Quem foi o relator do acórdão 27/08.4IDVRL.P1?

O relator foi Joaquim Maria Melo de Sousa Lima, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 27/08.4IDVRL.P1?

O acórdão foi proferido em 25 de janeiro de 2012.

Acórdão TRP (2012) — Documento público, Fotocópia

Texto

Processo Nº 27.08.4IDVRL.P1 Relator: Melo Lima Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto: I. Relatório. 1. Em processo comum, perante tribunal singular, pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de Peso da Régua, o MºPº deduziu acusação contra a. B…, LDA, b. C…, c. D…, Imputando-lhes a prática, como autores materiais, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. no art. 105º nºs 1 e 4 als. A) e b) da Lei 15/01 de 5-6, do Regime Geral das Infracções Tributárias (doravante designado por RGIT, Lei 15/01 de 5/6), por reporte ao art. 30º n.º 2 do Código Penal. 1. Realizado o julgamento, foi proferida decisão final com o seguinte decisum: a. Julga-se extinto – por se mostrar descriminalizada a conduta dos arguidos referente ao quarto trimestre do exercício de 2007 – o procedimento criminal e ordena-se nesta parte o arquivamento dos autos; b. Condena-se o arguido C… pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.ºs 6º e 105 n.ºs 1 e 4, da Lei 15/2001 de 5 de Junho, na forma consumada, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o montante global de € 600; c. Condena-se o arguido D… pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.ºs 6º e 105 n.ºs 1 e 4, da Lei 15/2001 de 5 de Junho, na forma consumada, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o montante global de € 600; d. Condena-se a sociedade arguida B…, Lda., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.ºs 7º e 105° n.ºs 1 e 4 da Lei 15/2001 de 5 de Junho, na forma consumada, na pena de 290 dias de multa, à taxa diária de € 6, o que perfaz o montante global de € 1740. 2 Inconformado, o Arguido D… interpôs recurso desta decisão concluindo a respectiva motivação do seguinte modo: 2.1 Dos autos não constam elementos que permitam apurar a gerência de facto do Arguido D… e como tal relativamente a este haveriam de se ter dado como não provados todos os factos vertidos na douta acusação pública. 2.2 COM EFEITO, o único elemento constante dos autos e que permitiu dar como provados os factos que constam da douta Acusação Pública contra este é a certidão permanente da sociedade arguida, da qual consta inscrito como gerente da Sociedade o ora Recorrente. 2.3 Não obstante a existência do documento referido, a verdade é que foram recolhidos nos autos elementos probatórios capazes de abalar a força probatória acrescida daquele documento. 2.4 Desde logo o depoimento da testemunha E…, que relata com convicção e certeza as razões pelas quais se convenceu que o Arguido Recorrente não tinha qualquer intervenção na gerência de facto da empresa. 2.5 Depoimento que se mostrou credível e que não se ateve apenas acerca das declarações que os Arguidos prestaram, mas versou sobre a convicção que ficou da própria instrução do processo, análise dos documentos, nomeadamente do documento de fis. 52 e 52 que deu credibilidade às declarações prestadas por ambos os arguidos e ainda pelo facto de compulsados os autos, verificados todos os documentos de contabilidade da Sociedade Arguida, os mesmos mostram-se todos assinados pelo outro Arguido C…. 2.6 Aliás o mesmo acaba por referir que o Arguido C… chegou a demonstrar vontade de pagamento e de apresentação de um plano de pagamento em prestações, ao contrário do Arguido D…, que se demarcou atento o facto de não ter qualquer intervenção na Sociedade. 2.7 Sucede que o depoimento da testemunha E…, não foi valorado na parte em que expõe as razões da sua convicção de considerar o Arguido Recorrente como mero Gerente de Direito e não de facto. 2.8 E é contra a não valoração do depoimento desta testemunha na parte que versa sobre a eventual inexistência da gerência de facto do Arguido Recorrente que este se insurge, 2.9 Tudo se resumindo a apurar se o julgador deveria ter atendido ou relevado o depoimento do Inspector Tributário na parte em que exemplifica as razões do seu convencimento de o Arguido Recorrente não assumir a gerência efectiva da Empresa. 2.10 A falta de qualquer menção na douta sentença dos motivos apresentados por este para estar convicto da não gerência de facto do arguido recorrente leva a crer que o tribunal a quo não valorou o depoimento desta testemunha, nesta parte, pelo simples facto de a mesma ter participado na elaboração do auto de inquirição. 2.11 Contudo, tem vindo a ser aceite de forma sedimentada na jurisprudência do STJ (acórdãos de 16/5/96, proc. 230/96; de 11/12/96, proc. 780/96; e de 22/4/2004, proc. 902704), a proibição constante dos artigos 356°, n° 7 e 357°, n° 2 do CPP não atinge as declarações dos órgãos de polícia criminal sobre factos e circunstâncias de que tenham obtido conhecimento por meios diferentes das declarações do arguido (ou de outro interveniente processual) que não possam ser lidas em audiência. 2.12 Nesta perspectiva de compreensão, verificamos que a testemunha em mérito nos autos não se ateve só a expor o que lhe foi transmitido em sede de declarações, mas também qual a sua convicção relativamente à pessoa do Recorrente, convicção que adveio não só das declarações prestadas por ambos ao arguidos, mas também e sobretudo pelo documento junto aos autos de e fis. 52 e 53 e que conjugada com os demais elementos constantes dos autos - facturas e recibos — todos eles assinados pelo outro arguido, e nessa medida haveria de ter ido valorada. 2.13 Diga-se que a razão de ser de proibir a audição destas testemunhas relativamente a estes factos radica no direito ao silêncio do arguido e que pode contender com aquela audição. 2.14 Ora, no caso dos autos não houve uma recusa expressa em prestar declarações, o facto de os Arguidos não prestarem declarações não resultou do exercício do seu direito ao silêncio. 2.15 E diga-se que o que se pretende proteger com essa norma é evitar que por intermédia pessoa seja tida a confissão do arguido que em sede de audiência e discussão e julgamento se recusa a prestar declarações. 2.16 Isto posto, entende a defesa do Arguido Recorrente que in casu não foram trazidos aos autos elementos suficientes para dar por demonstrada a gerência de facto do Recorrente, sendo que do depoimento da testemunha E…, conjugado com o documento de fis. 52 e 53 e ainda o facto de nenhum documento de contabilidade junto aos autos se demonstrar assinado pelo Recorrente, mas tão só pelo outro arguido, resulta evidente e razoável a dúvida trazida aos autos no que respeita à actuação do Recorrente, devendo fazer-se funcionar relativamente a este o princípio in dubio pro reo, assim se absolvendo o mesmo do crime de que vinha acusado. 3. Na Resposta, o Digno Magistrado do Ministério Público junto do tribunal recorrido pugnou no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso, assim concluindo: 3.1 Face à prova produzida em audiência de julgamento, concluímos que foram reunidos os elementos do tipo, designadamente, o elemento subjectivo, do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigos 6° e 105 n.° 1 e 4, da Lei 15/2001 de 5 de Junho, na forma consumada. 3.2 Na verdade, da conjugação da prova documental e testemunhal, o Tribunal A Ouo decidiu pela condenação, designadamente, do arguido recorrente, e na nossa perspectiva bem. 3.3 Outra postura, não seria exigível, após ter-se dado provado, designadamente, que, a 1° arguida era representada, à data dos factos, pelos seus gerentes estatutários, mormente, o aqui recorrente, D…, e que enquanto legais representantes da arguida retiveram e utilizaram em proveito próprio e da primeira arguida, o I.V.A (imposto sobre o valor acrescentado) respeitante ao quarto trimestre de 2007 e terceiro trimestre de 2008, no montante declarado de 10.005,84€ e 8.763,83€, respectivamente. 3.4 Face à prova considerada provada, é bom de ver, que o tribunal a quo não valorizou o depoimento de E… que, em sede de audiência revelou o que os arguidos lhe disseram em sede de interrogatório, e que ficou a constar de auto, e bem assim, as suas convicções daí inerentes. 3.5 Pois, a assim não proceder, o Tribunal a quo estaria a valorizar um meio proibido de prova, na medida em que a leitura das declarações dos arguidos não foi permitida em sede de audiência, e o revelado pela testemunha não resultou de um conhecimento directo dos factos. 3.6 Pelo exposto, não foi violado o princípio in dubio pro reo, contrariamente, ao peticionado pelo recorrente. 4. Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Sr. Procurador-Geral-Adjunto pronunciou-se no sentido da procedência do recurso, justificando: 4.1 A questão está em saber se a cedência da quota na firma B… ocorrida no ano de 2003 documentada a fls26 e 27 permite, pelo menos, suscitar a dúvida sobre a gestão de facto e participação na decisão de não entregar ao fisco a quantia de 8.763,83 euros relativa ao IVA devido no primeiro trimestre de 2008. 4.2 Em audiência de julgamento a testemunha F…, técnica tributária, deu conhecimento de que, perante si e durante a investigação, o arguido C… assumiu a responsabilidade pela gestão da firma, consequentemente pela decisão de não entregar ao fisco aquela quantia e a irresponsabilidade do arguido D…. 4.3 Esta conclusão já resulta do relatório elaborado no final do inquérito tendo-se pronunciado o responsável pela investigação no sentido da irresponsabilidade deste arguido, como se vê de fls. 3oo e aí consta a afirmação de que “não resultam dos autos ouros elementos que o envolvam no exercício da gerência (de facto). 4.4 Relativamente a este depoimento é suscitada a questão de dever ser considerado a reprodução de declarações do arguido e, como este não prestou declarações em julgamento, se traduziriam em reprodução não permitida. 4.5 A afirmação de que o arguido C… assumiu a responsabilidade pela gestão da empresa arguida e irresponsabilizou o arguido D…, como a constatação de que inexistem factos que revelem a gerência de facto por parte deste arguido, não é só reprodução do que o arguido disse. É, também, uma constatação da correspondência entre essa afirmação e a convicção que no momento a técnica formou sobre a responsabilidade pela gestão da firma. Nessa medida assume a natureza de afirmação de facto constatado ou depoimento directo. 4.6 Por outro lado o direito à participação na gerência é, segundo a experiência ensina, adquirido pela aquisição da participação no capital da firma cuja gestão se pretende. Tem-se entendido que a gestão de facto atribuída ao gestor de direito deriva da presunção da gestão que lhe é atribuída em direito. 4.7 Esta presunção é elidível e não deve ser assumida se factos com idêntica força probatória, segundo as regras da experiência, apontarem em sentido diferente ou, pelo menos, suscitarem dúvidas sobre aquela presunção. 4.8 A cedência da totalidade da quota da firma suscita dúvidas sobre a manutenção da gestão que, enquanto sócio, era, pelo registo, atribuída a quem a cedeu. 4.9 Dúvida que se avoluma se pensarmos que a manutenção de um registo se pode dever à omissão do dever de alterar o registo que compete a quem continua na gerência da firma. 4.10 Parece-nos, face ao que fica dito que a prova produzida em julgamento permite, se não ter a certeza, pelo menos suscitar dúvida séria que beneficia o arguido D… quanto à gestão que lhe é imputada e à responsabilidade pela não entrega do IVA do primeiro trimestre do ano de 2008. 5. Colhidos os Vistos, realizada a Conferência, cumpre decidir. II. Fundamentação de facto 1. É a seguinte a factualidade apurada na instância recorrida: 1.1 A arguida B…, LDA, com o CAE ….., tributada à data dos factos em sede de imposto sobre as pessoas colectivas, no regime geral, pela actividade de serviços relacionados com a agricultura e tributada, em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado, no regime normal trimestral, colectada no Serviço de Finanças de Peso da Régua, era representada, à data dos factos, pelos seus gerentes estatutários C… e D…, respectivamente segundo e terceiro arguidos; 1.2 Na prossecução daquela actividade, o segundo e terceiro arguidos, enquanto legais representantes da arguida retiveram e utilizaram em proveito próprio e da primeira arguida, o I.V.A (imposto sobre o valor acrescentado) respeitante ao quarto trimestre de 2007 e terceiro trimestre de 2008, no montante declarado de 10.005,84€ e 8.763,83€, respectivamente. 1.3 Estes montantes declarados, deveriam ter sido entregues à Fazenda Nacional, acompanhando as respectivas declarações periódicas, até noventa dias após o termo do prazo legal de entrega das prestações tributárias deduzidas, o que não ocorreu, nem nesse prazo nem após a notificação efectuada à arguida para pagar tais montantes e respectivos juros no prazo de trinta dias – cfr. Artº 105º, nº4, b) do RGIT – valendo-se das dificuldades financeiras atravessadas. 1.4 Posteriormente, já em sede de execução fiscal, a sociedade arguida efectuou alguns pagamentos, por conta do quarto trimestre de 2007, o último dos quais em Fevereiro de 2009, tendo sido paga a quantia de 5.836,74€ respeitante ao período 07.12T. 1.5 A arguida não entregou nos cofres do Estado o montante global de 8.763,83 €, que ainda se mantém em dívida; 1.6 Sabiam os arguidos que recaía sobre a arguida B…, LDA, a obrigação legal de liquidar aquele imposto, não ignorando que a retenção do mesmo e a consequente não entrega ao credor tributário, lhes trazia vantagem patrimonial indevida, como trouxe, o que voluntária, deliberada e conscientemente pretenderam e levaram a cabo, cientes de que tal conduta não lhes era permitida por ser proibida por lei; 1.7 O arguido C… presta trabalhos ocasionais como agricultor, actividade pela qual aufere mensalmente cerca de € 400: 1.8 Tem o 6º ano de escolaridade. 1.9 O arguido D… é agricultor e aufere a quantia mensal de € 400. 1.10 Tem o 6º ano de escolaridade. 1.11 O arguido C… já foi condenado em 20/11/2007, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 80 dias de multa, com sanção de proibição de conduzir por 4 meses; e em 25/02/2008 pela prática de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, na pena de 120 dias de multa; 1.12 Ao arguido D… não são conhecidos antecedentes criminais. 2. Em sede de Matéria de facto não provada, o Tribunal declarou a inexistência de qualquer facto não-provado. 3. É a seguinte (por transcrição) a Motivação da decisão de facto dada pelo tribunal recorrido: «O Tribunal baseou a sua convicção na prova documental junta aos autos, autos de notícia, declarações fiscais, certidões, facturas e recibos juntos. Conjugou-se tal prova documental com o depoimento das testemunhas, E…, inspector tributário da Direcção de Finanças de … e F…, técnica tributária da Direcção de Finanças de …, cujos depoimentos se afiguraram isentos e credíveis, as quais pela análise da contabilidade da empresa arguida (o IVA declarado coincidia com o contabilizado) e pelo confronto das facturas e recibos apresentados, efectuaram o cálculo dos montantes de IVA recebidos e não entregues. Efectivamente, pela primeira testemunha supra referida foi mencionado o facto de a empresa arguida, na pessoa dos seus sócios e gerentes (aqui arguidos), foi devidamente notificada para proceder à regularização da situação em atraso, não obstante, não foi feito. A referida testemunha actualizou o montante em dívida à Administração Fiscal, no valor de € 8.763,83, sendo esta a já existente aquando da prolação da acusação, dado que a quantia em dívida referente ao 4º trimestre de 2007 (€ 4.169,10), em função da descriminalização operada com a entrada em vigor, em 1 de Janeiro de 2009, da Lei n.º 64-A/2008 de 31/12 à redacção do citado art. 105º n.º 1 do RGIT, porque inferior a € 7500, não poderá aqui considerada. Mais referiram as testemunhas, que para o apuramento dos montantes de IVA liquidado foram analisadas os recibos, as fotocópias das facturas e vendas a dinheiro emitidas nos exercícios respectivos, bem como a contabilidade da empresa, de forma a apurar se, relativamente aos mesmos, o imposto liquidado tinha sido recebido, o que confirmaram.» III. Fundamentação Jurídica. O recurso coloca-se exclusivamente ao nível da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, pretendendo o Recorrente que este Tribunal reaprecie a prova produzida na audiência de julgamento e – por força, nomeadamente, do princípio de prova da presunção de inocência (sob a formulação in dubio pro reo) - reformule aquela decisão de modo a que, contrariamente ao decidido no Tribunal recorrido, resultem não provados os factos que objetiva e subjetivamente lhe são imputados e por força dos quais veio ali a ser condenado. 1. Pretende, então, o recorrente que este tribunal de recurso, a partir do elenco fáctico comprovado, proceda à exérese dos pontos que o responsabilizam na co-autoria do crime de abuso de confiança fiscal, como sejam: enquanto legal representante da arguida B… reteve e utilizou em proveito próprio e daquela, o I.V.A respeitante ao quarto trimestre de 2007 e terceiro trimestre de 2008, no montante declarado de 10.005,84€ e 8.763,83€, respectivamente e que, ao proceder deste modo, fê-lo voluntária, deliberada e conscientemente no propósito de obter vantagem patrimonial indevida, ciente da ilicitude de tal conduta. Fundamenta esta pretensão sob dupla argumentação: seja, desde logo, porque dos autos não constam elementos que permitam apurar ou confirmar a gerência de facto; seja porque o tribunal não valorou o depoimento prestado pela testemunha E…, inspector tributário, na justa medida em que esta não se ateve a expor o que lhe foi transmitido em sede de declarações, mas também expôs a sua convicção penalmente desresponsabilizadora da pessoa do Recorrente, uma convicção que lhe adveio não só por via das declarações prestadas por ambos os arguidos, mas também pelo documento junto aos autos de fis. 52 e 53, conjugado com os demais elementos constantes dos autos - facturas e recibos — todos eles assinados pelo outro arguido. 2. Lida a motivação da decisão de facto constata-se que o tribunal recorrido não conferiu à questão dicotómica gerência de direito/ gerência de facto a relevância que a mesma não podia deixar de traduzir: constituindo, embora, uma questão emergente da prova produzida em audiência de julgamento, certo é que o Tribunal não lhe dispensou qualquer referência assim em sede de definição da disciplina fáctica, assim em sede de motivação da decisão de facto. Questão emergente da prova produzida em audiência, seguramente: seja logo, a título de exemplo, a partir do depoimento do referido Inspetor das Finanças, seja, ainda, quando a defesa exprime as dificuldades sentidas na obtenção de documento autêntico relativo à cessão de quota. Na verdade, logo no início do seu depoimento, a testemunha E… fez questão em sinalizar a sua ideia de afastamento da responsabilidade do D… na gestão da B… [1], acabando depois por justificar a razão de ser da convicção que, com o decurso da investigação mais cimentou e que expressou no Relatório final que elaborou. Tratando-se de uma testemunha com razão de ciência qualificada – foi o Inspetor das Finanças responsável pelas diligências levadas a cabo na realização do inquérito -, o Tribunal não deveria deixar de prestar melhor atenção aos dados e conhecimentos transmitidos no decurso do depoimento prestado. 3. Socorrendo-nos da motivação emprestada pelo Tribunal à decisão de facto, recolhe-se que «o Tribunal baseou a sua convicção na prova documental junta aos autos, autos de notícia, declarações fiscais, certidões, facturas e recibos juntos», bem assim, que conjugou «tal prova documental com o depoimento das testemunhas, E…, inspector tributário da Direcção de Finanças de … e F…, técnica tributária da Direcção de Finanças de …, cujos depoimentos se afiguraram isentos e credíveis, as quais pela análise da contabilidade da empresa arguida (o IVA declarado coincidia com o contabilizado) e pelo confronto das facturas e recibos apresentados, efectuaram o cálculo dos montantes de IVA recebidos e não entregues.» Embora não o diga expressamente, será de convir que o Tribunal assentou exclusivamente a convicção dos factos que teve por provados relativamente ao Recorrente a partir da existência de um documento em que constava o mesmo como gerente da B…. [2] 3.1 Este facto assim documentado – dizer, o registo de que a gerência da B… pertencia aos arguidos C… e D… - não podia efetivamente o Tribunal ignorá-lo e/ou deixar de o ter por adquirido. A questão que ressumava da prova produzida em audiência era outra, todavia: era saber se o que o documento exprimia era a tradução da realidade da vida, dizer, se o teor nele inserto era conforme à realidade das coisas. Ora, exatamente neste aspeto, a prova testemunhal falou e disse que a realidade não estava conforme o que rezava o documento. Estribando-se para tanto ora nas declarações colhidas nos interrogatórios dos arguidos, ora na cedência da quota que tinha por documentalmente comprovada, ora por via das próprias diligências de investigação levadas a efeito. 3.2 Começou o depoente E… por dizer: «Constituí-os arguidos e interroguei-os nessa qualidade». E foi com referência às declarações que deles ouviu que a testemunha passou a transmitir a primeira convicção formada no decurso da investigação. [3] Porém, é de todos sabido que a lei penal adjetiva determina que “Os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas” [Artigo 356º/7 CPP] A este propósito vem sendo, aliás, entendido que tal proibição legal vale quer as declarações tenham sido feitas dentro ou fora do processo, antes ou depois de ter sido formalmente aberto o inquérito e independentemente do motivo da ausência da pessoa na audiência. [4] Posto que, ao prescrever tal proibição de prova, a norma transcrita assente a sua matriz ideo-axiológica no quadro das garantias da defesa que a Constituição da República estabelece [5], não pode deixar de ser reconhecido que, no caso concreto, a mesma norma acaba por se traduzir em uma desfavorabilidade prática para a defesa do arguido-recorrente. Como quer que seja, ao tribunal tornava-se defeso valorar tal depoimento na justa medida em que (ou dizer: na parte em que) transmitia as declarações produzidas pelos arguidos em sede de inquérito. Verdade, porém, que a motivação da decisão de facto não viola tal proibição de valoração de prova proibida. 3.3 Acontece que da prestação do mesmo depoimento resulta que a testemunha E… não se ficou pelo teor das declarações tomadas aos arguidos para justificar o afastamento da responsabilidade criminal do recorrente, assumido no Relatório final. Fundamentou a formação da convicção em tal sentido quer no apelo ao documento da cessão de quota, quer no apelo aos elementos directamente recolhidos no decurso da investigação. 3.3.1 Quanto ao documento. Como se deixa referido na Nota 2, a Exma. Juíza confrontou a testemunha com a inexistência nos autos de outra certidão que não a de fls. 153, da qual constavam como gerentes da B… os arguidos C… e D…. Não adiantou muito à testemunha dizer que era portadora de uma cópia (11’ 35”). Verdade é que constava dos autos – fls. 52 e 53 – uma fotocópia não certificada emitida pela Conservatória do Registo Comercial de Sta. Marta de Penaguião, na qual rezava o seguinte «Ap.01/20051003- Aquisição da quota de 2.500,00€. Sujeito Ativo: G…, casada na comunhão de adquiridos com C…; Sujeito Passivo: D…, casado na comunhão de adquiridos com H…. Causa: cessão» Terá a Exma. Juíza entendido que um tal documento nada provava? [6] Como quer que o Tribunal o tenha entendido, o certo é que dos autos constava o documento deixado referido. “Diz-se documento qualquer objeto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto” [Artigo 362º Cód. Civil] Documento que, por óbvio, pode constituir meio legal de prova [Artigo 125º do CPP] Relevante, aliás, no conhecimento desta questão o seguinte normativo da lei penal adjectiva: “Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, quando não se puder juntar ao auto ou nele conservar o original de qualquer documento, mas unicamente a sua reprodução mecânica, esta tem o mesmo valor probatório do original, se com ele tiver sido identificada nesse ou noutro processo” [Artigo 168º do CPP] [7] Diz, a seu propósito, Pinto de Albuquerque que “A lei admite mesmo que essa reprodução se faça no processo em que a reprodução é junta ou em outro processo, não estabelecendo qualquer exigência quanto à natureza da autoridade que confirma a identificação da reprodução mecânica com os originais” [8] Vale, pois, que no caso concreto – e como disso deu conhecimento a testemunha quando insistiu que havia junto aos autos documentação comprovativa da dita cessão de quota - adveio ao processo uma reprodução mecânica com o mesmo valor probatório do original. Ainda que assim não devesse ser entendido – por apelo, v.g. ao entendimento de que a identificação não foi levada a efeito por autoridade judiciária – a reprodução mecânica – dizer a dita fotocópia - não deixava esta, nem por isso, de ter valor probatório a aferir de acordo com o princípio da livre apreciação da prova. Acompanhando a justificação adoptada no Ac. do STJ de 05.01.1977 (BMJ 263º,132ss), o facto de o Artigo 168º do CPP estabelecer para a reprodução mecânica o mesmo valor probatório do original “se com ele tiver sido identificada nesse ou noutro processo”, não significa que inexistindo uma tal identificação a reprodução deixe de ter qualquer valor. Mutatis mutandis, dir-se-á com aquele aresto: “Na falta deste formalismo, que corresponde à legalização ou autenticação, o valor da cópia não desaparece, será maior ou menor, conforme as circunstâncias e o juízo que sobre ela possa fazer-se em conjunto com outros elementos probatórios», «Nada impede,…, que a existirem no processo, fotocópias por legalizar, elas possam ser consideradas como elementos de prova mais ou menos valiosos, conforme as circunstâncias concorrentes» [9] À sobreposse, admitamos a razão da Exma. Juíza na exigência de documento com o valor de “certidão”. Ainda aqui, salvo o devido respeito p.m.o., não tinha o tribunal que esperar o cumprimento, pelo arguido, de um eventual ónus da defesa em juntar aos autos a certidão que lhe poderia ser útil. Como oportunamente se dirá, sobre o acusado não impende nunca qualquer ónus sobre a prova da sua inocência. O Tribunal, sim, tem o dever da averiguação da verdade material [10] e, por isso, compete-lhe «ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa”[Artigo 340º/1 CPP] 3.3.2 No depoimento prestado a testemunha justificou, ainda, a convicção de que o Recorrente, de facto, não exercia a gerência no apelo aos elementos directamente recolhidos no decurso da investigação. Dizer, então: o depoente justificou aquela conclusão vertida no Relatório final – a elidir a responsabilidade penal do recorrente – porque “não tinha indícios nos autos que envolvessem o Sr. D… numa gerência efetiva”, “porque não tinha aqui, nos autos, elementos ou recibos assinados pelo Sr. D…”, “não vi documentos assinados pelo Sr. D…”, “os documentos estavam assinados pelo Sr. C…”, “uma vez que tinha havido cessão fiquei convencido que quanto a ele..(parte impercetível, por via do ruído ambiente)» [Minutos 15:45> 16:40] Ora, se é jusprocessualmente correto afastar qualquer valoração do depoimento no que ele é reprodução das declarações recolhidas em inquérito (depoimento indireto), já o mesmo não acontece naquilo em que ele é depoimento direto, dizer, naquilo que nele emerge em razão de ciência própria, por via dos conhecimentos que adquiriu no âmbito do inquérito, nomeadamente pelos juízos de facto que, em face dos documentos que analisou (cessão de quota/contabilidade da sociedade arguida) pôde constatar e legitimamente deduzir. Nesta parte, o depoimento não pode deixar de relevar, tanto mais quanto é certo que ao Tribunal o mesmo se afigurou isento e credível. 3.4 O princípio in dubio pro reo Fundamento essencial na defesa deduzida a aplicação no caso concreto do princípio in dubio pro reo. É sabido como, para acusar ou pronunciar, é bastante a indiciação suficiente, ou dizer a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança. Já, porém, no que concerne à condenação, impõe-se a “prova”. Dizer: a convicção plena e não a simples admissão de maior probabilidade, a ‘certeza’ dos factos, que não se concilia com a reserva da verdade contrária. Dispõe o artigo 32º nº2 da Constituição da República que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”. Este direito ou princípio de presunção de inocência constitui um verdadeiro princípio de prova directamente vinculante, que protege e garante à pessoa acusada ‘que não será julgada culpada enquanto não se demonstrarem os factos da imputação através de uma actividade probatória inequívoca’. Consubstancia, do mesmo passo, um direito subjectivo público que, no plano processual probatório, significa que toda a decisão condenatória deve ser precedida de uma mínima e suficiente actividade probatória, impedindo a condenação sem provas, que estas hão-de ser legalmente admissíveis e válidas, que o encargo de destruir a presunção recai sobre os acusadores e que não existe nunca ónus do acusado sobre a prova da sua inocência [11] Neste conspecto, o princípio da presunção de inocência identifica-se com o princípio in dubio pro reo e abrange-o efectivamente, no sentido de que um non liquet na questão da prova deve ser sempre valorado a favor do arguido. Numa outra linha de consideração, este último princípio, in dubio pro reo, há-de ser considerado o reverso jurídicoprocessual da função material de garantia da lei penal: ao passo que o princípio da legalidade protege a pessoa contra a possibilidade de ser castigada por uma acção cuja punibilidade e pena não se encontrassem legalmente estabelecidas antes da sua prática, o princípio in dubio pro reo complementa-o com a máxima dogmática “não há pena sem a prova do facto e da culpabilidade” [12] Em termos práticos. O princípio da presunção da inocência concretiza-se, então, sob dois vetores fundamentais: de uma parte, a impor que o ónus probatório da imputação dos factos que integram objetiva e subjetivamente o tipo do ilícito compete a quem acusa; de outra, a estabelecer que, em caso de dúvida razoável e insanável sobre aqueles factos, o tribunal decide a favor do arguido (in dubio pro reo). Nesta última vertente, o princípio in dubio pro reo implica que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal. [13] Destarte, quando a prova revela que cabem várias possibilidades fácticas numa relação gradual de mais ou menos, intervém o in dubio pro reo se se creditou a possibilidade mais favorável ao acusado e a outra é, pelo contrário, incerta. [14] In casu. A única prova que suportou ao Tribunal a comprovação fáctica de que o Recorrente era gerente da sociedade arguida e, no desempenho desta função, praticou os factos descritos em II, 1.2 (reteve e utilizou em proveito próprio e da primeira arguida, o I.V.A respeitante ao quarto trimestre de 2007 e terceiro trimestre de 2008, no montante declarado de 10.005,84€ e 8.763,83€, respectivamente) foi a certidão donde constava a qualidade de sócio gerente do Recorrente. Neste conspecto, sai correta a afirmação feita pelo recorrente no sentido de que “inexistem factos que revelem a gerência de facto por parte deste arguido” Outras provas sobrevieram, todavia, de sinal contrário: desde logo o documento comprovativo da cedência da quota de que o Recorrente era titular; ainda, de uma parte, a partir da análise da contabilidade e respetiva documentação feita pela equipa inspetiva, a inexistência de quaisquer indícios de um exercício efetivo da gerência por parte do mesmo Recorrente e, de outra, com sinal de sentido contrário, a existência, com referência àquela mesma documentação, de sinais indicativos de que a gerência era exclusivamente exercida pelo co-arguido C…, a cujo cônjuge aquele recorrente tinha feito cedência da quota. A partir daqui assume inteira pertinência o Parecer doutamente emitido pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto: «…o direito à participação na gerência é, segundo a experiência ensina, adquirido pela aquisição da participação no capital da firma cuja gestão se pretende. Tem-se entendido que a gestão de facto atribuída ao gestor de direito deriva da presunção da gestão que lhe é atribuída em direito. Esta presunção é elidível e não deve ser assumida se factos com idêntica força probatória, segundo as regras da experiência, apontarem em sentido diferente ou, pelo menos, suscitarem dúvidas sobre aquela presunção. A cedência da totalidade da quota da firma suscita dúvidas sobre a manutenção da gestão que, enquanto sócio, era, pelo registo, atribuída a quem a cedeu. Dúvida que se avoluma se pensarmos que a manutenção de um registo se pode dever à omissão do dever de alterar o registo que compete a quem continua na gerência da firma. Parece-nos, face ao que fica dito que a prova produzida em julgamento permite, se não ter a certeza, pelo menos suscitar dúvida séria que beneficia o arguido D… quanto à gestão que lhe é imputada e à responsabilidade pela não entrega do IVA do primeiro trimestre do ano de 2008.» Na subscrição in integrum desta argumentação – sem olvidar, outrossim, que o Recorrente, de acordo com o referido pelo Tribunal, é agricultor e tem, de escolaridade, o 6ª Ano –, no acolhimento e aplicação do princípio in dubio pro reo [15] proceder-se-á, em conformidade, à alteração da decisão de facto nos termos decorrentes da exposição que vem de ser feita. IV DECISÃO São termos em que, na procedência do recurso interposto pelo arguido D…, procede-se à alteração da decisão recorrida nos seguintes termos: 1. A redação da factualidade provada nos itens acima descritos em II, 1.1, 1.2 e 1.6 passa a ser a seguinte, respetivamente: a. «A arguida B…, LDA, com o CAE ….., tributada à data dos factos em sede de imposto sobre as pessoas colectivas, no regime geral, pela actividade de serviços relacionados com a agricultura e tributada, em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado, no regime normal trimestral, colectada no Serviço de Finanças de Peso da Régua, era representada, à data dos factos, em termos de registo na Conservatória do Registo Comercial, pelos seus gerentes estatutários C… e D…, respectivamente segundo e terceiro arguidos»; b. «Na prossecução daquela actividade, o segundo arguido, enquanto legal representante da arguida reteve e utilizou em proveito próprio e da primeira arguida, o I.V.A (imposto sobre o valor acrescentado) respeitante ao quarto trimestre de 2007 e terceiro trimestre de 2008, no montante declarado de 10.005,84€ e 8.763,83€, respectivamente.» c. «Sabia o arguido C… que recaía sobre a arguida B…, LDA, a obrigação legal de liquidar aquele imposto, não ignorando que a retenção do mesmo e a consequente não entrega ao credor tributário, lhe trazia vantagem patrimonial indevida, como trouxe, o que voluntária, deliberada e conscientemente pretendeu e levou a cabo, ciente de que tal conduta não lhe era permitida por ser proibida por lei.» 2. Altera-se a decisão recorrida na parte relativa aos factos não provados, nos seguintes termos: a. «Na prossecução daquela actividade, o terceiro arguido, enquanto legal representante da arguida reteve e utilizou em proveito próprio e da primeira arguida, o I.V.A (imposto sobre o valor acrescentado) respeitante ao quarto trimestre de 2007 e terceiro trimestre de 2008, no montante declarado de 10.005,84€ e 8.763,83€, respectivamente.» b. «Sabia o arguido D… que recaía sobre a arguida B…, LDA, a obrigação legal de liquidar aquele imposto, não ignorando que a retenção do mesmo e a consequente não entrega ao credor tributário, lhe trazia vantagem patrimonial indevida, como trouxe, o que voluntária, deliberada e conscientemente pretendeu e levou a cabo, ciente de que tal conduta não lhe era permitida por ser proibida por lei.» 3. Na improcedência da acusação, absolve-se o arguido D… do crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. no art. 105º nºs 1 e 4 als. a) e b) da Lei 15/01 de 5-6, do Regime Geral das Infracções Tributárias, de que era acusado. 4. No mais mantém-se a decisão recorrida Sem tributação Porto, 25 de Janeiro de 2012 Joaquim Maria Melo de Sousa Lima Élia Costa de Mendonça São Pedro ________________ [1] A instância da Exma. Procuradora, a testemunha iniciou o seu depoimento dizendo: «Eu fui o instrutor do processo da sociedade B…, representada pelo Sr. C… e…Eu diria: mais pelo Sr. C… do que pelo Sr. D…. Poderei explicar isso…» CD, 02.06.2001 – 14:58:16 > 15:16:31// Minuto 3’ 11” Esta ideia – “distinção entre os dois arguidos” - seria retomada pela Exma. Procuradora. [Assim: minuto 7’ 40”] [2] No decurso do depoimento prestado pelo referido E… a Exma. Sra. Juíza reporta-se à certidão junta aos autos a fls. 153 – dizer, Certidão Permanente por NIPC -, salientando que da mesma não constava “qualquer cedência”: «Da certidão comercial não consta qualquer cedência de quota de sócio gerente. Continuam os dois aqui como gerentes, C… e D…. Portanto não sei de onde é que isso vem…são eventuais meras declarações que valem o que valem, mas, de facto, nós não temos aqui nenhum documento comprovativo da cedência» [CD, 02.06.2001 – 14:58:16 > 15:16:31// Minutos 10:40 a 11:00 e 11’ 15”] [3] Nomeadamente, à pergunta da Ex.ma Procuradora porquê fazia a distinção entre os dois arguidos, justificou: «Na altura…fiquei com essa sensação quando ouvi os dois senhores. Pese embora no pacto social figurem os dois…portanto em termos de direito os dois são gerentes…o C… assumiu que era a única pessoa que geria… o outro Sr., o Sr. D…, disse-me também que não tinha nada a ver com isto, que tinha cedido a quota em 2005 e afastou-se da empresa. Ele não sabia ou não foi informado ao tempo, é que tinha de renunciar à gerência, pensando ele que pela mera cedência da quota já deixava de ser gerente. Achei-o com um ar surpreendido, não sabia a razão por que é que estava ali (8’ 00”>8’50”) [4] Neste sentido: PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do CPP à luz da CR e da CEDH, 2ªEd. Atualizada, Lx,2008, pág.898. No Ac. de 11.07.2001, o STJ considera mesmo que as “conversas informais”entre o suspeito ou o arguido e o agente da polícia, as conversas que não foram registadas em auto, não podem ser consideradas meio de prova, sob pena de prática de fraude à lei [in CJ Acs: STJ, IX, 3, 166] [5] “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso” Artigo 32º/1 da Constituição da República [6] Registe-se que, quando a testemunha E… respondia à Exma. Defensora «Aqui, tenho uma cópia. Há aqui um registo de 3.10.2005. Foi feita a cessão da quota do Sr…», a Exma. Juíza interrompeu, dizendo à Exma. Defensora: «Sra. Dra., como há-de compreender, a ser junta alguma coisa terá que ser pela própria defesa e terá que ser uma certidão e não uma cópia» Mais adiante: «A Sra. Dra. pode requerer o que quiser e juntar o que quiser. Sendo certo que o terá de fazer em tempo útil» [Minutos 17’ 46” e 18’ 05”] [7] Nos termos do artigo 368º do Código Civil, «As reproduções fotográficas ou cinematográficas, os registos fotográficos e, de um modo geral, quaisquer outras reproduções mecânicas de factos ou de coisas fazem prova plena dos factos e das coisas que representam, se a parte contra quem os documentos são apresentados não impugnar a sua exatidão.» [8] Ob. cit. pág.452 [9] Citando o mesmo Acórdão, SIMAS SANTOS E LEAL HENRIQUES anotam que as meras fotocópias de documentos, ainda que não autenticadas, têm valor probatório, a aferir de acordo com o princípio da livre apreciação da prova – artigo 127º do CPP – embora não equiparável ao do documento original ou autenticado. CPP Anotado, Ivol. 2003, Rei dos Livros, p. 861 [10] No processo penal é ao juiz, em último termo, que cabe, oficiosamente, instruir e esclarecer o facto sujeito a julgamento. O tribunal tem o dever de exercer uma actividade probatória no sentido de se aproximar da verdade material. (Figueiredo Dias, Lições de Direito Processual Penal, 1988-89, 143 e ss). [11] Vide: Germano Marques da Silva, Curso Processo Penal, 2º, Ed. Verbo 1993, Págs. 89-90. [12] Jescheck, Tratado de Derecho Penal, 4ª Ed., Comares, §16, I, 2) [13] Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, pág. 213. [14] «Cuando la prática de la prueba revela que en un asunto caben varias posibilidades fácticas, estando aquellas en una relación gradual de más o menos, interviene el princípio in dubio pro reo si se há creditado la posibilidad más favorable al acusado y la outra es, por el contrario, incierta. Este princípio no solo ofrece el contrapunto procesal ala reserva jurídicomaterial de ley, sino que constituye asimismo una consecuencia del imperativo de justicia que pretende impedir el castigo de un posible inocente» Jescheck , ob. cit. §16, II, 1) [15] Dizer, ainda, na impossibilidade de superação desta dúvida razoável por não se ver que outra prova, para além da que foi realizada pela equipa inspetiva, pudesse ainda ser realizada.

Sumário

Uma fotocópia não certificada [reprodução mecânica de documento] junta aos autos têm o mesmo valor probatório do original se tiver sido identificada nesse ou noutro processo.

Texto Integral

Processo Nº 27.08.4IDVRL.P1

Relator: Melo Lima

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório.

1. Em processo comum, perante tribunal singular, pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de Peso da Régua, o MºPº deduziu acusação contra

a. B…, LDA,

b. C…,

c. D…,

Imputando-lhes a prática, como autores materiais, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. no art. 105º nºs 1 e 4 als. A) e b) da Lei 15/01 de 5-6, do Regime Geral das Infracções Tributárias (doravante designado por RGIT, Lei 15/01 de 5/6), por reporte ao art. 30º n.º 2 do Código Penal.

1. Realizado o julgamento, foi proferida decisão final com o seguinte decisum:

a. Julga-se extinto – por se mostrar descriminalizada a conduta dos arguidos referente ao quarto trimestre do exercício de 2007 – o procedimento criminal e ordena-se nesta parte o arquivamento dos autos;

b. Condena-se o arguido C… pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.ºs 6º e 105 n.ºs 1 e 4, da Lei 15/2001 de 5 de Junho, na forma consumada, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o montante global de € 600;

c. Condena-se o arguido D… pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.ºs 6º e 105 n.ºs 1 e 4, da Lei 15/2001 de 5 de Junho, na forma consumada, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o montante global de € 600;

d. Condena-se a sociedade arguida B…, Lda., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.ºs 7º e 105° n.ºs 1 e 4 da Lei 15/2001 de 5 de Junho, na forma consumada, na pena de 290 dias de multa, à taxa diária de € 6, o que perfaz o montante global de € 1740.

2 Inconformado, o Arguido D… interpôs recurso desta decisão concluindo a respectiva motivação do seguinte modo:

2. 1 Dos autos não constam elementos que permitam apurar a gerência de facto do Arguido D… e como tal relativamente a este haveriam de se ter dado como não provados todos os factos vertidos na douta acusação pública.

2. 2 COM EFEITO, o único elemento constante dos autos e que permitiu dar como provados os factos que constam da douta Acusação Pública contra este é a certidão permanente da sociedade arguida, da qual consta inscrito como gerente da Sociedade o ora Recorrente.

2. 3 Não obstante a existência do documento referido, a verdade é que foram recolhidos nos autos elementos probatórios capazes de abalar a força probatória acrescida daquele documento.

2. 4 Desde logo o depoimento da testemunha E…, que relata com convicção e certeza as razões pelas quais se convenceu que o Arguido Recorrente não tinha qualquer intervenção na gerência de facto da empresa.

2. 5 Depoimento que se mostrou credível e que não se ateve apenas acerca das declarações que os Arguidos prestaram, mas versou sobre a convicção que ficou da própria instrução do processo, análise dos documentos, nomeadamente do documento de fis. 52 e 52 que deu credibilidade às declarações prestadas por ambos os arguidos e ainda pelo facto de compulsados os autos, verificados todos os documentos de contabilidade da Sociedade Arguida, os mesmos mostram-se todos assinados pelo outro Arguido C….

2. 6 Aliás o mesmo acaba por referir que o Arguido C… chegou a demonstrar vontade de pagamento e de apresentação de um plano de pagamento em prestações, ao contrário do Arguido D…, que se demarcou atento o facto de não ter qualquer intervenção na Sociedade.

2. 7 Sucede que o depoimento da testemunha E…, não foi valorado na parte em que expõe as razões da sua convicção de considerar o Arguido Recorrente como mero Gerente de Direito e não de facto.

2. 8 E é contra a não valoração do depoimento desta testemunha na parte que versa sobre a eventual inexistência da gerência de facto do Arguido Recorrente que este se insurge,

2. 9 Tudo se resumindo a apurar se o julgador deveria ter atendido ou relevado o depoimento do Inspector Tributário na parte em que exemplifica as razões do seu convencimento de o Arguido Recorrente não assumir a gerência efectiva da Empresa.

2. 10 A falta de qualquer menção na douta sentença dos motivos apresentados por este para estar convicto da não gerência de facto do arguido recorrente leva a crer que o tribunal a quo não valorou o depoimento desta testemunha, nesta parte, pelo simples facto de a mesma ter participado na elaboração do auto de inquirição.

2. 11 Contudo, tem vindo a ser aceite de forma sedimentada na jurisprudência do STJ (acórdãos de 16/5/96, proc. 230/96; de 11/12/96, proc. 780/96; e de 22/4/2004, proc. 902704), a proibição constante dos artigos 356°, n° 7 e 357°, n° 2 do CPP não atinge as declarações dos órgãos de polícia criminal sobre factos e circunstâncias de que tenham obtido conhecimento por meios diferentes das declarações do arguido (ou de outro interveniente processual) que não possam ser lidas em audiência.

2. 12 Nesta perspectiva de compreensão, verificamos que a testemunha em mérito nos autos não se ateve só a expor o que lhe foi transmitido em sede de declarações, mas também qual a sua convicção relativamente à pessoa do Recorrente, convicção que adveio não só das declarações prestadas por ambos ao arguidos, mas também e sobretudo pelo documento junto aos autos de e fis. 52 e 53 e que conjugada com os demais elementos constantes dos autos - facturas e recibos — todos eles assinados pelo outro arguido, e nessa medida haveria de ter ido valorada.

2. 13 Diga-se que a razão de ser de proibir a audição destas testemunhas relativamente a estes factos radica no direito ao silêncio do arguido e que pode contender com aquela audição.

2. 14 Ora, no caso dos autos não houve uma recusa expressa em prestar declarações, o facto de os Arguidos não prestarem declarações não resultou do exercício do seu direito ao silêncio.

2. 15 E diga-se que o que se pretende proteger com essa norma é evitar que por intermédia pessoa seja tida a confissão do arguido que em sede de audiência e discussão e julgamento se recusa a prestar declarações.

2. 16 Isto posto, entende a defesa do Arguido Recorrente que in casu não foram trazidos aos autos elementos suficientes para dar por demonstrada a gerência de facto do Recorrente, sendo que do depoimento da testemunha E…, conjugado com o documento de fis. 52 e 53 e ainda o facto de nenhum documento de contabilidade junto aos autos se demonstrar assinado pelo Recorrente, mas tão só pelo outro arguido, resulta evidente e razoável a dúvida trazida aos autos no que respeita à actuação do Recorrente, devendo fazer-se funcionar relativamente a este o princípio in dubio pro reo, assim se absolvendo o mesmo do crime de que vinha acusado.

3. Na Resposta, o Digno Magistrado do Ministério Público junto do tribunal recorrido pugnou no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso, assim concluindo:

3. 1 Face à prova produzida em audiência de julgamento, concluímos que foram reunidos os elementos do tipo, designadamente, o elemento subjectivo, do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigos 6° e 105 n.° 1 e 4, da Lei 15/2001 de 5 de Junho, na forma consumada.

3. 2 Na verdade, da conjugação da prova documental e testemunhal, o Tribunal A Ouo decidiu pela condenação, designadamente, do arguido recorrente, e na nossa perspectiva bem.

3. 3 Outra postura, não seria exigível, após ter-se dado provado, designadamente, que, a 1° arguida era representada, à data dos factos, pelos seus gerentes estatutários, mormente, o aqui recorrente, D…, e que enquanto legais representantes da arguida retiveram e utilizaram em proveito próprio e da primeira arguida, o I.V.A (imposto sobre o valor acrescentado) respeitante ao quarto trimestre de 2007 e terceiro trimestre de 2008, no montante declarado de 10.005,84€ e 8.763,83€, respectivamente.

3. 4 Face à prova considerada provada, é bom de ver, que o tribunal a quo não valorizou o depoimento de E… que, em sede de audiência revelou o que os arguidos lhe disseram em sede de interrogatório, e que ficou a constar de auto, e bem assim, as suas convicções daí inerentes.

3. 5 Pois, a assim não proceder, o Tribunal a quo estaria a valorizar um meio proibido de prova, na medida em que a leitura das declarações dos arguidos não foi permitida em sede de audiência, e o revelado pela testemunha não resultou de um conhecimento directo dos factos.

3. 6 Pelo exposto, não foi violado o princípio in dubio pro reo, contrariamente, ao peticionado pelo recorrente.

4. Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Sr. Procurador-Geral-Adjunto pronunciou-se no sentido da procedência do recurso, justificando:

4. 1 A questão está em saber se a cedência da quota na firma B… ocorrida no ano de 2003 documentada a fls26 e 27 permite, pelo menos, suscitar a dúvida sobre a gestão de facto e participação na decisão de não entregar ao fisco a quantia de 8.763,83 euros relativa ao IVA devido no primeiro trimestre de 2008.

4. 2 Em audiência de julgamento a testemunha F…, técnica tributária, deu conhecimento de que, perante si e durante a investigação, o arguido C… assumiu a responsabilidade pela gestão da firma, consequentemente pela decisão de não entregar ao fisco aquela quantia e a irresponsabilidade do arguido D….

4. 3 Esta conclusão já resulta do relatório elaborado no final do inquérito tendo-se pronunciado o responsável pela investigação no sentido da irresponsabilidade deste arguido, como se vê de fls. 3oo e aí consta a afirmação de que “não resultam dos autos ouros elementos que o envolvam no exercício da gerência (de facto).

4. 4 Relativamente a este depoimento é suscitada a questão de dever ser considerado a reprodução de declarações do arguido e, como este não prestou declarações em julgamento, se traduziriam em reprodução não permitida.

4. 5 A afirmação de que o arguido C… assumiu a responsabilidade pela gestão da empresa arguida e irresponsabilizou o arguido D…, como a constatação de que inexistem factos que revelem a gerência de facto por parte deste arguido, não é só reprodução do que o arguido disse. É, também, uma constatação da correspondência entre essa afirmação e a convicção que no momento a técnica formou sobre a responsabilidade pela gestão da firma. Nessa medida assume a natureza de afirmação de facto constatado ou depoimento directo.

4. 6 Por outro lado o direito à participação na gerência é, segundo a experiência ensina, adquirido pela aquisição da participação no capital da firma cuja gestão se pretende. Tem-se entendido que a gestão de facto atribuída ao gestor de direito deriva da presunção da gestão que lhe é atribuída em direito.

4. 7 Esta presunção é elidível e não deve ser assumida se factos com idêntica força probatória, segundo as regras da experiência, apontarem em sentido diferente ou, pelo menos, suscitarem dúvidas sobre aquela presunção.

4. 8 A cedência da totalidade da quota da firma suscita dúvidas sobre a manutenção da gestão que, enquanto sócio, era, pelo registo, atribuída a quem a cedeu.

4. 9 Dúvida que se avoluma se pensarmos que a manutenção de um registo se pode dever à omissão do dever de alterar o registo que compete a quem continua na gerência da firma.

4. 10 Parece-nos, face ao que fica dito que a prova produzida em julgamento permite, se não ter a certeza, pelo menos suscitar dúvida séria que beneficia o arguido D… quanto à gestão que lhe é imputada e à responsabilidade pela não entrega do IVA do primeiro trimestre do ano de 2008.

5. Colhidos os Vistos, realizada a Conferência, cumpre decidir.

II. Fundamentação de facto

1. É a seguinte a factualidade apurada na instância recorrida:

1. 1 A arguida B…, LDA, com o CAE ….., tributada à data dos factos em sede de imposto sobre as pessoas colectivas, no regime geral, pela actividade de serviços relacionados com a agricultura e tributada, em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado, no regime normal trimestral, colectada no Serviço de Finanças de Peso da Régua, era representada, à data dos factos, pelos seus gerentes estatutários C… e D…, respectivamente segundo e terceiro arguidos;

1. 2 Na prossecução daquela actividade, o segundo e terceiro arguidos, enquanto legais representantes da arguida retiveram e utilizaram em proveito próprio e da primeira arguida, o I.V.A (imposto sobre o valor acrescentado) respeitante ao quarto trimestre de 2007 e terceiro trimestre de 2008, no montante declarado de 10.005,84€ e 8.763,83€, respectivamente.

1. 3 Estes montantes declarados, deveriam ter sido entregues à Fazenda Nacional, acompanhando as respectivas declarações periódicas, até noventa dias após o termo do prazo legal de entrega das prestações tributárias deduzidas, o que não ocorreu, nem nesse prazo nem após a notificação efectuada à arguida para pagar tais montantes e respectivos juros no prazo de trinta dias – cfr. Artº 105º, nº4, b) do RGIT – valendo-se das dificuldades financeiras atravessadas.

1. 4 Posteriormente, já em sede de execução fiscal, a sociedade arguida efectuou alguns pagamentos, por conta do quarto trimestre de 2007, o último dos quais em Fevereiro de 2009, tendo sido paga a quantia de 5.836,74€ respeitante ao período 07.12T.

1. 5 A arguida não entregou nos cofres do Estado o montante global de 8.763,83 €, que ainda se mantém em dívida;

1. 6 Sabiam os arguidos que recaía sobre a arguida B…, LDA, a obrigação legal de liquidar aquele imposto, não ignorando que a retenção do mesmo e a consequente não entrega ao credor tributário, lhes trazia vantagem patrimonial indevida, como trouxe, o que voluntária, deliberada e conscientemente pretenderam e levaram a cabo, cientes de que tal conduta não lhes era permitida por ser proibida por lei;

1. 7 O arguido C… presta trabalhos ocasionais como agricultor, actividade pela qual aufere mensalmente cerca de € 400:

1. 8 Tem o 6º ano de escolaridade.

1. 9 O arguido D… é agricultor e aufere a quantia mensal de € 400.

1. 10 Tem o 6º ano de escolaridade.

1. 11 O arguido C… já foi condenado em 20/11/2007, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 80 dias de multa, com sanção de proibição de conduzir por 4 meses; e em 25/02/2008 pela prática de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, na pena de 120 dias de multa;

1. 12 Ao arguido D… não são conhecidos antecedentes criminais.

2. Em sede de Matéria de facto não provada, o Tribunal declarou a inexistência de qualquer facto não-provado.

3. É a seguinte (por transcrição) a Motivação da decisão de facto dada pelo tribunal recorrido:

«O Tribunal baseou a sua convicção na prova documental junta aos autos, autos de notícia, declarações fiscais, certidões, facturas e recibos juntos.

Conjugou-se tal prova documental com o depoimento das testemunhas, E…, inspector tributário da Direcção de Finanças de … e F…, técnica tributária da Direcção de Finanças de …, cujos depoimentos se afiguraram isentos e credíveis, as quais pela análise da contabilidade da empresa arguida (o IVA declarado coincidia com o contabilizado) e pelo confronto das facturas e recibos apresentados, efectuaram o cálculo dos montantes de IVA recebidos e não entregues.

Efectivamente, pela primeira testemunha supra referida foi mencionado o facto de a empresa arguida, na pessoa dos seus sócios e gerentes (aqui arguidos), foi devidamente notificada para proceder à regularização da situação em atraso, não obstante, não foi feito. A referida testemunha actualizou o montante em dívida à Administração Fiscal, no valor de € 8.763,83, sendo esta a já existente aquando da prolação da acusação, dado que a quantia em dívida referente ao 4º trimestre de 2007 (€ 4.169,10), em função da descriminalização operada com a entrada em vigor, em 1 de Janeiro de 2009, da Lei n.º 64-A/2008 de 31/12 à redacção do citado art. 105º n.º 1 do RGIT, porque inferior a € 7500, não poderá aqui considerada.

Mais referiram as testemunhas, que para o apuramento dos montantes de IVA liquidado foram analisadas os recibos, as fotocópias das facturas e vendas a dinheiro emitidas nos exercícios respectivos, bem como a contabilidade da empresa, de forma a apurar se, relativamente aos mesmos, o imposto liquidado tinha sido recebido, o que confirmaram.»

III. Fundamentação Jurídica.

O recurso coloca-se exclusivamente ao nível da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, pretendendo o Recorrente que este Tribunal reaprecie a prova produzida na audiência de julgamento e – por força, nomeadamente, do princípio de prova da presunção de inocência (sob a formulação in dubio pro reo) - reformule aquela decisão de modo a que, contrariamente ao decidido no Tribunal recorrido, resultem não provados os factos que objetiva e subjetivamente lhe são imputados e por força dos quais veio ali a ser condenado.

1. Pretende, então, o recorrente que este tribunal de recurso, a partir do elenco fáctico comprovado, proceda à exérese dos pontos que o responsabilizam na co-autoria do crime de abuso de confiança fiscal, como sejam: enquanto legal representante da arguida B… reteve e utilizou em proveito próprio e daquela, o I.V.A respeitante ao quarto trimestre de 2007 e terceiro trimestre de 2008, no montante declarado de 10.005,84€ e 8.763,83€, respectivamente e que, ao proceder deste modo, fê-lo voluntária, deliberada e conscientemente no propósito de obter vantagem patrimonial indevida, ciente da ilicitude de tal conduta.

Fundamenta esta pretensão sob dupla argumentação: seja, desde logo, porque dos autos não constam elementos que permitam apurar ou confirmar a gerência de facto; seja porque o tribunal não valorou o depoimento prestado pela testemunha E…, inspector tributário, na justa medida em que esta não se ateve a expor o que lhe foi transmitido em sede de declarações, mas também expôs a sua convicção penalmente desresponsabilizadora da pessoa do Recorrente, uma convicção que lhe adveio não só por via das declarações prestadas por ambos os arguidos, mas também pelo documento junto aos autos de fis. 52 e 53, conjugado com os demais elementos constantes dos autos - facturas e recibos — todos eles assinados pelo outro arguido.

2. Lida a motivação da decisão de facto constata-se que o tribunal recorrido não conferiu à questão dicotómica gerência de direito/ gerência de facto a relevância que a mesma não podia deixar de traduzir: constituindo, embora, uma questão emergente da prova produzida em audiência de julgamento, certo é que o Tribunal não lhe dispensou qualquer referência assim em sede de definição da disciplina fáctica, assim em sede de motivação da decisão de facto.

Questão emergente da prova produzida em audiência, seguramente: seja logo, a título de exemplo, a partir do depoimento do referido Inspetor das Finanças, seja, ainda, quando a defesa exprime as dificuldades sentidas na obtenção de documento autêntico relativo à cessão de quota.

Na verdade, logo no início do seu depoimento, a testemunha E… fez questão em sinalizar a sua ideia de afastamento da responsabilidade do D… na gestão da B… [1], acabando depois por justificar a razão de ser da convicção que, com o decurso da investigação mais cimentou e que expressou no Relatório final que elaborou.

Tratando-se de uma testemunha com razão de ciência qualificada – foi o Inspetor das Finanças responsável pelas diligências levadas a cabo na realização do inquérito -, o Tribunal não deveria deixar de prestar melhor atenção aos dados e conhecimentos transmitidos no decurso do depoimento prestado.

3. Socorrendo-nos da motivação emprestada pelo Tribunal à decisão de facto, recolhe-se que «o Tribunal baseou a sua convicção na prova documental junta aos autos, autos de notícia, declarações fiscais, certidões, facturas e recibos juntos», bem assim, que conjugou «tal prova documental com o depoimento das testemunhas, E…, inspector tributário da Direcção de Finanças de … e F…, técnica tributária da Direcção de Finanças de …, cujos depoimentos se afiguraram isentos e credíveis, as quais pela análise da contabilidade da empresa arguida (o IVA declarado coincidia com o contabilizado) e pelo confronto das facturas e recibos apresentados, efectuaram o cálculo dos montantes de IVA recebidos e não entregues.»

Embora não o diga expressamente, será de convir que o Tribunal assentou exclusivamente a convicção dos factos que teve por provados relativamente ao Recorrente a partir da existência de um documento em que constava o mesmo como gerente da B…. [2]

3. 1 Este facto assim documentado – dizer, o registo de que a gerência da B… pertencia aos arguidos C… e D… - não podia efetivamente o Tribunal ignorá-lo e/ou deixar de o ter por adquirido.

A questão que ressumava da prova produzida em audiência era outra, todavia: era saber se o que o documento exprimia era a tradução da realidade da vida, dizer, se o teor nele inserto era conforme à realidade das coisas.

Ora, exatamente neste aspeto, a prova testemunhal falou e disse que a realidade não estava conforme o que rezava o documento.

Estribando-se para tanto ora nas declarações colhidas nos interrogatórios dos arguidos, ora na cedência da quota que tinha por documentalmente comprovada, ora por via das próprias diligências de investigação levadas a efeito.

3. 2 Começou o depoente E… por dizer: «Constituí-os arguidos e interroguei-os nessa qualidade».

E foi com referência às declarações que deles ouviu que a testemunha passou a transmitir a primeira convicção formada no decurso da investigação. [3]

Porém, é de todos sabido que a lei penal adjetiva determina que “Os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas” [Artigo 356º/7 CPP]

A este propósito vem sendo, aliás, entendido que tal proibição legal vale quer as declarações tenham sido feitas dentro ou fora do processo, antes ou depois de ter sido formalmente aberto o inquérito e independentemente do motivo da ausência da pessoa na audiência. [4]

Posto que, ao prescrever tal proibição de prova, a norma transcrita assente a sua matriz ideo-axiológica no quadro das garantias da defesa que a Constituição da República estabelece [5], não pode deixar de ser reconhecido que, no caso concreto, a mesma norma acaba por se traduzir em uma desfavorabilidade prática para a defesa do arguido-recorrente.

Como quer que seja, ao tribunal tornava-se defeso valorar tal depoimento na justa medida em que (ou dizer: na parte em que) transmitia as declarações produzidas pelos arguidos em sede de inquérito.

Verdade, porém, que a motivação da decisão de facto não viola tal proibição de valoração de prova proibida.

3. 3 Acontece que da prestação do mesmo depoimento resulta que a testemunha E… não se ficou pelo teor das declarações tomadas aos arguidos para justificar o afastamento da responsabilidade criminal do recorrente, assumido no Relatório final.

Fundamentou a formação da convicção em tal sentido quer no apelo ao documento da cessão de quota, quer no apelo aos elementos directamente recolhidos no decurso da investigação.

3.3. 1 Quanto ao documento.

Como se deixa referido na Nota 2, a Exma. Juíza confrontou a testemunha com a inexistência nos autos de outra certidão que não a de fls. 153, da qual constavam como gerentes da B… os arguidos C… e D….

Não adiantou muito à testemunha dizer que era portadora de uma cópia (11’ 35”).

Verdade é que constava dos autos – fls. 52 e 53 – uma fotocópia não certificada emitida pela Conservatória do Registo Comercial de Sta. Marta de Penaguião, na qual rezava o seguinte «Ap.01/20051003- Aquisição da quota de 2.500,00€. Sujeito Ativo: G…, casada na comunhão de adquiridos com C…; Sujeito Passivo: D…, casado na comunhão de adquiridos com H…. Causa: cessão»

Terá a Exma. Juíza entendido que um tal documento nada provava? [6]

Como quer que o Tribunal o tenha entendido, o certo é que dos autos constava o documento deixado referido.

“Diz-se documento qualquer objeto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto” [Artigo 362º Cód. Civil]

Documento que, por óbvio, pode constituir meio legal de prova [Artigo 125º do CPP]

Relevante, aliás, no conhecimento desta questão o seguinte normativo da lei penal adjectiva:

“Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, quando não se puder juntar ao auto ou nele conservar o original de qualquer documento, mas unicamente a sua reprodução mecânica, esta tem o mesmo valor probatório do original, se com ele tiver sido identificada nesse ou noutro processo” [Artigo 168º do CPP] [7]

Diz, a seu propósito, Pinto de Albuquerque que “A lei admite mesmo que essa reprodução se faça no processo em que a reprodução é junta ou em outro processo, não estabelecendo qualquer exigência quanto à natureza da autoridade que confirma a identificação da reprodução mecânica com os originais” [8]

Vale, pois, que no caso concreto – e como disso deu conhecimento a testemunha quando insistiu que havia junto aos autos documentação comprovativa da dita cessão de quota - adveio ao processo uma reprodução mecânica com o mesmo valor probatório do original.

Ainda que assim não devesse ser entendido – por apelo, v.g. ao entendimento de que a identificação não foi levada a efeito por autoridade judiciária – a reprodução mecânica – dizer a dita fotocópia - não deixava esta, nem por isso, de ter valor probatório a aferir de acordo com o princípio da livre apreciação da prova.

Acompanhando a justificação adoptada no Ac. do STJ de 05.01.1977 (BMJ 263º,132ss), o facto de o Artigo 168º do CPP estabelecer para a reprodução mecânica o mesmo valor probatório do original “se com ele tiver sido identificada nesse ou noutro processo”, não significa que inexistindo uma tal identificação a reprodução deixe de ter qualquer valor. Mutatis mutandis, dir-se-á com aquele aresto: “Na falta deste formalismo, que corresponde à legalização ou autenticação, o valor da cópia não desaparece, será maior ou menor, conforme as circunstâncias e o juízo que sobre ela possa fazer-se em conjunto com outros elementos probatórios», «Nada impede,…, que a existirem no processo, fotocópias por legalizar, elas possam ser consideradas como elementos de prova mais ou menos valiosos, conforme as circunstâncias concorrentes» [9]

À sobreposse, admitamos a razão da Exma. Juíza na exigência de documento com o valor de “certidão”.

Ainda aqui, salvo o devido respeito p.m.o., não tinha o tribunal que esperar o cumprimento, pelo arguido, de um eventual ónus da defesa em juntar aos autos a certidão que lhe poderia ser útil.

Como oportunamente se dirá, sobre o acusado não impende nunca qualquer ónus sobre a prova da sua inocência.

O Tribunal, sim, tem o dever da averiguação da verdade material [10] e, por isso, compete-lhe «ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa”[Artigo 340º/1 CPP]

3.3. 2 No depoimento prestado a testemunha justificou, ainda, a convicção de que o Recorrente, de facto, não exercia a gerência no apelo aos elementos directamente recolhidos no decurso da investigação.

Dizer, então: o depoente justificou aquela conclusão vertida no Relatório final – a elidir a responsabilidade penal do recorrente – porque “não tinha indícios nos autos que envolvessem o Sr. D… numa gerência efetiva”, “porque não tinha aqui, nos autos, elementos ou recibos assinados pelo Sr. D…”, “não vi documentos assinados pelo Sr. D…”, “os documentos estavam assinados pelo Sr. C…”, “uma vez que tinha havido cessão fiquei convencido que quanto a ele..(parte impercetível, por via do ruído ambiente)» [Minutos 15:45> 16:40]

Ora, se é jusprocessualmente correto afastar qualquer valoração do depoimento no que ele é reprodução das declarações recolhidas em inquérito (depoimento indireto), já o mesmo não acontece naquilo em que ele é depoimento direto, dizer, naquilo que nele emerge em razão de ciência própria, por via dos conhecimentos que adquiriu no âmbito do inquérito, nomeadamente pelos juízos de facto que, em face dos documentos que analisou (cessão de quota/contabilidade da sociedade arguida) pôde constatar e legitimamente deduzir.

Nesta parte, o depoimento não pode deixar de relevar, tanto mais quanto é certo que ao Tribunal o mesmo se afigurou isento e credível.

3. 4 O princípio in dubio pro reo

Fundamento essencial na defesa deduzida a aplicação no caso concreto do princípio in dubio pro reo.

É sabido como, para acusar ou pronunciar, é bastante a indiciação suficiente, ou dizer a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança.

Já, porém, no que concerne à condenação, impõe-se a “prova”. Dizer: a convicção plena e não a simples admissão de maior probabilidade, a ‘certeza’ dos factos, que não se concilia com a reserva da verdade contrária.

Dispõe o artigo 32º nº2 da Constituição da República que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”.

Este direito ou princípio de presunção de inocência constitui um verdadeiro princípio de prova directamente vinculante, que protege e garante à pessoa acusada ‘que não será julgada culpada enquanto não se demonstrarem os factos da imputação através de uma actividade probatória inequívoca’.

Consubstancia, do mesmo passo, um direito subjectivo público que, no plano processual probatório, significa que toda a decisão condenatória deve ser precedida de uma mínima e suficiente actividade probatória, impedindo a condenação sem provas, que estas hão-de ser legalmente admissíveis e válidas, que o encargo de destruir a presunção recai sobre os acusadores e que não existe nunca ónus do acusado sobre a prova da sua inocência [11]

Neste conspecto, o princípio da presunção de inocência identifica-se com o princípio in dubio pro reo e abrange-o efectivamente, no sentido de que um non liquet na questão da prova deve ser sempre valorado a favor do arguido.

Numa outra linha de consideração, este último princípio, in dubio pro reo, há-de ser considerado o reverso jurídicoprocessual da função material de garantia da lei penal: ao passo que o princípio da legalidade protege a pessoa contra a possibilidade de ser castigada por uma acção cuja punibilidade e pena não se encontrassem legalmente estabelecidas antes da sua prática, o princípio in dubio pro reo complementa-o com a máxima dogmática “não há pena sem a prova do facto e da culpabilidade” [12]

Em termos práticos.

O princípio da presunção da inocência concretiza-se, então, sob dois vetores fundamentais: de uma parte, a impor que o ónus probatório da imputação dos factos que integram objetiva e subjetivamente o tipo do ilícito compete a quem acusa; de outra, a estabelecer que, em caso de dúvida razoável e insanável sobre aqueles factos, o tribunal decide a favor do arguido (in dubio pro reo).

Nesta última vertente, o princípio in dubio pro reo implica que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal. [13]

Destarte, quando a prova revela que cabem várias possibilidades fácticas numa relação gradual de mais ou menos, intervém o in dubio pro reo se se creditou a possibilidade mais favorável ao acusado e a outra é, pelo contrário, incerta. [14]

In casu.

A única prova que suportou ao Tribunal a comprovação fáctica de que o Recorrente era gerente da sociedade arguida e, no desempenho desta função, praticou os factos descritos em II, 1.2 (reteve e utilizou em proveito próprio e da primeira arguida, o I.V.A respeitante ao quarto trimestre de 2007 e terceiro trimestre de 2008, no montante declarado de 10.005,84€ e 8.763,83€, respectivamente) foi a certidão donde constava a qualidade de sócio gerente do Recorrente.

Neste conspecto, sai correta a afirmação feita pelo recorrente no sentido de que “inexistem factos que revelem a gerência de facto por parte deste arguido”

Outras provas sobrevieram, todavia, de sinal contrário: desde logo o documento comprovativo da cedência da quota de que o Recorrente era titular; ainda, de uma parte, a partir da análise da contabilidade e respetiva documentação feita pela equipa inspetiva, a inexistência de quaisquer indícios de um exercício efetivo da gerência por parte do mesmo Recorrente e, de outra, com sinal de sentido contrário, a existência, com referência àquela mesma documentação, de sinais indicativos de que a gerência era exclusivamente exercida pelo co-arguido C…, a cujo cônjuge aquele recorrente tinha feito cedência da quota.

A partir daqui assume inteira pertinência o Parecer doutamente emitido pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto:

«…o direito à participação na gerência é, segundo a experiência ensina, adquirido pela aquisição da participação no capital da firma cuja gestão se pretende. Tem-se entendido que a gestão de facto atribuída ao gestor de direito deriva da presunção da gestão que lhe é atribuída em direito.

Esta presunção é elidível e não deve ser assumida se factos com idêntica força probatória, segundo as regras da experiência, apontarem em sentido diferente ou, pelo menos, suscitarem dúvidas sobre aquela presunção.

A cedência da totalidade da quota da firma suscita dúvidas sobre a manutenção da gestão que, enquanto sócio, era, pelo registo, atribuída a quem a cedeu.

Dúvida que se avoluma se pensarmos que a manutenção de um registo se pode dever à omissão do dever de alterar o registo que compete a quem continua na gerência da firma.

Parece-nos, face ao que fica dito que a prova produzida em julgamento permite, se não ter a certeza, pelo menos suscitar dúvida séria que beneficia o arguido D… quanto à gestão que lhe é imputada e à responsabilidade pela não entrega do IVA do primeiro trimestre do ano de 2008.»

Na subscrição in integrum desta argumentação – sem olvidar, outrossim, que o Recorrente, de acordo com o referido pelo Tribunal, é agricultor e tem, de escolaridade, o 6ª Ano –, no acolhimento e aplicação do princípio in dubio pro reo [15] proceder-se-á, em conformidade, à alteração da decisão de facto nos termos decorrentes da exposição que vem de ser feita.

IV DECISÃO

São termos em que, na procedência do recurso interposto pelo arguido D…, procede-se à alteração da decisão recorrida nos seguintes termos:

1. A redação da factualidade provada nos itens acima descritos em II, 1.1, 1.2 e 1.6 passa a ser a seguinte, respetivamente:

a. «A arguida B…, LDA, com o CAE ….., tributada à data dos factos em sede de imposto sobre as pessoas colectivas, no regime geral, pela actividade de serviços relacionados com a agricultura e tributada, em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado, no regime normal trimestral, colectada no Serviço de Finanças de Peso da Régua, era representada, à data dos factos, em termos de registo na Conservatória do Registo Comercial, pelos seus gerentes estatutários C… e D…, respectivamente segundo e terceiro arguidos»;

b. «Na prossecução daquela actividade, o segundo arguido, enquanto legal representante da arguida reteve e utilizou em proveito próprio e da primeira arguida, o I.V.A (imposto sobre o valor acrescentado) respeitante ao quarto trimestre de 2007 e terceiro trimestre de 2008, no montante declarado de 10.005,84€ e 8.763,83€, respectivamente.»

c. «Sabia o arguido C… que recaía sobre a arguida B…, LDA, a obrigação legal de liquidar aquele imposto, não ignorando que a retenção do mesmo e a consequente não entrega ao credor tributário, lhe trazia vantagem patrimonial indevida, como trouxe, o que voluntária, deliberada e conscientemente pretendeu e levou a cabo, ciente de que tal conduta não lhe era permitida por ser proibida por lei.»

2. Altera-se a decisão recorrida na parte relativa aos factos não provados, nos seguintes termos:

a. «Na prossecução daquela actividade, o terceiro arguido, enquanto legal representante da arguida reteve e utilizou em proveito próprio e da primeira arguida, o I.V.A (imposto sobre o valor acrescentado) respeitante ao quarto trimestre de 2007 e terceiro trimestre de 2008, no montante declarado de 10.005,84€ e 8.763,83€, respectivamente.»

b. «Sabia o arguido D… que recaía sobre a arguida B…, LDA, a obrigação legal de liquidar aquele imposto, não ignorando que a retenção do mesmo e a consequente não entrega ao credor tributário, lhe trazia vantagem patrimonial indevida, como trouxe, o que voluntária, deliberada e conscientemente pretendeu e levou a cabo, ciente de que tal conduta não lhe era permitida por ser proibida por lei.»

3. Na improcedência da acusação, absolve-se o arguido D… do crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. no art. 105º nºs 1 e 4 als. a) e b) da Lei 15/01 de 5-6, do Regime Geral das Infracções Tributárias, de que era acusado.

4. No mais mantém-se a decisão recorrida

Sem tributação

Porto, 25 de Janeiro de 2012

Joaquim Maria Melo de Sousa Lima

Élia Costa de Mendonça São Pedro

[1] A instância da Exma. Procuradora, a testemunha iniciou o seu depoimento dizendo: «Eu fui o instrutor do processo da sociedade B…, representada pelo Sr. C… e…Eu diria: mais pelo Sr. C… do que pelo Sr. D…. Poderei explicar isso…» CD, 02.06.2001 – 14:58:16 > 15:16:31// Minuto 3’ 11”

Esta ideia – “distinção entre os dois arguidos” - seria retomada pela Exma. Procuradora. [Assim: minuto 7’ 40”]

[2] No decurso do depoimento prestado pelo referido E… a Exma. Sra. Juíza reporta-se à certidão junta aos autos a fls. 153 – dizer, Certidão Permanente por NIPC -, salientando que da mesma não constava “qualquer cedência”: «Da certidão comercial não consta qualquer cedência de quota de sócio gerente. Continuam os dois aqui como gerentes, C… e D…. Portanto não sei de onde é que isso vem…são eventuais meras declarações que valem o que valem, mas, de facto, nós não temos aqui nenhum documento comprovativo da cedência» [CD, 02.06.2001 – 14:58:16 > 15:16:31// Minutos 10:40 a 11:00 e 11’ 15”]

[3] Nomeadamente, à pergunta da Ex.ma Procuradora porquê fazia a distinção entre os dois arguidos, justificou: «Na altura…fiquei com essa sensação quando ouvi os dois senhores. Pese embora no pacto social figurem os dois…portanto em termos de direito os dois são gerentes…o C… assumiu que era a única pessoa que geria… o outro Sr., o Sr. D…, disse-me também que não tinha nada a ver com isto, que tinha cedido a quota em 2005 e afastou-se da empresa. Ele não sabia ou não foi informado ao tempo, é que tinha de renunciar à gerência, pensando ele que pela mera cedência da quota já deixava de ser gerente. Achei-o com um ar surpreendido, não sabia a razão por que é que estava ali (8’ 00”>8’50”)

[4] Neste sentido: PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do CPP à luz da CR e da CEDH, 2ªEd. Atualizada, Lx,2008, pág.898.

No Ac. de 11.07.2001, o STJ considera mesmo que as “conversas informais”entre o suspeito ou o arguido e o agente da polícia, as conversas que não foram registadas em auto, não podem ser consideradas meio de prova, sob pena de prática de fraude à lei [in CJ Acs: STJ, IX, 3, 166]

[5] “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso” Artigo 32º/1 da Constituição da República

[6] Registe-se que, quando a testemunha E… respondia à Exma. Defensora «Aqui, tenho uma cópia. Há aqui um registo de 3.10.2005. Foi feita a cessão da quota do Sr…», a Exma. Juíza interrompeu, dizendo à Exma. Defensora: «Sra. Dra., como há-de compreender, a ser junta alguma coisa terá que ser pela própria defesa e terá que ser uma certidão e não uma cópia» Mais adiante: «A Sra. Dra. pode requerer o que quiser e juntar o que quiser. Sendo certo que o terá de fazer em tempo útil» [Minutos 17’ 46” e 18’ 05”]

[7] Nos termos do artigo 368º do Código Civil, «As reproduções fotográficas ou cinematográficas, os registos fotográficos e, de um modo geral, quaisquer outras reproduções mecânicas de factos ou de coisas fazem prova plena dos factos e das coisas que representam, se a parte contra quem os documentos são apresentados não impugnar a sua exatidão.»

[8] Ob. cit. pág.452

[9] Citando o mesmo Acórdão, SIMAS SANTOS E LEAL HENRIQUES anotam que as meras fotocópias de documentos, ainda que não autenticadas, têm valor probatório, a aferir de acordo com o princípio da livre apreciação da prova – artigo 127º do CPP – embora não equiparável ao do documento original ou autenticado. CPP Anotado, Ivol. 2003, Rei dos Livros, p. 861

[10] No processo penal é ao juiz, em último termo, que cabe, oficiosamente, instruir e esclarecer o facto sujeito a julgamento. O tribunal tem o dever de exercer uma actividade probatória no sentido de se aproximar da verdade material. (Figueiredo Dias, Lições de Direito Processual Penal, 1988-89, 143 e ss).

[11] Vide: Germano Marques da Silva, Curso Processo Penal, 2º, Ed. Verbo 1993, Págs. 89-90.

[12] Jescheck, Tratado de Derecho Penal, 4ª Ed., Comares, §16, I, 2)

[13] Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, pág. 213.

[14] «Cuando la prática de la prueba revela que en un asunto caben varias posibilidades fácticas, estando aquellas en una relación gradual de más o menos, interviene el princípio in dubio pro reo si se há creditado la posibilidad más favorable al acusado y la outra es, por el contrario, incierta. Este princípio no solo ofrece el contrapunto procesal ala reserva jurídicomaterial de ley, sino que constituye asimismo una consecuencia del imperativo de justicia que pretende impedir el castigo de un posible inocente» Jescheck , ob. cit. §16, II, 1)

[15] Dizer, ainda, na impossibilidade de superação desta dúvida razoável por não se ver que outra prova, para além da que foi realizada pela equipa inspetiva, pudesse ainda ser realizada.

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