03S2169 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A contratação de docentes do ensino superior particular ou cooperativo opera-se num contexto de liberdade contratual (art. 405º do CC) podendo as partes recorrer, tanto ao contrato de trabalho, como ao contrato de prestação de serviços, optando, num caso ou no outro, pelo modelo de contratação que melhor se ajuste aos seus interesses.

II- Da circunstância de o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo (aprovado pelo do DL n.º 16/94 de 22.01) anunciar um diploma próprio para o regime laboral aplicável aos docentes dos estabelecimentos de ensino superior particular não decorre o afastamento puro e simples das regras da lei geral do trabalho no espaço temporal em que inexiste o anunciado regime especial.

III- A fixação de limites máximos da duração do trabalho a que o legislador procedeu no art. 5º, n.ºs 1 e 2 da LDT e na Lei n.º 21/96 de 23.07 pressupõe que todo o trabalho é efectuado dentro dos limites dos horários normais de trabalho, o que sucede com a generalidade das relações jurídicas de trabalho assalariado a que se aplica a lei geral, mas não sucede com a actividade docente.

IV- Especificamente, no ensino superior, onde se ministra um ensino com um elevado nível pedagógico, científico e cultural, em que os padrões de qualidade se revestem de particular exigência, a actividade docente demanda um tempo de trabalho que em muito excede o tempo de leccionação.

V- A lei geral que prescreve os limites máximos para o "período normal de trabalho" deve ser interpretada, quando aplicada à actividade docente a exercer nos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo, de modo a considerar-se que aquele limite global da lei geral se reporta a todo o trabalho docente (o trabalho não lectivo e o trabalho lectivo).

VI- Quanto ao limite do trabalho de leccionação de aulas, há uma lacuna a ser integrada pela norma aplicável ao caso análogo do ensino superior público (art. 71º do ECDU), que estabelece para o trabalho de leccionação de aulas o limite máximo de nove horas semanais, podendo eventualmente este ser alargado em situações excepcionais que, por não se reconduzirem ao trabalho normal, não conferem o direito à manutenção posterior do alargamento verificado.

VII- O princípio da irredutibilidade da retribuição previsto no art. 21º, n.º1, al. c) da LCT não incide sobre a globalidade da retribuição, mas apenas sobre a retribuição estrita, ficando afastadas as parcelas correspondentes a maior esforço ou penosidade do trabalho, a situações de desempenho específicas (vg. isenção de horário de trabalho), ou a maior trabalho (trabalho prestado além do período normal de trabalho.

VIII- A retribuição relativa à leccionação de uma disciplina que implique um trabalho lectivo de aulas superior ao limite máximo previsto para um docente do ensino superior em regime de tempo integral, apenas será devida enquanto persistir a situação que lhe serve de fundamento, podendo a entidade patronal suprimir a mesma logo que o docente deixe de leccionar a disciplina, sem que tal signifique violação do princípio da irredutibilidade da retribuição.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório

"A", intentou no Tribunal do Trabalho de Lisboa a presente acção declarativa com processo ordinário emergente de contrato individual de trabalho contra o ISSS - Instituto Superior de Serviço Social, CRL, que alterou a sua denominação para Cooperativa de Ensino Superior Intervenção Social, CRL (fls. 18 e ss.) e, posteriormente, para Cooperativa de Ensino Superior de Desenvolvimento Social, CRL (fls. 374 e ss.), peticionando a condenação da R. a pagar-lhe a quantia de Esc. 4.671.498$00, acrescida de juros à taxa legal de 10% contados desde a citação e até integral pagamento.

Para tanto alegou, em síntese: que foi admitida ao serviço da R. em 1 de Novembro de 1974 para o desempenho de funções docentes; que no ano lectivo de 1988/89 a R. atribuiu à A. as funções de coordenação do departamento de formação permanente, funções que a A. exerceu até Fevereiro de 1997, auferindo a mais por esse facto a remuneração correspondente a 3 horas de docência; que a partir do ano de 1993 a R. não pagou à A. este acréscimo de remuneração no subsídio de Natal, deixando também de o pagar nos subsídios de férias; que entre 1994 e Fevereiro de 1997 a R. não pagou à A. pelo trabalho de coordenação a remuneração correspondente a 3 horas de docência; que a partir do ano lectivo de 1994/95 a A. foi incumbida de leccionar a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II, auferindo por isso entre 1994 e 1997 uma remuneração que não era contudo paga nos meses de Agosto e Setembro e que a partir de Outubro de 1997 a R. retirou à A. aquela disciplina, não lhe pagando mais a respectiva retribuição.

A R. contestou a acção impugnando parte do alegado pela A. e invocando no seu articulado, em síntese: que não é devido o pagamento dos subsídios de férias e de Natal com o acréscimo de três horas semanais correspondente às funções de coordenação, não procedendo a R. a este pagamento a qualquer dos seus membros; que em 21 de Abril de 1994 a R. passou a atribuir uma importância mensal fixa pelo exercício das funções dos membros dos seus órgãos sociais directivos e consultivos, ao invés do critério das horas semanais; que a A. leccionava a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II em acumulação com a disciplina de Grupo de Estudos e Prática-Sector de Habitação e Urbanismo, recebendo por esse facto mais uma remuneração mensal, com excepção dos meses de Agosto e Setembro; que esta sempre foi a prática da R. nas situações de acumulação, com aprovação dos membros da R. incluindo a A.; que a A. deixou de leccionar a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II porque passou a beneficiar de uma bolsa financiada pelo PRODEP que era incompatível com a actividade lectiva, suportando a R. desde 1998 o vencimento da A. sem que esta exerça qualquer actividade lectiva.

Conclui pugnando pela improcedência da acção.

A A. respondeu à contestação nos termos de fls. 48 a 51.

Foi proferido despacho saneador e elaborados especificação e questionário, ambos objecto de reclamação, oportunamente decidida.

Designado dia para o julgamento, a este veio a proceder-se com observância das formalidades legais, após o que foi decidida a matéria de facto em litígio e proferida sentença que, julgando parcialmente procedente a acção, condenou a R. a pagar à A. a quantia de Esc. 1.953.890$00 acrescida de juros e a quantia que se liquidar em execução de sentença correspondente à leccionação da disciplina de TMSS II desde Outubro de 1997 até à data da decisão final, incluindo subsídios de férias e de Natal, acrescida de juros de mora.

Inconformada a R. recorreu de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por douto acórdão de 29 de Janeiro de 2003, concedeu parcial provimento à apelação e alterou a sentença da 1ª instância, absolvendo a R. na parte em que foi condenada a pagar à A. a quantia que se liquidar em execução de sentença correspondente à leccionação da disciplina de TMSS II desde Outubro de 1997 até à data da decisão final, incluindo subsídios de férias e de Natal, acrescida de juros de mora, no mais mantendo a decisão recorrida.

Desta feita inconformada a A., veio recorrer de revista para este Supremo Tribunal de Justiça, formulando nas alegações as seguintes conclusões:

1ª Provou-se nos autos que a R. baixou a retribuição da A. porquanto não pagara a R. à A. nos meses de Agosto e Setembro de 1995, 1996 e 1997 as remunerações referentes à leccionação da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II, tendo-lhe retirado a leccionação daquela disciplina a partir de Outubro de 1997 e não mais lhe pagando a respectiva retribuição.

2ª Bem decidiu a douta de 1ª instância ao condenar a R. a pagar à A. as retribuições em dívida decorrentes da diminuição da retribuição mensal por assim fazer correcta aplicação do art. 21º, n.º 1, al. c) do Dec. Lei n.º 49.408.

3ª E o Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho aprovado pelo Dec. Lei n.º 49.408 é aplicável aos docentes dos estabelecimentos de Ensino Superior Particular ou Cooperativo, por não estar excluído do âmbito de aplicação daquele diploma.

4ª E o Estatuto do Ensino Superior Particular ou Cooperativo aprovado pelo Dec. Lei 16/94 não exclui a aplicação do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho e expressamente refere que o regime contratual dos docentes daquele ensino será objecto de diploma próprio que ainda não surgiu, razão por que nenhuma exclusão existe - art. 24º do Dec. Lei 16/94.

5ª Antes a Lei de Bases do Ensino Superior Particular ou Cooperativo expressamente menciona a obrigatoriedade do cumprimento da legislação do trabalho em vigor - art. 13º, f) da Lei n.º 26/2000.

6ª Não sendo igualmente aplicável o Estatuto da Carreira do Ensino Superior Público por o art. 24º do Dec. Lei 16/94 expressamente excluir aquela aplicação.

7ª Nem sendo aplicável os Estatutos Internos da R. no que se refere a estipulações contratuais, de carreira ou de habilitação dos docentes daqueles estabelecimentos de ensino porquanto o Dec. Lei 16/94, no n.º 2 do seu art. 25º, faz depender a vigência desses estatutos da aprovação do diploma que regula o regime contratual desses docentes.

8ª E se, como sustenta o Acórdão recorrido, a recorrente exercia a docência da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II em "acumulação" com outra disciplina, esse argumento - a ser aceitável - levaria à conclusão de que a leccionação daquela disciplina representava a prestação de trabalho suplementar e tinha como tal de ser remunerado, o que a R. nunca fez.

9ª E exactamente porque não era trabalho suplementar, nem a R. como tal o considerou, remunerando-o em singelo, é que representa antes um alargamento do horário de trabalho docente semanal da A., com o consequente aumento da retribuição mensal.

10ª Retribuição que mais não podia ser diminuída por a isso se opor o art. 21º, n.º1, al. c) do Dec. Lei n.º 49.408.

11ª O acórdão recorrido ao dar procedência parcial ao recurso interposto pela R. e ao considerar que a retribuição auferida pela A. pela leccionação da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II podia ser retirada pela R. violou o art. 21º, n.º 1, al. c) do Dec. Lei n.º 49.408.

A R. interpôs também recurso subordinado nos termos do art. 682º, n.º 2 do CPC, restrito à parte do acórdão da Relação que manteve a condenação parcial da R.

Este recurso foi julgado deserto por falta de alegações (despacho de fls. 355).

Na qualidade de recorrida relativamente à revista interposta pela A., a R. contra alegou, formulando no termo das suas contra-alegações as seguintes conclusões:

1. Segundo o contrato entre a recorrente e a recorrida, aquela estava obrigada a leccionar a disciplina de GEP (Grupo de Estudos e Prática) - Habitação e Urbanização, durante 6-10 horas semanais.

2. Por sua vez, a recorrida estava obrigada a pagar-lhe, apenas, a retribuição correspondente ao seu tempo "completo" de trabalho.

3. A recorrente deixou de leccionar a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II por ser incompatível com a bolsa que recebia para preparar o seu doutoramento, financiada pelo PRODEP.

4. A leccionação da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II durante os anos lectivos de 1994/1995 para além do seu "horário normal", não confere à recorrente o direito a auferir o correspondente suplemento remuneratório para o futuro.

5. A especificidade do trabalho docente no Ensino Superior Particular ou Cooperativo não se coaduna com a mera aplicação do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho.

6. Em qualquer caso não foi violado o princípio da irredutibilidade da retribuição, designadamente o invocado no art. 21º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico anexo ao Decreto Lei n.º 49.408 e 1969/11/24.

O Exmo. Procurador Geral Adjunto emitiu nos autos douto parecer, no sentido de não ser concedida a revista, considerando que o pretendido pela recorrente extravaza a integridade remunerativa devida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. Fundamentação de facto

As instâncias deram como provada a seguinte factualidade:

2.1. Para o desempenho de funções docentes do ensino superior a R. admitiu a A. ao seu serviço em 74.11.01, desempenhando desde então a A. as suas funções sob as ordens, direcção e fiscalização da R. (alínea A).

2.2. No ano lectivo de 1988/89 a R. atribuiu à A. as funções de coordenação do Departamento de Formação Permanente, funções que a A. exerceu até Fevereiro de 1997, inclusive (alínea B).

2.3. A R. acordou com a A., pelo menos desde 90.03.14, que a A. auferiria a mais pelas funções referidas em 2.2., a remuneração correspondente a 3 horas de docência semanal (alínea C).

2.4. A R. pagou à A. o acréscimo referido em 2.3. no subsídio de Natal de 1991 e nos subsídios de férias de 1992 e 1993 (alínea D).

2.5. A remuneração/hora em vigor na R. para a categoria de função da A. era:

- de 4.000$00 no ano de 1993;

- de 5.500$00 no ano de 1994;

- de 5.750$00 no ano de 1995;

- de 6.000$00 no ano de 1996 e

- de 6.250$00 no ano de 1997.

(alínea E).

2.6. A A. recebeu da R. como remunerações mensais pelo desempenho de funções de coordenação do Departamento de Formação Permanente:

- 50.400$00 no ano de 1994;

- 53.000$00 no ano de 1995;

- 55.750$00 no ano de 1996 e

- 58.000$00 no ano de 1997, até Fevereiro

(alínea F).

2.7. A partir do ano lectivo de 1994/95, a A. foi incumbida de leccionar a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II, auferindo por isso, as seguintes remunerações mensais:

- 110.920$00 no ano de 1994, a partir de Outubro;

- 116.560$00 no ano de 1995

(alínea G).

2.8. Nos meses de Agosto e Setembro de 1995, 1996 e 1997 a R. não pagou à A. a remuneração referente à disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II (alínea H).

2.9. A partir de Outubro de 1997 a R. retirou à A. a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II, não mais lhe pagando a remuneração correspondente aquela disciplina (alínea I).

2.10. A R. pagou à A. o acréscimo referido em 2.3. nos subsídios de Natal de 1988, 1989, 1990 e 1992 (resposta ao quesito 2º).

2.11. A R. pagou à A. o acréscimo referido em 2.3. nas férias de 1989, 1990, 1991, 1992 e 1993 (resposta ao quesito 3º).

2.12. A R. pagou à A. o acréscimo referido em 2.3. nos subsídios de férias de 1989 e 1990 (resposta ao quesito 4º).

2.13. Devido ao facto referido em 2.7. a R. pagou à A. as seguintes remunerações mensais:

- 110.920$00 em 1994, a partir de Outubro;

- 116.560$00 em 1995;

- 96.200$00 em 1996, excepto em Agosto e Setembro;

- 100.085$00 em 1997, excepto em Agosto e Setembro;

(resposta aos quesitos 5º e 10º).

2.14. Os pagamentos referidos em 2.4. foram processados pela Contabilidade da R. contra as instruções e a vontade da Direcção da mesma (resposta ao quesito 6º).

2.15. Em 94.04.21 a R. passou a atribuir uma importância mensal fixa pelo exercício das funções de membros dos seus órgãos sociais, directivos e consultivos, em vez do critério de horas semanais, nos termos do doc. de fls.43 e 44 (resposta ao quesito 7º).

2.16. A A. leccionava a disciplina de GEP, com o horário de 6 a 10 horas semanais, o que foi comunicado ao PRODEP (resposta ao quesito 8º).

2.17. E leccionava também a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II referida em 2.7., o que não foi comunicado ao PRODEP (resposta ao quesito 9º).

2.18. A A. deixou de leccionar a disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II porque o presidente da Direcção da R., em 97.09.30, entendeu que estando a A. a beneficiar de uma bolsa para a formação pós-graduação de docentes (a que se referem os documentos de fls. 65 a 73 e o documento apenso por linha), não poderia assegurar a leccionação daquela disciplina (resposta ao quesito 12º).

2.19. A bolsa referida em 2.18. era financiada pelo PRODEP (resposta ao quesito 13º).

2.20. A R., após retirar à A. a leccionação da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II referida em 2.7., atribuiu a mesma a outro professor (resposta ao quesito 15º).

2.21. Após ter deixado de leccionar a disciplina de GEP e, cerca de um ano depois, de lhe ter sido retirada a leccionação da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II, a A. ficou dispensada de todo o serviço docente para preparar o seu doutoramento (resposta ao quesito 16º).

2.22. Desde Setembro de 1998 é a R. que vem suportando, exclusivamente, o vencimento da A., sem que esta exerça qualquer actividade lectiva (resposta ao quesito 17º).

2.23. A R. foi citada em 99.04.27 (documento de fls. 14).

Porque estão documentalmente provados no processo (1)

2.24. A R. enviou à A. a carta documentada a fls. 63, relativa à organização do ano lectivo de 1994/95, informando que lhe atribuiu "o seguinte trabalho docente:

GEP Habitação e Urbanismo - 3º ano (10 horas)

Teoria e Metodologia Serviço Social II - 3º ano - 1 Turma (4/3 horas)".

2.25. A R. enviou à A. a carta documentada a fls. 64, relativa à organização do ano lectivo de 1995/96, informando que lhe atribuiu "o seguinte trabalho docente:

GEP Habitação e Urbanismo - 4º ano (10 horas)

Teoria e Metodologia Serviço Social II - 3º ano - 1 Turma (4/3 horas)".

3. Fundamentação de Direito

3. 1. A questão a decidir

Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente - arts. 690º, nº1 e 684º, nº3 do C.Processo Civil, aplicáveis "ex vi" do art. 1º, nº2, al. a) do C.Processo Trabalho - a questão que fundamentalmente se coloca à apreciação deste tribunal é a de saber se a R. recorrida é ou não obrigada a pagar à A. recorrente a remuneração relativa à disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II (TMSS II) a partir de Outubro de 1997.

As demais questões suscitadas nos autos - a de saber se a retribuição pelo desempenho pela A. das funções de coordenação lhe era devida nas férias e nos subsídios de férias e de Natal; a de saber se a R. podia alterar a verba paga pelo desempenho destas funções de coordenação e a de saber se a R. tinha de pagar à A. a remuneração pela leccionação da disciplina de TMSS II nos meses de Agosto e Setembro dos anos em que a leccionou - mostram-se definitivamente decididas, com trânsito em julgado, pelo acórdão recorrido.

Quanto à questão que persiste, a recorrente vem sustentar que a docência desta disciplina de TMSS II representa um alargamento do horário de trabalho docente semanal da A., com o consequente aumento da retribuição mensal, retribuição que mais não podia ser diminuída por a isso se opor o art. 21º, n.º1, al. c) do Dec. Lei n.º 49.408.

A recorrida por seu turno defende que a recorrente deixou de leccionar a disciplina de TMSS II por ser incompatível com a bolsa que recebia para preparar o seu doutoramento, financiada pelo PRODEP e que a leccionação desta disciplina para além do seu "horário normal", não confere à recorrente o direito a auferir o correspondente suplemento remuneratório para o futuro por a especificidade do trabalho docente no Ensino Superior Particular ou Cooperativo não se coadunar com a mera aplicação da lei geral do trabalho, pelo que não foi violado o princípio da irredutibilidade da retribuição.

Desta sumária enunciação das posições em equação na revista, resulta que é fundamental aferir qual o tipo de contrato que se firmou entre as partes e qual o regime jurídico a que o mesmo deve submeter-se e de que deverá lançar-se mão para a solução do caso "sub-judice".

3.2. O contrato firmado

Tem sido orientação praticamente uniforme da jurisprudência ultimamente emitida por este Supremo Tribunal a de que a contratação de docentes do ensino superior particular e cooperativo tanto pode fazer-se recorrendo ao modelo do contrato de trabalho, como ao modelo do contrato de prestação de serviços (2).

Quer o n.º 2 do art.º 40 do Dec. Lei n.º 271/89 de 19 de Agosto, diploma que aprovou o Estatuto do Ensino Superior Particular ou Cooperativo, quer os n.ºs 1 e 2 do art.º 24 do Dec. Lei n.º 16/94 de 22 de Janeiro, diploma que aprovou um novo Estatuto do Ensino Superior Particular ou Cooperativo, decorre que não existe uma configuração jurídico-material exclusiva para as relações de trabalho que tenham por objecto a prestação de docência (e/ou da investigação) em estabelecimentos de ensino superior.

A contratação de docentes do ensino superior particular ou cooperativo opera-se num contexto de liberdade contratual (art. 405º do CC) podendo a instituição universitária e o docente recorrer, tanto ao contrato de trabalho (através de um convénio em que se verifique o condicionalismo de subordinação característico do contrato individual de trabalho) como ao contrato de prestação de serviços, optando, num caso ou no outro, pelo modelo de contratação que melhor se ajuste aos seus interesses.

No caso vertente a A. invocou na petição inicial a celebração e vigência de um contrato de trabalho com a R

A R., por seu turno, nunca pôs em causa esta caracterização jurídica dos factos alegados, vindo o tribunal a dar como assente, logo após os articulados, a matéria que consta da alínea A) da especificação (2.1.).

Sendo pacífico que as partes se vincularam através de um contrato de trabalho, há que saber qual o regime jurídico a que deverá submeter-se tal contrato, vg. no que diz respeito aos limites do tempo de trabalho e à sua conexão com o princípio da irredutibilidade da retribuição, aspectos estes que são fundamentais para equacionar a resposta à particular questão que é submetida à apreciação do STJ.

3.3. O regime jurídico aplicável

Invoca a recorrente que, não tendo até à presente data sido publicado o diploma referido no art. 24º do DL. n.º 16/94 de 22.01, nada está definido, nem sobre o regime jurídico novo a aplicar aos docentes do Ensino Superior Particular e Cooperativo, nem a definição da carreira desses docentes, nem a definição desses direitos e deveres desse pessoal docente nos termos referidos no art. 25º, n.º 2 do D.L. n.º 16/94. E, se nada está publicado que defina um regime jurídico diferente aplicável aos docentes do Ensino Superior Particular e Cooperativo, o regime que lhes é aplicável é, à luz do art. 9º da LCT, o regime do contrato individual de trabalho aprovado por este diploma.

Sustenta a recorrida que a pretensão da recorrente é contrária à prática pacífica de todos os estabelecimentos de ensino superior público e privado (referindo ser facto público e notório que os docentes universitários cumulam disciplinas alguns anos, sem que lhes seja reconhecido ad aeternum o direito de as leccionar e de auferirem o correspondente acréscimo, mesmo depois de deixarem de as leccionar) e invoca também o que estabelece o Estatuto da Carreira Docente Universitária, para concluir que a recorrente tinha com a disciplina de GEP e a carga horária de 6-10 horas semanais um "tempo completo" de acordo com os preceitos do Estatuto, não sendo a recorrida obrigada a pagar a retribuição correspondente à leccionação da disciplina de TMSS II para além daquele horário, depois de a A. ter deixado de a leccionar, sendo patente a desadequação do regime jurídico do contrato individual de trabalho às exigências da carreira docente do ensino superior e cooperativo.

O acórdão recorrido, embora não aluda especificamente à questão do regime jurídico a aplicar, desenvolve o seu raciocínio expositivo partindo do princípio de que se trata do regime do contrato individual de trabalho e conclui no sentido de que a R. podia deixar de pagar à A. a remuneração correspondente à leccionação da disciplina de TMSS II a partir do momento em que lhe retirou a respectiva leccionação. E conclui assim, fundamentalmente, porque entendeu que se tratava de um trabalho prestado em regime de "acumulação" de duas disciplinas distintas, o que, nada se provando que obrigue a entidade patronal para o futuro, significa que se trata de uma situação profissional reversível em que a prestação retributiva apenas é devida enquanto persistir a situação funcional que lhe serve de fundamento, podendo sempre cessar por iniciativa da entidade patronal com o regresso da A. para o horário normal para que foi contratada.

Vejamos.

3.3.1. O anúncio legislativo do regime do contrato de trabalho dos docentes do ensino superior particular

O DL 271/89 de 19 de Agosto, que continha o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, dispunha no seu art.º. 40 que:

"1- Na definição dos direitos e deveres do pessoal do ensino superior particular dever-se-á ter em consideração a dimensão de interesse público da profissão que esse pessoal exerce e a conveniência de harmonizar as suas carreiras com as do ensino superior público, sem prejuízo da autonomia das instituições.

2- O regime laboral aplicável aos docentes de estabelecimentos de ensino superior particular constará de diploma próprio."

O DL 16/94 de 22 de Janeiro, que aprovou o novo Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo, revogando o DL 271/89, estabelece no seu art.º 24 que:

"1- O regime de contratação do pessoal docente para ministrar ensino nos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo consta de diploma próprio.

2- O diploma a que se refere o número anterior estabelece o regime do contrato de trabalho dos docentes, bem como as condições em que se poderá recorrer ao contrato de prestação de serviços."

Volvida mais de uma década sobre a publicação dos Estatutos de 1989 e de 1994, o legislador não emitiu ainda o diploma a que se refere o art. 24º, o que legitimamente coloca a questão de saber qual o regime jurídico que rege as relações laborais estabelecidas entre os docentes e as instituições universitárias privadas de que se encontrem ao serviço.

3.3.2. A aplicação do regime jurídico do contrato individual de trabalho.

Em resposta a esta questão, deve começar por dizer-se que a circunstância de o Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo anunciar um diploma próprio para o regime laboral aplicável aos docentes do estabelecimentos de ensino superior particular não permite, por si só, a conclusão de que enquanto não existir tal diploma, não pode aplicar-se a tais relações o regime geral do contrato de trabalho. Ou seja, do art. 24º do DL n.º 16/94 não decorre o afastamento puro e simples das regras da legislação geral do trabalho no espaço temporal em que inexiste o anunciado regime especial (3).

Se não há obrigatoriedade legal de os contratos a celebrar com tais docentes serem de trabalho ou serem de prestação de serviços - deixando aqui a lei margem à liberdade contratual (art.º 405º do C.Civil) -, nada impede que, optando as partes pelo modelo do trabalho subordinado na execução do contrato que celebraram, se submetam as relações contratuais respectivas ao regime geral que regula este tipo de relações jurídicas.

O anúncio que o legislador faz de que irá submeter a diploma próprio o regime laboral dos docentes universitários destes estabelecimentos apenas denota que o legislador considera revestirem-se as relações laborais respectivas de características específicas, justificativas de uma actividade legislativa que as contemple, e nada mais.

Enquanto não for publicado o anunciado diploma próprio, e por muito que se considere que uma disciplina específica melhor se ajustaria às relações contratuais estabelecidas no âmbito da docência universitária do que a disciplina geral reguladora das relações de trabalho subordinado, não pode retirar-se do aludido anúncio legislativo que esta disciplina geral é inaplicável aquelas relações contratuais de trabalho subordinado.

Pretendendo o legislador afastar a aplicação de um regime de natureza assumidamente geral (vide o art. 9º do D.L. n.º 49.408) quando anuncia um futuro regime especial - o que implicaria necessariamente a existência de um espaço temporal de desregulação -, deveria tê-lo dito. Não o tendo feito, não se vislumbram razões para que - não havendo lei que o vede -, um contrato de trabalho não deva como tal ser tratado.

O D.L. nº 16/94 anuncia um diploma próprio para o regime da contratação do pessoal docente no ensino superior particular e cooperativo, certamente porque a matéria necessita de regulamentação própria "de iure constituendo".

"De iure constituto", contudo, e enquanto não houver legislação própria sobre a matéria, deverão aplicar-se aos contratos que as partes livremente celebraram e que devam qualificar-se como contratos de trabalho, as normas gerais que regulam o comum dos contratos individuais de trabalho. (4)

A circunstância de não ter sido publicado o diploma contendo o regime próprio da contratação de pessoal docente do ensino superior privado e cooperativo não põe em causa, em face da sua natureza geral (e sem necessidade de recorrer à analogia ou à norma que o intérprete criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema nos termos do preceituado no art. 10º do C.Civil), a aplicabilidade ao contrato de trabalho "sub judice" do regime geral do contrato individual de trabalho.

3.3.3. O reconhecimento da necessidade de se atentar nas especificidades do exercício da docência.

Esta aplicabilidade geral não tem como consequência necessária que o aplicador da lei perca de vista as especificidades do exercício da docência e, particularmente, do exercício da docência no ensino superior, o que poderá levar a que, neste ou naquele particular aspecto, detecte lacunas na lei geral (que, por definição, não contempla aquelas especificidades).

No Acórdão do STJ de 2002.11.13 (5), após se considerar que no âmbito docente a lei admite a celebração de contratos de prestação de serviços e de contratos de trabalho, indiciando o n.º 2 do art. 24º do DL n.º 16/94 de 22.01 ser mais adequado o contrato de trabalho, embora com adaptações justificadas pelo tipo de actividade em causa, concluiu-se que:

"Do exposto resulta que, a nível legislativo, não há qualquer obstáculo, antes preferência, pela celebração de contratos de trabalho para o exercício da actividade docente. A autonomia pedagógica das instituições de ensino e a autonomia técnica dos docentes justificará a introdução de adaptações ao regime comum do contrato de trabalho, adaptações que terão que ser feitas pelo intérprete e aplicador da lei enquanto o legislador não publicar o diploma anunciado desde 1989, mas não rejeitam o estabelecimento, neste domínio, de relações de trabalho subordinadas, como efectivamente ocorreu no caso dos autos." (sublinhado nosso)

Também no citado Acórdão do STJ de 2003.05.14, se escreveu que "Aos contratos de trabalho dos docentes do ensino superior particular e cooperativo, deve ser aplicado o regime comum dos contratos de trabalho - nomeadamente a LCT e a LDesp - salvo, eventualmente, se em qualquer situação pontual se revele de todo "contra-natura", o que, considera-se no mesmo acórdão, não ocorre quando se dirimem aspectos contados do regime dos contratos a termo e quando se aplica o regime geral da cessação previsto na lei para o contrato de trabalho. (6)

E, ocorrerá quando a lei geral estabelece limites temporais para a prestação de trabalho sem contemplar um limite máximo para uma específica actividade (a leccionação de aulas) que está necessariamente coenvolvida no exercício profissional da docência?

Ou seja, não se revelará "contra-natura" aplicar a estes contratos de trabalho o limite horário semanal máximo prescrito na lei geral, prescindindo de qualquer limite que atenda à especificidade da actividade de leccionação de aulas p. dita?

Adiantando-se a resposta, dir-se-á que assim é, efectivamente.

Esta é uma situação com especificidades próprias, correndo-se o risco de, a aplicar-se a lei geral do trabalho na sua pureza, o aplicador do direito se afastar de forma intolerável da realidade sobre a qual vai decidir.

Na verdade, os preceitos reguladores da duração do trabalho constantes da lei geral foram pensados e emitidos tendo em consideração um modelo de trabalho assalariado que, no que diz respeito ao tempo de trabalho, não comunga das características do trabalho docente.

3.3.4. O tempo de trabalho na docência

A realidade empírica subjacente ao exercício profissional da docência não coincide com a subjacente à relação paradigmática pressuposta pela lei laboral comum e tem características muito próprias, envolvendo actividades de diversa natureza, entre as quais se inclui a leccionação de aulas.

Com efeito, e por um lado, esta é a única actividade em que o trabalhador docente vê, necessariamente, pré-determinado o momento da sua prestação laboral e em que a entidade patronal tem a possibilidade de fiscalizar a observância de um horário e o cumprimento de tal prestação.

Por outro lado, é facto notório e resulta da própria natureza das coisas que uma hora de serviço de aulas implica um tempo de trabalho de preparação (tempo efectivo de trabalho este que, muitas vezes, excede largamente aquela hora) e, ainda, que ao tempo de leccionação acresce, além do tempo de preparação de aulas, o serviço de assistência a alunos e o tempo dispendido com a respectiva avaliação e classificação (que inclui a preparação, realização e correcção de provas). Ou seja, a actividade profissional do docente (o dispêndio de energias humanas, de esforço físico e psíquico dirigido ao resultado pretendido pela entidade patronal), ao invés do que sucede com a generalidade das relações de trabalho assalariado que o Direito do Trabalho disciplina - e relativamente às quais o período normal de trabalho coincide com o tradicional "tempo de permanência do trabalhador na empresa" -, desenvolve-se muito para além do tempo de leccionação de aulas.

Tendo presentes estas duas realidades, bem se compreende que o enquadramento normativo dos limites da duração do trabalho na actividade docente:

- contemple especificamente o tempo de leccionação de aulas e

- fixe o número máximo de horas de aulas em valor substancialmente inferior ao limite global de duração do trabalho previsto na lei geral reguladora do contrato individual de trabalho.

Por isso mesmo, ao nível do ensino básico e secundário privado, os instrumentos de regulamentação colectiva estabelecem limites horários que se situam muito aquém das 40 horas previstas na lei geral do trabalho (7).

Assim, a título exemplificativo, a norma constante da PRT para os trabalhadores ao serviço das instituições particulares de solidariedade social (8), que fixa em 28 horas semanais o período normal de trabalho para os professores primários. Esta norma foi considerada imperativa pelos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2002.02.20 (9), e de 2002.03.20 (10) o que acarretou a declaração de nulidade de cláusulas de contratos individuais de trabalho que atribuíam aos trabalhadores docentes horários semanais de 35 horas.

Também o CCT celebrado entre a AEEP (Associação de Representantes de Estabelecimentos de Ensino Particulares) e a FENPROF (Federação Nacional dos Professores e outros) (11), estabeleceu ao longo do tempo períodos normais de trabalho semanais (horários de trabalho lectivo) que oscilaram entre as 22 e as 25 horas semanais nos 2º e 3º ciclos do ensino básico e no ensino secundário, contemplando horas destinadas a reuniões e outros tempos de serviço que impliquem permanência obrigatória na escola, prevendo a redução daqueles limites quando aos professores são atribuídas funções de direcção de turma, de coordenação pedagógica e outras e contemplando, ainda, limites horários lectivos caso os professores leccionem em mais de um estabelecimento de ensino (33 horas) (12).

Em termos legislativos, ao nível do ensino básico e secundário público, o DL n.º 139-A/90 de 28 de Abril, que aprovou o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário nos estabelecimentos de ensino público (art. 1º, n.º 1), estabeleceu ser a componente lectiva do pessoal docente: de 25 horas semanais na educação pré-escolar e do 1º ciclo do ensino básico (art. 77º, n.º 1), de 22 horas semanais nos 2º e 3º ciclos do ensino básico (art. 77º, n.º 2) e de 20 horas semanais no ensino secundário (art. 77º, n.º 3).

E ao nível do ensino superior público, o art. 71º do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU) (13).

"Cada docente em regime de tempo integral é obrigado à prestação de um número de horas semanais de serviço de aulas ou seminários que lhe for fixado pelo conselho científico, num mínimo de seis horas e num máximo de nove".

Isto não significa que as normas disciplinadoras da duração do trabalho nestes específicos sectores se alheiem dos limites do "período normal de trabalho" - número de horas diárias e semanais que o trabalhador está obrigado a prestar (14) - estabelecido na lei geral.

O que sucede é que a lei geral parte do princípio de que o "período normal de trabalho" coincide com o "tempo de permanência do trabalhador na empresa" (15)" e esta noção não se adequa ao trabalho docente.

A fixação de limites máximos da duração do trabalho - que consiste afinal no estabelecimento da quantidade temporal máxima de trabalho a que o trabalhador está obrigado durante uma certa unidade de medida (o dia ou a semana) (16) -, a que o legislador procedeu no art. 5º, n.ºs 1 e 2 da LDT e na Lei n.º 21/96 de 23.07 pressupõe que todo o trabalho é efectuado dentro dos limites dos horários normais de trabalho, o que sucede com a generalidade das relações jurídicas de trabalho assalariado a que se aplica a lei geral do trabalho (17).

Mas, como se viu, tal não sucede com a actividade docente.

Conforme é referido num estudo subscrito por Alain Supiot e outros autores (18), a norma do tempo de trabalho tem que se adaptar aos condicionalismos próprios da acção laboral que se percepcionam da análise sociológica, vg. no que respeita ao trabalho dos professores, muitas vezes desenvolvido em tempos que não coincidem com o tempo estritamente lectivo. Nestes casos, não vale a oposição binária clássica entre "tempo de trabalho" (assimilado ao tempo de subordinação na empresa) e "tempo livre" (assimilado ao tempo de inactividade laboral).

A aparente redução do tempo de trabalho "oficial" expressa na norma para os casos da docência é acompanhada por uma prestação "oculta" ou "invisível". Apesar de nestes casos haver uma certa "porosidade" na fronteira entre "tempo de trabalho" e "tempo livre", não deixa o direito de dever reger o tempo de trabalho através de uma norma homogénea e objectiva que constitua uma referência reguladora.

Especificamente, no ensino superior, onde se ministra um ensino com um elevado nível pedagógico, científico e cultural, em que os padrões de qualidade se revestem de particular exigência, a actividade docente demanda um tempo de trabalho que em muito excede o tempo de leccionação.

Esta preocupação com a qualidade do ensino é patente na Lei n.º 1/2003 de 6 de Janeiro, que aprovou o Regime Jurídico do Desenvolvimento e da Qualidade do Ensino Superior, cuja rede escolar é integrada também pelos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo (art. 12º, n.º 1). De acordo com este diploma - que inclui um capítulo dedicado à garantia da qualidade do ensino superior (arts. 33º e ss.) - os cursos a ministrar nos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo são objecto de observação permanente e avaliação, tanto no plano científico como pedagógico (art. 12º, n.º 2), sendo que a autorização do seu funcionamento é dependente, além do mais, da qualidade do ensino a leccionar (art. 13º, n.º 3).

Igual preocupação com a qualidade do ensino ressalta da Lei de Bases do Sistema Educativo aprovada pela Lei n.º 46/86 de 14 de Outubro, alterada pela Lei n.º 115/97 de 19 de Setembro.

Tendo em consideração o nível superior do ensino a ministrar - que pressupõe um maior dispêndio de tempo do docente em períodos não lectivos - e a justificada preocupação do legislador em alcançar um ensino de elevada qualidade, bem se compreende que no âmbito do ensino público os limites horários do ensino superior (6 a 9 horas semanais) sejam substancialmente inferiores aos que a lei estabelece para os ensinos básico e secundário (20 a 25 horas semanais).

3.3.5. A constatação de uma lacuna

Neste momento de aplicação da lei - o momento mais importante em que culmina toda a actividade jurídica, "o seu verdadeiro epílogo" - há que realizar, na palavra de Jorge Leite (19), este "incontornável diálogo entre a situação descrita e a norma ou normas com a pretensão de a regular", ou seja, olhar a situação tendo as normas em mente e, eventualmente, outros institutos jurídicos, "num processo de constante ir e vir daquela para estes e vice-versa até alcançar a sua adequada qualificação jurídica, ou seja, até determinar a categoria jurídica em que a mesma situação se integra, o que exige, ou pode exigir, ao mesmo tempo, não apenas uma ordenação de sentido da amálgama dos elementos da situação da vida, como também a interpretação da norma, ou normas, através da qual esta vai sendo perscrutada, até conseguir a osmose adequada entre ambas".

Ora, olhando esta situação da vida - o prius problemático na tarefa da aplicação do direito (20) - deparamo-nos com a necessidade de, na específica actividade da docência, serem estabelecidos limites que contemplem especificamente a actividade de leccionação de aulas.

O legislador assim o sentiu quando estabeleceu os limites constantes do art. 71º do ECDU e, também, Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (aprovado pelo DL n.º 139-A/90).

O mesmo sucedeu nos diplomas em que autorizava a acumulação do exercício de funções docentes em estabelecimentos de ensino público e privados (21).

A lacuna da lei ocorre quando seja de considerar que o caso omisso (não contemplado nas normas vigentes) não deve ficar à margem da lei, sem disciplina jurídica apropriada (22).

Ora, atendendo aquela necessidade (de, no trabalho docente, serem estabelecidos limites temporais que contemplem especificamente a actividade de leccionação de aulas), verificamos que este espaço jurídico não se encontra ocupado por qualquer norma no que diz respeito ao exercício da docência nos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo, traduzindo-se num espaço jurídico vazio.

Ocorre, pois, uma lacuna.

3.3.6. A integração da lacuna

Para a integração das lacunas da lei rege o art. 10º do CC, de acordo com o qual "os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos" (n.º 1), sendo que a analogia ocorre "sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei".

Como último recurso de integração de lacunas, prevê a lei que o julgador resolva a situação de acordo com a norma que ele próprio "criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema" (n.º 3 do art. 10º). Este poder de criar o direito - mais do que dizê-lo e aplicá-lo ao caso concreto (23) - só é deferido pela lei ao juiz na falta de lei que regule casos análogos aquele que lhe incumbe julgar.

A aplicabilidade da lei por analogia (n.ºs 1 e 2 do art. 10º) funda-se em deverem evitar-se dissonâncias no sistema jurídico e em ser de presumir que, se a lei prevê determinado caso e o regula de certa maneira, da mesma maneira teria regulado os outros casos relativamente aos quais procedam as razões justificativas daquela regulamentação (24).

Ora no caso da regulamentação do tempo de trabalho dos docentes do ensino superior particular ou cooperativo o legislador prestou um valioso auxílio nesta matéria ao aplicador do direito, fornecendo importantes indícios:

- quer no sentido de que na matéria do regime jurídico da docência nestes estabelecimentos poderá haver lacunas na lei geral do trabalho,

- quer no sentido de que, a haver lacunas, procedem no caso omisso as razões justificativas da regulamentação estabelecida para o exercício da docência nos estabelecimentos de ensino superior público.

Na verdade, e no primeiro sentido, temos a referência do legislador à sua intenção de publicar um diploma próprio contemplativo do regime laboral dos docentes do ensino superior privado (sucessivamente os arts. 40º, n.º 2 do DL n.º 271/89 e 24º, n.ºs 1 e 2 do DL n.º 16/94). Esta intenção, só por si, é demonstrativa do reconhecimento pelo legislador de que a disciplina geral do contrato individual de trabalho não se adequa aos contratos de trabalho celebrados com os docentes do ensino superior particular ou cooperativo, designadamente por não ser completa, ou seja, por não contemplar todos os aspectos que neste âmbito demandam regulação.

No segundo sentido - ou seja, no de que, a haver lacunas, procedem no caso omisso as razões justificativas da regulamentação estabelecida para o exercício da docência nos estabelecimentos de ensino superior público - apontam desde logo as numerosas referências que no Preâmbulo do DL n.º 16/94, que aprovou os Estatutos do Ensino Superior Particular ou Cooperativo, se efectuam quanto ao "paralelismo de regimes com o ensino superior público", ao "valor normativo dos graus independentemente das escolas que os concedem", ao facto de o funcionamento das instituições de ensino superior fundadas por instituições particulares e cooperativas supor "paralelismo com o ensino público no domínio fundamental da composição do corpo docente e do respectivo regime de docência", quanto a alcançar a "efectiva composição e disponibilidade dos docentes do ensino superior particular e cooperativo através do recurso a critério de igualdade de exigência com o ensino superior público", quanto à avaliação da qualidade científica e pedagógica dos estabelecimentos "em termos comuns ao ensino superior público" com um "critério de exigibilidade" na avaliação igual ao do ensino superior público, concluindo-se que "a política a definir para o ensino superior particular e cooperativo, assente em critérios científicos e pedagógicos paralelos ao ensino superior público, encontra na exigência de qualidade o seu fundamento de acção".

Em consonância com o Preâmbulo, o art. 3º, n.º 1 do Estatuto, relativo aos princípios fundamentais, alude ao "respeito pelos fins estabelecidos na lei para o ensino superior em geral" e o art. 23º, relativo ao corpo docente estabelece que as categorias dos docentes do ensino superior particular ou cooperativo devem ser "paralelas às categorias de docentes reconhecidas no ensino superior público" (n.º 1) e que o pessoal docente deverá "possuir as habilitações e graus legalmente exigidos para o exercício de funções da categoria respectiva no ensino superior público" (n.º 2), dispondo o art. 25º, n.º1 que "aos docentes do ensino superior particular ou cooperativo de interesse público deverá ser assegurada, no âmbito dos estabelecimentos em que prestam serviço, uma carreira paralela à de docentes do ensino superior público".

Também o art. 37º, n.º1, relativo às regras de funcionamento, dispõe que "as exigências de nível científico e pedagógico dos programas e métodos de ensino dos cursos ministrados nos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo não poderão ser inferiores à fixadas para os cursos equivalentes do ensino superior público" e, em consonância com este paralelismo sempre presente ao longo de todo o diploma, o art. 75º estabelece no seu n.º 1 que "os estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo de interesse público estão sujeitos a avaliação da qualidade pedagógica e científica de acordo com o regime geral aplicado a todo o ensino superior" e, no seu n.º 2, que aqueles estabelecimentos "estão sujeitos à inspecção do Ministério da Educação em termos análogos ao ensino superior".

Deverá, pois, lançar-se mão, para a integração da lacuna constatada (por não contemplação, na lei geral, de uma actividade que demanda uma regulamentação específica), da disciplina dos limites temporais da prestação de serviço de aulas traçada pela lei para o caso análogo dos docentes em regime de tempo integral do ensino superior público (ECDU), por no caso dos docentes do ensino superior particular ou cooperativo procederem integralmente as razões justificativas daquela regulamentação.

3.4. O caso "sub-judice"

Resulta do exposto que as partes celebraram um contrato de trabalho, que - enquanto não for publicado o diploma contendo o regime próprio da contratação de pessoal docente do ensino superior privado e cooperativo - devem aplicar-se aos contratos de trabalho firmados com estes docentes as normas de natureza geral que regulam o comum dos contratos individuais de trabalho (art. 9º da LCT) e que, no particular aspecto do tempo de trabalho docente, não estão contemplados na lei geral os necessários limites para a específica actividade de leccionação de aulas (a constatada lacuna).

Tendo-se concluído deste modo, e uma vez encontrada a norma com aptidão para preencher este espaço jurídico vazio, retornemos ao caso "sub judice".

Da matéria de facto apurada resulta que a A. foi admitida ao serviço da R. para exercer funções de docência no ensino superior em Novembro de 1974 (2.1.), que a A. leccionava a disciplina de GEP com o horário de 6 a 10 horas semanais (2.16.), que nos anos lectivos de 94/95, 95/96 e 96/97 a A. foi incumbida de leccionar também a disciplina de TMSS 2 (2.7. e 2.13.) e que a partir de Outubro de 1997 a leccionação desta disciplina foi retirada à A. por decisão da Presidente da Direcção da R. de 30 de Setembro de 1997, não mais pagando a R. à A. a remuneração referente a esta disciplina (2.9. e 2.18.).

O que está em causa é a licitude desta atitude da R.

Deve desde já afirmar-se que não podemos sufragar a afirmação do Digno Magistrado do Ministério Público de que a A. aceitou implicitamente a retirada da prelecção da disciplina de TMSS II.

O documento que o Digno Magistrado do Ministério Público invoca para sustentar a afirmação de que a A. assume a sua desvinculação da disciplina de TMSS II e demonstra adesão implícita à retirada da respectiva prelecção é o documento junto a fls. 75.

Este escrito constitui um documento particular subscrito pela A. e goza de força probatória plena quanto às declarações atribuídas à sua autora, o que implica que "os factos compreendidos na declaração se consideram provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante" nos termos previstos nas disposições conjugadas dos arts. 374º, n.º 1 e 376º do C.Civil.

Ora de modo algum pode pretender-se estender a força probatória de tal documento à prova de que a A. aderiu implicitamente à retirada da prelecção da disciplina de TMSS II.

Na verdade, no documento de fls. 75 a A. declara que devolve o horário da aludida disciplina por ter sido informada pela Presidente da Direcção de que não podia assegurar a leccionação da disciplina por estar a beneficiar de uma bolsa de estudo do PRODEP e solicita que os alunos sejam informados dos motivos pelos quais não é a professora da disciplina em questão, não fazendo qualquer alusão demonstrativa de que concorda com a retirada da disciplina.

Em Outubro de 1997 deixou de leccionar a disciplina de TMSS II porque a R. a "retirou" à A., deixando de lhe pagar a remuneração correspondente (2.9.), o que a R. fez por o presidente da sua direcção considerar que a A. não podia assegurar a leccionação daquela disciplina estando a beneficiar de uma bolsa de formação de docentes (2.18.).

Tratou-se pois de uma decisão unilateral da R., com implicações ao nível do volume de trabalho a prestar pela A. na execução do contrato e, também, ao nível da retribuição paga pela entidade patronal como correspectivo da prestação de trabalho.

É a licitude desta atitude da recorrida que a recorrente questiona na revista, quando pretende ver a sua entidade patronal condenada a pagar-lhe a partir de Outubro de 1997, data em que retirou à A. a disciplina de TMSS II, a retribuição relativa à leccionação da mesma.

Não pode também sustentar-se, como vem a recorrida fazendo desde a contestação apresentada, que o doutoramento que a recorrente estava a tirar com uma bolsa de estudo do PRODEP era incompatível com a manutenção da leccionação da disciplina de TMSS II.

Sendo esse o argumento invocado pelo Presidente da Direcção da recorrida para retirar à A. recorrente a leccionação da disciplina (vide 2.18.), o certo é que nada resulta do programa do PRODEP - Formação Avançada no Ensino Superior (apenso a estes autos) no sentido de obviar a que à A. se mantivesse atribuída a disciplina de TMSS II.

Os próprios dispositivos a que a recorrida se reporta, apenas aludem a que a instituição (no caso a recorrida) "se compromete a autorizar a dispensa parcial ou integral de serviço docente ao beneficiário final" (fls. 67 dos autos), o que não implica a obrigatoriedade da dispensa total do serviço docente e, muito menos, significa o dever de retirar uma das disciplinas leccionadas pelo doutorando e a remuneração a ela atinente.

Aliás, ficou provado que desde Setembro de 1998 é a R. que vem suportando, exclusivamente, o vencimento da A., sem que esta exerça qualquer actividade lectiva (2.22.), sendo certo que após ter deixado de leccionar a disciplina de GEP e, cerca de um ano depois de lhe ter sido retirada a leccionação da disciplina de Teoria e Metodologia do Serviço Social II, a A. ficou dispensada de todo o serviço docente para preparar o seu doutoramento (2.21.).

Neste vencimento que a R. vem pagando à A. após a dispensa de todo o serviço docente não se inclui, obviamente, a remuneração referente à disciplina de TMSS II. Esta, como se provou, não é paga desde que, em Outubro de 1997, à A. foi retirada a dita disciplina (2.9.).

Os dispositivos do programa do PRODEP invocados apenas permitem a ilação de que o estabelecimento de ensino ao qual o doutorando está contratualmente vinculado se comprometeu a "autorizar" a "dispensa" parcial ou integral do serviço docente, de modo algum permitindo a afirmação de que o doutoramento que a A. estava a tirar com uma bolsa do PRODEP era incompatível com a manutenção da atribuição à A. das disciplinas que vinha leccionando.

Por outro lado, a R. invoca o que estabelecem os seus estatutos internos relativamente à carga horária lectiva semanal.

Não pode, contudo, este tribunal de revista reportar-se a tais estatutos, por constarem os mesmos de documento não admitido nos autos por despacho judicial neles proferido pelo Tribunal da Relação e transitado em julgado (fls. 265 e 266).

Inexistem, assim, os obstáculos invocados pelo presidente da direcção da recorrida para a manutenção da atribuição à A. nos anos lectivos de 97/98 e seguintes da disciplina de TMSS II.

E merecerá o acolhimento da ordem jurídica a retirada da dita disciplina, deixando a recorrida de pagar à A. a remuneração relativa à sua leccionação?

A aplicação pura e simples do regime geral da duração do trabalho estabelecido na lei para o contrato individual de trabalho implicaria se considerasse, por um lado, que o contrato individual de trabalho celebrado com a A. sofreu no ano lectivo de 94/95 uma modificação horária que não excede o limite de 40 horas de duração semanal do trabalho estabelecido na LDT, com a consequente alteração retributiva.

Por outro lado, implicaria se considerasse também que a retirada da docência da disciplina de TMSS II constituiu uma alteração unilateral do horário de trabalho não consentida pelo art. 12º, n.º3, al. b) da LDT (com a redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 21/96 de 23 de Julho) (25) e que a consequente diminuição da retribuição implicou uma violação, não consentida pelo art. 21º, n.º 1, al. c) da LCT, do princípio da irredutibilidade da retribuição.

Não pode, contudo, perspectivar-se assim o caso "sub judice".

Como resulta do já exposto, entendemos que a lei geral que prescreve os limites máximos para o "período normal de trabalho" deve ser interpretada, quando aplicada à actividade docente a exercer nos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo, de modo a considerar-se que aquele limite global da lei geral se reporta a todo o trabalho docente (o trabalho não lectivo e o trabalho lectivo) e que, quanto ao limite do trabalho de leccionação de aulas, há uma lacuna a ser integrada pela norma aplicável ao caso análogo do ensino superior público, que estabelece para o trabalho de leccionação de aulas o limite máximo de nove horas semanais, podendo eventualmente este ser alargado em situações excepcionais que, por não se reconduzirem ao trabalho normal, não conferem o direito à manutenção posterior do alargamento verificado.

Ficou provado nestes autos que a A. foi admitida ao serviço da R. para exercer funções de docência no ensino superior em Novembro de 1974 e leccionava a disciplina de GEP com o horário de 6 a 10 horas semanais. Nos anos lectivos de 94/95, 95/96 e 96/97 foi incumbida de leccionar também a disciplina de TMSS 2, auferindo por tal facto a remuneração respectiva e, a partir de Outubro de 1997, a leccionação desta disciplina foi retirada à A. por decisão da Presidente da Direcção da R. de 30 de Setembro de 1997, não mais pagando a R. à A. a remuneração referente à mesma (2.1., 2.7., 2.9., 2.13. e 2.16. a 2.22.)

Resulta ainda dos factos provados que nos anos lectivos de 1994/95 e 1995/1996 a R. atribuiu à A. a leccionação das duas disciplinas (GEP e TMSS II), com a seguinte carga horária:

- GEP Habitação e Urbanismo -10 horas;

- Teoria e Metodologia Serviço Social II - 4/3 horas.

A regra constante do art. 71º da ECDU, aplicável à situação "sub judice" por analogia, estabelece ser de "nove" o número "máximo" de "horas semanais de serviço de aulas ou de seminários" a prestar pelos docentes do ensino superior "em regime de tempo integral".

É pois de concluir que a A. tinha já um horário completo de docência com a leccionação da disciplina de GEP e que, consequentemente, a leccionação da disciplina de TMSS II correspondia a trabalho prestado para além do "tempo integral" previsto na lei para o exercício da docência no ensino superior.

Como têm sido jurisprudência e doutrina uniformes, o princípio da irredutibilidade da retribuição previsto no art. 21º, n.º1, al. c) da LCT não incide sobre a globalidade da retribuição, mas apenas sobre a retribuição estrita, ficando afastadas as parcelas correspondentes a maior esforço ou penosidade do trabalho, a situações de desempenho específicas (vg. isenção de horário de trabalho), ou a maior trabalho (trabalho prestado além do período normal de trabalho) (26) .

Embora de natureza retributiva, tais remunerações não se encontram submetidas ao princípio da irredutibilidade da retribuição, pelo que só serão devidas enquanto perdurar a situação em que assenta o seu fundamento, podendo a entidade patronal suprimi-las quando cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição.

Sendo lícito à entidade patronal retirar ao docente a prelecção de uma disciplina cuja leccionação implique um trabalho de leccionação de aulas superior ao limite máximo previsto para um docente do ensino superior em regime de tempo integral, é-lhe igualmente lícito deixar de pagar a retribuição correspondente ao ensino da dita disciplina quando o docente deixa de a leccionar.

A prestação complementar auferida em função da leccionação de uma disciplina nestas circunstâncias apenas será devida enquanto persistir a situação que lhe serve de fundamento, podendo a entidade patronal suprimir a mesma logo que cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição, sem que isso signifique violação do princípio da irredutibilidade da retribuição previsto no art. 21º, n.º 1 al. c) da LCT.

Falece assim razão à recorrente, quer quando afirma ser ilícita a retirada da disciplina de TMSS II, quer quando pretende que dessa retirada resultou a violação do princípio da irredutibilidade da retribuição.

Não questionando que este princípio geral constante daquele preceito se aplica aos contratos de trabalho estabelecidos entre um estabelecimento de ensino superior particular ou cooperativo e um seu docente (o que implicará a ilicitude de uma retirada de tempo de aulas que implique a redução da retribuição, de modo a que esta fique aquém da relativa ao "tempo integral", se o docente desempenhava o seu trabalho neste regime), não podem perder-se de vista os limites máximos estabelecidos na lei para o trabalho docente (art. 71º do ECDU aplicável por analogia nos termos sobreditos), e a doutrina e jurisprudência firmadas quanto ao princípio da irredutibilidade da retribuição em face da lei geral do trabalho.

Assim, embora com fundamentos não inteiramente coincidentes com os do acórdão recorrido (27), deve julgar-se improcedente a pretensão da recorrente no sentido de lhe ser paga a remuneração correspondente à leccionação da disciplina de TMSS II a partir do momento em que a recorrida lhe "retirou" a respectiva leccionação, negando-se a revista.

4. Decisão

Termos em que se decide negar a revista, ainda que com fundamentos não inteiramente coincidentes com os do acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 13 de Outubro de 2004

Vítor Mesquita

Fernandes Cadilha

Mário Pereira

(1) No sentido de que o STJ deve atender na decisão jurídica do pleito aos factos plenamente provados no processo por documentos, vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2003.12.11 (proferido na Revista n.º 632/03 da 4ª Secção) e de 2004.09.30 (proferido na Revista n.º 2053/03 da 4ª Secção).

(2) Neste sentido, entre outros, vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2004.01.14 (Revista n.º 2652/03 da 4ª Secção), de 2003.05.14 (proferido na Revista n.º 414/03 da 4ª Secção) e de 2002.11.13 (proferido na Revista n.º 497/01 da 4ª Secção.

(3) Seguimos aqui de perto a exposição do Ac. do STJ de 2004.01.14 (ver. n.º n.º 2652/03, da 4ª Secção), subscrito pelo ora relator.

(4) Atente-se em que a Lei invocada pela recorrente, que veio a aprovar a organização e ordenamento do ensino superior (Lei n.º 26/2000 de 23 de Agosto) e impunha no art. 13º, al. f) aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo o "cumprimento da legislação do trabalho", não constitui argumento relevante a este propósito, na medida em que foi entretanto revogada pela Lei n.º 1/2003 de 6 de Janeiro, que aprovou o regime jurídico do desenvolvimento e da qualidade do ensino superior (cuja rede escolar é integrada também pelos estabelecimentos de ensino superior particular e cooperativo - art. 12º, n.º 1), a qual não contém preceito semelhante aquele.

(5) Proferido na Revista n.º 497/01 da 4ª Secção.

(6) Nesta perspectiva os Acs. do STJ de 2002.01.09 (Rev. n.º 881/01, da 4ª Secção) e de 2002.06.23 (Rev. n.º 3658/01, da 4ª Secção), sustentando não haver óbice a que os interessados celebrem contratos de trabalho enquanto não for publicado o regime de contratação do pessoal docente nos estabelecimentos de ensino superior particular ou cooperativo, sublinham que esta contratação pode ser feita "sem prejuízo dos princípios que enquadram o ensino superior não público, nomeadamente o interesse público em causa, não esquecendo a procura da necessária paridade com o ensino público, bem como a manutenção de um adequado nível científico".

(7) O DL n.º 409/71 de 27 de Setembro e a Lei n.º 21/96 de 23 de Julho, que estabeleceu a redução dos períodos normais de trabalho superiores a 40 horas por semana.

(8) Publicado nos BTE, 1ª série, n.º 31 de 1985 e n.º 15 de 1986.

(9) Rev. n.º 3518/01.

(10) Rev. n.º 3517/01.

(11) Publicado nos BTE, 1ª série, n.º 36 de 1989, n.º 37 de 1990, n.º 37 de 1991, n.º 35 de 1993, e n.º 44 de 1997, com PE publicado nos BTE, 1ª série, n.º 9 de 1990, n.º 5 de 1991, n.º 7 de 1993, n.º 45 de 1993 e n.º 29 de 1998.

(12) A propósito do horário de trabalho docente previsto neste instrumento de regulamentação colectiva, vide o Ac. do STJ de 2003.04.02 (Rev. n.º 4539/02).

(13) Aprovado pelo DL. n.º 448/79 de 11.11, ratificado com alterações pela Lei n.º 19/80 de 16 de Julho.

(14) Cfr. os arts. 5º da LDT e 158º do Código do Trabalho ora em vigor.

(15) J.J. Abrantes no seu artigo "A redução do período normal de trabalho - a Lei n.º 21/96 em questão", in Questões Laborais, 9-10, p. 82, identifica o período normal de trabalho com o "tempo de permanência do trabalhador na empresa" e que abrange "não só o tempo em que o trabalhador está efectivamente a trabalhar, mas também os pequenos intervalos ou pausas de curta duração, introduzidas no decurso do processo produtivo pelos mais diversos motivos (de saúde, de segurança, de produtividade, etc.), em que o trabalhador não está a prestar trabalho efectivo, mas nos quais também não recupera a sua inteira disponibilidade."

(16) Jorge Leite, in Direito do Trabalho, II, Coimbra 1998, pp. 191 e ss.

(17) Da própria LDT se infere ser apenas a este tipo de trabalho que se aplicam os limites máximos dos períodos normais de trabalho nela previstos, pois possibilita a isenção de horário de trabalho (art. 13º da LDT) em relação aqueles que exercem cargos de direcção, de confiança ou de fiscalização, o que se justifica precisamente por executarem trabalhos preparatórios ou complementares que, pela sua natureza, só podem ser efectuados fora dos limites dos horários normais de trabalho ou por a sua actividade ser regularmente realizada fora do estabelecimento.

(18) Alain Supiot e outros (Universidade Carlos III de Madrid), Transformações do Trabalho e Futuro do Direito do Trabalho na Europa, in Colecção Perspectivas Laborais, I, Coimbra Editora, 2003, pp. 104 e 126.

(19) In Direito do Trabalho, I, Coimbra 1997, pp. 147 a 149

(20) Como é referido no assento do STJ de 95.09.27 (in DR I-A de 95.12.14), é o caso e não a norma o prius problemático, pois o que se pretende com a interpretação jurídica não é conhecer ou compreender a norma em si, mas "obter dela ou através dela o critério exigido pela problemática e adequada decisão justificativa do caso".

(21) P. ex. na Portaria n.º 652/99 de 14 de Agosto.

(22) Vide o Ac. do STJ de 95.03.22 (BMJ 445/230).

(23) Vide o Ac. do Trib. Const. n.º 264/98 (in DR-II série de 98.11.09)

(24) RL 103º, p. 360.

(25) Nos termos do qual "Não podem ser unilateralmente alterados os horários acordados individualmente".

(26) A propósito do princípio da irredutibilidade da retribuição, e conferindo-lhe este alcance, vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2001.06.20 (Rev. n.º 132/00), de 2001.10.30 (Rev. n.º 589/01), de 2002.02.20 (Rev. n.º 1967/01), de 2002.05.08 (Rev. n.º 3446/01), de 2002.05.29 (Rev. n.º 2398/01), de 2002.09.25 (Rev. n.º 1197/02), de 2002.10.09 (Rev. n.º 1187/02), de 2003.02.19 (Rev. n.º 3740/02) e de 2003.11.20 (Rev. n.º 2170/03). Na doutrina, vide Menezes Cordeiro, in Manual do Direito do Trabalho, p. 735.

(27) O Acórdão da Relação funda a afirmação da reversibilidade da situação em nada se ter provado que obrigue a entidade patronal em termos contratuais a garantir a acumulação das duas disciplinas para o futuro e, a nosso ver, nunca poderia admitir-se que a entidade patronal se obrigasse em termos contratuais a garantir ao trabalhador para o futuro a prestação de trabalho docente em tempo superior ao limite máximo legal. No sentido de que é nulo o acordo firmado entre a entidade patronal e o trabalhador em que se estabelece um horário de trabalho que desrespeita os limites do período normal de trabalho, vide o Ac. do STJ de 2003.03.06 (Ver. n.º 4197/02).