277/11.6JASTB-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. A defesa de entendimento que se considera adequado à salvaguarda de sigilo a que se está obrigado, com o propósito de o quebrar nas condições que se entendem isentas de responsabilidade, não pode considerar-se como conduta que embaraça o regular andamento de um processo.

II. Em simultâneo, não pode julgar-se ilegítima a recusa na prestação de elementos solicitados e impor-se a sanção prevista no n.º 2 do artigo 521.º do Código de Processo Penal.

Tal sanção apenas pode ser imposta se, tornando-se definitiva a decisão sobre a ilegitimidade da recusa, quem está obrigado a prestar informações persistir em não as fornecer.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

I. RELATÓRIO

No processo de inquérito que, com o nº 277/11.6JASTB, corre pela 2.º Secção dos Serviços do Ministério Público de Setúbal, foi proferido despacho judicial onde se concluiu pela ilegitimidade da recusa da “PT Comunicações, S.A.” em fornecer informações que lhe haviam sido solicitadas pelo Ministério Público e se condenou a mesma, ao abrigo do disposto no n-º 2 do artigo 521.º do Código de Processo Penal, em multa correspondente a 2 UC´s.

Inconformada com tal decisão, a “PT Comunicações, S.A.” dela interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:

«I- A ora Recorrente desde sempre, como é seu dever legal, tem prestado todas as informações que lhe são solicitadas, observando, no entanto, o dever de sigilo das comunicações eletrónicas, previsto no artigo 4º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, bem como pelo disposto no artigo 9º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho de 2008, por força do n.º2 do artigo 11º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, bem como o dever de sigilo profissional a que está adstrita, pela confidencialidade dos dados em causa.

II- Ora, tratando-se de dados de tráfego, estão cobertos pelo regime previsto na Lei n.º 41/2004, 18 de Agosto, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas, nomeadamente no artigo 2º, alínea d) e artigo 6º, n.º2.

III- Tais deveres (sigilo das comunicações eletrónicas e sigilo profissional) representam verdadeiras imposições legais, impedindo a ora requerente, de prestar a informação requerida, salvo se for solicitada ou autorizada pelo assinante/utilizador dos serviços de comunicações eletrónicas ou mediante autorização do Juiz de Instrução Criminal.

IV- A fim de dar cumprimento aos mencionados deveres legais considerou-se legalmente impedida nos presentes autos de juntar a informação solicitada pelo Ministério Publico, por entender que os elementos pedidos se encontrarem abrangidos pelo sigilo das comunicações eletrónicas.

V- Face à definição enunciada, crê a Recorrente, que não restam dúvidas que, a identificação do titular de um IP se considerar inequivocamente, uma informação relativa a um dado de tráfego.

VI- Na verdade, e embora os dados solicitados (identificação do titular/utilizador do IP), quando isoladamente considerados devem ser classificados como dados de base, no caso concreto, estando em causa a identificação do titular/utilizador de IP’s dinâmicos, os dados de base devem ser considerados dados de tráfego, pelo facto de se encontrem associados à data e hora da respetiva comunicação, cuja divulgação é passível de violar o direito à reserva da vida privada do respetivo utilizador, razão pela qual, nestes casos, o legislador exige o consentimento prévio do seu titular ou a autorização do Juiz de Instrução.

VII- Com efeito, não foi, nem poderia ser, por mero capricho ou vontade de desobedecer, nem tão pouco de entorpecer o andamento do processo, que a requerente não deu cumprimento à solicitação formulada pelo Ministério Público, mas tão só por estar convicta de que o fornecimento da informação solicitada constituiria uma violação do dever de sigilo das comunicações eletrónicas a que está vinculada e, consequentemente, um comportamento ilícito.

VIII- Efetivamente, a ora requerente, ao atuar desta forma, fê-lo por estar convencida da licitude da sua conduta, agiu conforme a Lei e, de modo algum, pretendia, com tal atuação, violar o dever de cooperação a que se encontra adstrita, nem tão pouco inviabilizar o bom andamento do processo.

IX- Tal era a sua convicção de que estava a atuar conforme o ordenamento jurídico, que, ao ser notificada do despacho do Juiz de instrução Criminal, que julgou ilegítima a recusa, de imediato, juntou aos autos a informação requerida pelo Ministério Público.

X- Donde se conclui que a conduta adotada pela requerente (fundamento da condenação aplicada) não consubstancia qualquer recusa em colaborar com a justiça, nem poderá ser entendida como uma forma de impedimento que obste ao bom andamento do processo.

XI- Por conseguinte, não deve ser passível de condenação, dado que não viola o disposto no artigo 521º do Código Processo Penal, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 34/2008, de 26 de Fevereiro.

XII- Considerando a argumentação anteriormente aduzida, afigura-se, à ora Recorrente, não existir suporte legal que sustente a sanção (multa) fixada, não havendo, consequentemente, lugar à aplicação da mesma. Reitera ainda que sempre esteve e continua a estar, de boa-fé, pugnando, por uma conduta consentânea com os princípios enformadores da ordem jurídica.

Nestes termos, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, deverá ser revogada a Decisão Recorrida.»

O Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, respondeu, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:

1. Vem o presente recurso interposto da decisão proferida pelo Mm.º Juiz de Instrução, datada de 16.03.2012, que considerou ilegítima a recusa da PT-Comunicações em fornecer ao Ministério Público os elementos respeitantes à identificação dos utilizadores dos IP’s identificados a fls. 45 e 46, por constituírem dados de base e não de tráfego, e a condenou na sanção prevista no artigo 521º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

2. Os elementos relativos à identificação do utilizador associado a uma comunicação concreta e determinada constituem dados de base e não de tráfego, que em nada contendem com a protecção da sua privacidade ou intimidade.

3. Já que não revelam qualquer dinâmica respeitante à comunicação, isto é, o facto de se estabelecer uma comunicação, em determinado dia e hora, com determinada duração, e dirigida a determinado destinatário, elementos estes que já anterior constavam dos autos.

4. Logo, por imposição do disposto no artigo 14º, n.º 1 a 4, da Lei 109/2009, de 15/9, tais dados devem ser fornecidos à autoridade judiciária competente, que na fase de inquérito é o Ministério Público.

5. Deste modo, a recusa da recorrente em fornecer os dados solicitados pelo Ministério Público sem despacho do Juiz de Instrução é ilegítima.

6. Mostrando-se censurável a sua conduta processual e, como tal, acertada a sua condenação na sanção prevista no artigo 521º, n.º 2, do Código de Processo Penal, por entorpecimento do andamento do processo e disposição substancial de tempo e de meios, provocando a desnecessária intervenção do Juiz de Instrução.

Nestes termos, deve ser negado provimento ao recurso e mantida a decisão recorrida.

No entanto, V.ªs Ex.ªs Venerandos Desembargadores farão, como sempre, a costumada

JUSTIÇA!

O recurso foi admitido.

E fazendo uso da faculdade prevista no n.º 4 do artigo 414.º do Código de Processo Penal, o Senhor Juiz do Tribunal recorrido sustentou a decisão, com base a fundamentação que dela consta, concluindo que «à luz do quadro jurídico convocável, a decisão recorrida não ontem qualquer ilegalidade que deva ser reparada.»

v

Enviados os autos a este Tribunal da Relação, a Senhora Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

v

Observou-se o disposto no artigo 417.º, nº 2, do Código de Processo Penal.

Não foi apresentada resposta.

Efetuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência.

Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

De acordo com o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de Outubro de 1995[[1]], o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

O objeto do recurso interposto pela “PT Comunicações, S.A.”, delimitado pelo teor das suas conclusões, reconduz-se a avaliar a (in)correção da quantia sancionatória que lhe foi imposta na sequência de recusa em prestar informação que lhe fora solicitada pelo Ministério Público.

Com interesse para a decisão, os autos fornecem os seguintes elementos:

i) Em 6 de fevereiro de 2012, na sequência de denúncia de factos que se entendeu configurarem, em abstrato, a prática de um crime de burla, previsto e punível pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal, o Ministério Público, com vista a apurar a identificação dos autores de tais factos, ordenou se solicitasse à operadora de telecomunicações da PT o envio da identificação do titular do endereço de IP 188.81xxxx, utilizado no dia 01.09.2011, pelas 06:27:53.

ii) No dia 7 de março de 2012, a PT Comunicações, S.A. dirigiu ao processo ofício onde explicitava o seu entendimento de que a informação pretendida e que fora convocada a prestar configura “dados de tráfego”, abrangidos pelo sigilo das comunicações eletrónicas, previsto no artigo 4.º, n.º 1 e 2, da Lei nº 41/2004, de 18 de agosto, bem como pelo disposto no artigo 9.º, n.º 1 e n.º 2, da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, por força do n.º 2 do artigo 11.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro.

E solicitou que lhe fosse remetido o despacho judicial a autorizar a prestação dessa informação.

iii) Com data de 12 de março de 2012, o titular do inquérito requereu ao Juiz de Instrução Criminal que ordenasse à “PT Comunicações, S.A.” o envio dos elementos que lhe havia solicitado.

Consta do respetivo despacho a discordância relativamente ao entendimento em que a “PT Comunicações, S.A.” alicerça a recusa na prestação da informação e que suscita a intervenção do Juiz de Instrução Criminal com o propósito de evitar mais demoras e atrasos no prosseguimento da investigação.

iv) A decisão recorrida, proferida a 16 de março de 2012, tem o seguinte teor:

«Nos serviços de telecomunicações distinguem-se três espécies de dados:

1. os relativos à conexão à rede, ditos dados de base;

2. os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pelo utilização da rede (por ex. localização do utilizador e do destinatário, duração de utilização, data e hora, frequência) chamados dados de tráfego; e,

3. os dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, apelidados dados de conteúdo.

Os dados de base constituem os elementos necessários ao acesso à rede, designadamente através da ligação individual e para utilização própria do respectivo serviço. São dados de natureza pessoal, e o seu titular deve ter sobre eles o direito de reserva.

Quem detêm a informação sobre dados de base, fica sujeito a dever de sigilo profissional - artigo 17º da Lei número 67/98, de 16 de Outubro.

Os elementos de informação relativos aos dados de base (designadamente a identificação do utilizador e sua morada), tendo em consideração que o sigilo profissional em causa releva de um simples interesse privado do utilizador, que não contende com a sua esfera privada intima, deverão ser comunicados, a pedido de qualquer autoridade judiciária, para fim de investigação criminal, por apelo ao preponderante dever de cooperação com a justiça.

Aliás, é isto que resulta do disposto no número 3, do referido artigo 17º da Lei número 67/98, de 16 de Outubro.

Sendo deduzida escusa, deverá seguir-se o regime processual do incidente previsto no artigo 135º do Código de Processo Penal.

Refira-se que a lei do cibercrime (Lei número 109/2009, de 15 de Setembro) não estabelece qualquer limitação à aplicação do disposto no referido preceito, bem pelo contrário (cfr. artigo 14º, número 4, al. a), do diploma).

Isto posto, cumpre apreciar e decidir.

O Ministério Público solicitou em primeira mão dados à PT Comunicações, S.A. (ofício de fls. 47). Tal sociedade, invocando o dever de sigilo nas comunicações electrónicas, recusou-se a fornecer-lhe tais dados (fls. 52-53).

Decidindo.

Sempre foram dados de base, os que foram solicitados à “PT Comunicações, S.A.”, por ofício de fls. 47.

Na realidade, o facto de o IP address (morada do internet protocol, sendo que os computadores ligados à WWW –“world wide web”, ou rede mundial, por contraposição às redes locais ou privadas - normalmente utilizam, para comunicarem uns com os outros, o protocolo TCP/IP – abreviatura de “Transmission Control Protocol/Internet Protocol”) ser fixo ou dinâmico não tinha qualquer relevância face ao objecto da informação.

Explicando, o Ministério Público apenas solicitou que se fornecesse os dados de identificação e morada da pessoa que em determinada altura, utilizava um determinado IP address. Nunca foi solicitado à PT que informasse o Ministério Público sobre o conteúdo das comunicações feitas, ou sequer sobre a sua duração ou em que altura foram feitas.

Na realidade, é lógico que o Ministério Público já sabia em que altura tinham sido feitas as comunicações – só assim poderia dirigir o pedido de informação (sabido que é que os IP address dinâmicos funcionam como “slots”, vão sendo preenchidos sucessivamente por diversos utilizadores consoante estejam disponíveis para tal).

Situação diferente sucederia se o Ministério Público tivesse solicitado à PT que informasse quantas comunicações o utilizador de uma determinada IP address realizou num determinado período de tempo, ou, por exemplo, quais os seus destinatários. Esta informação abrangeria inquestionavelmente dados de tráfego.

Mas não, o Ministério Público apenas solicitou, como objecto da informação, dados de base (dados identificativos do titular de um contrato, no caso). De alguns dados de tráfego, já ele dispunha, e até os transmitiu à PT, com vista a permitir a satisfação do seu pedido (menos extensivo).

Donde, dúvidas não existem de que a PT efectivamente andou mal ao não ter fornecido ao Ministério Público os dados que lhe foram solicitados por ofício de fls. 47.

Como acima se referiu, em relação aos dados de base, ainda que cobertos pelo sistema de confidencialidade a solicitação do assinante, tendo em consideração que o sigilo profissional em causa releva de um simples interesse pessoal do utilizador que não contende com a respectiva esfera privada íntima, os correspondentes elementos de informação deverão ser comunicados, a pedido de qualquer autoridade judiciária, para fins de investigação criminal, em ordem ao prevalecente dever de colaboração com a justiça (artigo 17º, número 3, da Lei número 67/98, de 16 de Outubro e 14º, número 4, da lei do cibercrime).

Em conformidade com a posição exposta[[2]], não se mostra fundada a recusa da internet service provider “PT Comunicações, S.A.” em fornecer ao Ministério Público os elementos solicitados, uma vez que as identificações completas dos utentes dos quais terão partido as mensagens em causa constituem dados de base.

Ora concluindo-se, como se concluiu, pela ilegitimidade da escusa, ordena-se, à PT Comunicações, S.A. que forneça as informações aludidas a fls. 47 (para tanto expeça a secção o competente ofício, e junte cópia da mesma e deste despacho para melhor referência).

Dispõe-se em artigo 521º, número 2, do Código de Processo Penal (redacção dada pelo Decreto-lei número 34/2008, de 26 de Fevereiro), sob a epígrafe “Casos especiais”:

“1- À pratica de quaisquer actos em processo penal é aplicável o disposto no Código de Processo Civil quando à condenação no pagamento de taxa sancionatória excepcional.

2- Quando se trate de actos praticados por pessoa que não for sujeito processual penal e estejam em causa condutas que entorpeçam o andamento do processo ou impliquem a disposição substancial de tempo e meios, pode o juiz condenar o visado ao pagamento de uma taxa fixada entre 1 UC e 3 UC.”

No presente caso, temos efectivamente que a PT Comunicações, S.A., apesar de ter visto a sua escusa ser indeferida pelo Ministério Público, persistiu teimosamente na sua recusa, o que implicou que os autos viessem, desnecessariamente, ao juiz de instrução.

Na realidade, e como especialista da área de telecomunicações que é, não se encontram razões para tanta renitência, sendo claro, desde o início, que apenas dados de base lhe estavam a ser solicitados, o que para si deveria ser clarividente.

A sua conduta entorpeceu o andamento do processo, e implicou a disposição adicional de meios (do Ministério Público e Judiciais), com evidente dispêndio inútil de tempo.

Tendo em conta o que se deixou dito, é de lhe aplicar a condenação a que alude o supra referido preceito, fixando-se a multa em quantidade correspondente a 2 UC’s, tendo em conta que já não é a primeira vez que um incidente desta natureza se suscita por parte desta sociedade.

D. N

(…)»

v

Conhecendo.

Dispõe o artigo 512.º do Código de Processo Penal, reportando-se às regras especiais no domínio da responsabilidade por custas, que:

«1- À prática de quaisquer actos em processo penal é aplicável o disposto no Código de Processo Civil quanto à condenação no pagamento de taxa sancionatória excepcional.

2- Quando se trate de actos praticados por pessoa que não for sujeito processual penal e estejam em causa condutas que entorpeçam o andamento do processo ou impliquem a disposição substancial de tempo e meios, pode o juiz condenar o visado ao pagamento de uma taxa fixada entre 1 UC e 3 UC.»

Porque, face ao que os presentes autos revelam, a “PT Comunicações, S.A.” neles não assume a posição de sujeito processual, interessa-nos, tão-só, a previsão do n.º 2 do preceito acabado de citar.

De acordo com o qual se pode punir – com uma taxa fixada entre 1 UC e 3 UC – o comportamento que entorpeça o andamento do processo ou que implique a disposição substancial de tempo e meios.

Ora, a defesa de entendimento que se considera adequado à salvaguarda de sigilo a que se está obrigado, com o propósito de o quebrar nas condições que se entendem isentas de responsabilidade, não pode considerar-se como conduta que embaraça o regular andamento de um processo.

Aliás, temos dificuldade em configurar uma qualquer razão que possa levar a ora Recorrente a pretender entorpecer o andamento de um processo em relação ao qual é absolutamente alheia e em que não se vislumbra que possa ter um qualquer interesse.

Por outro lado, a posição assumida pela ora Recorrente nos presentes autos deu origem a dois despachos [um do Ministério Público e outro do Juiz de Instrução Criminal] e decorreram 9 (nove) dias desde o momento em que foi assumida até àquele outro momento em que ficou “resolvida”.

Os meios envolvidos na resolução da questão suscitada pela Recorrente não podem considerar-se sequer significativos. E o tempo gasto é quase irrelevante.

Ao que acresce que os autos não revelam que a ora Recorrente não tenha, na sequência da decisão recorrida, prestado a informação pretendida, nestes autos, pelo Ministério Público. Pelo que não podem valer, para a tomada de decisões no âmbito dos presentes autos, comportamentos da Recorrente em outros processos, de que o Tribunal recorrido fez uso, de forma não sindicável.

Posto isto, e em jeito de conclusão, temos como certo que o Senhor Juiz a quo não poderia, simultaneamente, julgar ilegítima a recusa da PT Comunicações, S.A. na prestação dos elementos solicitados e sancioná-la com a taxa prevista no n.º 2 do artigo 521.º do Código de Processo Penal.

E que tal sanção apenas pode ser imposta se, tornando-se definitiva a decisão sobre a ilegitimidade da recusa, a “PT Comunicações, S.A.”, persistir em não fornecer os elementos que lhe foram solicitados.

Pelo que a condenação imposta à PT não pode subsistir, e o recurso procede.

III. DECISÃO

Em face do exposto e concluindo, decide-se julgar procedente o recurso e, em consequência, revogar a condenação da “PT Comunicações, S.A.” na multa correspondente a 2 UC’s.

Sem tributação.

v

Évora, 20 de Dezembro de 2012

(processado em computador e revisto, antes de assinado, pela relatora)

(Ana Luísa Teixeira Neves Bacelar Cruz)

(Maria Cristina Capelas Cerdeira)

[1] Publicado no Diário da República de 28 de dezembro de 1995, na 1ª Série A.

[2] Também propugnada em diversa jurisprudência, da qual se destaca, a título de exemplo o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10-3-2003, número convencional JTRP00035308, in www.dgsi.pt.