Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal da Relação de Évora:
1. No Tribunal Judicial da Comarca de Grândola correu termos o Proc. Comum Colectivo n.º
/07.2JAGRD, no qual foram julgados os arguidos A.M. e G.C., melhor identificados no acórdão de fol.ªs 1802 a 1828, de 12.02.2009, pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos art.ºs 21 n.º 1 e 24 al.ª c) da Tabela I – C do DL 15/93, de 22.01, tendo, a final, sido decidido julgar a pronúncia parcialmente procedente e, em consequência, condenar os arguidos nas seguintes penas:
1) O arguido A.M., pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21 n.º 1 do DL 15/93, de 22.01, na pena de cinco anos e seis meses de prisão;
2) O arguido G.C., pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21 n.º 1 do DL 15/93, de 22.01, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.
2. Recorreram o Ministério Público e os arguidos do acórdão proferido (estes em recurso que apresentaram no primeiro dia útil após o termo do prazo), concluindo a motivação do recurso com as seguintes conclusões:
2.1. O Ministério Público:
a) Entende o Ministério Público que as penas aplicadas – próximas do limite mínimo da moldura abstracta – de cinco anos e seis meses de prisão e quatro anos e seis meses de prisão, são demasiado benevolentes.
b) Perante os elementos de facto que se destacam na decisão recorrida, entre os quais avultam os atinentes ao grau da ilicitude (acentuado, quer pela natureza intrínseca do crime de tráfico, quer pela quantidade de droga envolvida – perto de quatro toneladas – quer pela dimensão internacional da operação em que intervieram), o diferente grau da culpa de cada um dos arguidos (mais grave o do arguido A.M., pois disponibilizou os meios necessários ao transporte da droga) e as necessidades de prevenção geral (muito fortes, face à danosidade social do ilícito de tráfico de estupefacientes), é de elementar justiça que se aplique ao arguido A.M. uma pena de oito anos de prisão e ao arguido G.C. uma pena de sete anos de prisão.
c) Dissentindo deste entendimento, o tribunal a quo fez uma errada interpretação e aplicação do disposto nos art.ºs 40 e 71 do CP.
d) O douto acórdão recorrido deve, por isso, ser parcialmente revogado e substituído por outro que condene os arguidos nos moldes acabados de referir.
2.2. Os arguidos:
a) Os recorrentes mantêm interesse no recurso intercalar que apresentaram tempestivamente do douto despacho exarado em acta de audiência de discussão e julgamento que teve lugar em 30.01.2009, o qual lhes indeferiu o seu requerimento de requisição do relatório confidencial de acção encoberta a que se refere o art.º 4 da Lei 101/2001, de 25 de Agosto, o que fazem em cumprimento do n.º 5 do art.º 412 do CPP.
b) Na verdade, os tribunais superiores só podem analisar a matéria de facto produzida em julgamento de primeira instância. Em consequência, face a esta limitação, e por maioria de razão, compete aos tribunais de primeira instância a consolidação da matéria de facto, sob pena de risco de perpetuação de erros judiciários. Significa isto que o tribunal de primeira instância não se pode auto-reduzir à procura da verdade consubstanciada no libelo acusatório do Ministério Público. Ao invés, a procura da verdade material em processo penal constitui um verdadeiro poder/dever do julgador.
c) Com efeito, o STJ, no seu acórdão de 16.04.98, relatado pelo Cons. Hugo Lopes (www.dgsi.pt), decidiu que “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é um vício que se nos depara quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar, dentro do objecto do processo, tal como este está enformado pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique”. Por seu turno, decidiu-se no Tribunal da Relação de o Coimbra, em acórdão de 14.4.99, relatado pelo Des. João Trindade (www.dgsi.pt), que “a insuficiência no apuramento da matéria de facto prevista no art.º 410 n.º 2 al.ª a) do CPP verifica-se quando há lacuna ao não se apurar o que é evidente que se podia apurar”.
d) O processo penal não é propriamente um processo de partes. Nele vigora o princípio da investigação, que “traduz o poder-dever que incumbe ao tribunal de esclarecer e instruir autonomamente, mesmo para além das contribuições da acusação e da defesa, o facto sujeito a julgamento, criando aquele mesmo as bases necessárias à sua decisão” – Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, 78.
e) Pelo exposto, e voltando ao caso vertente, verifica-se que o tribunal a quo não investigou, podendo fazê-lo, todos os factos relacionados com o objecto do processo; não procurou conhecer toda a verdade material, podendo e devendo fazê-lo, bastando-se com os factos descritos no libelo acusatório, que apenas descrevem o final da operação policial que resultou na captura do recorrente.
f) Na verdade, só o conhecimento do conteúdo do relatório confidencial da operação encoberta habilita o julgador a decidir:
1) sobre a eventual existência de alegado vício de utilização de meios enganosos – art.º 126 do CPP – em que se consubstancia a provocação do crime;
2) sobre a extensão da participação da PJ em todo o crime da importação da droga desde o alto mar;
3) sobre o desembarque na nossa costa;
4) sobre o armazenamento da droga em território português;
5) sobre o recebimento do veículo que transportou a droga;
6) sobre o carregamento da droga para esse veículo;
7) sobre a entrega do veículo já carregado de droga ao recorrente;
8) especialmente, qual a data/hora em que a droga em questão foi realmente apreendida.
g) Todas estas questões, no caso do provimento do recurso intercalar, haverão de ser respondidas, segundo pensa o recorrente, da seguinte maneira: a droga em causa foi apreendida pela PJ em alto mar, transportada pela PJ para a costa portuguesa e armazenada pela PJ em local seguro de sua escolha, eventualmente em armazém alugado pelo Estado ou mesmo na casa forte da DCITE/PJ em Lisboa.
h) Tudo isto terá sido efectuado em data muito anterior à própria contratação do recorrente para a efectivação do transporte. E a ser assim, como certamente aconteceu, o recorrente beneficiará de uma causa de exclusão de culpa, já que foi a PJ quem determinou, como efeito à distância, o recorrente ao crime, o qual não teria sido cometido, já que a droga tinha sido apreendida muito antes pela PJ.
i) Na verdade, o recorrente alega ter sido contratado três dias antes da sua captura (cabendo ao Ministério Público o ónus de provar o contrário), pelo que não interveio nas fases prévias da eventual negociação e desenrolar da operação; o recorrente foi um mero correio de um produto ilícito que a PJ importou muito antes.
j) Com efeito, o Estado não pode colocar os cidadãos perante a tentação do ilícito.
k) Não tendo, pois, sido apurados, podendo sê-lo facilmente, todos os factos, enferma o acórdão recorrido do vício de insuficiência de matéria de facto provada para uma decisão de direito – art.º 410 n.º 2 al.ª a) do CPP – tendo-se violado o poder/dever do tribunal no apuramento de toda a verdade (e não somente a que lhe é servida, seccionada, pela acusação) a que se refere o art.º 340 do CPP.
l) “In casu”, até o recorrente conseguiu identificar em audiência o próprio elemento civil de confiança da PJ, de nome J.O., testemunha que, durante a inquirição, reconheceu presencialmente como a pessoa que lhe entregou o veículo carregado de droga em Grândola.
m) Em detrimento dos mais elementares direitos de defesa dos cidadãos, com violação dos princípios da lealdade processual, da transparência dos actos judiciais.
n) Importa apurar se a droga que o recorrente transportava já tinha sido anteriormente apreendida pelas autoridades. Com efeito, esse facto implica, para o ilícito, a demonstração de total ausência de perigosidade na droga apreendida.
o) A ser assim teremos, pelo menos, que ponderar a existência de uma circunstância atenuante especial (art.º 72 do CP).
p) Não incumbe à defesa do recorrente o ónus de provar a existência de uma acção encoberta por detrás da captura e apreensão.
q) Aliás, tal só se prova com o relatório confidencial do mesmo documento, na posse da parte contrária, cuja requisição até o Direito Civil permite que se ordene.
r) À defesa bastará descrever os factos através dos quais pode concluir pela sua existência.
s) Acresce que, no caso vertente, não se percebe a necessidade de qualquer sigilo, até do interesse da PJ, na medida em que a defesa sabe melhor que ninguém que existe uma acção encoberta.
t) O sigilo que emana da Lei 101/2001 destina-se a proteger a identidade dos agentes infiltrados; no caso vertente tal já foi ultrapassado, na medida em que o agente infiltrado esteve presente na audiência e foi reconhecido. Se constatar a existência do vício de provocação ao crime efectuado pelo elemento civil infiltrado na pessoa do tal Pedro, a nulidade daí decorrente irá abranger, necessariamente, todo o percurso posterior da operação encoberta, com todas as consequências inerentes para os arguidos. Não pode deixar de ser este efeito à distância da nulidade ocorrida anteriormente.
u) Repare-se que, se o elemento civil infiltrado (ou provocador) não tivesse perturbado a vontade do tal Pedro, nunca os recorrentes teriam sido sequer abordados ou envolvidos nesta operação.
v) A fol.ªs 9 da motivação do douto acórdão recorrido surge explicada a convicção tomada quanto à culpabilidade do arguido G., mormente em eventual participação como batedor em relação ao processo rodoviário do co-arguido A.M
x) São ali apontadas várias considerações que ligam ambos os arguidos (dormindo no mesmo quarto de hotel na véspera, sendo os dois de nacionalidade inglesa, ambos tinham vindo recentemente de Málaga, nada os ligava a Portugal, ambos contactaram, em hora diferentes, para o mesmo número de terceiro não identificado).
y) Salvo o devido respeito, coincidências não são provas, além disso, é facto notório que a comunidade inglesa no sul de Espanha é 100 vezes superior em número ao da comunidade inglesa no sul de Portugal e todos sabemos como é vasta a comunidade inglesa no sul de Portugal.
w) Todas as restantes coincidências são precisamente explicadas por terem um recrutador comum, o tal Pedro, espanhol, identificado na carta rogatória proveniente de Espanha e profusamente citado pelo recorrente A
z) Recrutados para fazer o quê? Quanto ao recorrente A., já o sabemos, mas quanto ao recorrente G. será que sabemos o suficiente para o condenar? (plausível será que o G. tivesse sido recrutado pelo tal Pedro para o conduzir a Portugal, não necessitando este último de lhe transmitir o real propósito das suas deslocações, até porque no caso de o G. conhecer o seu envolvimento em actos preparatórios de tráfico teria de lhe pagar em conformidade).
aa) Uma coisa será, para o tal Pedro, pagar ao arguido G. por uma actividade de motorista pessoal, como se fosse um táxi, e outra pagar-lhe para ser batedor de um camião carregado de droga.
bb) Certo é que ao arguido G. não foram detectados sinais exteriores de onde se possa fundamentar a conclusão de que o mesmo participava como batedor, nomeadamente:
- porque o arguido G. foi abordado a 170 km do arguido A., o que não é nenhuma coincidência, mas a prova de que não era batedor;
- porque o recorrente G. conduziu no seu veículo o A. e o tal Pedro até ao camião, deixou ali o A. e conduziu, seguidamente, o tal Pedro para parte incerta, onde este último desembarcou, e depois tomou a direcção de Espanha.
cc) Todos estes dados, analisados à luz da regra da experiência comum, permitem concluir que o G. não era batedor do A
dd) O douto acórdão recorrido, condenando o arguido G., incorreu no vício de erro notório na ponderação da prova, o que se argui.
ee) Acresce que a situação lacunosa referente a este recorrente teria também possibilidades de ser esclarecida através da junção aos autos do relatório confidencial. Aí se conheceria do seu real envolvimento e da sua completa inocência.
ff) Neste contexto, resulta de todo o acórdão recorrido, no seu conjunto, que o tribunal, que não é néscio, estará convencido da existência de uma operação encoberta, daí decorrendo as penas fixadas dentro da respectiva medida penal, no entanto, o recorrente G. deverá ser, pura e simplesmente, absolvido e o recorrente A. se não absolvido, deverá ser condenado em pena não superior a dois anos e meio de prisão.
gg) Violaram-se as seguintes disposições legais:
- artigo 340 do CPP, na medida em que o tribunal a quo deveria investigar toda a verdade e não somente o que lhe foi servido pela acusação;
- artigo 410 n.º 2 al.ª a) do CPP, porquanto, não o tendo feito, deixou de apurar factos sobremaneira importantes para o esclarecimento de toda a verdade e que foram alegados, oralmente e por escrito, durante toda a audiência de julgamento pela defesa (a matéria de facto provada, desinserida do seu real contexto, é insuficiente para a decisão de direito, na qual tem que se apurar se existiu infiltração ou provocação na acção encoberta, portanto, eventuais causas de exclusão de culpabilidade ou ainda de culpabilidade diminuída);
- artigo 4 da Lei 101/2001, porquanto o Juiz pode/deve ter acesso a toda a verdade e não requisitou o relatório confidencial;
hh) Quanto à impugnação da matéria de facto:
- o tribunal a quo não investigou o facto de o recorrente ter sido capturado no decurso de uma operação policial com a acção encoberta, ficando por se conhecer quando, onde e de que forma a droga foi realmente apreendida, tudo aparentando ter sido efectuada uma entrega controlada de droga pela PJ, que foi quem tratou de toda a importação, transporte em alto mar, desembarque na nossa costa, armazenamento e posterior carregamento no veículo do recorrente;
- a prova que impõe decisão diversa reside no conteúdo do relatório confidencial dessa acção encoberta, que não foi mandado juntar aos autos; no que respeita ao recorrente G., a prova produzida e o raciocínio manifestado na motivação do recurso, a fol.ªs 9, não é suficiente para o condenar como batedor de um camião carregado de droga, à luz das regras da experiência comum;
- devem ser reinquiridas as testemunhas por confrontação com o conteúdo do relatório confidencial e apurados todos os factos deste último decorrentes.
ii) Deve o presente recurso obter provimento, anulando-se o acórdão recorrido e ordenando-se o reenvio do processo para novo julgamento, no qual deverá ser requisitado o relatório confidencial a que alude o art.º 4 da Lei 101/2001 e apurar os factos dali decorrentes.
De qualquer forma:
- quanto ao recorrente G., deverá o acórdão recorrido ser anulado e substituído por outro que o absolva in totum;
- quanto ao recorrente A., atenta a total ausência de perigosidade num crime que se diz de perigo, deverá o mesmo, quando muito, ser condenado em pena não superior a dois anos e meio de prisão.
3. Foi interposto um outro recurso, pelos arguidos, do despacho proferido na sessão de julgamento que teve lugar em 30.01.2009 – que lhes indeferiu o requerimento de requisição do relatório confidencial de acção encoberta – tendo concluído a motivação do mesmo com as seguintes conclusões:
a) Da prova produzida em audiência retirou-se, com toda a certeza, a existência de uma operação policial com acção encoberta daquela a que se refere a Lei 101/2001, de 25.08, a fazer iniciar e acompanhando todo o desenvolvimento das investigações até à detenção de todos os arguidos.
b) O libelo acusatório é absolutamente omisso quanto à forma como o estupefaciente apreendido chegou a Portugal e à carrinha onde se deslocava o recorrente.
c) Da inquirição dos inspectores da PJ ouvidos em audiência resulta à evidência, perante a pergunta directa da defesa, a preocupação destes em não negar a existência da operação encoberta a iniciar e a fazer desenvolver a investigação policial; antes se limitam a negar o seu conhecimento.
d) Da declaração do arguido A.M. resulta o esclarecimento efectivo da intervenção do J.O.
e) Do próprio inquérito também resulta à evidência que só por um bamburrio de sorte é que poderia ter acontecido uma informação anónima, referindo a existência de três indivíduos, presumivelmente de nacionalidade espanhola, pois falavam aquela língua, andavam a contactar cidadãos de nacionalidade portuguesa, nomeadamente, motorista junto à fronteira de Vilar Formoso e dias depois ter acontecido outra informação anónima a referir que esses mesmos indivíduos já tinham alugado um veículo pesado com a matrícula V
DH e que se tinham deslocado para a zona de Grândola (fol.ªs 9).
f) Ora, o conteúdo destas informações anónimas não foi declarado provado, na medida em que o aludido camião era pertença do aludido A.M. (não foi, portanto, alugado) e a nacionalidade de ambos os arguidos não era espanhola, nem sequer os mesmos conseguem falar essa língua.
g) Constitui facto notório que o tipo de contactos ou tentativa de recrutamentos para a efectivação de transportes terrestres de estupefaciente haverão de ser feitos com toda a delicadeza e tacto, pelo que a informação que dá conta de contactos entre os camionistas de Vilar Formoso pecam por ridículo, como ridícula é “a fuga de informação” que conduz à descoberta, não só da matrícula do camião como da sua localização exacta.
h) Estas coisas, pura e simplesmente, não existem na vida real. Nunca quando se trata de transporte de 4 toneladas de droga.
i) Das declarações da testemunha A.L., ex-colaborador da PJ nestas andanças, retira-se a descrição de todo o “modus operandi”. É facto assente que a testemunha A.L. foi colaborador da PJ em alguns casos. A credibilidade desta testemunha não pode ser posta em causa quando a mesma prestou depoimento em quatro processos judiciais, nos Tribunais de Faro, Silves, Odemira e Ourique, nos quais foram requisitados os relatórios confidenciais de operações encobertas que acabaram juntos aos autos, isto é, por muito que pese a publicidade destas situações, o que é facto é que esta testemunha contribuiu decisivamente para aquelas decisões judiciais, as quais vieram, assim, a ser beneficiadas com o esclarecimento total dos factos que integraram essas operações encobertas – a justiça nesses casos foi administrada com os olhos abertos.
j) De realçar ainda o depoimento da testemunha C.L., inspector da PJ da Guarda e que referiu ter vindo para investigações nestes autos na véspera da data da captura e apreensão para a zona de Grândola, na busca do camião suspeito, mas ter ido pernoitar a Lisboa – por coincidência abismal a cidade onde os arguidos também foram pernoitar.
k) Como se isto não bastasse, o arguido A.M. reconheceu o indivíduo português que lhe entregou as chaves do camião já carregado com estupefaciente, na pessoa da testemunha J. O.
l) Tal reconhecimento foi efectuado durante o almoço, nos calabouços do tribunal, durante o intervalo da 1.ª sessão do julgamento, disso tendo informado o seu mandatário, o qual, aliás, disso informou também o Senhor Procurador da República.
m) O facto de o arguido A. não ter demonstrado esse reconhecimento imediato ficou a dever-se a instruções prévias da defesa, no sentido de relegar para a audiência tal revelação.
n) E se o J.O. negou veementemente tal envolvimento na operação encoberta resultará, obviamente, de instruções por parte dos inspectores da PJ participantes na operação encoberta, bem como no compreensível receio de represálias.
o) É dado adquirido que a linha entre a simples infiltração e a provocação ao crime é extremamente ténue, daí que o arguido possa fazer valer o princípio constitucional do contraditório.
p) Se atentarmos nas consequências jurídicas da comprovação em juízo de uma provocação ao crime – a pura e simples absolvição – não parece legítimo sonegar ao arguido a possibilidade de a tentar mostrar aos julgadores; se se pede ao arguido que mostre as suas cartas, porque razão é que as autoridades policiais se podem permitir não mostrar as suas?
q) O princípio da transparência dos procedimentos judiciais também fica posto em questão, pois compete aos tribunais procurar a verdade.
r) Como se pode administrar a justiça sem o conhecimento de todos os factos, especialmente quando será tão fácil obtê-los?
s) A razão do sigilo para as operações encobertas advém da necessidade de protecção da identidade dos elementos civis infiltrados por razões compreensíveis de segurança dos mesmos; nesses relatórios confidenciais os elementos (civis ou não) participantes por parte da PJ aparecem com nomes de código, pelo que a sua identidade estará sempre protegida.
t) O que o arguido pretende é apenas que seja oficiado ao departamento competente da PJ – o DCPAT – requisitando o relatório confidencial a que se refere o art.º 4 da Lei 101/2001, de 25 de Agosto; na verdade, é preciso saber qual a intensidade e extensão da participação da PJ na importação da droga apreendida, ou seja, quem realizou o transbordo da droga em alto mar, a transportou para a nossa costa, a desembarcou e armazenou.
u) No presente processo tudo indica que o mesmo se passará se o relatório confidencial for requisitado e mandado juntar; nem se diga que os arguidos, por não terem participado nas reuniões de negociação certamente havidas entre o elemento civil infiltrado e o indivíduo interessado na prestação de serviços de transporte marítimo e terrestre da droga, nunca poderiam beneficiar da eventual constatação da existência de provocação ao crime.
v) Com efeito, a nulidade resultante dessa provocação não pode terminar somente no momento em que ela ocorre e com apenas os que nesse momento participam, na verdade, a jurisprudência e a doutrina são unânimes no sentido de que essa nulidade afecta todos os actos posteriores, Chama-se a isto o efeito à distância, em Portugal, e “fruit of the poisonous tree”.
x) Em termos jurídicos, a não aplicação deste entendimento ao caso concreto seria o mesmo que beber-se água a jusante quando a montante do ribeiro ela tinha sido envenenada.
y) Acresce que o arguido A.M. foi recrutado por um tal espanhol que conhece por Pedro e identificado na carta rogatória junta aos autos, o qual poderia ter a sua vontade perturbada por directa tentação do elemento civil infiltrado; ora, se esse tal Pedro não tivesse sido perturbado na sua vontade, perturbação que conduziu à aceitação dos serviços prestados pelo elemento civil infiltrado, nunca os arguidos teriam sido sequer tentados a cometer este ilícito, ainda para mais quando é mais que certo que na altura do recrutamento do arguido A. já a droga se encontrava armazenada na caixa forte da DCITE – PJ.
w) Aliás, no processo referido da Comarca de Odemira se pode verificar, pelo próprio acórdão final, que foi conseguido o total esclarecimento dos factos, sendo a sua qualificação jurídica efectuada com recurso à atenuação especial da pena, nos termos dos art.ºs 72 n.º 1 e 73 al.ªs a) e b) do CP, registando-se que a douta decisão foi confirmada na íntegra no recurso n.º 1697/07-1 do Tribunal da Relação de Évora.
z) No que respeita à jurisprudência, acresce ainda assim o acórdão da RE junto aos autos, onde foi decidida a anulação do julgamento e a sua repetição, com obrigação do interrogatório do próprio elemento civil infiltrado e inspector da PJ intervenientes nas negociações, por forma a “esclarecer se a actuação do «Saraiva» (nome de código) prévia ao encontro relatado nos autos foi ou não determinante na opção por parte dos arguidos pelo transporte nos moldes em que ocorreu e bem assim se o transporte teria ocorrido de igual forma para Portugal, caso não fora a intervenção dos agentes de investigação policial”.
aa) A questão agora levantada pelo recorrente já foi ponderada por quatro tribunais colectivos – Faro e Odemira, Silves e Ourique – sendo deferida, portanto, por 12 Mm.ºs Juízes, os quais decidiram pela requisição dos relatórios confidenciais respectivos, os quais foram juntos aos autos, pelo menos, é indispensável para a defesa do recorrente e tanto bastará para que o douto tribunal deva utilizar o seu poder/dever de busca da verdade.
bb) O douto despacho recorrido invoca uma questão formal, suportando-se no art.º 4 n.º 2 da Lei 101/2001, onde refere que “a apreciação da indispensabilidade pode ser remetida para o termo do inquérito ou da instrução, ficando entretanto o expediente, mediante prévio registo, na posse da Polícia Judiciária”.
cc) Contudo, esta disposição legal tem como ratio legis o momento da decisão do Juiz de Instrução, quando é este que toma essa iniciativa, isto é, quando este é a entidade que ordena a realização da operação encoberta e, por isso, conhece a existência, importando até àqueles momentos processuais verificar se a revelação da operação encoberta é indispensável à imputação suficiente ou não dos factos criminosas aos arguidos.
dd) De qualquer forma, nunca tal disposição legal terá sequer a veleidade de cercear o poder/dever de investigação e da procura da verdade por parte dos Juízes que compõem o Tribunal Colectivo, em audiência de discussão e julgamento, por efeito do disposto no art.º 340 do CPP.
ee) A este respeito, fundamenta-se a defesa em toda a profusa jurisprudência e doutrina sobre este artigo. Para tal bastará uma rápida consulta dos elementos disponíveis através do sítio da dgsi.pt na internet.
ff) Assim sendo, e a propósito do decidido neste caso, os arguidos levantam agora uma questão de inconstitucionalidade da norma/dimensão normativa/critério normativo que a decisão recorrida fez efectiva aplicação.
gg) A norma que tem a sua ratio decidendi na decisão recorrida, ou seja, o fundamento normativo do despacho recorrido é o art.º 4 n.º 1 da Lei 101/2001, quando interpretada por forma a conferir a discricionariedade ao julgador quanto à indispensabilidade ou não do conhecimento da totalidade do objecto do processo, mormente de documentos imprescindíveis à defesa dos direitos, liberdades e garantias fundamentais do cidadão, os quais até se encontram na disponibilidade de órgãos governamentais.
hh) Violaram-se:
- art.º 4 n.º 1 da Lei 101/2001, de 25 de Agosto, porquanto, foi recusada a requisição do relato a que se refere o seu art.º 3 n.º 5, quando o mesmo é absolutamente indispensável para o apuramento de toda a verdade;
- art.º 340 n.º 1 do CPP, porquanto o tribunal, podendo e devendo, não investigou em audiência todos os factos relativos ao objecto do processo e que se encontram ocultos no relatório confidencial da Polícia Judiciária;
- art.ºs 18 n.º 2, 26 e 32 n.ºs 1, 5 e 8 da CRP, porquanto se violou o princípio do contraditório, da busca da verdade material e o princípio da igualdade de armas no processo.
ii) Deve conceder-se provimento ao recurso e anular-se o despacho recorrido, bem como todo o processado posterior, repetindo-se a audiência, com o reenvio do processo e com requisição do relatório confidencial da operação encoberta realizada nos termos da Lei 101/2001, de 25 de Agosto.
4. Respondeu apenas o Ministério Público junto da 1.ª instância aos recursos interpostos pelos arguidos, concluindo na resposta que apresentou:
A- Quanto ao recurso da decisão final:
a) Não se encontra minimamente comprovada a existência de qualquer acção encoberta, pelo que perdem qualquer valor os argumentos de que o douto acórdão enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art.º 410 n.º 2 al.ª a) do CPP) e de que o tribunal não exerceu os poderes de investigação oficiosa consagrados no art.º 340 n.º 1 do CPP.
b) A matéria de facto dada como provada, nomeadamente, em relação ao arguido G., está em consonância com a prova produzida em julgamento.
c) Deve negar-se provimento ao recurso interposto pelos arguidos.
B- Quanto ao recurso interlocutório
a) Não ficou provada nos autos a existência de qualquer acção encoberta nem, muito menos, que os arguidos tivessem sido desafiados, compelidos ou instigados por quem quer que fosse a praticar os factos porque foram condenados.
b) Também não se mostram preenchidos os pressupostos definidos no art.º 4 da Lei 101/2001, de 25 de Agosto, de que dependeria a junção ao processo do relatório da intervenção do(s) agente(s) encoberto(s).
c) O Tribunal Colectivo interpretou e aplicou a lei de forma correcta, não tendo subvertido quaisquer disposições ou princípios legais ou constitucionais.
5. Nesta instância o Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos interpostos pelos arguidos – invoca, em sentido desfavorável às teses defendidas pelos arguidos, o acórdão desta Relação de 17.06.08, proferido no Proc. n.º 1123/08-1 – e da procedência do interposto pelo Ministério Público
6. Cumprido o disposto no art.º 417 n.º 2 do CPP e colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência (art.º 419 n.º 3 al.ª c) do CPP).
7. Matéria de facto considerada como provada no acórdão recorrido:
01. No dia 19 de Julho de 2007, propondo-se efectuar o transporte de um carregamento de estupefacientes a partir de Portugal, os arguidos – seguindo instruções de terceira pessoa não identificada – chegaram à zona de Grândola, Setúbal, e, deslocando-se num veículo automóvel Opel Astra, de matrícula
FMT, cerca das 13h50m, abordaram o veículo automóvel pesado de mercadorias Renault, matrícula V
DH, de caixa aberta, com a cobertura de um toldo, estacionado na berma da Estrada Nacional nº 120, a cerca de 100 metros da rotunda de acesso ao IP 8, cruzamento próximo da saída da Auto-Estrada A2, Grândola Norte – Sines.
02. O arguido A., apeando-se, assumiu como motorista o comando deste veículo automóvel pesado, seguindo a viagem pela A2, sentido Norte.
03. Este veículo automóvel, tratava-se de um camião que este arguido adquirira no referido mês de Julho, depois de fixar residência e se tornar membro de uma cooperativa de transportes em Málaga, Espanha.
04. O arguido G.E. seguiu também viagem no Opel Astra pelo acesso à A2 e Sines, partindo antes do arguido A.
05. No referido veículo pesado possuíam acondicionada uma carga de produtos estupefacientes, em 126 fardos de sabonetes de haxixe, com o peso bruto de 3.982.238,482 gramas, dissimulada entre diversa mercadoria com aparência de produtos de comercialização corrente, como sejam, paletes de guardanapos.
06. Para obter este carregamento, os arguidos haviam estabelecido ligação nos dias 18 e 19 com pessoa que lhes era comum nos contactos telefónicos por si realizados.
07. O arguido A. não possuía guia de transporte válida referente à mercadoria que faziam ver ser exclusivamente de guardanapos, sendo que a factura que possuíam fora forjada, porquanto não fora emitida por nenhum fornecedor com existência legal que correspondesse ao que nela figurava nem por nenhum fornecedor autorizado da marca, do mesmo modo que as quantidades do referido documento não condiziam com as da carga efectiva, em menor quantidade, sendo a partir deste que foi preenchido o CMR.
08. Entretanto, no âmbito de uma operação policial, quando chegou à área de serviço da Galp de Alcácer do Sal, km 69, foi efectuada a intercepção do arguido A.M., que ficou detido, tendo-se procedido igualmente à apreensão do referido veículo automóvel e respectiva carga.
09. Feita perseguição policial, cerca das 15h15m, quando circulava pela Auto-Estrada A6, na zona de Estremoz, seria também conseguida a intercepção do arguido G., que foi detido, quando se desviou para uma via secundária e contornava uma rotunda.
10. A carga de estupefaciente era um prensado vegetal com substância activa de cannabis, com o peso bruto de cerca de 3.982.238,482 gramas, contemplado na Tabela I – C do DL 15/93, de 2.01, e, após destruição legal, 3.982.500,00 gramas, restando, como amostra, a quantidade remanescente de 987,141 gramas.
11. Os arguidos tinham perfeito conhecimento da natureza deste produto.
12. O custo da aquisição de um quilograma de haxixe pode importar em 1.500,00 euros e, ao nível das doses individuais, o seu custo pode importar em cerca de 10,00 euros cada 5 gramas.
13. Agiram os arguidos de forma deliberada, livre e consciente, em comunhão de esforços e identidade de propósitos.
14. Tinham consciência de praticar actos previstos e punidos por lei penal.
15. O arguido A. é casado, mas separado da sua mulher.
16. Veio para Espanha na expectativa de recomeçar uma nova vida.
17. O arguido encontrava-se em dificuldades financeiras, tendo divulgado a sua disponibilidade para a realização de serviços de transporte de mercadorias.
18. O arguido declarou que iria receber, pelo transporte de estupefaciente que se propunha realizar, 5.000,00 euros, tendo-lhe sido entregue uma parte dessa quantia para despesas.
19. Na noite de 18 para 19 de Julho de 2007 pernoitou em Lisboa, partilhando o mesmo quarto com o arguido G.
20. Era motorista de veículos pesados, trabalhando para diversas agências, auferindo por mês entre 1.500 a 2.000 libras.
21. Tem a escolaridade básica.
22. Confessou os factos provados, com excepção da existência de uma associação com o arguido G., da realização de chamadas telefónicas e do conhecimento que o co-arguido G. teria relativamente ao transporte que ia efectuar.
23. Mostrou-se arrependido, considerando que foi um erro que cometeu e que não repetirá.
24. Consta da informação de fol.ªs 2125 que o arguido A. tem registo criminal no Reino Unido, por tráfico de estupefacientes, roubo e desacato à autoridade.
25. O arguido em julgamento confirmou a sua condenação na pena de cinco anos de prisão por tráfico em 1990.
26. Em Portugal não consta que tenha praticado qualquer ilícito penal.
27. O arguido G. é solteiro.
28. Vivia com a mãe em Inglaterra.
29. Exercia a profissão de ajudante de electricista, sem carácter de regularidade.
30. À data dos factos estava em Espanha, em casa do pai de uma ex-namorada, fazendo pequenos biscates na construção civil e em bares.
31. Tem a escolaridade equivalente ao ensino secundário.
32. Não consta que tenha antecedentes criminais.
33. O arguido exerceu o seu direito ao silêncio, nada falando sobre os factos.
8. Não se provou, de acordo com o acórdão recorrido:
- que ambos os arguidos estivessem associados entre si;
- que os arguidos se propuseram comercializar o produto estupefaciente que transportavam.
9. O tribunal fundou a sua convicção – escreve-se na fundamentação do acórdão – “na análise e valoração crítica de toda a prova produzida, em conjugação com as regras da experiência comum”.
E concretiza
Nas declarações do arguido A., “que confessou, na generalidade, os factos dados como provados... esclarecendo de forma pormenorizada que se deslocou a Portugal com a finalidade de realizar um carregamento de haxixe. Para o efeito, foi contactado por um indivíduo de nome Pedro, o qual lhe forneceu todas as instruções sobre os procedimentos a seguir. Esclareceu que o contacto que consigo foi estabelecido para participar na operação de transporte de estupefaciente se deveu ao facto de ter divulgado a sua disponibilidade para prestação de serviços de transporte, porquanto havia adquirido uma camioneta, estava com problemas financeiros, precisando de realizar dinheiro.
Não hesitou, por isso, na aceitação do serviço que lhe fora proposto, pelo qual receberia 5.000,00 euros.
Mais referiu que os artigos que dissimulavam o estupefaciente (paletes de guardanapos) já os havia trazido de Espanha com essa intenção.
O veículo era seu, havia-o adquirido em Junho de 2007, embora só tivesse sido pago em 5 de Julho desse mesmo ano, altura em que também se fez sócio de uma cooperativa de transportes – Sociedade Cooperativa …
Disse não estar prevista a sua participação no carregamento do estupefaciente, que ficou a cargo de outras pessoas que desconhece, limitando-se a realizar o transporte.
Mais referiu que foi em Vendas Novas que o arguido G. lhe foi apresentado pelo tal Pedro, tendo-lhe sido dito para que nada falasse com aquele. Deixou a sua viatura em Vendas Novas e viajou para Lisboa na companhia do arguido G. e do referido Pedro, pessoa que supostamente seria responsável pela organização do transporte.
Na noite de 18 para 19 de Julho pernoitou com o arguido G. no mesmo hotel, partilhando ambos o mesmo quarto.
No dia 19 foi o arguido G. que, conduzindo a viatura Opel Corsa, o conduziu até junto do camião já carregado de estupefaciente que se encontrava estacionado na zona de Grândola.
Reconhece que errou e que, definitivamente, está decidido a abandonar este tipo de serviços.
... por atentar de forma manifesta com as regras da experiência, não é credível o depoimento do arguido na parte em que diz que não falou com o co-arguido sobre o serviço que cada um vinha realizar. Não é crível que os arguidos tivessem dormido ambos no mesmo quarto, como se de dois estranhos se tratasse, quando estava em curso uma operação altamente delicada, conhecida apenas por um círculo muito fechado de pessoas.
Por coincidência, até se tratava de duas pessoas de nacionalidade inglesa.
Por coincidência, havia relativamente pouco tempo que ambos tinham vindo para Málaga.
Por coincidência, nada os ligava a Portugal.
Mas, por coincidência, dirigiram-se a Portugal no mesmo dia, acabando por dormir no mesmo quarto dum hotel de Lisboa e na manhã do dia 19 de Julho o arguido G. transporta o arguido A. até ao local onde está o camião carregado de droga que este iria conduzir até Espanha, seguindo à sua frente.
Refutou ainda o arguido A. que tivesse efectuado qualquer chamada telefónica nos dias 18 e 19, todavia, da leitura do cartão de memória dos telemóveis que os arguidos traziam consigo resulta que não só o arguido A. contactou ou tentou contactar outro número de telefone, como também o referido G. o fez, e com a particularidade desses contactos serem efectuados para o mesmo número. E tudo isto sem nada saberem um do outro.
Não podemos acreditar em tantas coincidências do destino!
Ao invés, forçoso será concluir que os arguidos, embora admitindo que não fossem sócios, estavam na mesma missão, agindo de forma concertada para que o transporte de estupefaciente corresse com êxito. O arguido G. foi detido no percurso que o arguido A. também seguiria, sendo que aquele só se afastou mais do arguido A. porque este foi detido na área de serviço de Alcácer do Sal.
O depoimento da testemunha J.N., inspector da PJ, que foi a pessoa que localizou o veículo Renault junto de uma rotunda em Grândola. Viu os arguidos chegarem num Opel Astra conduzido pelo co-arguido G., no qual também se fazia acompanhar de uma terceira pessoa que não soube identificar... descreveu a perseguição que foi encetada a ambos os veículos até à detenção dos arguidos, embora não tivesse participado concretamente na abordagem de nenhum deles... Mais disse não ter conhecimento de haver qualquer acção encoberta.
O depoimento da testemunha T.F., inspector da PJ na DCIT, também se encontrava no terreno... quando foi informado da localização do camião. Ficou com a tarefa de localizar o Opel Astra, pelo que seguiu pela A6, tendo abordado o veículo numa rotunda, na zona de Estremoz, mas fora da auto-estrada. O Opel circulava a cerca de 100 km por hora.
O depoimento da testemunha C.M., que fazia equipa com a testemunha T.F., circulando na mesma viatura, tendo corroborado o depoimento por este prestado. Explicou que, se não tivesse ocorrido a abordagem do veículo Renault na área de serviço de Alcácer do Sal, os veículos encontrar-se-iam na A6. Referiu ainda que... não tem conhecimento de qualquer acção encoberta.
O depoimento da testemunha C.L., inspector da PJ da Guarda, que esclareceu a forma como o processo teve início e as diligências que foram realizadas... as quais se dispersaram por várias localidades do sul do país, com vista à localização do veículo pesado que iria proceder ao transporte do estupefaciente. Participou na intercepção e detenção do arguido A., descrevendo as circunstâncias de tempo e local em que tal ocorreu.
Relatou a forma como o estupefaciente estava acondicionado e dissimulado e a forma como identificaram a origem dos guardanapos
O depoimento da testemunha J.O., que referiu que à data dos factos também ele estava a ser investigado, não participou nos factos dos autos como agente infiltrado, desconhecendo as pessoas dos arguidos.
A. L., que se limitou a relatar a sua experiência enquanto agente infiltrado da PJ, não revelando conhecimento concreto sobre os factos dos autos.
Registe-se que a defesa dos arguidos antes desta última testemunha depor já se referia ao teor do seu depoimento no requerimento escrito que apresentou na última sessão de audiência de julgamento”.
Tomaram-se ainda em consideração “os documentos juntos aos autos” descriminados na fundamentação.
10. As conclusões do recurso delimitam o âmbito do conhecimento do mesmo e destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, seja no que respeita à matéria de facto, seja no que respeita à matéria de direito (art.ºs 402, 403 e 412 n.º 1, todos do Código de Processo Penal, e, a título de exemplo, o acórdão do STJ de 13.03.91, in Proc. 416794, 3.ª Secção, citado por Maia Gonçalves, em anotação ao art.º 412 do Código de Processo Penal Anotado e Comentado, 12.ª edição).
Elas devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das questões que o recorrente pretende ver submetidas à apreciação do tribunal superior. Como escreve Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, 350, elas “são extraordinariamente importantes, exigindo muito cuidado... devem ser concisas, precisas e claras, porque são as questões nelas sumariadas que hão-de ser objecto de decisão”.
Feitas estas considerações, e tendo em atenção as conclusões da motivação dos recursos apresentados, são as seguintes as questões colocadas pelos recorrentes à apreciação deste tribunal:
A- Quanto ao recurso interposto pelos arguidos do despacho proferido na sessão da audiência de julgamento que teve lugar em 30 de Janeiro de 2009: se o tribunal devia deferir o requerimento que solicitava a requisição do relatório confidencial a que se refere o art.º 4 da Lei 101/2001, de 25 de Agosto;
B- Quanto ao recurso interposto pelos arguidos do acórdão final:
- a insuficiência da matéria de facto para a decisão;
- a existência de erro notório na apreciação da prova (quanto à conduta do arguido G.;
- se a pena aplicada ao arguido A. deve ser reduzida para 2 anos e seis meses de prisão.
C- Quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público: se as penas aplicadas aos arguidos A. e G. devem ser aumentadas, respectivamente, para oito anos de prisão e sete anos de prisão.
A- O recurso interposto (pelos arguidos) do despacho proferido na sessão da audiência de discussão e julgamento que teve lugar em 30 de Janeiro de 2009.
Os arguidos, na sessão de julgamento que teve lugar em 30.01.2009 (fol.ªs 1783 a 1790), apresentaram o seguinte requerimento:
“Da prova produzida em audiência... retira-se já, com toda a certeza, a existência de uma operação policial com acção encoberta... a fazer iniciar e acompanhando todo o desenvolvimento das investigações até à detenção de todos os arguidos.
(...)
Da inquirição dos inspectores da PJ já ouvidos em audiência resulta à evidência... a preocupação destes em não negar a existência da operação encoberta a iniciar e a fazer desenvolver a investigação policial, antes se limitam a negar o seu conhecimento.
Da declaração do arguido A. resulta o esclarecimento efectivo da intervenção do J.O
Do próprio inquérito também resulta à evidência que só por um bamburrio de sorte é que poderia surgir uma informação anónima
(...)
Apesar da negação da testemunha J.O., o que é certo é que o mesmo foi reconhecido em audiência pelo arguido A.
Esta testemunha J.O., de alcunha Quinito, figura como arguido no processo de Tavira – Proc. --/95, sendo certo que no próprio acórdão que o condenou recentemente – Proc. ../03.3JFLSB (fol.ªs 3 in fine) – aparece e menção da sua colaboração com as autoridades.
... esta testemunha J.O. foi também o elemento civil infiltrado no caso de Ourique n.º
/06.9JELSB, cujo relatório confidencial se inclui, no qual é dado conhecimento de uma segunda operação semelhante. Tal como foi o elemento civil infiltrado no processo de Montemor-o-Novo n.º
/07.5JELSB, em que, juntamente com o anterior, o «modus operandi» policial foi descaradamente similar.
... em três casos distintos, mais ou menos na mesma altura, os arguidos entregaram um veículo que lhes é devolvido pouco depois, já carregado de droga, sendo interceptados seguidamente numa área de serviço da auto-estrada A2.
Das declarações da testemunha A.L., ex-colaborador da PJ nestas andanças, retira-se a descrição de todo o «modus operandi».
(...)
Daí que o acesso ao relatório confidencial... seja crucial para que, até quanto a este, sejam os factos esclarecidos, nomeadamente se ali vem descrita qualquer intervenção ou sequer a sua existência.
O conteúdo desse relatório confidencial será também crucial para se poder concluir quanto ao grau de participação (dono da droga, correio da droga, batedor de percurso, motorista, etc.) neste caso dos dois arguidos.
(...)
É dado adquirido que a linha entre a simples infiltração e a provocação ao crime é extremamente ténue.
Daí que os arguidos possam fazer valer o princípio constitucional do contraditório.
(...)
Se atentarmos nas consequências jurídicas da comprovação em juízo de uma provocação... não parece legítimo sonegar aos arguidos a possibilidade de a tentar mostrar aos julgadores.
(...)
O princípio da transparência dos procedimentos judiciais também fica em questão, pois compete aos tribunais procurar a verdade, doa a quem doer.
(...)
Na verdade, é preciso saber qual a intensidade e extensão da participação da PJ na importação da droga apreendida.
Nomeadamente, quem realizou o transbordo da droga em alto mar, a transportou para a nossa costa, a desembarcou e armazenou.
A defesa afirma, sem rebuços, que foi a própria PJ, com a participação dos elementos civis infiltrados.
Mas se assim foi, tal esclarecimento nos autos permitirá à defesa fundamentar o pedido de atenuação especial da pena.
(...)
A razão de sigilo para as operações encobertas advém da necessidade de protecção da identidade dos elementos civis infiltrados por razões compreensíveis de segurança dos mesmos.
Os arguidos, todavia, não pretendem que aos autos chegue qualquer identidade ou morada ou qualquer facto que lhes facilite eventuais represálias.
Aliás, a identidade do J.O. é bem conhecida do arguido, pois até foi inquirido como testemunha.
O que os arguidos apenas pretendem é que seja oficiado ao departamento competente da PJ – o DCPAT – requisitando o relatório confidencial a que se refere o art.º 4 da Lei 101/2001, de 25 de Agosto.
Nesses relatórios confidenciais os elementos (civis ou não) participantes por parte da PJ aparecem com nomes de código, pelo que a sua identidade estará sempre protegida”.
Juntam, para fundamentar a sua pretensão, vária documentação, designadamente, decisões dos tribunais de Odemira, Faro, Silves e Ourique, que identificam no final do seu requerimento.
Sobre este requerimento recaiu o seguinte despacho:
“(...)
Nos casos em que existe acção encoberta os meios enganosos utilizados pela Polícia Judiciária só podem considerar-se proibidos quando perturbem a liberdade de decisão dos agentes, conforme resulta do disposto no art.º 126 do CCP, que prevê os meios de prova proibidos. Ao longo da vida do processo a lei estabelece diferentes prazos para que seja requerida a produção de prova, conforme se alcança do disposto no artigo 79 n.º 1, 165 n.º 1 e 315 n.º 1, todos do CPP.
Para além destas situações... a produção de prova só deverá realizar-se quando seja absolutamente indispensável para a descoberta da verdade, não seja dilatória e seja superveniente, ou seja, cujo conhecimento ocorra posteriormente aos prazos que a lei estabelece para a sua produção.
Nos termos da Lei 101/2001, de 25/08, no seu art.º 4 n.º 1, a autoridade judiciária só ordenará a junção aos autos do relatório a que se referiu se o reportar abstractamente indispensável em termos probatórios. Segundo o n.º 2 do mesmo preceito, a apreciação dessa indispensabilidade poderá ser remetida para o termo do inquérito ou da instrução.
No caso concreto dos autos o pedido de junção do relato não foi mencionado na fase de inquérito, todavia, os arguidos requereram a abertura de instrução, sendo que no ponto 3 do referido requerimento, a fol.ªs 672 e 673 dos autos, já se dá conta do ponto de vista da defesa de uma acção encoberta com recurso a elemento civil de confiança infiltrado da Polícia Judiciária, consequentemente, deveria aí ter requerido a junção do relato aos autos, o que não ocorreu. Da prova produzida e da própria acusação e pronúncia desconhece-se como a droga chegou até ao camião que o arguido conduziu, todavia, este limitou-se a participar na operação de transporte de estupefacientes, quando saiu de Espanha sabia que vinha transportar o produto estupefaciente apreendido nos autos e até transportou no seu veículo diversas caixas de guardanapos com o objectivo de dissimular a droga. Não resultou da prova a existência de indícios de qualquer provocação à prática deste crime, sendo certo que é a provocação que é proibida por lei.
O arguido A.M. referiu que quem o contactou e lhe deu instruções para proceder a este transporte terá sido um indivíduo de nome Pedro, não levantando suspeitas sobre a participação no negócio, a pessoa que aparece como suspeito de poder ser infiltrado foi a testemunha J.O. que, como o arguido também referiu, se limitou a receber as chaves da viatura. Todavia, a referida testemunha, ouvida em audiência, negou o seu envolvimento nesta operação.
De igual modo, os agentes da Polícia Judiciária ouvidos referiram não terem conhecimento de qualquer operação encoberta.
Perante o exposto, entendo que, a ter havido acção encoberta, a mesma já era conhecida dos arguidos, conforme foi requerido no requerimento de abertura de instrução e, como tal, o agora requerido não é um meio de prova superveniente, além do mais... não consideramos que seja abstractamente indispensável para a descoberta da verdade, tendo em conta o modo como os factos estão narrados e a participação dos arguidos neste circuito de tráfico, que se limitou ao transporte de estupefaciente.
Assim, por ser legal a eventual existência de uma acção encoberta, caso exista, e por não terem sido evocados factos reveladores de qualquer provocação que torne abstractamente indispensável, em termos probatórios, a junção aos autos, e ao contrário de outras situações que já decidimos, em que tais indícios de provocação se afiguravam pertinentes e que importavam conhecer, indefere-se o requerido nesta parte...”.
A questão que se coloca é se esta decisão enferma de qualquer vício ou erro de julgamento, se viola qualquer disposição legal e, consequentemente, se o tribunal a quo devia ter ordenado a junção aos autos do mencionado relatório, designadamente para apurar se a liberdade de decisão dos arguidos – que, de acordo com o acórdão proferido, agiram “de forma deliberada, livre e consciente, em comunhão de esforços e identidade de propósitos”, com a “consciência de praticar actos previstos e punidos por lei penal” – foi perturbada pelos métodos utilizados na investigação, maxime, a acção encoberta/a utilização de agente encoberto/infiltrado.
E desde já se adianta que não.
Como bem se escreveu na decisão recorrida - e fundamentou - não está demonstrada a existência de qualquer acção encoberta, sendo certo que não há nos autos, para além do que os recorrentes alegaram, seja em sede de requerimento de abertura de instrução (fol.ªs 655 dos autos), seja no requerimento em que solicitaram a requisição do relatório (acima parcialmente transcrito), qualquer referência à sua existência.
Depois, o processo penal tem regras próprias quanto à junção de documentos: eles devem ser juntos no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, “deve sê-lo até ao encerramento da audiência” (art.º 165 n.º 1 do CPP).
Por isso, e de acordo com o invocado (pelos arguidos) princípio da lealdade processual (também a eles aplicável), se os arguidos entendiam necessária ou útil a junção daquele relatório, deveriam tê-lo solicitado em sede de instrução; não o tendo feito, e não se tratando, portanto, de qualquer diligência de prova superveniente, a sua junção só é admissível desde que se verifiquem os pressupostos previstos no art.º 340 n.ºs 1 e 2 do CPP, ou seja, em síntese, desde que a sua junção se revele necessária para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, ou seja, para a descoberta da verdade do objecto do processo, definido pela acusação (pronúncia, nos casos em que haja pronúncia, como no caso acontece) e defesa, sendo certo que:
- “constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou medida de segurança aplicáveis” (art.º 214 n.º 1 do CPP);
- “sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência....” (art.º 339 n.º 3 do CPP).
O tema da prova é, pois, constituído por factos – os factos descritos na acusação (ou na pronúncia), os alegados pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência – e é em função destes, enquanto objecto do processo, que o juiz terá que aferir, além do mais que aqui não importa considerar:
- se a prova requerida é necessária à descoberta da verdade e boa decisão da causa, ou seja, ao esclarecimento dos factos sujeitos a julgamento, e que lhe permitirá, a final, concluir pela prova ou não prova de tais factos;
- se o meio de prova requerido não é de obtenção impossível ou muito duvidosa (art.º 340 n.º 4 al.ª b) do CPP).
Ora, assim vista a questão, temos que a prova cuja junção foi requerida pelos arguidos, não se demonstrando a existência de qualquer acção encoberta, é – de acordo com os critérios da razoabilidade e bom senso – no mínimo, de duvidosa obtenção, pelo que a sua requisição, com elevada probabilidade, mais não serviria senão para retardar o desfecho dos autos, o que só por si justificaria o indeferimento da mesma, por outro lado, essa prova (a existir) não se revela de qualquer relevância para o esclarecimento da verdade material, atento o objecto do processo acima definido, pois os arguidos não alegaram no momento próprio (a contestação) os factos que – sob a forma de suspeita - invocaram agora para requerer a junção de tal relatório e da discussão da causa também não resulta que tenham sido utilizados quaisquer métodos enganosos ou fraudulentos que tivessem provocado, condicionado ou de qualquer forma perturbado os arguidos na sua liberdade de determinação relativamente à prática do crime que cometeram (note-se que demonstrado ficou em julgamento que “agiram os arguidos de forma deliberada, livre e consciente, em comunhão de esforços e identidade de propósitos”, e que o fizeram com plena “consciência de praticar actos previstos e punidos por lei penal”, factos que – note-se – não impugnam e que, portanto, se têm de considerar como assentes).
E sendo assim, não fazendo parte do objecto do processo os factos agora alegados pelos arguidos para fundamentar a junção do mencionado relatório – que só invocam nesta sede, ainda que sob a forma de suspeita – a sua junção não se reveste, manifestamente, de qualquer interesse para a descoberta da verdade e boa decisão da causa.
Se os arguidos foram vítimas de quaisquer meios enganosos ou fraudulentos que os levaram à prática do crime, perturbados na sua capacidade de decisão, deviam ter alegado oportunamente – fosse na contestação fosse em sede de julgamento - os factos concretos que consubstanciam a utilização de tais meios, podendo, então, solicitar as provas que tivessem como pertinentes para os demonstrar, sendo certo que o tema da prova é constituído, necessariamente, por factos; não o tendo feito, a junção daquele relatório – a existir, o que não está demonstrado – não se mostra necessária, nem sequer relevante, em face do objecto do processo submetido a julgamento, para a descoberta da verdade e boa decisão da causa.
Consequentemente, nenhuma censura nos merece a decisão recorrida.
Apenas uma nota para deixar claro que isto em nada colide com o princípio do contraditório, pois os arguidos tiveram toda a oportunidade de alegar os factos que tivessem como pertinentes para a sua defesa – designadamente a utilização de métodos proibidos de prova, a terem acontecido, o que não assumem - como tiveram toda a oportunidade de contrariar os factos submetidos a julgamento e as provas que, produzidas em julgamento, levaram o tribunal a formar a sua convicção, no sentido que os arguidos praticaram os factos ilícitos pelos quais foram condenados (veja-se a este propósito que o arguido A. em julgamento confessou, na sua essência, os factos que lhe eram imputados, nunca tendo referido ou insinuado sequer que fora desafiado, compelido, instigado ou por qualquer forma perturbado na sua capacidade de decisão).
B- O recurso da decisão final
Invocam os arguidos a existência de um vício da decisão – a insuficiência da matéria de facto para a decisão (art.º 410 n.º 2 al.ª a) do CPP) – dizendo, em síntese, que o tribunal “não investigou, podendo fazê-lo, todos os factos relacionados com o objecto do processo; não procurou conhecer toda a verdade material...”, que “só o conteúdo do relatório confidencial da operação encoberta habilita o julgador a decidir...”.
Não é assim.
A insuficiência da matéria de facto para a decisão é um vício da decisão, “que se depara quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar, dentro do objecto do processo, tal como está enformado pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique” (acórdão do STJ de 16.04.94, in www.dgsi.pt, mencionado nas conclusões da motivação do recurso da decisão final apresentado pelos arguidos).
Estamos inteiramente de acordo e assim é.
Todavia, a insuficiência tem de ser apreciada, por um lado, em função da solução adoptada para o caso na decisão recorrida, ou seja, a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida (os recorrente ao fim e ao cabo o que questionam não é a falta de factos, mas, antes, a falta de uma diligência de prova que, no seu entender, levaria à prova de outros factos), por outro lado, os factos que os arguidos agora pretendem provar – como supra se deixou dito - não fazem parte do objecto do processo (nem foram alegados pela acusação nem pela defesa, nem resultaram da discussão da causa); admitindo-se que a existência da acção encoberta foi aflorada em sede de julgamento, não é esse o objecto da prova (ela até pode ter existido, embora tal não esteja demonstrado), mas sim o modo como essa acção (a existir) foi desencadeada e os métodos que foram utilizados, factos que, não tendo sido alegados nem resultado da discussão da causa, não fazem parte do objecto da prova (e se os arguidos pretendiam demonstrar tais factos deviam tê-los alegado, com frontalidade, pois eles não podiam deixar de saber as circunstâncias em que se envolveram na prática dos factos).
Não se verifica, portanto, a invocada insuficiência da matéria de facto para a decisão, pois não existe qualquer factualidade relevante, em face do objecto do processo, que o tribunal devesse apurar e não apurou.
Por outro lado, a factualidade apurada é suficiente para concluir que os arguidos, nas circunstâncias descritas, praticaram os factos que integram o crime pelo qual foram condenados.
O erro notório na apreciação da prova
Invoca o arguido G. a existência de erro notório na apreciação da prova.
O erro notório na apreciação da prova, enquanto vício da decisão, previsto no art.º 410 n.º 2 al.ª c) do CPP, existirá e será relevante quando, apreciada a decisão recorrida, por si só ou conjugada com a as regras da experiência comum, dela ressalta como evidente, manifesta, notória, uma falha grosseira na análise da prova, porquanto se deu como provado algo que, notoriamente, está errado, que – de acordo com as regras da experiência comum – não pode ter acontecido, tal como do acórdão consta.
Dito de outro modo, haverá “um tal erro quando um homem médio, perante o que consta da decisão recorrida, por si só ou conjugado com o senso comum, facilmente se dá conta que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou, mesmo, contraditórios....” (Simas santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 76).
Trata-se, repetimos, de um vício da decisão, que há-de resultar do texto da mesma, no seu todo, apreciado na sua globalidade, e conjugado com as regras da experiência comum, e não fazendo apelo a elementos externos à mesma, que da sentença não constam, como sejam os depoimentos ou declarações prestados em julgamento, cujo teor não consta da sentença (ou acórdão).
Assim vista a questão é manifesto que não se verifica o invocado erro na apreciação da prova, enquanto vício da decisão – erro notório, manifesto, evidente – pois a matéria de facto dada como provada apresenta-se perfeitamente coerente, como consequência lógica e necessária da fundamentação invocada pelo tribunal para justificar a convicção que formou, fundamentação donde se infere a correcção de raciocínio lógico-dedutivo que o tribunal seguiu na análise das provas que lhe permitiram formar a convicção que formou (veja-se a fundamentação da convicção que o tribunal formou, onde se escreveu, em síntese, que os arguidos se conheceram em Vendas Novas, que viajaram para Lisboa juntos, que pernoitaram nessa noite no mesmo hotel, em Lisboa, partilhando o mesmo quarto, que viajaram os dois, no dia seguinte até junto do camião onde estava carregada a droga – que se encontrava estacionado na zona de Grândola – não sendo crível, como se escreveu:
- “que os arguidos tivessem dormido juntos, ambos no mesmo quarto, como se dois estranhos se tratasse, quando estava em curso uma operação altamente delicada, conhecida apenas por um círculo muito fechado de pessoas”;
- por coincidência, “duas pessoas de nacionalidade inglesa”;
- por coincidência, “havia relativamente pouco tempo que ambos tinham vindo para Málaga”;
- por coincidência, “nada os ligava a Portugal”;
- por coincidência, “dirigiram-se a Portugal no mesmo dia, acabando por dormir no mesmo quarto dum hotel de Lisboa e na manhã do dia 19 de Julho o arguido G. transporta o arguido A. até ao local onde está o camião carregado de droga que este ia conduzir até Espanha, seguindo à sua frente”;
- “... da leitura do cartão de memória dos telemóveis que os arguidos traziam consigo resulta que não só o arguido A. contactou ou tentou contactar outro número de telefone, como também o referido G. o fez, e com a particularidade desses contactos serem efectuados para o mesmo número”).
De acordo com as regras da experiência comum, da lógica e os critérios da normalidade da vida, tais coincidências não podem deixar de nos levar a concluir – como qualquer cidadão medianamente conhecedor das realidades da vida concluiria – que ambos os arguidos estavam no mesmo plano, actuando de forma concertada para a realização do transporte que, não fosse a intervenção policial, levariam a cabo.
Não se verifica, pois, qualquer erro na apreciação da prova, muito menos notório ou evidente, pelo que carece de fundamento a pretendida absolvição do arguido com fundamento na invocada existência de erro notório na apreciação da prova.
Se a pena aplicada ao arguido A. deve ser reduzida.
O crime pelo qual o arguido A. foi condenado é punível com pena de 4 a 12 anos de prisão (art.º 21 n.º 1 do DL 15/93, de 22.01).
O tribunal condenou o arguido na pena de cinco anos e seis meses.
Para assim decidir o tribunal tomou em consideração:
- o grau da ilicitude do facto (no qual releva a quantidade e qualidade da droga apreendida);
- o grau da culpa, demonstrado pela intensidade do dolo (directo), sendo que os arguidos actuaram de modo deliberado, livre e consciente, tendo o arguido A., proprietário e condutor do camião, transportado no camião outros artigos para dissimular a droga;
- o modo de execução do facto (a revelar alguma sofisticação, atentas as especiais cautelas que rodearam a operação, nomeadamente a forma bem dissimulada como a droga foi encontrada, podendo passar despercebida a uma normal fiscalização, a utilização de um meio de transporte adequado e de um batedor);
- os motivos determinantes da conduta (meramente lucrativos, atenta a situação económica dos arguidos);
- a gravidade das suas consequências (reduzida, face à intervenção da autoridade);
- a conduta anterior aos factos (ausência de antecedentes criminais em Portugal, sendo que o arguido A. foi já condenado por crime de tráfico em Inglaterra) e posterior, sendo que o arguido A. admitiu quase integralmente os factos, com relevo para a descoberta da verdade, mostrou-se arrependido e determinado a não reiterar o seu envolvimento com estupefacientes;
- a situação económica familiar e social dos arguidos;
- as prementes necessidades de prevenção geral que este tipo de crime reclama, atenta a sua natureza e consequências;
- as exigências de prevenção especial que no caso se fazem sentir, não muito relevantes, quer porque o arguido G. não tem antecedentes criminais, quer porque o arguido A., tendo já sido condenado pela prática de idêntico crime, tal aconteceu em 1990, mantendo desde então boa conduta.
Sopesando todo este circunstancialismo – por um lado, as exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir, por outro, a gravidade dos factos e as circunstâncias que militam a favor do arguido A. - o tribunal condenou o mesmo numa pena de cinco anos e seis meses de prisão.
E tal pena, de acordo com os factos provados e os critérios supra referidos – critérios a que a lei manda atender na sua determinação – mostra-se bem ponderada, pelo que nenhuma censura nos merece (diga-se que o arguido, defendendo, aliás, uma pena de 2 anos e seis meses de prisão, não alega quaisquer razões concretas que permitam questionar a ponderada análise dos critérios em que o tribunal se baseou para determinar a pena aplicada).
C- O recurso do Ministério Público
Entende o Ministério Público que as penas aplicadas (de cinco anos e seis meses ao arguido A. e quatro anos e seis meses ao arguido G.) devem elevar-se para, respectivamente, oito anos e sete anos de prisão.
Assim não o entendemos, pelas razões já acima expostas, onde concluímos – na sequência da descrição das circunstâncias ou critérios em que o tribunal se baseou para determinar a pena aplicada ao arguido A.- que o tribunal ponderou adequadamente as exigências de prevenção que no caso se fazem sentir e as circunstâncias que militam contra e a favor do agente.
Consequentemente, e como ali se disse, a pena aplicada mostra-se devidamente ponderada, pelo que nenhuma censura nos merece.
Também a pena aplicada ao arguido G., pelas razões supra descritas, e tendo em consideração a ausência de antecedentes criminais do mesmo e o seu menor envolvimento nos factos, não nos merece qualquer censura, pois a mesma, em face da factualidade apurada, mostra-se adequada à satisfação das exigências de prevenção que com a mesma se visam satisfazer e bem ponderada, tendo em conta as circunstâncias que militam contra o agente a seu favor.
Não deixaremos de anotar - como bem se realçou na decisão recorrida - que a conduta dos arguidos se limitou a uma operação de transporte (entre próximo de Grândola e a área de serviço da Galp em Alcácer do Sal), sem qualquer perigo da droga vir a entrar no mercado, pois quando o arguido A. assume o comando do veículo, já carregado, o mesmo já se encontrava sob o controlo da PJ, que o poderia ter desviado para outro local ou proceder aí à sua apreensão, circunstância que, diminuindo a gravidade dos factos e o juízo de censura que recai sobre a conduta dos arguidos, contribui para reforçar o entendimento que as penas concretamente aplicadas se mostram suficientes à satisfação das exigências de prevenção que no caso se fazem sentir e ajustadas à culpa dos arguidos.
11. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal:
- em negar provimento ao recurso interlocutório interposto pelos arguidos;
- em negar provimento ao recurso interposto pelos arguidos do acórdão final;
- em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.
Custas pelos arguidos, fixando-se a taxa de justiça a pagar por cada um deles em oito UC.
Dê conhecimento o presente acórdão, de imediato, via fax, ao tribunal recorrido.
(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado)
Évora, 09/07/14
Alberto Borges
Maria Fernanda Palma
