0290/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Habitualmente o vício de erro sobre os pressupostos de facto deve ser provado por quem o invoca.

Trata-se de uma posição que, essencialmente, mergulha as suas raízes no “princípio da presunção de legalidade” dos actos administrativos.

II- Perante um non liquet sobre a veracidade dos factos invocados, a dúvida final resolve-se contra o particular impetrante.

III- No entanto, isto só é assim na chamada administração prestadora, quando actua sob iniciativa do particular, não já na administração punitiva, agressiva e ablativa.

Nesses casos, a prova dos factos com base nos quais actua pertence à entidade pública.

IV- Assim, se a Câmara determina a apreensão do alvará sanitário e o encerramento de um estabelecimento de café com o argumento de este ter estado encerrado há mais de um ano, cumprir-lhe-ia a prova do respectivo facto (encerramento) na audiência de discussão e julgamento realizada no âmbito do recurso contencioso interposto do acto administrativo.

Não tendo feito essa prova, procede o vício de erro sobre os pressupostos de facto invocado pelo recorrente.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Subsecção do STA

I- O Vereador do Pelouro da Fiscalização da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida no TAC do Porto, que anulou o seu acto datado de 31/08/2000, que consistiu na revogação do despacho de deferimento do pedido de averbamento do alvará de licença sanitária nº 164/89 relativo a um estabelecimento de café e snack-bar em favor do ora recorrido A

Nas alegações, concluiu do seguinte modo:

«A- O estabelecimento foi encerrado por ordem de 14.07.1997 do Vice-governador Civil do Porto, ordem que foi acatada;

B- Apesar de requerida, nunca foi proferida autorização de reabertura do estabelecimento pelo Governo Civil do Porto, pelo que, ainda hoje, o café não pode legalmente funcionar;

C- Este facto, documentalmente provado nos autos, conjugado com a prova testemunhal produzida, leva à inevitável conclusão de que o café esteve encerrado entre 1997 e 2000;

D- Sendo um facto constitutivo do direito invocado pelo ora recorrido, caberia a este provar, sem margem para dúvidas, que o café não esteve encerrado mais de um ano, o que não logrou fazer -art. 342°, nº 1, do C. Civil;

E- Pelo que, nos termos do art. 516° do CPCivil, deve a dúvida resolver-se contra ele;

F- Tratando-se de prova documental e de ónus da prova, pode e deve este Supremo Tribunal alterar a resposta dada ao quesito 1° da Base Instrutória, por forma a que seja dado como provado o encerramento do café por mais de um ano;

G- Os actos administrativos gozam da presunção de legalidade, porque se destinam a fazer aplicar a lei e defender o interesse público, como defendem a Doutrina e Jurisprudência largamente maioritárias;

H- Fazendo recair sobre a Administração o ónus de provar os factos que fundamentam o acto, passa a recair sobre este uma presunção de ilegalidade;

I- O que obrigaria a refazer, perante o Tribunal, toda a prova produzida no procedimento administrativo, subvertendo o processo judicial de recurso contencioso de actos administrativos legalmente previsto;

J- A sentença douta em crise violou o disposto nos artigos 342°, nº 1, do C. Civil e 516° do CPCivil, aplicáveis por força do art. 1° da LPTA, bem como o art. 19°, n° 1, al. b) do DL 168/97, de 4 de Julho, com a redacção que lhe foi dada pelo DL 139/99, de 24 de Abril, pelo que não pode manter-se.»

O recorrido não apresentou alegações.

O digno Magistrado do MP opinou no sentido do provimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

A sentença da 1ª instância deu por assente a seguinte factualidade:

1. Por despacho de 14/07/1997, o Vice-governador Civil do Porto ordenou o encerramento do estabelecimento comercial café snack-bar situado na Rua ..., até à completa insonorização do mesmo (fls. 334 do P.A do Governo Civil do Porto).

2. Em 12 de Junho e 01 de Julho de 1997, deu entrada no Governo Civil do Porto um pedido de reabertura e funcionamento do estabelecimento supra referido (fls. 348/349 do P.A.). Este pedido foi efectuado pela ... que à data era arrendatária e trespassária do dito estabelecimento (loc. cit.).

3. Em 10 de Abril de 2000 o recorrente adquiriu o trespasse do estabelecimento comercial situado na Rua ... em Vila Nova de Gaia, de qual já era proprietário (fls. 64-69).

4. Em 20 /06/2000 o recorrente efectuou o pedido de averbamento a seu favor do alvará sanitário do referido estabelecimento (fls. 8 -9).

5. Em 17/07/ 2000 a brigada da divisão da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia presente no local do estabelecimento informa que não vê inconveniente no deferimento do pedido de alvará requerido (fls. 17 do anexo 2 P.A. da Câmara).

6. Em 31/07/2000 foi averbado, a pedido do recorrente e em seu nome, o alvará sanitário n.º 164/89, referente ao estabelecimento em crise por despacho do Vereador do Pelouro de Fiscalização da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia.

7. Em 31/08/2000, por despacho do Vereador do Pelouro de Fiscalização da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia foi revogado o deferimento do pedido de averbamento de alvará sanitário, nos termos do documento apresentado nos autos em fls. 23-25 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, ficando a fazer parte integrante desta sentença.

8. Não tendo sido suficientes as provas trazidas aos autos não se dá como provado que o estabelecimento do recorrente esteve encerrado por mais de um ano consecutivo sem qualquer actividade,

9. Não está provado que o estabelecimento esteve encerrado por mais de um ano consecutivo para efeito de obras, por insuficiência da prova apresentada, como adiante se dirá».

III- O Direito

O ora recorrente, que havia deferido o averbamento do alvará sanitário relativo a um estabelecimento de café a favor do recorrido - por este recentemente o ter tomado por trespasse - um mês depois revogou o respectivo despacho. Fê-lo, suportado no art. 19º, nº1, al. b), do DL nº 168/97, de 4 de Julho, com o argumento único de que o estabelecimento se mantivera encerrado por um período superior a um ano.

O preceito dispõe do seguinte modo:

«Artigo 19.º: 1 - A licença de utilização para serviços de restauração ou de bebidas caduca nos seguintes casos:

a) …………………………

b) Se o estabelecimento se mantiver encerrado por período superior a um ano, salvo por motivo de obras;

c) …………………………

d) …………………………

2- Caducada a licença de utilização, o alvará é apreendido pela câmara municipal, na sequência de notificação ao respectivo titular, devendo ser encerrado o estabelecimento».

O recorrente contencioso revoltou-se contra o acto, bramindo contra o pressuposto que esteve na base da decisão administrativa: não era verdade que o estabelecimento tivesse estado encerrado há mais de um ano!

Justificava-o:

a) O recorrente, senhorio e proprietário do estabelecimento, instaurou acção de despejo contra a arrendatária e titular do alvará. No decurso da acção, a dona do estabelecimento trespassou o negócio ao proprietário do imóvel;

b) Além disso, fez algumas obras no espaço comercial, de modo a apaziguar os vizinhos queixosos do ruído.

c) Foi na sequência dessas obras que requereu o averbamento do alvará em seu nome.

Ou seja, trouxe a terreiro factos contrários àqueles que, se verificados, seriam o pressuposto indispensável à caducidade da licença.

E quis demonstrá-lo com os seguintes elementos:

- Intentou acção de despejo contra a arrendatária em 22/09/98 (fls. 64);

- Desistiu do pedido em 11/04/2000 (fls. 66);

- Tomou de trespasse da arrendatária o dito estabelecimento em 10/04/2000 (fls. 68/69);

- Apresentou documentos pretensamente relativos a obras efectuadas em Abril de 2000 no café (fls. 70/73);

- Demonstrou que logo em 9 de Agosto de 2000 cedeu a exploração do estabelecimento a ... pelo preço de 7.200.000$00 (fls. 17/20);

- Juntou cópias das declarações de IRS relativas aos anos de 1997, 1998 e 1999 (fls. 73/93).

- Provou que no ano de 1997 recebeu de rendas referentes ao estabelecimento a importância de 1.632.852$00 (fls. 79/80);

-Provou que no ano de 1998 recebeu, relativamente ao mesmo estabelecimento, a quantia de apenas 272.142$00 referente a rendas dos meses de Janeiro e Fevereiro (fls. 87/88);

- Provou que no ano seguinte nenhuma renda auferiu (fls.90/93).

Ligados bem estes dados, verificar-se-á que a falta de rendas a partir de Março de 1998 esteve na base da acção de despejo. O que se ignora é se essa falta de pagamento de rendas se terá devido à não utilização do espaço comercial e, portanto, à ausência de rendimento da arrendatária. Estaria durante todo esse tempo (desde Março/98 até pelo menos 10/04/2000) o estabelecimento encerrado?

Se sim, teria andado bem o acto impugnado; caso contrário, teria errado nos pressupostos de facto.

A 1ª instância, perante a dúvida, estabeleceu uma base instrutória submetida a dois quesitos: pretendia saber se o estabelecimento esteve encerrado por mais de um ano consecutivo e se esse encerramento se teria ficado a dever a obras (fls. 101).

Nada foi provado (concordamos que, efectivamente, a prova feita nos autos, a fls. 131/133, não foi concludente). E então, a sentença, tendo feito recair sobre a Administração o ónus da prova, considerou procedente o vício do erro sobre os pressupostos de facto.

A questão é, pois, a de saber sobre quem recairia, no caso concreto, o ónus da prova dos factos que constituíram o pressuposto da decisão administrativa.

Tem sido abundantemente referido que o erro sobre os pressupostos deve ser alegado e provado por quem invoca o vício (Ac. do STA de 20/02/86, in AD nº 303/364; 8/10/1992, in Rec. nº 28 975; STA de 3/11/1992, Rec. Nº 30 658; 20/03/2003, Proc. nº 01280/02, entre outros).

Trata-se de uma posição que, essencialmente, mergulha as suas raízes no princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos, que abrange não só o direito sobre que estes incidem, como os pressupostos factuais em que assentam (neste sentido, os Acs. de 6-12-72 - AD 146-201, de 6-3-80 - AD 224/225-996, de 24-2-81 - AD 236-1033, de 13-10-83 - AD 265-21 de 8-3-84 - AD 271-850, de 26-1-88 - AD 350-158, de 31-1-91 - AD 364-425, de 1-3-95 - Ap. ao D. R. de 18-7-97 e de 24-3-95 - Ap. ao D.R. de 18-7-97; de 24/01/2002, Proc. nº 048154, entre outros).

Asserção que nunca sofreu apreciável contestação, presente o disposto nos arts. 342º, 344º e 350º do Cod. Civil.

E, portanto, perante um non liquet deste tipo, a dúvida final sobre a veracidade dos factos invocados funcionaria contra o impetrante (M. Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, pag. 186).

Só que esta presunção de legalidade não pode ser tomada em toda a linha, indistintamente e em plena independência da base subjacente aos vícios anulatórios invocados. A montante da causa petendi que constitui a arguição de cada vício - nomeadamente o erro sobre os pressupostos de facto - haverá que circunscrever muito bem a motivação do acto (repare-se que não falamos de fundamentação do acto, porque são coisas distintas) e apurar a finalidade com que a Administração actua em cada caso.

Como opina Rui Machete, “a presunção de validade é neste caso, um instituto inútil e até pernicioso por poder induzir a pensar que sempre que haja dúvidas, em matéria de pressupostos de facto ou até de direito o tribunal deve decidir contra o autor ou o recorrente particular,” - cfr. a sua Separata aos Estudos em Homenagem do Professor Doutor Pedro Soares Martins, intitulada “Algumas notas sobre a chamada presunção da legalidade dos actos administrativos”, a págs. 725-726.

Na verdade, se o princípio tem funcionado na chamada Administração prestadora, consensual deixou de ser a sua aplicação na Administração agressiva, impositiva e ablativa.

A este respeito, M. Aroso de Almeida, assevera que “no recurso contra um acto ablatório ou impositivo, as partes figuram em posições invertidas em relação àquelas que lhes pertencem no quadro da relação jurídica substantiva” - cfr. a sua Separata à obra “Juris et de jure”, Nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP - Porto, intitulada “Novas perspectivas para o contencioso administrativo”, a págs. 551.

É a posição a que a jurisprudência deste Tribunal tem ultimamente aderido e de que, a título de exemplo, citamos o trecho que segue:

«Temos, assim, que, dentro deste enquadramento, que, aliás, é o que se verifica no caso vertente, é sob a Administração e não sob o Recorrente contencioso que impende o ónus da prova sobre o preenchimento dos pressupostos do acto.

Vidé, neste sentido, o Ac. deste STA, de 26-1-00 - Rec. 37739, onde se afirma, a dado passo, que “incumbe à Administração fundamentar a legalidade da sua actuação, não no sentido da legalidade substantiva dos actos concretamente praticados (relativamente à qual hão-de valer, no recurso contencioso, com as devidas adaptações, as regras gerais da repartição do ónus da prova), mas no sentido da legalidade do tipo de actuação empreendida, isto é, do fundamento legal com que se arroga a titularidade de atribuições e competência para a prática do acto em causa, independentemente da legalidade intrínseca deste ou, dito de outro modo, dos “pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, designadamente se agressiva (positiva e desfavorável)”.

Cfr., neste sentido, também José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições)”, 2ª edição, a págs. 268-271, que salienta, em especial, o seguinte: “ A regra geral, nos termos da qual quem invoca um direito tem o ónus da prova dos respectivos factos constitutivos ...não pode ser, designadamente, aplicada aos processos mais típicos do contencioso administrativo, aos meios impugnatórios de actos...até porque não está em causa directamente um direito substantivo do recorrente.... Assim, não pode exigir-se ao recorrente a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo e, por exemplo, a prova da não verificação dos pressupostos legais da pratica do acto...”.

Vidé, também Mário Nigro, in “Il guidice amministrativo signore della prova”, Il Foro Italiano, 1967, V, pág. 20.

Acresce que, como sustenta M. Aroso de Almeida, não é pelo facto de o Recorrente contencioso figurar no recurso “na posição formal do autor”, que sobre ele “recairia, por definição, o risco da falta de prova” - cfr. os “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 20, a págs.47, realçando, ainda, que as regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem, por isso, ser fixadas com referência à posição formal que as partes assumem no quadro da relação processual.

Mais concretamente, o citado Autor defende que “se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o risco da falta de prova da respectiva verificação” - cfr. págs. 49.» (Ac. do STA de 24/01/2002, Proc. nº 048154).

Em jeito de síntese, e retomando as palavras de Vieira de Andrade, «há-de caber, em princípio, à Administração o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais da sua actuação, sobretudo se agressiva (positiva e desfavorável); em contrapartida, caberá ao administrado apresentar prova bastante da ilegitimidade do acto, quando estejam verificados esses pressupostos.» (ob. cit., pag. 268/269).

O que fazer, então, perante a dúvida? Resolver-se-á ela contra o administrado ou contra a Administração?

Se em causa está uma pretensão do particular que lhe é indeferida, caberá ao interessado a prova do erro em que caiu o órgão decisor. Não o logrando fazer, como lhe cumpre (art. 88º, nº1, do CPA), a dúvida resolve-se contra si. Em tal hipótese, a teoria da presunção de legalidade do acto, que aqui se confunde com a regra sobre a repartição do ónus de prova, acaba por ter pleno cabimento.

Mas, se a decisão não é propulsionada pelo particular e, pelo contrário, é tomada por iniciativa pública, seja para punir (direito sancionatório/disciplinar: Acs. do STA de 17-5-2001, rec. 40528; de 16-10-97, rec. 31496; de 14-3-96, rec. 28264; de 4-3-99 rec.39061; 16-6-98, rec. 39946; e de 18-2-97, rec. 33791), seja para agredir (administração agressiva e ablativa), então a prova dos pressupostos pertence ao órgão administrativo.

Neste sentido ainda: os Acórdãos do STA de 26/01/2000, Proc. nº 037739, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 20, pag. 38; 24/01/2002, Proc. nº 048154; 0363/02, in Proc. nº 2/10/2002, de 3/12/2002, Proc. nº 047574.

Ora, no caso sub júdice, após um deferimento da pretensão do recorrido no sentido do averbamento em seu nome do alvará sanitário referente ao dito estabelecimento, a Câmara, pela mão do Vereador do Pelouro da Fiscalização, procedeu à revogação do acto anterior, determinando a apreensão do alvará e o encerramento do estabelecimento.

Sem a certeza de que o estabelecimento tivesse estado encerrado por mais de um ano (porque não havia elementos seguros nesse sentido no procedimento), procedeu a um acto ablativo e agressivo.

Apesar de não ter sido autorizada a reabertura após o encerramento referido em 1, pode de facto o café ter estado aberto desde Setembro de 1997, por períodos de tempo mais ou menos longos ou, até mesmo, ininterruptamente. Aliás, as testemunhas ouvidas nesse aspecto, no essencial, referem que durante os anos de 1997, 1998 e até 1999 (sem grande precisão de datas, é certo) foram ao estabelecimento tomar refeições. Quer dizer, o facto de o estabelecimento ter sofrido a imposição de enceramento não garante que não estivesse aberto ao público, mesmo em desrespeito da determinação anterior e em plena contra-ordenação. Cumpria aos serviços de fiscalização apurar, efectivamente, do cumprimento da ordem de encerramento e desse trabalho não está feita prova no processo instrutor.

Deste modo, porque lhe cabia a responsabilidade da prova dos pressupostos em que fundou a prática do acto, a dúvida que o processo judicial não dissipou não pode favorecê-lo e resolver-se contra o particular.

Em suma, quanto a este aspecto, andou bem a sentença recorrida.

O que significa que, para além da outra causa de invalidade decretada na sentença recorrida - que neste recurso jurisdicional o recorrente não quis censurar e que, por essa razão, já transitou (tratava-se do vício de forma, por falta de audiência de interessados) - confirma-se o julgado da 1ª instância no que respeita ao vício de violação de erro sobre os pressupostos.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 25 de Janeiro de 2005. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Pais Borges.