC, vejamos. O valor da causa representa a utilidade económica imediata do pedido expressa em dinheiro – cf. artigos 31º/1 CPTA e 296º/1 CPC. Interessa, pois, o efeito jurídico que se pretende obter com a ação. Ora, desde logo cabe sublinhar que o artigo 34º CPTA se reporta a ações sobre bens imateriais e sobre normas. Logo, é aqui obviamente inaplicável. Quando pela ação se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o valor da causa é a quantia equivalente a esse benefício – artigo 32º/2 CPTA. Nos processos relativos a atos administrativos, atende-se ao conteúdo económico do ato – artigo 33º/1 CPTA. Portanto, qual é a utilidade económica imediata do efeito jurídico que se pretende obter com a ação, com o pedido? Do pedido concreto formulado, a proceder, resulta que todas as propostas seriam excluídas com exceção da da autora. Logo, está em causa o valor do contrato a adjudicar, que foi, de facto, o valor atendido pelo TAC para fixar o valor processual. Porém, há quem considere que se pode pensar no lucro estimado a obter pelo autor ou, ainda, no valor da proposta da autora - cf. Mário Aroso/C.C., Comentário ao CPTA, 4ª ed., pp. 230 ss. Ora, parece-nos que o mais normal, simples e razoável é atender-se ao valor do contrato a adjudicar, como fez o TAC, a não ser que o autor invoque e demonstre outro valor relevante que só ele sabe, como por exemplo o do lucro que terá (ou teria) com o contrato posto a concurso. Contudo, é fácil de ver a dificuldade e complexidade desta outra solução. Por esta razão, andou bem o TAC. * III - DECISÃO Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso. Custas a cargo da recorrente. Dispensa-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça – cf. artigo 6º/7 do RCP. Registe-se e notifique-se. Lisboa, 18-10-2018 Paulo H. Pereira Gouveia – Relator Catarina Jarmela Helena Canelas _______________________________________________ (1) Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 1993, ou Law as a Social System, Oxford, Oxford University Press, 2004. Rechtssoziologie, 2ª edição, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1983. (2) Ou seja, (i) aptidão finalística da medida ou decisão pública: adequação; (ii) indispensabilidade dessa medida ou decisão pública: necessidade; e (iii) equilíbrio, racionalidade e razoabilidade da decisão pública, ou “justa medida”: proporcionalidade em sentido estrito. (3) Isto, porém, num contexto em que uma pluralidade não harmonizada de preceitos normativos sobre a mesma matéria é cada vez mais frequente, em detrimento da segurança jurídica.

Sumário

I- O ato administrativo é uma decisão de administração pública, de autoridade, constitutiva e com efeitos numa situação externa, individual e concreta.

II- O relatório final previsto no artigo 186º do CCP não é um ato administrativo naquele sentido. Não é, por isso, impugnável.

III- O valor do processo representa a utilidade económica imediata do pedido, expressa em dinheiro (cf. artigos 31º/1 CPTA e 296º/1 CPC). Interessa, pois, o efeito jurídico que se pretende obter com a ação.

IV- No processo previsto nos artigos 100º ss do CPTA, estando em causa a adjudicação de contrato administrativo ou de outro contrato público, o valor processual corresponde ao valor do contrato a adjudicar (cf. artigos 32º/2 e 33º/1 do CPTA).

Texto Integral

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I- RELATÓRIO

M…. – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A. interpôs no T.A.C. de Lisboa a presente ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra CTT – CORREIOS DE PORTUGAL, S.A., sendo Contrainteressados

- Agrupamento F…, formado pela F… T….S…., LDA., e pela F…. T…. S…., S.A.,

- INFORMÁTICA E. C. I., S.A.,

- Agrupamento N…- GLINTT, formado pela N… – COMUNICAÇÕES S.A., e pela G…H…S..., S.A.,

- Agrupamento C…-ITEN, formado pela Cl… PORTUGAL, S.A., pela I… S… – SISTEMAS DE INFORMAÇÃO e pela Cl…. FRANCE, SAS.

A pretensão formulada foi a seguinte:

- a anulação do relatório final da fase de qualificação, declarando-se como não válidas as propostas apresentadas pelas CI’s e substituindo o relatório final por outro que considere a exclusão das candidaturas.

Entretanto, o T.A.C. decidiu julgar verificada a exceção dilatória da inimpugnabilidade do ato e absolver a E.D. da presente instância.

Inconformada com tal decisão, a autora interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

A) O Tribunal a quo efetuou erros na aplicação do Direito aos factos;

B) Tendo realizado errada subsunção dos mesmos;

C) Defendendo, que o relatório final da fase de qualificação, impugnado pela ora recorrente, não consubstancia um ato administrativo e, como tal, não é impugnável;

D) Ora, de acordo com o artigo 100° do CPTA, no contencioso pré-contratual urgente podem ser objeto de impugnação quaisquer decisões administrativas relativas à formação do contrato;

E) Sendo de admitir a impugnabilidade de decisões, mesmo que não possuam eficácia externa imediata, mas que determinem definitivamente o conteúdo de um ato com eficácia externa.

F) Mesmo que se admita que a impugnação imediata do relatório final de qualificação que não exclui as candidaturas das concorrentes se pudesse tratar de impugnação de ato administrativo ineficaz, porque lhe faltaria a aprovação do órgão decisor para desencadear os efeitos jurídicos externos, tal impugnação é plenamente possível nos termos da alínea b) do nº 1 artigo 54° do CPTA;

G) Porquanto tal relatório de qualificação vincula e condiciona de forma evidente a tomada de posição pelo órgão decisor;

H) Uma vez que, caso assim não fosse, seria totalmente desnecessária a existência de relatórios de qualificação preliminar e final;

I) Sendo inequívoco que o Tribunal a quo efetuou errada apreciação do direito aplicável ao caso concreto, ao considerar como inimpugnável o relatório final de qualificação em causa nos presentes autos, porquanto o mesmo representa um ato interno potencialmente lesivo da posição jurídica da mesma;

J) Pelo que a Sentença ora recorrida deverá ser devidamente revogada e substituída por outra que permita a discussão da matéria de facto e de direito subjacente à impugnação judicial em causa;

K) No que respeita ao valor da presente ação, a ora recorrente identificou o valor da ação, correspondendo o mesmo ao valor de 30.000,01;

L) Tal é o valor em casos em que o valor da ação resulta indeterminável, como é o caso da presente ação;

M) No entanto, o Tribunal a quo, considerando de forma errónea que uma decisão sobre o ato impugnável representaria necessariamente a adjudicação à recorrente do procedimento concursal em causa, atribuiu à presente ação do valor do "conteúdo económico do ato" considerando para o efeito o valor de "EUR 6.787.133,40".

N) Não compreende a ora recorrente a base de tal interpretação porquanto, a anulação do relatório final de qualificação em causa nos presentes autos, e substituição do mesmo por outro que garanta o cumprimento da legalidade, não resulta, de forma alguma, na adjudicação do concurso à ora recorrente.

O) Caso contrário seria essa adjudicação o pedido que a ora recorrente teria efetuado junto do Tribunal a quo, e não a anulação do relatório final de qualificação pelos vícios de que o mesmo padece;

P) Não só tal efeito económico nunca resultaria diretamente da Sentença do Tribunal sobre a impugnação do ato administrativo em causa, como também o valor de "EUR 6.787.133,40" definido pelo Tribunal a quo não tem qualquer adesão à realidade.

Q) Porquanto, como facilmente se conclui pela consulta do processo em causa, o valor da proposta da ora recorrente é consideravelmente inferior ao valor referido;

R) Bem como, para se considerar a aferição do "benefício económico" da ora recorrente, sempre teria que se ter como base o valor da proposta, deduzindo ao mesmo os encargos e gastos com a prestação do serviço em causa;

S) Valor cujo apuramento se revela impossível de quantificar porquanto sempre dependeria da execução do contrato e de uma adjudicação que, como já suprarreferido, não resultaria da decisão do Tribunal sobre a presente impugnação;

T) Interpretou assim erradamente o Tribunal a quo o conceito de "benefício ou vantagem de natureza patrimonial passível de avaliação pecuniária", porquanto tal aferição é impossível de efetuar no presente momento, nem tem relação com o resultado da presente ação de impugnação.

U) Apenas podendo assim ser definido o valor da ação no montante de EUR 30.000,01, tal como definido pela ora recorrente.

A recorrida CTT contra-alegou, concluindo assim:

A) A Recorrente veio interpor recurso da douta decisão que julgou verificada procedente a exceção dilatória da inimpugnabilidade do ato, prevista na alínea i) do n. 4 do art. 89.º do CPTA, pugnando novamente pela suscetibilidade de impugnação do relatório final de qualificação, alicerçando essa suposta impugnabilidade no artigo 54, n.º 2 do CPTA, que admite a impugnação de "atos administrativos ineficazes".

B) Acontece que, face à definição atual de "ato administrativo" consagrada no artigo 148.º do CPA - "as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta" -, é evidente que o Relatório Final de Qualificação não consubstancia um ato administrativo e, como tal, não é suscetível de impugnação quer ao abrigo do artigo 51, quer do artigo 54 do CPTA.

C) No entanto, ainda que, por absurdo, se desconsiderasse a definição legal de ato administrativo (como parece pretender a Recorrente), a verdade é que, a ser o relatório final de qualificação incluído nessa categoria de atos (o que se alega sem conceder), é ele um ato eficaz e, portanto, insuscetível de ser reconduzido à hipótese prevista no artigo 54, n. 2, alínea b) do CPTA, ao contrário do que alega a Recorrente.

D) Com efeito, o Acórdão mencionado pela Recorrente para fazer valer a sua pretensão não pode ser aceite, pela simples razão de que o relatório final não preenche nenhuma das condições de que o artigo 157 do CPA faz depender a qualificação de atos administrativos de eficácia diferida, e, muito particularmente, não se traduz num ato que careça de aprovação do órgão decisor para desencadear efeitos externos, sob pena de ineficácia, não consubstanciando, portanto, num ato de eficácia diferida ou condicionada a que alude o artigo 157 do CPA.

E) Até porque, estando a previsão das situações de ineficácia dos atos expressamente consagradas na lei (e a ela reservadas), por força do princípio da legalidade um ato só poderá ser considerado ineficaz se preencher as condições de que a lei faz depender essa característica, sendo certo que o CCP não condiciona a eficácia dos relatórios finais à aprovação de qualquer outro órgão, e tampouco estabelece índices de vinculação do órgão adjudicante a essa proposta, podendo, por exemplo, simplesmente, esse órgão adjudicante, rejeitá-la (porque, para além de ser um ato interno, o Relatório Final de Qualificação é, igualmente, um ato não vinculativo para o órgão adjudicante).

F) Pelo contrário, nos casos em que se faz depender a eficácia de um ato da sua aprovação por outro, "já existe (...) um ato administrativo anterior (...} - no qual se contêm todos os elementos da respetiva noção (...) -, limitando-se outro órgão a exercer uma competência de natureza fiscalizadora, manifestando a sua concordância ou discordância com o ato praticado, mas sem lhe acrescentar intrinsecamente o que quer que seja" (cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2. edição atualizada, revista e aumentada, Almedina, 1997, p. 626).

G) A Recorrente confunde o conceito de ato eficaz com o conceito de ato dotado de eficácia externa, podendo um ato eficaz não ser dotado de eficácia externa (produzindo efeitos meramente internos, no seio da pessoa coletiva em que foi emitido), como é precisamente o caso do Relatório Final de Qualificação.

H) Por outro lado, a interpretação supra exposta não é contrariada pela norma do n.º 4 do artigo 186.º do CCP, uma vez que a referência lá contida à "aprovação de todas as propostas contidas no relatório final" nada tem que ver com a aprovação que é exigida dos atos ineficazes, sendo certo, aliás, que não existe entre o órgão adjudicante e o júri nenhuma relação de hierarquia, pelo que um relatório final consubstancia "uma proposta (carente de decisão) e não um ato ou decisão (carente de aprovação)", como decidiu o TCA Sul no Acórdão de 4.10.2012, proc. n.º 09099/12, mencionado no artigo 37 .º das presentes contra-alegações.

I) Deste modo, o Relatório Final de Qualificação é plenamente eficaz, não dependendo de um qualquer outro ato para produzir os seus efeitos, e tampouco está ele dependente de um termo inicial ou condição suspensiva ou de qualquer outra condição da qual o artigo 157 do CPA faça depender a respetiva eficácia, pelo que não se trata de um ato com eficácia diferida nos termos e para os efeitos do artigo 54.º, n. 2, alínea b) do CPTA.

J) Pelo que deve, face ao exposto, ser confirmada a decisão do Tribunal a quo quanto à insusceptibilidade de impugnação do Relatório Final de Qualificação no âmbito do Concurso sub iudice.

K) Por outro lado, quanto à correção do valor da causa operada pelo Tribunal a quo, de € 30.000,01 para € 6.787.133,40, cumpre referir que muito embora as disposições conjugadas do artigo 33 e do n. 2 do artigo 32. do CPTA mandem atender ao "conteúdo económico do ato", tal critério apenas é aplicável aos processos relativos a atos administrativos (designadamente, quando seja deduzido um pedido de anulação de um ato administrativo ou de declaração da sua nulidade), pelo que a circunstância de não estar em causa na presente ação um pedido de anulação de um verdadeiro ato administrativo bastaria para determinar a aplicação do critério supletivo previsto no artigo 34.º, n.º 2 do CPTA.

L) De todo o modo, sempre se diga que, embora a Recorrida não desconheça as correntes jurisprudencial s desenvolvidas quanto à questão de saber se, com vista à determinação do "conteúdo económico do ato", se deve atender ao lucro estimado ou ao valor da proposta, o certo é que esse conceito apenas é aplicável nas ações que tenham por objeto um pedido anulação ou declaração de nulidade de um ato de adjudicação, o que manifestamente não é o caso da presente ação, em que a ação foi intentada ainda na fase de qualificação, que mais não faz do que habilitar os concorrentes a apresentar uma proposta no âmbito de um determinado procedimento, não determinando que o candidato fique investido na posição de adjudicatário.

M) Afigura-se, assim, que o paralelismo que o Tribunal a quo tentou estabelecer entre a situação em causa nos presentes autos e a situação em que seja impugnada uma decisão de adjudicação ou entre uma ação em que seja intentada uma ação referente à validade de contrato é inadmissível, desde logo porque, não estabelecendo a lei uma solução específica para a determinação do valor da causa numa situação como a dos presentes autos, o critério a adotar seria o residual consagrado no artigo 34.º, n.º 2 do CPTA e não um critério aplicado por analogia (até porque apenas existe analogia, nos termos do artigo 10.º do Código Civil, quando existam semelhanças entre dois casos que justifiquem o mesmo tratamento, o que manifestamente não é o caso, pela natureza própria de cada uma das fases do procedimento a que acima se fez alusão.

N) Por tudo o quanto se deixou exposto, o valor do benefício ou vantagem económica para as Recorrentes com a presente ação não é, neste momento, suscetível de quantificação, até porque sempre dependeria de uma decisão de adjudicação favorável com vista à celebração de um contrato, não tendo a presente ação, mesmo na hipótese de ser julgada procedente (o que não se concede) a virtualidade de, por si só, colocar o Agrupamento M… nessa posição.

O) Pelo que deverá ser revogada a decisão do Tribunal a quo de fixação do valor da causa em € 6.787.133,40.

A recorrida F.T.S., Lda. contra-alegou, concluindo assim:

1) A impugnação de atos administrativos está limitada pelo escopo dos artigos 51.º e ss. do C.P.T.A.

2) Com o recurso a que se referem os presentes autos a Recorrente pretende a impugnar o relatório final elaborado pelo júri do procedimento no âmbito de um concurso limitado por prévia qualificação.

3) A decisão de qualificação ou não qualificação é tomada pelo órgão competente para a decisão de contratar e não pelo júri do procedimento.

4) Não existe qualquer vinculação ao relatório final da fase de qualificação pelo órgão decisor.

5) O relatório referido no n.º 1 do art.º 186.º consubstancia-se numa mera proposta ao órgão decisor relativamente a candidaturas e a exigências quanto à capacidade técnica e financeira das candidatas.

6) Assim, o ato administrativo, suscetível de impugnação é a decisão tomada pelo órgão competente para a decisão de contratar e não o relatório do júri.

7) Não sendo a decisão do júri do procedimento impugnável, é procedente a exceção prevista na al. i) do n.º 4 do art.º 89.º do C.P.T.A.

8) Sendo a exceção procedente determina o n.º 2 do art.º 89.º do C.P.T.A a absolvição da Ré da instância.

9) Carecendo, assim, de fundamento o alegado pela Recorrente de que a decisão recorrida se encontra com vícios na aplicação do Direito.

10) Não havendo quaisquer vícios de que enferme a sentença recorrida, deve a decisão do Tribunal a quo ser confirmada.

A recorrida N….. contra-alegou, concluindo assim:

1) O recurso interposto pela M…. da Decisão do Tribunal a quo e os fundamentos alegados pela Recorrente carecem de fundamento.

2) Com efeito, esteve bem o Tribunal a quo ao considerar verificada a exceção dilatória da impugnabilidade do ato, absolvendo o Réu, CTT - Correios de Portugal, S.A. da Instância.

3) Na verdade, a M… intentou uma ação de contencioso pré-contratual pedindo a anulação do relatório final da fase de qualificação, não se traduzindo, este, num ato administrativo, e, como tal, não é o mesmo sequer impugnável.

4) E não só não é um ato administrativo como não é, sequer, uma decisão que possa produzir efeitos autonomamente.

5) Com efeito, o relatório final de qualificação traduz-se numa proposta de decisão e assim é expressamente qualificado pelo Código dos Contratos Públicos.

6) Concretamente, no caso dos concursos limitados por prévia qualificação, e na fase de qualificação das propostas - que é do que se trata no processo em apreço -, os artigos 184°, n.ºs 1 e 2 e o art. 186°,n.0 4 CCP são claros ao referirem, de forma expressa, que os relatórios preliminar e final contém propostas, nada mais.

7) Propostas estas que são apresentadas pelo júri ao órgão competente para a decisão de contratar no âmbito da sua competência para elaborar os referidos relatórios (cfr. art. 69°,n.0 1e} CCP}, competência esta que não se estende à decisão de qualificação dos candidatos, nem sequer a título de delegação de poderes (cfr. art. 69°, n.0 4 CCP).

8) Cabe ao júri, assim, propor.

9) Em sentido técnico-jurídico, as propostas são informações que, além de conterem o resumo da matéria de facto sobre que versa a questão, a indicação dos pontos sobre que deve incidir a decisão e a menção das disposições legais aplicáveis, inclui ainda uma proposta concreta de decisão. (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido em 01-07-2010 no âmbito do processo n.º 00382/09.9BEMDL)

10) E, através das propostas, um sujeito administrativo emite um certo juízo em direção a outro agente, no sentido de fazer clara a conveniência ou a necessidade da emissão dum ato e, portanto, têm a natureza de ato instrumenta/ que não envolve uma decisão de autoridade, sendo antes um ato auxiliar relativamente a atos administrativos decisórios (cfr. Rogério Soares, Direito Administrativo, págs. 100 e 132).

11) A impugnabilidade do relatório final em apreço está assim afastada dada a sua natureza e atento o disposto no art. 51°CPTA.

12) Sendo de subscrever o entendimento de que na caracterização do ato administrativo impugnável que o n.0 1 deste artigo 51° nos oferece, o acento tónico reside, antes de mais, no conteúdo decisório do ato; só são impugnáveis as decisões, os atos que contém decisões. Fora do âmbito dos atos impugnáveis estão, por isso, todas as declarações ou manifestações da Administração que não contém uma definição jurídica unilateral. É o caso dos atos instrumentais (propostas, pareceres não vinculativos e informações, e, em geral, os atos instrutórios, bem como as notificações ou publicações). (in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha; Almedina, 2017 -4"edição)

13) O relatório final em apreço, consubstanciando uma proposta não é, assim, um ato administrativo, não podendo sequer, por isso, ser qualificado como um ato administrativo que ainda não produziu efeitos, mas que poderá vir a produzi-los futuramente.

14) Pelo que a jurisprudência invocada pela recorrente nem pode sequer ter aplicação no caso concreto, porquanto, ao referir o art. 54°, n 2 CPTA, a possibilidade de impugnação de atos administrativos ineficazes, refere-se, exatamente, a atos administrativos.

15) Porém, um relatório final, quer venha a ser proferida uma decisão de adjudicação com base nas propostas que contém, não é, nem tem a possibilidade de vir a ser um ato administrativo.

16) Pois que um ato administrativo é (cfr.art.148°CPA) uma Decisão, que visa produzir efeitos externos numa situação individual e concreta

17) Pelo que o relatório final não passará sequer, durante a sua existência, pela fase de ato administrativo ineficaz.

18) Neste sentido o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 7/4/2016, no âmbito do processo nº 13047/16:

- Se é certo que ao júri do concurso cabe elaborar o Relatório Preliminar, bem como o Relatório Final, nos termos dos artigos 143° e 148° do CCP, respetivamente, propondo, entre o demais, a ordenação das propostas, é ao órgão competente para a decisão de contratar que cabe "...decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação" (cfr. artigo 148°nº 4 do CCP), o que igualmente decorre do disposto no artigo 69° nº 1 do CCP, que sob a epígrafe "Competência do júri" dispõe que "Compete nomeadamente ao júri: a) Proceder à apreciação das candidaturas; b) Proceder à apreciação das propostas; e) Elaborar os relatórios de análise das candidaturas e das propostas .". Pelo que é ao órgão competente para a decisão de contratar que cabe decidir a adjudicação, nos termos dos artigos 73° nº 1 e 76° nº 1 do CCP, e não ao júri, competência que ademais é indelegável no júri, nos termos do artigo 69° nº 2 do CCP, de acordo com o qual º...cabe ainda ao júri exercer a competência que lhe seja delegada pelo órgão competente para a decisão de contratar, não lhe podendo este, porém, delegar a competência para a decisão de qualificação dos candidatos ou para a decisão de adjudicação." Os relatórios do júri do procedimento mais não são do que meras propostas de decisão, não consubstanciando assim, atos administrativos impugnáveis, quer no que tange à ordenação das propostas quer no que se refere à decisão de adjudicação, já que a decisão é a que há-de ser proferida pelo órgão competente para a decisão de contratar, ainda que tendo por base o proposto no relatório final do júri .

19) Em suma, não sendo o relatório final um ato administrativo, não é um ato impugnável, não lhe sendo, por conseguinte, aplicável o disposto no art. 54°, n.0 2 CPTA, sendo certo que, como defendem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos"; Almedina,2017; 4° Edição")

20) Na verdade, a questão a que este artigo 54° pretende dar resposta tem a ver com o interesse processual, o interesse em agir, ou seja, com a questão de saber em que circunstâncias deve ser reconhecida a existência de uma necessidade de tutela jurisdicional em relação a atos que, sendo embora impugnáveis, (ainda) não produziram os efeitos a que se dirigem, pelo que não são (anda) lesivos.

21) Resulta, assim, claro, que esta disposição se aplica a atos administrativos potencialmente lesivos, mas que ainda não produziram os seus efeitos, pelo que a sua inaplicabilidade a um relatório final - que não tem, indiscutivelmente, tal natureza-, é uma certeza.

22) Em síntese, a decisão proferida pelo Tribunal a quo não belisca a legalidade aplicável nem padece de qualquer errada apreciação do direito aplicável ao caso concreto.

23) A decisão recorrida aplicou de forma intocável o disposto no art. 51º CPTA (atos Impugnáveis), no art. 148°CPA (Conceito de Ato Administrativo) e nos artigos 69°, 73º e 186º CCP.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO:

Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cf. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, artigos 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas. Sem prejuízo das especificidades do contencioso administrativo (cf. artigos 73º/4, 141º/2/3, 143º e 146º/1/3 do CPTA).

Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou a anule - isto no sentido muito amplo utilizado no CPC, deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, desde que se mostrem reunidos nos autos os pressupostos e condições legalmente exigidos para o efeito.

Assim, as questões a resolver neste recurso - contra a decisão recorrida – são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal recorrido decidiu estar provada a seguinte factualidade:

1) Os CTT – Correios de Portugal, S. A., ora E.D., lançaram o Concurso Limitado por Prévia Qualificação, destinado à aquisição de “Serviços de administração e operação de sistemas” – cfr. Anúncio de procedimento n.º 10746/2017, publicado na 2.ª série do Diário da República, n.º 245, disponível em www.dre.pt;

2) O valor do preço base do procedimento acima mencionado cifra-se em EUR 6.787.133,40 – cfr. Anúncio de procedimento n.º 10746/2017, publicado na 2.ª série do Diário da República, n.º 245, disponível em www.dre.pt;

3) A M… – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., ora A., em Agrupamento com as empresas T… E… S… SL., e T… – Tecnologia e Informática, Unipessoal, Lda., assim como o Agrupamento F…, formado pela F...T...S…, Lda., e pela F...T...S..., S.A., a I... E.C.I., S.A., o Agrupamento N…-Glintt, formado pela N… – Comunicações S.A., e pela C...H...S..., S.A., e o Agrupamento C….- Iten, formado pela Cl… Portugal, S.A., pela I.T.E.N. S... – Sistemas de Informação, S.A., e pela Cl…. France, SAS, ora CI.’s apresentaram candidatura no procedimento acima mencionado – facto admitido por acordo das partes;

4) Em 20 de março de 2018, o júri do procedimento do concurso acima mencionado elaborou o relatório final da fase de qualificação junto como documento n.º 2 à petição inicial, para o qual se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. doc. 2 junto com a PI.

II.2- APRECIAÇÃO DO RECURSO

Temos presente tudo o que já expusemos, bem como: (1º) que o Direito – tendo uma dimensão real-social e uma dimensão ideal de justiça - é uma ciência social da decisão que se refere a um conjunto de regras e princípios jurídicos, ordenado em função de um ou mais pontos de vista (sistema), sendo o ordenamento jurídico um sistema social (no sentido do jurista e sociólogo N. Luhmann: um sistema da sociedade moderna, funcionalmente diferenciado, autopoiético, coerente e racional, cuja função é manter estáveis as expectativas socio-normativas independentemente da sua eventual violação), mas um sistema aberto e alterável, nomeadamente, através de novos objetivos políticos e do acoplamento estrutural entre sistemas sociais; (2º) que há uma correta metodologia jurídica para decidir processos jurisdicionais (cf. artigos 1º a 3º, 9º, 110º/1, 112º, 202º/1/2, 203º e 204º da CRP e artigos 10º, 342º e 343º do CC); (3º) que são nucleares o princípio estruturante da dignidade da pessoa humana (cf. artigo 1º da CRP), o princípio estruturante do Estado democrático e social de Direito (cf. artigo 2º da CRP), o princípio formal da segurança jurídica (cf. artigos 1º e 2º da CRP), o princípio jurídico geral e máxima metódica da igualdade sujeita ao dever de fundamentação dos argumento racionais (cf. artigo 13º da CRP) e a máxima metódica da proporcionalidade fora das vinculações jurídicas estritas, sujeita ao dever de fundamentação dos argumentos racionais (cf. artigos 1º, 2º e 18º/2 da CRP); destaca-se ainda, nesta Jurisdição, o princípio jurídico geral da prossecução do interesse coletivo (bem comum) por parte das atividades de administração pública (cf. artigos 266º e 268º/3/4 da CRP).

A primeira questão a resolver é, no âmbito da ação prevista nos artigos 100º

ss do CPTA, o alegado erro de direito quanto à inimpugnabilidade do relatório final da fase de qualificação, previsto no artigo 186º do CCP, em sede de concurso público limitado por prévia qualificação (artigos 162º ss CCP).

Prevê o artigo 186º do CCP:

Relatório final da fase de qualificação

1- Cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos candidatos efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda determinar a exclusão de qualquer candidatura se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 184.º

2- No caso previsto na parte final do número anterior, bem como quando do relatório final resulte uma desqualificação de candidatos relativamente ao disposto no relatório preliminar, o júri procede a nova audiência prévia, nos termos previstos no artigo anterior, sendo subsequentemente aplicável o disposto no número anterior.

3- O relatório final, juntamente com os demais documentos que compõem o processo de concurso, é enviado ao órgão competente para a decisão de contratar.

4- Cabe ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de qualificação de candidatos.

Como se sabe (vd. artigo 148º CPA), o ato administrativo é uma decisão de administração pública, de autoridade, constitutiva e com efeitos numa situação externa, individual e concreta.

O primeiro dos pressupostos processuais específicos da impugnação de atos administrativos é, logicamente, a impugnabilidade do ato.

Disso trata o artigo 51º do CPTA:

1- Ainda que não ponham termo a um procedimento, são impugnáveis todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, incluindo as proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem no exercício de poderes jurídico-administrativos.

2- São designadamente impugnáveis:

a) As decisões tomadas no âmbito de procedimentos administrativos sobre questões que não possam ser de novo apreciadas em momento subsequente do mesmo procedimento;

b) As decisões tomadas em relação a outros órgãos da mesma pessoa coletiva, passíveis de comprometer as condições do exercício de competências legalmente conferidas aos segundos para a prossecução de interesses pelos quais esses órgãos sejam diretamente responsáveis.

3- Os atos impugnáveis de harmonia com o disposto nos números anteriores que não ponham termo a um procedimento só podem ser impugnados durante a pendência do mesmo, sem prejuízo da faculdade de impugnação do ato final com fundamento em ilegalidades cometidas durante o procedimento, salvo quando essas ilegalidades digam respeito a ato que tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento ou a ato que lei especial submeta a um ónus de impugnação autónoma.

4- Se contra um ato de indeferimento ou de recusa de apreciação de requerimento não tiver sido deduzido o adequado pedido de condenação à prática de ato devido, o tribunal convida o autor a substituir a petição, para o efeito de deduzir o referido pedido.

5- Na hipótese prevista no número anterior, quando haja lugar à substituição da petição, considera- se a nova petição apresentada na data do primeiro registo de entrada, sendo a entidade demandada e os contrainteressados de novo citados para contestar.

Assim, para que um ato de administração pública possa ser contenciosamente impugnável tem, desde logo (cf. artigo 148º CPA e 51º CPTA), de ser

(i) uma decisão (isto é, resolução de algo, determinando o rumo de acontecimentos) e

(ii) uma decisão com efeitos no âmbito de relações entre a A.P. e os particulares (ou que afete a situação jurídico-administrativa de coisas) – cf. Mário Aroso, Manual…, 2ª ed., pp. 258 ss.

É por isso que os pareceres não vinculativos não são impugnáveis. Nada decidem e não se projetam na esfera jurídica dos particulares.

Ora, o relatório final previsto no artigo 186º do CCP nada decide, não vinculando em caso algum a entidade contratante, como resulta muito claro, i.a., dos seus nºs 3 e 4, cits.

Por outro lado, não procede o argumento retirado pela recorrente do artigo 54º/2-b) do CPTA.

É que também aí tem de haver uma decisão, o que não ocorre com o relatório final cit, que é um mero parecer.

Portanto, a recorrente não tem razão. O TAC decidiu bem no momento referido nos artigos 89º/4-i) e 97º/1-c) do CPTA, aplicando corretamente os artigos 51º e 100º do CPTA.

A segunda questão a resolver diz respeito ao valor da causa fixado pelo TAC.

As partes entendem que esta ação é de valor processual indeterminável, logo, 30.000,01 euros. O TAC fixou o valor de 6.787.133, 40 euros, por referência ao preço base do contrato posto a concurso.

Tendo presente os artigos 31º/1/4 do CPTA (A toda a causa deve ser atribuído um valor certo, expresso em moeda legal, o qual representa a utilidade económica imediata do pedido. É aplicável o disposto na lei processual civil quanto aos poderes das partes e à intervenção do juiz na fixação do valor da causa.) e 306º/1 do CPC, vejamos.

O valor da causa representa a utilidade económica imediata do pedido expressa em dinheiro – cf. artigos 31º/1 CPTA e 296º/1 CPC.

Interessa, pois, o efeito jurídico que se pretende obter com a ação.

Ora, desde logo cabe sublinhar que o artigo 34º CPTA se reporta a ações sobre bens imateriais e sobre normas. Logo, é aqui obviamente inaplicável.

Quando pela ação se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o valor da causa é a quantia equivalente a esse benefício – artigo 32º/2 CPTA.

Nos processos relativos a atos administrativos, atende-se ao conteúdo económico do ato – artigo 33º/1 CPTA.

Portanto, qual é a utilidade económica imediata do efeito jurídico que se pretende obter com a ação, com o pedido?

Do pedido concreto formulado, a proceder, resulta que todas as propostas seriam excluídas com exceção da da autora. Logo, está em causa o valor do contrato a adjudicar, que foi, de facto, o valor atendido pelo TAC para fixar o valor processual.

Porém, há quem considere que se pode pensar no lucro estimado a obter pelo autor ou, ainda, no valor da proposta da autora - cf. Mário Aroso/C.C., Comentário ao CPTA, 4ª ed., pp. 230 ss.

Ora, parece-nos que o mais normal, simples e razoável é atender-se ao valor do contrato a adjudicar, como fez o TAC, a não ser que o autor invoque e demonstre outro valor relevante que só ele sabe, como por exemplo o do lucro que terá (ou teria) com o contrato posto a concurso. Contudo, é fácil de ver a dificuldade e complexidade desta outra solução.

Por esta razão, andou bem o TAC.

III- DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da recorrente.

Dispensa-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça – cf. artigo 6º/7 do RCP.

Registe-se e notifique-se.

Lisboa, 18-10-2018

Paulo H. Pereira Gouveia – Relator

Catarina Jarmela

Helena Canelas

(1) Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 1993, ou Law as a Social System, Oxford, Oxford University Press, 2004. Rechtssoziologie, 2ª edição, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1983.

(2) Ou seja, (i) aptidão finalística da medida ou decisão pública: adequação; (ii) indispensabilidade dessa medida ou decisão pública: necessidade; e (iii) equilíbrio, racionalidade e razoabilidade da decisão pública, ou “justa medida”: proporcionalidade em sentido estrito.

(3) Isto, porém, num contexto em que uma pluralidade não harmonizada de preceitos normativos sobre a mesma matéria é cada vez mais frequente, em detrimento da segurança jurídica.

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Texto Integral

I- RELATÓRIO

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.2- APRECIAÇÃO DO RECURSO

III- DECISÃO

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