2359/21.7T8VRL.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O art.º 640º do CPC impõe ao recorrente que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto, a indicação dos concretos pontos daquela matéria (não provada) dos quais discorda.

II- São públicas, nos termos previstos no art.º 5º da Lei 54/2005 de 15 de Novembro (com a última redação que lhe foi dada pela Lei n.º 31/2016, de 23/08), as águas provenientes da nascente de um rio, ainda que não navegável nem flutuável.

III- Por se tratar de águas do domínio público, elas são insuscetíveis de apropriação por usucapião.

IV- O seu uso pela A estava dependente de uma Concessão perpetua, nos termos previstos no art.º 1386º nº1, alínea e) do CC, ou de uma licença, a obter nos termos previstos na Lei 58/2005, de 29 de Dezembro.

V- Não tendo a A logrado provar o seu direito às ditas “Águas da ...”, também não lhe assiste o direito de as conduzir pelo prédio do 1º Réu, ou seja, não lhe pode ser concedido o direito de servidão de aqueduto sobre aquele prédio.

Relatora: Maria Amália Santos

1º Adjunto: José Flores

2ª Adjunta: Sandra Melo

I- RELATÓRIO:

AA, divorciada, residente na Rua ..., ..., iniciou uma ação declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra BB, CC, todos residentes na Rua ..., ..., ..., ..., ..., peticionando a condenação destes a: (a) reconhecerem que o prédio rústico da autora identificado no art.º 1.º da P.I., beneficia de uma servidão de aqueduto cujo percurso atravessa o prédio rústico propriedade do 1.º R., identificado no art.º 6.º e 27.º da P.I; (b) efetuarem os trabalhos necessários para reconstrução e desobstrução do rego, a céu aberto, que atravessam o seu rústico e faz parte da servidão de aqueduto da Requerente, pelo qual a “Água da ...” chega ao rústico melhor identificado no art.º 1.º da P.I; (c) no futuro se absterem de praticar qualquer ato de perturbação sobre a servidão de aqueduto da A; e (d) ao pagamento à autora da quantia de €1250,00 a título de compensação pelos danos sofridos.

Para tanto alega, em suma, o seguinte:

A autora é dona e legítima proprietária do prédio rústico denominado “...”, sito em ..., União das Freguesias ... e ..., concelho ..., o qual veio à sua posse por via sucessória, nas partilhas por óbito de seus pais. Por seu turno, o 1º réu é dono do prédio rústico denominado ..., sito no Lugar ..., União das Freguesias ... e ..., sendo os 2º e 3ª ré seus pais, com ele residentes.

Mais refere que o seu prédio beneficia da designada “água da ...”, ao longo de todo o ano, pois há mais de 50 anos que essas águas são por si usadas, pelos seus progenitores e avós, para rega das culturas do seu prédio rústico, sendo que essas águas se encontram repartidas desde tempos imemoriais pelos habitantes do Lugar ..., no período de 8 de Setembro a 23 de Junho pela chamada “Semana de Inverno”, e de 24 de Junho a 7 de Setembro pela camada “Semana de Verão”, tendo a A adquirido o direito às mesmas por usucapião.

Essas “águas da ...” têm origem na encosta do monte do Lugar de ..., sendo posteriormente encaminhadas para o prédio rústico da autora através de uma servidão de aqueduto, a céu aberto, por um rego que atravessa o prédio do 1º réu, desembocando de seguida, a céu aberto, num rego com a extensão de cerca de 3m, que atravessa um caminho, até ao prédio rústico da A.

Acontece que os RR têm impossibilitado a A. de fazer uso da servidão de aqueduto que atravessa o prédio do 1º réu, na medida em que o 2º réu tapou a entrada do rego, naquele prédio rústico, com pedras e paus, e lá implantando um pilar de betão, destruindo esse rego em grande parte. Colocaram os RR ainda pedras, paus e entulho sobre o leito do rego, de forma a impedir a água de seguir o seu curso.

Termina a A dizendo que sofreu danos com a atitude dos RR, que discrimina, os quais computa no valor de €1250,00.

Os réus CC e CC apresentaram contestação, aceitando a descrição e propriedade dos prédios rústicos de ambas as partes, com o esclarecimento de que o prédio rústico propriedade do 1º réu é granjeado pelo 2º e 3º réus, com tolerância do primeiro, sendo que aquele raramente se desloca ao mesmo.

Mais referem que a designada “água da ...” é água da nascente do Rio ..., a qual escorre para uma pequena lagoa, sendo posteriormente canalizada para os terrenos, através de canais de condução construídos pelo Estado, fazendo os mesmos parte do domínio público hídrico, nos termos dos arts 5º e 6º da Lei n.º 54/2005, de 15/11; concomitantemente, nos termos do disposto no art.º 58º do mesmo diploma legal, a água assim canalizada deverá ser considerada de uso e fruição comuns, insuscetível de apropriação pela autora.

Mais consideram que o rego existente no prédio do 1º Réu não é um rego de servidão, mas é um rego de uso exclusivo para rega dos próprios proprietários do prédio, e que no prédio daquele existe um outro rego, na sua estrema nascente, de condução da água para outros prédios inferiores.

Consideram ainda que o prédio da autora tem, de facto, direito a água para rega, mas não à designada “água da ...”, mas antes à água do ribeiro designado “...”.

Impugnam ainda as condutas de que a autora os acusa, de obstrução dos canais de condução das águas, peticionando a final a improcedência da ação.

A convite do Tribunal, a autora especificou os danos em que considera ter incorrido, tendo os réus exercido o correspondente contraditório sobre os mesmos.

Tramitados regularmente os autos foi proferida a seguinte decisão:

“Termos em que o Tribunal julga esta acção totalmente improcedente, absolvendo os réus do peticionado.

Custas pela autora (art 527º, n.º 2 do Cód de Proc Civil)”.

Não se conformando com a decisão proferida, dela veio a A interpor o presente recurso de Apelação, apresentando alegações e formulando as seguintes conclusões:

“…10. O Tribunal não valorou correctamente os depoimentos das testemunhas DD, EE, FF;

11. O Tribunal deveria ter considerado provado que a autora, por si e pelos seus antecessores, há mais de 20 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que fosse, convencida de que não lesava direitos alheios, usa o rego devidamente identificado na Sentença em 11. a. dos factos provados para conduzir a chamada Água da ... até ao seu prédio rústico.

12. O Tribunal deveria ter considerado provado que a Apelante pelo menos tem direito a usar a água para regar ás terças feiras – nove horas - e aos sábados - seis horas;

13. O Tribunal deveria ter considerado provado que a água que a Apelante usa para regar é armazenada num reservatório,

14. Que o mencionado reservatório já era propriedade dos antepassados da Apelante, onde a água é armazenada e daí é que é encaminhada para o prédio rústico da Apelante atravessando o rústico propriedade do sr. BB;

15. O tribunal Deveria ter dado como Provado que as chamadas Aguas da ... não são águas de domínio público;

16. Que as Águas da ... são usadas apenas por aqueles que desde tempos imemoriais delas beneficiam, nos mesmos termos em que os seus antepassados as usavam, sendo encaminhadas para os reservatórios.

17. E, no caso aqui nos autos, o reservatório da Apelante apenas é enchido nos dias em que esta tem direito a água para regar.

18. O Tribunal deveria ter considerado provado que, nos termos da al. b) do n.º 2 do art.º 5.º do C.P.C., como facto que é complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado, resultante da instrução da causa, que o pai da A. custeou parte dos melhoramentos que foram realizados no sistema de rega, tendo beneficiado uma poça que usava para receber as águas que depois eram encaminhadas para o rústico que atualmente é propriedade da Apelante.

19. Que as Mencionadas Águas da ... são geridas desde tempos imemoriais pelos seus utilizadores, sendo estes quem faz a manutenção dos regos, a divisão da água para cada um dos utilizadores, bem como foram os seus utilizadores que idealizaram todo o sistema de rega há muitos, muitos anos atrás, sistema de rega que ainda hoje é o mesmo;

20. O tribunal deveria ter considerado como provado que todos os utilizadores da Água da ... custearam na medida do uso que fazem da água as obras de beneficiação para um uso mais eficiente da água.

21. O tribunal deveria ter considerado provado que a Apelante usa a Água da ... para encher o seu depósito;

22. O Tribunal não fez uma interpretação correta da Lei n.º 54/2005 de 15 de Novembro, em concreto da al. d) do art.º 5.º. art.º 6.º e da al. e) do art.º 7.º da Lei n.º 54/2005 de 15 de Novembro.

23. Não se trata de reservatórios de abastecimento de água às populações em geral e que são geridos pelas respetivas entidades administrativas para esse efeito;

24. No caso dos presentes autos não existe qualquer entidade administrativa que tutele o regadio da aldeia de ...;

25. A organização do regadio remonta a tempos imemoriais, que passou de geração em geração, na medida em que conforme os terrenos passam de geração em geração, são transmitidos acompanhados do direito a água para rega.

26. A água que a Apelante usa para regar é a água que se deverá considerar sua propriedade;

27. Por se encontrar armazenada num reservatório propriedade da Apelante;

28. Sendo a Apelante proprietária da Água sempre terá direito a encaminhar, como sempre encaminhou as suas águas através do prédio do R. BB;

29. O que já sucede há mais 50 anos;

30. Tendo consequentemente, de se aplicar o n.º 1 do art.º 1561.º do Código Civil que estatui que “Em proveito da agricultura ou da indústria, ou para gastos domésticos, a todos é permitido encanar, subterrâneamente ou a descoberto, as águas particulares a que tenham direito, através de prédios rústicos alheios

31. É título de aquisição, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões, nomeadamente a usucapião, quando acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes;

32. Pelo que, deverá ser considerado que a água não é água de domínio público fluvial, mas sim de domínio privado, estando reunidos para a constituição da servidão de aqueduto, por usucapião.

33. E em consequência a Acção teria de ser julgada pelo menos parcialmente procedente.

Termos em que (…) se deverá concluir que a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por uma nova sentença que julgue a presente Acção parcialmente procedente por provada, nos termos alegados na petição inicial…”

Os recorridos vieram apresentar Resposta ao recurso interposto pela A, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO:

Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da recorrente (acima transcritas), sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso (artigos 635º e 639º do CPC), as questões a decidir no presente recurso são:

- A de saber se é de admitir o recurso da matéria de facto; e

- Se, mesmo perante a matéria de facto dada como provada, deveria ter sido considerada, pelo menos, parcialmente procedente a ação.

III- FUNDAMENTAÇÃO:

Foram dados como provados na primeira instância os seguintes factos:

“1. Encontra-se registado a favor da autora a titularidade do direito de propriedade sobre o prédio rústico denominado ..., com a área de 1400 m2, sito em ..., União das Freguesias ... e ..., concelho ..., que confronta a Norte, Nascente e Poente com Caminho Público e a Sul com GG, inscrito na matriz predial rústica da União das Freguesias ... e ..., concelho ..., sob o artigo matricial n.º ...69, que teve origem no artigo matricial rústico n.º ...04 da extinta freguesia ... e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob a descrição n.º ...23 com aquisição a seu favor pela AP. ...47 de 2017/10/23.

2. Encontra-se registado a favor do 1º réu a titularidade do direito de propriedade sobre o prédio rústico designado »...«, sito no Lugar ..., União das Freguesias ... e ..., confrontando Norte com Baldio, a Sul com HH e Caminho, a Nascente com II e a Sul com JJ, inscrito na matriz predial rústica da mencionada União de Freguesias sob o artigo matricial n.º ...67 e descrito na Conservatória de Registo Predial ... sob o n.º ...72.

3. O 2.º R. e a 3.ª Ré são casados entre si e são progenitores do 1.º R., sendo que todos residem na mesma casa.

4. O prédio rústico referido em 1) veio à posse da autora por sucessão hereditária, nas partilhas por óbito de seus pais, KK e LL.

5. O prédio rústico da autora, referido em 1), é regado através das designadas »Águas da ...«, as quais seguem o seguinte percurso: a. têm origem na encosta do monte do lugar de ..., sendo água da nascente do rio ...; b. são encaminhadas para os reservatórios comuns existentes próximos da »Escola ...«; c. são, posteriormente, encaminhadas a céu aberto pelo designado »rego da escola«, numa extensão de 60 metros, para um outro reservatório chamado de »Poço da ...«; d. de onde as águas são encaminhadas, a céu aberto, por um »augueiro« com uma extensão de cerca de 15 metros, no termo do qual as águas atravessam, subterraneamente, um caminho com a largura de aproximadamente 5 metros; e. de seguida, as águas são encaminhadas para o prédio rústico da autora, a céu aberto, através de um rego com a extensão de cerca de 128 metros, o qual atravessa o prédio rústico do 1.º R., referido em 2), desembocando a céu aberto, num rego com a extensão de cerca de 3m, que atravessa um caminho, até ao prédio rústico da autora;

6. As »Águas da ...«, referidas em 5) são usadas desde há mais de 20, 30, 50 anos, ou mais, (…) pela autora, bem como foram sempre utilizadas pelos seus pais e avós, para a rega das culturas do rústico identificado em 1).

7. As »águas da ...« de que a autora beneficia encontram-se repartidas, desde tempos imemoriais, pelos habitantes do Lugar ..., União das Freguesias ... e ..., concelho ..., em termos não-concretamente determinados.

8. Com vista a impedir a utilização do rego de água referido em 5, e) para o terreno da autora, o 2º e 3º réus: a. taparam a entrada do rego com pedras, paus e lá implantando um pilar de betão; b. destruíram grande parte do rego que atravessa a propriedade do 1.º réu; c. colocam, constantemente, pedras de granito de grande tamanho, paus e entulho sobre o leito do rego, impedindo, dessa forma a água de seguir o seu curso;

9. Na década de 1980, foram construídos vários reservatórios de armazenamento das águas referida em 5), bem como canais de condução e de encaminhamento das mesmas, para canalizar águas para aproveitamento agrícola.

10. As obras referidas em 9) foram custeadas em parte pelo Estado e em parte pelos consortes com prédios no Lugar ..., em proporção do seu usufruto das águas.

11. No prédio do 1º réu, referido em 2), existe um outro rego, na sua estrema nascente, que permite a condução de água para outros prédios inferiores, com a seguinte configuração: a. Depois de a água percorrer o rego da escola, numa distância de sensivelmente 61,84m, segue depois para o augueiro e dali é encaminhado subterraneamente, numa extensão de vários metros, atravessa o caminho e continua através da extrema nascente do prédio referido em 2);

12. O 1º réu adquiriu o prédio rústico referido em 2) por escritura pública datada de 17/08/2017”.

E foram dados como não provados os seguintes:

“13. Que as »águas da ...« se encontrem repartidas nos seguintes termos: a. Semana de Inverno: no período do dia 8 de Setembro a dia 23 de Junho; b. Semana de Verão: no período do dia 24 de Junho ao dia 7 de Setembro –Do são João ao São Miguel;

14. Que o prédio rústico da autora, no Inverno, tenha direito às »Águas da ...« nos seguintes termos: a. 3 horas de água, de uso contínuo, aos Domingos, de 15 em 15 dias, de dia ou de noite, alternadamente; b. 12 horas de água, de uso contínuo, às Segundas-Feiras de 15 em 15 dias, de dia ou de noite, alternadamente; c. 9 horas de água, de uso contínuo, às Terças-Feiras, de 15 em 15 dias, de dia ou de noite, alternadamente; d. 12 horas de água, de uso contínuo, às Quintas-Feiras de 15 em 15 dias, de dia ou de noite, alternadamente;

15. Que o prédio rústico da autora, no Verão, tenha direito às »Águas da ...« nos seguintes termos: a. 9 horas de água, de uso contínuo, às Terças-Feiras, de 15 em 15 dias, de dia ou de noite, alternadamente; b. 1 hora e 30 minutos de água, de uso contínuo, ás Sextas-Feiras, de 15 em 15 dias; c. 6 horas de água, de uso contínuo, aos Sábados, de 15 e 15 dias, de dia ou de noite, alternadamente;

16. Que a autora, por si e pelos seus antecessores, tenha vindo a possuir as »águas da ...« nos termos supra-referidos, há mais de 20 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que fosse, convencida de que não lesava direitos alheios.

17. Que o 2º e 3º réus coloquem dejetos, excrementos e lixo sobre o leito do rego.

18. Que a autora: a. sinta receio de cada vez que tem de encaminhar a água para o seu rústico; b. ande amargurada, triste e deprimida com toda esta situação causada pelos réus; c. passe noites sem dormir, preocupada;

19. Que a conduta dos réus referida em 8): a. tenha visto a sua produção de milho reduzida de 1800KG para 250KG, num prejuízo no valor de €250,00; b. tenha visto a sua produção de feijão diminuída, num prejuízo no valor de €150,00;

20. Que o rego referido em 5, e) seja de uso exclusivo para rega pelos próprios proprietários do prédio referido em 2).

21. Que o prédio da autora tenha sido sempre regado com utilização da água, provinda do ribeiro denominado

22. Que as águas captadas nesse ribeiro sejam conduzidas através de vários regos e condutas, a céu aberto e posteriormente encaminhadas para o prédio da Autora, a partir do rego existente nesse caminho público.

23. Que tenha sido a autora a obstruir o rego de água nos termos referidos em 8).

24. Que a autora, acompanhada de MM e NN, tenha entrado no prédio referido em 2) com roçadoras, destruindo tudo à sua passagem, cortando árvores e arbustos, numa largura de cerca de dois metros ao longo do rego para condução de águas existente.

25. Que a autora entre no prédio do 1.º Réu, referido em 2), acompanhada de animais, como porcos e ovelhas, destruindo o terreno e as culturas e árvores ali existentes.

26. Que tenha havido concessão de água para aproveitamento das »Águas da ...«”.

Da (pretensa) impugnação da matéria de facto pela Recorrente:

Das conclusões de recurso formuladas pela recorrente, assim como das suas alegações, depreende-se que a mesma pretende pôr em causa parte da matéria de facto dada como não provada, designadamente aquela que dá como não provado o seu direito à “água da ...” a que se arroga com direito, com a qual rega o seu prédio, assim como à respetiva servidão de aqueduto a onerar o prédio dos RR, para condução da referida água.

Acontece que os factos dados como não provados encontram-se descritos de 13) a 26) da matéria de facto, e a recorrente não se refere a nenhum desses pontos em concreto, quando impugna a matéria de facto, não havendo sequer coincidência entre os factos que a mesma pretende ver dados como provados, e aqueles que o tribunal considerou como “não provados” nos números mencionados.

No fundo, embora a recorrente ponha em causa parte da matéria de facto dada como não provada, não a impugna especificamente, referindo-se a ela de uma forma muito genérica e imprecisa, o mesmo fazendo com os meios de prova que indica (e cujos depoimentos transcreve em parte), mas sem os relacionar com aqueles pontos da matéria de facto em concreto.

Verificamos assim do exposto que a recorrente não dá minimamente cumprimento, nas suas conclusões de recurso (nem tão pouco nas suas alegações) aos ónus que lhe são impostos no art.º 640º do CPC para impugnar a matéria de facto.

Daí que a primeira questão que nos suscitam as conclusões de recurso da recorrente (e as próprias alegações), é a de saber se é de admitir o recurso da matéria de facto, à luz do que dispõe o art.º 640º do CPC.

Efetivamente, como temos vindo a defender de forma sistemática (no seguimento, aliás, da doutrina e da jurisprudência publicada), nos termos do art.º 640º do CPC, o recorrente que queira impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, tem que dar cumprimento a um tríplice ónus:

- Indicar, individualmente, os pontos da matéria de facto constantes da decisão - provados e não provados -, que considera incorretamente julgados;

- Indicar as provas - de entre as que se encontram nos autos e as que foram produzidas em audiência -, que impõem decisão diversa da proferida, com a menção concreta das passagens da gravação dos depoimentos em que funda a impugnação; e

- Indicar que decisão se impõe face a esse meio de prova, e porque se impõe.

Como se tem considerado, de forma pacífica e uniforme na doutrina e na jurisprudência, o recurso da matéria de facto constitui um instrumento facultado às partes (e ao tribunal), especialmente concebido (apenas) para a correção de erros de julgamento, devidamente assinalados e discriminados pelas partes, as quais, para poderem beneficiar da reapreciação da prova pelo tribunal da Relação, terão de cumprir determinados requisitos, que são os mencionados no citado art.º 640º do CPC.

O que se exige ao recorrente é, desde logo, que manifeste, de forma clara e inequívoca, que pretende recorrer – também – da matéria de facto, da qual discorda, apontando também de forma clara e inequívoca os pontos da matéria de facto dos quais discorda, assim como as razões da sua discordância (com apelo às provas produzidas ou existentes nos autos).

Deve assim o recorrente delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, exigência que, nos dizeres de Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, p. 129) vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma “a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente”, devendo a impugnação da matéria de facto ser apreciada à luz de um critério de rigor, enquanto “decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”.

As exigências legais referidas têm ademais uma dupla função: não só a de delimitar o âmbito do recurso, mas também a de conferir efetividade ao uso do contraditório pela parte contrária, pois só na medida em que se sabe especificamente o que se impugna, e qual a lógica de raciocínio expendido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a contraparte a poder contrariá-lo (Ac. desta RG de 02-11-2017, disponível em www.dgsi.pt).

Verificamos no entanto que a recorrente, embora em termos gerais impugne (parte) da matéria de facto dada como não provada, não se cinge à matéria de facto assim considerada pelo tribunal recorrido (contida nos citados números 13) a 26), indicando, pelo contrário, outros pontos de facto que pretende ver dados como provados, nos quais incluem mesmo matéria não considerada pelo tribunal.

No fundo, a recorrente “desvia-se” dos “pontos da matéria de facto” concretamente julgados, pretendendo acrescentar matéria de facto àquela que foi considerada provada, fazendo mesmo apelo, nas conclusões 18) a 21), aos deveres do tribunal, previstos na al. b) do n.º 2 do art.º 5.º do CPC, de dar como provados factos, que indica, como complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado, resultante da instrução da causa.

Ora, embora não seja pacífica na jurisprudência a questão de saber se a omissão de factos na “matéria de facto” (provada e não provada) constitui erro da própria matéria de facto (a ser sindicado no âmbito da impugnação da matéria de facto) ou erro da decisão (por omissão de factos relevantes), consideramos que a impugnação da matéria de facto, para além de se destinar a “alterar” a matéria de facto assente – provada e não provada -, também se destina a “completar” ou “eliminar” factos da matéria assente (provada e não provada), numa interpretação alargada do art.º 662º do CPC.

O que também consideramos é que é dever do recorrente assinalar, com toda a clareza, quais os factos essenciais alegados, a partir dos quais os pretensos factos complementares ou concretizadores devem ser dados como provados, tal e qual como o deve fazer quanto aos factos descritos na sentença que impugna (provados e não provados), em cumprimento do art.º 640º do CPC.

Ora, como se disse, da análise das Conclusões de recurso apresentadas – e mesmo das respetivas alegações -, embora resulte que a recorrente pretende impugnar a matéria de facto dada como não provada – dizendo que “o tribunal deveria dar como provada” a matéria que indica -, fá-lo de uma forma genérica, sem indicação dos pontos em concreto daquela matéria de facto que pretende impugnar (dos 13) aos 23), não havendo sequer correspondência entre a matéria de facto que indica, e os pontos da matéria de facto fixados pelo tribunal - o que imporia a este tribunal a árdua tarefa de analisar toda a matéria de facto que a recorrente pretende ver dada como provada, e fazer a correspondência da mesma com os pontos da matéria de facto dados como não provados, assim como aferir a prova em concreto que foi produzida a essa matéria – ónus que a recorrente também não cumpre, aludindo, genericamente, a determinados depoimentos testemunhais, que reproduz em parte–, o que redundaria na realização de um segundo julgamento, com apreciação da prova indicada, sem correspondência com a matéria de facto já fixada na primeira instância.

Não é esse, seguramente, o desiderato da impugnação da matéria de facto, não servindo o tribunal de recurso para realizar um segundo julgamento, mas tão somente corrigir eventuais erros de julgamento, devidamente assinalados e discriminados pelas partes, o que só poderá ocorrer se forem indicados e devidamente assinalados pelo recorrente os pontos da matéria de facto dos quais discorda, fazendo depois o tribunal de recurso incidir sobre os mesmos a reanálise da prova produzida, para se poder aferir da correção e assertividade da decisão da primeira instância sobre aqueles pontos em concreto da matéria de facto.

Como se escreveu no acórdão desta Relação, de 28.06.2018, Procº 123/11.0TBCBT.G1, relatado pelo Exmo. Desembargador que aqui intervém como 1º adjunto, “Estas exigências impostas ao recorrente que impugne a matéria de facto, são decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa fé processuais, visando-se com elas assegurar a seriedade do próprio recurso. Mas elas não são alheias também ao princípio do contraditório – elas destinam-se a possibilitar que a parte contrária possa identificar, de forma precisa, os fundamentos do recurso, podendo assim discretear sobre eles, rebatendo-os especificadamente (…). Em ordem ao cumprimento dos ónus estabelecidos no artigo 640º do C.P.C., deve o recorrente indicar, circunstanciadamente, os concretos pontos de prova relevantes em relação a cada um dos factos impugnados – tal indicação tem de ser feita individualmente para cada um dos pontos da matéria de facto impugnada”.

Aqui chegados, impõe-se concluir que a recorrente não cumpriu as exigências legais acima enunciadas, no que respeita à impugnação da matéria de facto, razão pela qual tem de rejeitar-se o recurso quanto a essa matéria.

E perante a matéria de facto dada como provada, outra solução não poderia ser dada à questão colocada pela A, senão a da improcedência da ação, desde logo por falta de prova dos requisitos necessários à demonstração do direito de propriedade da A sobre “a água da ...”, e o correspondente direito de servidão de aqueduto sobre o prédio rústico do 1º R.

Efetivamente, alegava a A na ação, para além da titularidade da propriedade sobre o prédio rústico que identifica - que os RR não contestam -, que era também proprietária das denominadas “águas da ...”, de que o seu prédio beneficiava, ao longo de todo o ano, propriedade que adquiriu por usucapião, dizendo que há mais de 50 anos que essas águas são por si usadas, assim como já o eram pelos seus progenitores e avós, para rega das culturas do seu prédio, nos termos que discrimina, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que fosse, convencida de que não lesava direitos alheios.

E de facto, o direito de propriedade sobre as aguas, que a lei define como um bem imóvel (art.º 204º, al. b do CC), pode ser adquirido por qualquer um dos meios pelos quais se pode adquirir a propriedade de um bem, sendo um deles a usucapião – pela posse exercida sobre determinado bem, com determinadas caraterísticas, por determinada pessoa, e durante determinado período de tempo (artºs 1251º e 1287º do CC).

Ficou no entanto apenas provado que o prédio rústico da autora é regado através das designadas “Águas da ...”, as quais têm origem na encosta do monte do lugar de ..., sendo água da nascente do rio ..., que são encaminhadas para os reservatórios comuns existentes próximos da “Escola ...” e são, posteriormente, encaminhadas a céu aberto pelo designado “rego da escola”, numa extensão de 60 metros, para um outro reservatório chamado “Poço da ...”, de onde as águas são encaminhadas, a céu aberto, por um “augueiro” com uma extensão de cerca de 15 metros, no termo do qual as águas atravessam, subterraneamente, um caminho com a largura de aproximadamente 5 metros; e de seguida, são encaminhadas para o prédio rústico da autora, a céu aberto, através de um rego com a extensão de cerca de 128 metros, o qual atravessa o prédio rústico do 1.º R., desembocando a céu aberto, num rego com a extensão de cerca de 3m, que atravessa um caminho, até ao prédio rústico da autora - embora tenha ficado provado também que essas “águas da ...”, desde há mais de 20, 30, 50 anos, ou mais, que são utlizadas pela autora, assim como foram sempre utilizadas pelos seus pais e avós, para a rega das culturas do seu prédio rústico; e que as ditas águas se encontram repartidas, desde tempos imemoriais, pelos habitantes do Lugar ..., União das Freguesias ... e ..., concelho ..., embora em termos não-concretamente determinados.

Acontece que essa utilização das referidas águas da ..., feita pela A há mais de 50 anos, quer por si, quer por intermédio dos seus antecessores, não lhe conferia, sem mais, o direito à propriedade das referidas águas.

Sempre haveria a A que demonstrar também os demais factos alegados – de que exercia atos de posse sobre a referida água, em termos correspondentes ao direito de propriedade sobre a mesma (art.º 1251º do CC), atos esses, porque praticados durante aquele lapso de tempo (mais de 50 anos), poderiam levar à aquisição do respetivo direito de propriedade sobre as águas por usucapião (art.º 1287º do CC).

Ora, como se disse, nem sequer logrou a A provar, como lhe competia, que essas águas, repartidas nos termos e ao longo do ano, nas condições por ela definidas, pelos demais habitantes do Lugar ..., tenham vindo a ser possuídas, por si e pelos seus antecessores, há mais de 50 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que fosse, convencida de que não lesava direitos alheios – ou seja, como se elas lhe pertencessem.

Ou seja, não logrou a A provar que exerceu atos de posse sobre a referida água, os quais lhe permitissem vir a adquirir (caso fosse possível), por usucapião, o direito de propriedade sobre as aludidas “águas da ...”.

No fundo, foram dados como provados apenas atos materiais praticados pela A e pelos seus antecessores sobre as aludidas “águas da ...” (factos provados 6 e 7), sendo dados como não provados verdadeiros atos de posse sobre a dita água (factos 13 a 16 da matéria de facto não provada), designadamente que “…a autora, por si e pelos seus antecessores, tenha vindo a possuir as “águas da ...” nos termos supra-referidos, há mais de 20 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que fosse, convencida de que não lesava direitos alheios”.

Como é sabido, a posse, na definição fornecida pelo art.º 1251º do CC, constitui-se por dois elementos: o “corpus”, que se traduz no conteúdo da relação material do sujeito com a coisa (poder ou domínio de facto efetivamente exercido), e o “animus” ou elemento psicológico, a revelar-se pela intenção de atuar de modo correspondente à titularidade do respetivo direito real.

De facto, atenta a conceção subjetivista da posse consagrada no nosso Código Civil, para que haja posse, é preciso alguma coisa mais do que o simples poder de facto; é preciso que haja por parte do detentor a intenção (animus) de exercer, como seu titular, um direito real sobre a coisa, e não um mero poder de facto sobre ela.

Assim, desde logo, para que o direito invocado pela Autora (direito de propriedade sobre as águas) pudesse ser constituído por usucapião, teria aquela que alegar e provar o referido elemento psicológico da posse, ou seja, o “animus”, que, como se disse, consiste na intenção de exercer sobre a coisa, como seu titular, o direito real correspondente àquele domínio de facto (no caso, o direito de propriedade sobre as águas), o que não fez.

Mas não só.

Mais alegava a A que essas “águas da ...” têm origem na encosta do monte do Lugar de ..., sendo posteriormente encaminhadas para o prédio rústico da autora através de uma servidão de aqueduto, a céu aberto, a passar no prédio do 1º réu.

Ou seja, alegava a A ainda, que as águas da ... não provinham de prédio seu, nem eram águas particulares suas, nos termos em que elas vêm descritas nas alíneas a) a c) do art.º 1386º do CC – águas que nasceram em prédio seu, ou que nele caíram provindas da natureza. Trata-se de pretensa aquisição de águas provenientes de prédio ou lugar alheio, e que terão entrado no domínio particular da A.

Ora, sobre a possibilidade de transmissão da propriedade das águas, o art.º 1390º nº 1 do CC refere também expressamente que se considera justo título de aquisição das águas das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis (incluindo por usucapião), acrescentando no entanto o nº2 daquele preceito legal que “A usucapião, porém, só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio”.

A exigência da permanência e visibilidade das obras ou sinais equiparados justifica-se pela possibilidade de assim se presumir que o dono do imóvel renunciou ao seu direito de propriedade da água, salvaguardando-se também a boa fé do comércio jurídico relativamente a eventual adquirente, nos termos em que a lei pretende tutelá-la. Por isso, a construção onde existe a fonte ou nascente tem que revelar a captação de água e a posse da água nesse prédio (Pires de Lima e Antunes Varela “Código Civil Anotado”, Vol. III, 2ª ed., pág. 305).

Ora, também aqui, não logrou a A provar a mencionada existência de obras por si levadas a cabo em prédio alheio, para efeitos de eventual aquisição da propriedade das águas por usucapião, exigência feita no nº 2 do art.º 1390º do CC - sendo quanto a nós insuficiente a matéria de facto provada em 9 e 10, de que “Na década de 1980, foram construídos vários reservatórios de armazenamento das águas que têm origem na encosta do monte do lugar de ..., provenientes da nascente do rio ..., bem como canais de condução e de encaminhamento das mesmas, para canalizar águas para aproveitamento agrícola, obras essas que foram custeadas em parte pelo Estado e em parte pelos consortes com prédios no Lugar ..., em proporção do seu usufruto das águas”, não vindo mencionado naqueles pontos o nome da A, como tendo comparticipado na realização dessas obras.

Seria assim também indispensável a prova da existência de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde existe a fonte ou nascente, que revelassem a captação e a posse da água nesse prédio (art.º 1390º nº 2 do CC), o que também não foi feito pela A.

Mas ainda que a A lograsse provar algum dos factos referidos, tudo isso ficaria prejudicado com a solução que foi dada à questão pelo tribunal recorrido – e à qual aderimos.

Considerou-se efetivamente na decisão recorrida que “resulta dos factos provados que o prédio da autora referido em 1) é regado através das designadas “Águas da ...”, as quais têm origem nas encostas de ..., numa nascente do rio ..., sendo posteriormente encaminhadas para reservatórios comuns; por outro lado, mais resulta dos factos provados que as obras de encaminhamento foram custeadas pelo Estado e por entes privados, na proporção do seu usufruto das águas (ponto 5, al.a) e b), 9) e 10)).

Nestes termos, na falta de maiores elementos, consideramos que as águas em questão integram o designado domínio público fluvial, por não se enquadrarem em nenhuma das alíneas do art.º 1386º do Cód Civil, e recaírem no âmbito da previsão do art 7º, al. e) da Lei nº 54/2005 de 15/11, onde se lê “águas dos reservatórios públicos, incluindo todos os que vêm sendo continuamente usados pelo público” (art 5º, al. d), 6º, n.º 1, 7º, al.e) da Lei nº 54/2005 de 15/11)” (negrito nosso).

Ou seja, considerou-se na decisão recorrida que as ditas águas da ... são águas do domínio público, insuscetíveis, como tais, de serem apropriadas por quem quer que seja (art.º 202º nº2 do CC) e, como tal, também insuscetíveis de serem adquiridas por usucapião.

Efetivamente, o citado art.º 1287º do CC confere ao possuidor que mantenha a posse sobre determinado bem por certo lapso de tempo, a aquisição do direito a cujo exercício a atuação dessa posse corresponda, ressalvando-se no entanto naquele preceito alguma disposição em contrário, como é o caso da insusceptibilidade de apropriação das coisas pertencentes ao domínio público, que não podem ser objeto de direitos privado (art.º 202º nº2 do CC).

Ora, considera a recorrente que o tribunal recorrido não fez uma interpretação correta da Lei n.º 54/2005 de 15 de Novembro, em concreto da al. d) do art.º 5.º, do art.º 6.º e da al. e) do art.º 7.º daquela Lei, pois não se trata, segundo afirma, de reservatórios de abastecimento de água às populações em geral, geridos pelas respetivas entidades administrativas.

E não deixa de ter alguma razão, embora a solução jurídica da questão não venha a ser diferente.

Vejamos:

De acordo com a matéria de facto provada, o prédio rústico da autora é regado através das designadas “Águas da ...”, as quais têm origem na encosta do monte do lugar de ..., sendo água da nascente do rio ..., as quais são encaminhadas para os reservatórios comuns existentes próximos da “Escola ...”, sendo posteriormente encaminhadas para um outro reservatório chamado de “Poço da ...”, de onde são encaminhadas, a céu aberto, por um “augueiro”, no termo do qual atravessam, subterraneamente, um caminho, e de seguida são encaminhadas para o prédio da autora.

Ora, nos termos do art.º 84º da Constituição da República portuguesa, intitulado “Domínio público”, pertencem ao domínio público “a) as águas territoriais, com os seus leitos, e os fundos marinhos contíguos, bem como os lagos, e cursos de água navegáveis ou flutuáveis, com os respetivos leitos”, acrescentando o nº 2 do mesmo preceito da Lei Fundamental, que “A lei define quais os bens que integram o domínio público do Estado, o domínio público das regiões autónomas, e o domínio público das autarquias locais, bem como o seu regime, condições de utilização e limites”.

Rege também a matéria sobre as águas, o Código Civil, sendo as mesmas classificadas como coisas imóveis no art.º 204°, n° 1, al. b), e definidas como públicas ou particulares no art.º 1385° do mesmo Código, ali se prevendo que as águas públicas estão sujeitas ao regime estabelecido em leis especiais, e as particulares às disposições dos artigos seguintes (1386º e ss. do CC).

Quanto ao regime especial sobre as águas, vigora entre nós atualmente a Lei 54/2005 de 15 de Novembro (com a última redação que lhe foi dada pela Lei n.º 31/2016, de 23/08), a qual estabelece a Titularidade dos Recursos Hídricos.

Ora, prevê-se no art.º 5.º da referida Lei, intitulado “Domínio público lacustre e fluvial” que o mesmo compreende os Cursos de água não navegáveis nem flutuáveis, com os respetivos leitos e margens, desde que localizados em terrenos públicos (alínea c)), acrescentando o nº1 do art.º 6º da mesma Lei, intitulado “Titularidade do domínio público lacustre e fluvial” que o mesmo pertence ao Estado ou, nas regiões autónomas, à respetiva região, e salvaguardando-se no nº 3 que “O disposto nos números anteriores deve entender-se sem prejuízo dos direitos reconhecidos nas alíneas d), e) e f) do n.º 1 do artigo 1386.º e no artigo 1387.º do Código Civil”.

Poderá efetivamente não ter aqui aplicação, como bem refere a recorrente, o que se dispõe no art.º 7.º da citada Lei 54/2005 de 15 de Novembro, intitulado “Domínio público hídrico das restantes águas” e no qual se prevê que “O domínio público hídrico das restantes águas compreende (…) Águas das fontes públicas e dos poços e reservatórios públicos, incluindo todos os que vêm sendo continuamente usados pelo público ou administrados por entidades públicas” (alínea e).

Cremos que as aludidas “Águas da ...”, a que a A se arroga com direito, sem deixarem de ser águas públicas, são provenientes da nascente do rio ..., encontrando as mesmas melhor acolhimento na citada alínea c) do art.º 5º, já que são provenientes da nascente de um rio – um curso de água não navegável nem flutuável, o qual surge nas encostas do monte do lugar de

Segundo Mário Tavarela Lobo (“Manual de Águas”, Vol I, Coimbra editora, pag. 96 e 97), “um rio é sem dúvida o curso de formação natural de ... volume de água. É uma corrente notável em extensão e largura, de curso constante e permanente. Pode definir-se juridicamente como uma corrente de água considerável, de ligeira inclinação, formando um todo com o seu leito e margens. Os rios podem ser navegáveis ou flutuáveis, como podem ser apenas não navegáveis nem flutuáveis. Mas devem manter caudal contínuo ou perene entendendo-se por perene (…) o rio que corre em todo o tempo, ainda que nalgum estio quente seque em todo ou em parte (…) Os cursos de água menores de formação natural não navegáveis nem flutuáveis – riviêre, na terminologia francesa – têm designações diversas: ribeiro ou ribeirão, regato, riacho, torrentes e barracos, córregos, fios de água, etc. (a). É duvidosa a distinção entre rio e estes cursos de menor caudal e mesmo apenas entre estes, mas o critério dominante baseia a distinção essencialmente no volume de água de uns e de outros. Esta dificuldade na distinção entre rio (flúmen) e os cursos menores (rivi) data já no direito romano. Segundo este só eram considerados públicos os flumina perennia, isto é, aqueles cursos de água que, pela riqueza do seu caudal ou na opinião da população local, eram reputados rios e não apenas ribeiros ou outro curso menor. Ora, numerosos escritores sustentavam que, na mesma ordem de ideias, também os “rivi” perenes deveriam considerar-se de natureza dominial. Mas esta doutrina não prevalece hoje. Os modernos romanistas, fundados em OO, concluíram que no direito romano só eram públicos os referidos “flumina perennia” e não os “rivi”, cursos menores. Contudo a dificuldade de distinção destes cursos de água não tem grande relevância nos sistemas legislativos como no nosso que, quanto à dominialidade, submetem ao mesmo regime jurídico todos os cursos de águas navegáveis ou flutuáveis ou não navegáveis nem flutuáveis…”.

Isso mesmo decorre, de facto, do citado art.º 5º da Lei 54/2005 de 15 de Novembro, que sujeita ao domínio público fluvial, tanto os cursos de águas navegáveis ou flutuáveis, como os não navegáveis nem flutuáveis, sendo tanto uns como outros, desde que se trate de caudais ou correntes de água, pertencentes ao domínio público.

Ou seja, independentemente do enquadramento legal feito pelo tribunal recorrido sobre a natureza das águas provenientes da nascente do rio ..., elas são indubitavelmente águas públicas.

Ainda assim, o facto de se tratar de águas públicas, elas podem ser apropriadas pelos particulares, mas “nos termos apertados” previstos no art.º 1386º do CC.

Como se disse, no art.º 1385º do CC estipula-se que as águas são públicas ou particulares, estando as primeiras sujeitas ao regime estabelecido em leis especiais, e as segundas às disposições dos artigos seguintes.

E logo no art.º 1386º do C. Civil, intitulado “Águas particulares”, estabelece-se que são particulares as águas que nascerem em prédios particulares; as que neles caírem, enquanto não transpuserem os limites do prédio onde caíram ou para onde o dono as conduziu; as águas subterrâneas existentes em prédios particulares; e as águas dos lagos e lagoas existentes nos prédios particulares, quando não sejam alimentados por corrente pública (alíneas a) a c). E preveem-se depois nas várias alíneas do nº1 as águas originariamente públicas que entraram no domínio particular (alíneas d) a f), definindo-se no n.º 2 o limite da sua utilização.

Ora, volvendo ao caso dos autos, sendo as aludidas “Águas da ...” águas públicas, a sua apropriação pela A só poderia ter ocorrido por preocupação (alínea d) do art.º 1386º do CC), o que nem sequer foi por si alegado; ou que as mesmas lhe tivessem sido concedidas perpetuamente para rega ou melhoramentos agrícolas (alínea e), hipótese que embora não alegada, foi considerada pelo sr. Juiz da primeira instância, que concedeu à A a possibilidade de se pronunciar sobe tal questão. Sem efeito, porém, já que veio a ser dado como não provado no ponto 26) “que tenha havido concessão de água para aproveitamento das águas da ...”.

Ou seja, a lei permite ainda hoje que as águas, mesmo originariamente públicas, possam entrar no domínio particular através de concessão perpétua para rega ou melhoramento agrícola (alínea e).

Trata-se efetivamente de um direito já antigo, em que determinadas águas podiam ser adquiridas por concessão expressa - um direito especial de uso e até de propriedade, podendo esse direito resultar de uma concessão feita pelo rei ou pelos donatários que tais águas houvessem adquirido (José Cândido de Pinho (“As águas No Código Civil”, Almedina, 1985, pág., 193).

Posteriormente à implantação do regime constitucional, tais concessões viriam a ser feitas pelo poder legislativo ou pelo governo.

Efetivamente, esse direito, baseado no qual os particulares se arrogavam um verdadeiro domínio privado de águas públicas, subtraídas por esse meio ao domínio público, encontrava também expressão legal no art.º 438.° do Código de 1867.

A concessão expressa, como “acto formal capaz de transferir as águas, e provindo daqueles que a elas tivessem legítimo direito”, atribuía de facto aos particulares o direito de propriedade sobre as águas anteriormente públicas, quer das correntes não navegáveis nem flutuáveis, quer de outras, entre as quais as provenientes de terrenos públicos ou das águas sobejas das fontes públicas, e nada tinham de comum com o poder legal de aproveitamento de tais correntes pelos proprietários marginais, que era também um aproveitamento de águas públicas, nos termos dos arts. 434.° e 436.° do mesmo Código de 1867. A concessão tinha, no domínio do anterior Código, a mesma natureza privada das águas adquiridas por preocupação e que, transmudadas de públicas em particulares, ingressaram efetivamente no domínio privado.

Atualmente, face à redação do art.º 202º nº2 do atual Código Civil, as águas públicas são insuscetíveis de apropriação, “encontrando-se fora do comércio todas as coisas que não podem ser objeto de direitos privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por sua natureza, insuscetíveis de apropriação individual”.

Seguindo o comentário de Menezes Leitão (Direitos Reais, 6ª edição, fls. 55), “no art.º 202º, 2 estabelece-se a clássica distinção entre coisas no comércio (res in commercio) e coisas fora do comércio (res extra commercium). Classificam-se como coisas fora do comércio aquelas que não podem ser objeto de direitos privados, como as coisas que se encontram no domínio público, e as que são, por natureza, insuscetíveis de apropriação individual”.

Para além do teor literal do art.º 202º, nº 2 do CC, Carvalho Fernandes (Lições de Direitos Reais, 4ª edição, fls. 233) diz ainda que “não podem porém ser adquiridos por usucapião direitos sobre coisas integradas no domínio público do Estado, por não poderem ser objecto de posse privada (art. 202º,2)”.

Igual entendimento é seguido na Jurisprudência, do que são exemplos os Acs do STJ de 7.6.2018; da RL de 20.10.2016 e de 3.7.2014; e desta RG de 22.2.2018, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Ora, provado que as ditas “Águas da ...” são públicas, sendo a sua pertença do domínio público incontroversa, nunca as mesmas poderiam ser objeto de apropriação por parte da A, estando o seu uso pela mesma dependente de concessão ou licença pela entidade respetiva (art.º 1368º alíneas e) e f) do CC, e art.º 59º da Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro).

Efetivamente, a utilização das águas do domínio público pelos particulares está também regulada no Capítulo V da referida Lei 58/2005, de 29 de Dezembro, que transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Diretiva nº 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro - Diretiva Quadro da Água -, e que estabeleceu as bases para a gestão sustentável das águas e o quadro institucional para o respetivo sector, assente no princípio da região hidrográfica como unidade principal de planeamento e gestão, tal como imposto pela mencionada diretiva.

Ora, nos artigos 56º a 73º da citada Lei distingue-se, na utilização de recursos hídricos (públicos), a utilização comum dos recursos hídricos, e ainda a utilização privativa dos mesmos recursos, partindo sempre o legislador do “princípio da necessidade do título de utilização” (art.º 56º) para o uso privativo das águas públicas, só não sendo necessário esse título quando estejam em causa atividades que não tenham um impacto significativo no estado das águas.

Ou seja, a utilização do domínio público hídrico pode revestir a forma de “uso comum”, ou “uso privativo”, sendo que, se aquele não está sujeito a título de utilização, desde que seja realizado “no respeito pela lei geral e dos condicionamentos definidos nos planos aplicáveis, e não produza alteração significativa da qualidade e da quantidade da água”, este último tem sempre como base um título jurídico individual.

Concretizando: a utilização comum dos recursos hídricos do domínio público traduz-se no uso e fruição pela comunidade em geral, designadamente para recreio, estadia ou abeberamento, pelo que não está sujeita a nenhum título de utilização, mas apenas a condicionamentos decorrentes da lei e dos planos aplicáveis. Trata-se de um uso que se deve pautar pela generalidade, igualdade, liberdade e, em regra, gratuitidade, sendo apenas limitado pelo princípio da tolerância mútua, segundo o qual o uso e fruição de uns não pode ser prejudicado pelo uso e fruição de outros.

Já a utilização privativa daqueles recursos – como aquela que é usada pela A e pelos habitantes da povoação - tem de ser titulada, uma vez que pressupõe que alguém obtém para si um aproveitamento maior desses recursos, em comparação com os restantes cidadãos, ou que esse uso implica uma alteração do estado desses recursos (art.º 59º). Essa utilização titulada depende assim de uma licença ou de uma concessão administrativa (Ac. RG de 16/5/2019, disponível em www.dgsi.pt).

Ora, como se disse, mais uma vez, também não logrou a A provar que tenha direito às aludidas “Águas da ...” por concessão governamental, ou de licença administrativa, para efeitos de rega do seu prédio, pelo que também por esta via não lhe podia ser concedido o pretendido direito às mesmas águas.

Quanto à servidão de aqueduto:

Pretendia ainda a A na presente ação que lhe fosse reconhecido o direito de servidão de aqueduto sobre o prédio do 1º R., de modo a poder conduzir as “águas da ...” que dizia pertencerem-lhe, para regar o seu prédio, fazendo apelo ao que se dispõe no n.º 1 do art.º 1561.º do CC, o qual estatui que “Em proveito da agricultura ou da indústria, ou para gastos domésticos, a todos é permitido encanar, subterrâneamente ou a descoberto, as águas particulares a que tenham direito, através de prédios rústicos alheios…”

Trata-se de uma servidão com características próprias, de fazer derivar e conduzir a água, por caleira, rego aberto ou subterraneamente (servidão de aqueduto), através de outros prédios, por um trajeto devidamente descrito, até ao prédio dominante.

Agora, como decorre expressamente da lei, o direito de servidão legal de aqueduto, previsto no citado art.º 1561º do CC, prevê, de forma expressa, que esse direito deve ser concedido a quem tenha direito à água – seja um direito de propriedade, seja um direito real de servidão, ou até mesmo um mero direito de uso.

Efetivamente, como vem sendo entendido de forma pacífica, quer na doutrina, quer na jurisprudência, não pode haver um direito de servidão de aqueduto sem o correspondente direito às águas conduzidas pelo dito aqueduto.

Como sugestivamente refere José Cândido de Pinho (“As águas No Código Civil, Almedina, 1985), a servidão de aqueduto “porque se prende com a condução (conduz-se algo) carece da existência, prévia ou simultânea, de um direito à água que se quer conduzir. Nesta perspetiva, a servidão é sempre um acessório do direito à água. A vida dela pressupõe a deste…”.

Dito de outro modo, a existência do direito á água, seja um direito de propriedade, seja uma servidão de águas, é pressuposto do direito de a represar, conduzir e derivar; trata-se de uma servidão que é um acessório ou consectário do direito à água, existindo se ele existir, e extinguindo-se se o mesmo se extinguir (vd. Ac. da RC, de 21.7.86, CJ, 1986, 4º, 86; Guilherme Moreira, As Águas …, II, 179-181).

Em suma, a servidão de aqueduto (assim como a servidão de presa) são sempre um acessório do direito à água e, portanto, a sua constituição pressupõe o direito à mesma, a represar na poça e a conduzir pelo aqueduto (rego, cano ou tubo) (Ac. RG, de 3-10-2016, disponível em www.dgsi.pt; Tavarela Lobo, Manual do Direito das Águas, 1989, vol. II, nº 635/6, pag.370; e Pires de Lima e A. Varela, CC anotado, III, ed. de 1972, pág. 603).

Ora, não tendo a A logrado demonstrar que tenha direito às “Águas da ...” (nem de propriedade, nem qualquer outro), também não lhe assiste o direito de servidão de aqueduto sobre o prédio do 1º réu.

V- DECISÃO:

Pelo exposto, julga-se Improcedente a Apelação e confirma-se a decisão recorrida.

Custas (da Apelação) pela recorrente.

Notifique e D.N.

Sumário do acórdão:

I- O art.º 640º do CPC impõe ao recorrente que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto, a indicação dos concretos pontos daquela matéria (não provada) dos quais discorda.

II- São públicas, nos termos previstos no art.º 5º da Lei 54/2005 de 15 de Novembro (com a última redação que lhe foi dada pela Lei n.º 31/2016, de 23/08), as águas provenientes da nascente de um rio, ainda que não navegável nem flutuável.

III- Por se tratar de águas do domínio público, elas são insuscetíveis de apropriação por usucapião.

IV- O seu uso pela A estava dependente de uma Concessão perpetua, nos termos previstos no art.º 1386º nº1, alínea e) do CC, ou de uma licença, a obter nos termos previstos na Lei 58/2005, de 29 de Dezembro.

V- Não tendo a A logrado provar o seu direito às ditas “Águas da ...”, também não lhe assiste o direito de as conduzir pelo prédio do 1º Réu, ou seja, não lhe pode ser concedido o direito de servidão de aqueduto sobre aquele prédio.

Guimarães, 22.6.2023