Quem foi o relator do acórdão 22172/17.5T8PRT.L1.L1.S1?

O relator foi António Magalhães, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 22172/17.5T8PRT.L1.L1.S1?

O acórdão foi proferido em 19 de maio de 2020.

22172/17.5T8PRT.L1.L1.S1

Sumário

I - A reponderação da decisão de facto proferida pela 1.ª instância deve fazer-se apenas se tiver utilidade para qualquer das soluções plausíveis de direito, atento o princípio da economia processual contido no disposto no art. 130.º do CPC. II - Todavia, para o efeito de anulação da decisão para ampliação de facto, nos termos do art. 662.º, n.º 2, al. c), do CPC, a Relação deve ponderar, ainda, o enquadramento jurídico em face do objecto do recurso ou de outros elementos a que oficiosamente puder atender, contando, também, com uma eventual decisão do STJ. III - A recorrente não pode imputar à Relação a violação do art. 662.º, n.º 2, al. c), do CPC, se, no âmbito do objecto do recurso de revista normal, não discute a questão fundamental de direito, pedindo apenas a ampliação da matéria de facto pela Relação para decisão de outra questão de direito, subsidiária da primeira.

Texto

Revista n.º 22172/17.5T8PRT.L1.S1 Acordam na Secção Cível do Supremo Tribunal de Justiça: * PORGEST LEC instaurou acção declarativa sob a forma de processo comum contra BANIF – BANCO de INVESTIMENTO, SA e BANCO SANTANDER TOTTA, SA, pedindo que seja: a) declarada a nulidade do contrato de penhor financeiro, datado de 28 de Março de 2014 e descrito nos artigos 17º, 18º e 19º da petição inicial e b) o 1º R. condenado a restituir à A. a quantia de € 2.520.470,62 do depósito a prazo identificado no artº 16º da petição inicial, acrescido de juros de mora à taxa supletiva comercial, contados desde a citação até efectiva e integral restituição. Alegou, em síntese (replicando-se doravante, o relatório do acórdão da Relação), que, por escrito particular de 28 de Março de 2014, o Banif – Banco Internacional do Funchal, SA, concedeu à sociedade Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, um financiamento de € 200.000,00 (duzentos mil euros), destinado a reforço do seu fundo de maneio e a ser por esta reembolsado até ao dia 29 de Junho de 2017, com juros e encargos, nos termos e demais condições, que estabeleceram no respectivo escrito particular. A A. tinha uma conta de depósito a prazo no R. Banif, conta essa com o nº ..., o qual no dia 17 de Novembro de 2016 e com vencimento no dia 14 de Dezembro de 2016, perfazia o montante de € 2.520.1015,62. Por escrito particular, datado de 29 de Maio de 2007 e com título “Garantia Bancária Nº 4 /2007 ”, o primeiro réu declarou: “(...) em nome e a pedido da Sociedade Penafort Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., (...) presta por este documento uma garantia bancária no valor de € 2.500.000 (dois milhões e quinhentos mil euros), a favor do Banco Espírito Santo, S.A., Sociedade Aberta, (...), doravante designado abreviadamente por “Beneficiário ”, a qual se destina a garantir parcialmente as obrigações decorrentes de um financiamento, no valor de € 7.500.000 (sete milhões e quinhentos mil euros), concedido pelo Beneficiário à sociedade Penafort Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A.. Por força desta garantia, o Banco compromete-se, irrevogavelmente, a pagar ao Beneficiário, no prazo de cinco dias, à primeira solicitação (“on first demand”) a referida quantia de € 2.500.000 (dois milhões e quinhentos mil euros), ou qualquer outra quantia até esse limite, sempre que o Beneficiário, ou Procurador por este mandatado para o efeito, solicite o pagamento, por carta dirigida ao Banco, e dentro do prazo de validade da presente garantia. Não poderá o Banco invocar qualquer benefício de excussão prévia, reconhecendo expressamente que os direitos e obrigações decorrentes da emissão da presente garantia são rigorosamente distintos e independentes das obrigações e direitos garantidos e nada poderá opôr ao Beneficiário desta garantia”. Por escrito particular, datado de 28 de Março de 2014, intitulado “Contrato de Penhor Financeiro”, a autora, na qualidade de 1ª outorgante, o Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. e o primeiro réu, respectivamente, declararam que, a A., para garantia do bom, pontual e integral cumprimento de todas as obrigações assumidas ou a assumir pela mutuária, Penafort, Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, derivadas das obrigações financeiras garantidas e até à sua completa liquidação, dava em penhor ao Banif e ao BPI a quantia depositada na conta supra referida. Para efeitos de obrigações assumidas pela Penafort perante o Novo Banco e perante o Santander Totta, estes solicitaram ao 1º R. que lhes pagasse, respectivamente a quantia de € 2.500.000,00 e € 175.403,56. Na sequência destas solicitações, a coberto do contrato supra identificado, o primeiro réu da quantia de 2.520.470,62 € do depósito a prazo da autora, utilizou 2.500.000,00 € para pagar ao Novo Banco, S.A. a quantia referente à garantia bancária nº .... O remanescente desse depósito a prazo da autora foi transferido para o segundo réu e, em resultado destas utilizações, a autora ficou sem a quantia de 2.520.470,62 € daquele seu depósito a prazo. O penhor financeiro constituído sobre o identificado depósito a prazo é nulo nos termos das disposições conjugadas do nº 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais e dos artigos 280º, nº 1 e 294º do Código Civil, uma vez que o fim societário da A. é o da realização de lucro através da sua actividade comercial e a prestação do penhor financeiro consubstancia prestação de garantias gratuitas. Não foi estabelecido que o 1º R. ou a sociedade Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, tivessem que pagar à A. qualquer garantia ou entregar-lhe qualquer contrapartida pela prestação da garantia. O R. BANCO SANTANDER TOTTA, SA, contestou, concluindo que a acção deve ser julgada improcedente e o R. absolvido do pedido. Alegou, em suma, que, ficou estabelecido no contrato de penhor financeiro que, em caso de incumprimento das responsabilidades assumidas pela Penafort - – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, no âmbito do contrato de mútuo celebrado por esta, o Banif poderia solicitar ao BBI a execução da garantia prestada pela A. – depósito bancário no valor de € 2.500.000,00. Não obstante. os contratos de mútuo e penhor financeiro não terem sido celebrados com o R. Banco Santander Totta, mas sim com o Banif, por força da medida de resolução adoptada pelo Banco de Portugal em 20.12.2015, os direitos e garantias que resultam dos contratos em causa foram transferidos para o BST. Uma vez que o contrato de mútuo não estava a ser pontualmente cumprido pela mutuária Penafort, o R. BST solicitou o accionamento da garantia prestada pela A. ao abrigo do contrato de penhor financeiro. Esta trata-se de uma sociedade regida de acordo com a lei das Sociedades de Responsabilidade Limitada do Delaware, pelo que a validade e legalidade do contrato de penhor tem que ser analisada ao abrigo da referida Lei e não ao abrigo da Lei Portuguesa. Ainda que se entendesse ser de aplicar o disposto nos artigos 6º, nº3, do CSC e 280º, nº1 e 294º do C. Civil, para obter a nulidade do contrato, era à A. que incumbia a obrigação de alegar e provar, não só que prestou uma garantia real para pagamento de uma dívida de outra sociedade, mas também que inexistia interesse próprio na prestação dessa mesma garantia. O alegado pela A. não permite concluir que inexista interesse próprio por parte da mesma na celebração do contrato de penhor financeiro, pelo que sempre terá que improceder o peticionado. A A. e a sociedade Penafort têm em comum os seus legais representantes, pelo que aquela tinha todo o interesse em viabilizar o contrato de mútuo celebrado pela Penafort. Sustentou ainda que a A., ao invocar a nulidade do contrato actua em abuso de direito. O R. BANIF – BANCO de INVESTIMENTO, SA, conclui igualmente que a acção deve ser julgada improcedente e o R. absolvido do pedido. Peticionou que a A. seja condenada como litigante de má fé, em multa e indemnização a seu favor, para efeitos de reembolso das despesas que a mesma tenha obrigado, incluindo os honorários dos mandatários da A. Sustentou, em síntese, que sempre existiu uma proximidade entre a A. e a sociedade Penafort, proximidade essa assegurada não só pela coincidência da titularidade integral dos respectivos capitais sociais, mas também pela presença em ambas de AA e de BB, enquanto respectivos representantes orgânicos. Em 28 de Março de 2014, o BANIF concedeu à PENAFORT um financiamento de €200.000,00 (duzentos mil Euros) através da celebração de um Contrato de Empréstimo. Em garantia do integral cumprimento das obrigações emergentes para a PENAFORT desse financiamento e anexas ao sobredito Contrato de Empréstimo, foram prestadas as seguintes garantias: i.uma livrança em branco, subscrita pela PENAFORT e avalizada por AA e BB; ii. um contrato de penhor financeiro incidente sobre as acções representativas do capital social da sociedade SIRDOAL – EMPREENDIMENTOS E GESTÃO DE IMÓVEIS, S.A., detidas pela PENAFORT e depositadas no BANIF; iii.(mais) um contrato de penhor financeiro celebrado entre a Autora, o Réu e o BANIF, sobre a Conta de Depósito a Prazo n.º ... de que a Autora era titular junto do ora Réu BBI. São exactamente os mesmos signatários do Contrato de Financiamento que vincularam a Autora no Contrato de Penhor Financeiro celebrado entre esta, o Réu e o BANIF, sobre a Conta de Depósito a Prazo n.º .... Perante o incumprimento pela Penafort das obrigações para si emergentes de contrato de financiamento celebrado com o então BES (e entretanto, NOVO BANCO, S.A.), este solicitou ao ora Réu a execução da referida Garantia n.º .... Por conseguinte e dado tratar-se de uma bancária autónoma à primeira solicitação, o Réu entregou ao NOVO BANCO o montante de € 2.500.000,00, por meio de transferência bancária com data-valor de 14 de Dezembro de 2016 e ficou, desse modo, credor da PENAFORT em montante equivalente. Nos termos do Contrato de Penhor Financeiro que a Autora ora invocam o R. utilizou o saldo da conta bancária da Autora com o n.º ... para se ressarcir do montante executado. Atendendo a que o mesmo colocava o Réu BBI e o Réu SANTANDER em situação de pari passu, o Réu BBI informou, como lhe competia, o SANTANDER sobre o accionamento da Garantia n.º ..., tendo este manifestado a intenção de executar o penhor financeiro e emitido a competente ordem de execução por um montante de €175.403,46, à data em dívida por parte da PENAFORT. Em resultado da insuficiência do saldo existente na Conta de Depósito a Prazo da Autora n.º ..., não foi possível liquidar a totalidade das dívidas da PENAFORT perante o Réu BBI e perante o Réu SANTANDER, garantidas pelo Contrato de Penhor Financeiro. Por isso, na sequência da solicitação remetida pelo SANTANDER, e não dispondo a Autora de provisão para liquidar a totalidade das dívidas da PENAFORT, tendo em conta o estatuto de pari passu fixado pelo Contrato de Penhor Financeiro, o Réu realizou, em 31 de Janeiro de 2016, a transferência parcial de € 163.506,87, utilizando o saldo da referida conta empenhada para se pagar a si e ao SANTANDER no acordado regime de proporcionalidade. A A. foi constituída e rege-se pela Lei das Sociedades de Responsabilidade Limitada do Delaware, pelo que a lei pessoal da mesma nunca poderá ser a lei pessoal da mesma, mas antes a lei vigente no Estado norte-americano do Delaware. Ao abrigo do ordenamento jurídico do Delaware, cabe aplicar à Autora a lei da sede estatutária e, em particular, o Delaware Limited Liability Act, cabendo a esse diploma disciplinar e interpretar questões sobre a capacidade da Autora. Nos termos deste diploma, a A. pode prestar garantias, uma vez que o respectivo contrato de sociedade não indica o contrário. Ainda que fosse a lei portuguesa efectivamente aplicável à capacidade, o resultado da presente lide não seria diferente, uma vez que cabia à A. demonstrar que não teve qualquer interesse próprio na garantia prestada e a mesma não alega factos tendentes a demonstrar que as sociedades em causa não estejam numa relação de domínio ou de grupo ou que não se verifique um justificado interesse próprio da sociedade garante. Invocou ainda que a A. actua em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, exprimindo também uma situação de tu quoque, na medida em que, a ser nulo o negócio, a A. também contribuiu para tal situação e ainda de supressio. Sustentou, igualmente, que a A. litiga de má fé, deduzindo pretensão cuja falta de fundamento não ignora, actuando com dolo. A A. respondeu às excepções invocadas pelos RR., concluindo que não se verifica do invocado abuso de direito. Foi proferida sentença que julgou a ação improcedente. Não se conformando com a decisão, dela apelou a Autora, mas a apelação foi julgada improcedente. Novamente inconformada, recorreu a autora de revista normal formulando as seguintes conclusões: “Ia. Na existência de diversas soluções plausíveis para a mesma questão de direito, os princípios da utilidade, da economia e da celeridade processual e o princípio da limitação dos actos, este previsto no artigo 130° do Código de Processo Civil, cedem perante o direito a efectivo segundo grau de recurso jurisdicional em matéria de facto. 2a. O direito a segundo grau de recurso jurisdicional em matéria de facto, quando exercitado, impõe ao Tribunal da Relação, que cumpra os deveres inscritos nos n°s 1 e 2 do artigo 662° do Código de Processo Civil, 3a. De entre eles, o dever de anular a decisão da primeira instância para ampliação da matéria de facto, que seja necessária a que o Supremo Tribunal de Justiça dela disponha para ficar habilitado a decidir por outra solução plausível da mesma questão de direito diversa da do acórdão do Tribunal da Relação, caso este pela regra da substituição, contida no artigo 665° do Código de Processo Civil, não tenha suprido a matéria de facto, objecto da impugnação no recurso de apelação. 4a. No caso destes autos, o acórdão recorrido decidiu por uma das diversas soluções plausíveis da mesma questão de direito sobre a interpretação do disposto no n° 3 do artigo 6o do Código das Sociedades Comerciais, respeitante à de saber a quem compete o ónus de provar a existência do justificado interesse próprio. 5a. Os factos, constantes das 2a, 3a, 5a e 6a conclusões do recurso de apelação são indispensáveis a este Supremo Tribunal de Justiça para constituir base necessária a decisão plausível da mesma questão de direito diversa da do acórdão recorrido. 6a. O acórdão recorrido cerceou à recorrente o direito ao segundo grau efectivo de recurso jurisdicional em matéria de facto, e tornou-a refém e a este Supremo Tribunal de Justiça de solução plausível diversa daquela mesma questão de direito por que a decidiu. 7a. E violou o disposto no n° 1 e na parte final da alínea c) do n° 2, ambos do artigo 662° do Código do Processo Civil, relativamente aos factos, constantes das 2a, 3a, 5a e 6a conclusões do recurso de apelação.” Em consequência, pede a recorrente que este recurso de revista normal seja julgado procedente e, visto o disposto no n° 3 do artigo 682° do Código de Processo Civil, seja determinado que o processo volte ao Tribunal da Relação para ampliação da matéria de facto, constante das 2a, 3a, 5a e 6a conclusões do recurso de apelação. Subsidiariamente, interpôs recurso de revista excepcional, formulando as seguintes conclusões: “1ª- A lei pessoal e da capacidade da recorrente é a do Estado do Delaware dos Estados Unidos da América, a Delaware Limited Liability Act. [ nºs 1 e 2 do artigo 33º do Código Civil, e nº 1 do artigo 3º do Código das Sociedades Comerciais, e factos do ponto 1. e 1.1. do ponto 2., da decisão de facto ]. 2ª- As disposições dessa Lei, incluindo as das alíneas (a) e (c), Secção § 18 – 106, do seu Título 6, Subtítulo I, transcritas e traduzidas nas páginas 33 e 34 do corpo destas alegações, e invocadas pelo acórdão recorrido, são disposições gerais. 3ª- A disposição dessa alínea (a): “ Uma sociedade comercial de responsabilidade limitada pode desenvolver qualquer negócio, fim ou actividade lícitos, com ou sem intuito lucrativo ”, é relativa ao objecto social que pode ter sociedade comercial de responsabilidade limitada dessa Lei do Delaware Limited Liability Act. 4ª- A disposição dessa alínea (c) “ (…) uma sociedade de responsabilidade limitada tem o poder e a autoridade para celebrar contratos de garantia e de caução ”, é relativa aos poderes, que sociedade comercial de responsabilidade limitada dessa Lei do Delaware Limited Liability Act pode ter para celebrar contratos de garantia e de caução. 5ª- Na disposição dessa alínea (c), transcrita na precedente 4ª conclusão, não consta o poder e a autoridade para celebrar contratos de garantia de caução, gratuitos a dívidas de outras entidades. 6ª- É necessário para que das disposições daquelas alíneas (a) e (c), transcritas nas precedentes 3ª e 4ª conclusões, sejam aplicáveis a concreta sociedade comercial de responsabilidade limitada dessa Lei do Delaware Limited Liability Act que conste do respectivo contrato de constituição, como seu objecto social, exercer actividade sem intuito lucrativo, e que desse contrato conste que os seus sócios ou os seus órgãos têm poderes para celebrar contratos de garantia e de caução, gratuitos a dívidas de outras entidades. 7ª- Do objecto social da recorrente, que ficou provado em 1.3. do ponto 2. da decisão de facto: “ O objecto social consistirá na realização de qualquer actividade comercial legalmente válida acordada entre os sócios e na prossecução de quaisquer outras acções que se revelem necessárias ou adequadas para a promoção da actividade comercial. Será lícito à sociedade exercer todos os poderes e faculdades conferidos por lei ”, não consta o exercício de qualquer actividade comercial sem intuito lucrativo. 8ª- Os poderes, inscritos nas alíneas c) e e) da cláusula 7ª, nº 3, do artigo VII do contrato de constituição da recorrente e existente nos autos: “ Vender, ceder, transferir, local, hipotecar ou de outra forma alienar ou gerir a totalidade ou parte dos bens da sociedade, na totalidade ou em parte, como garantia de quaisquer obrigações ”, e “ cumprir ou promover o cumprimento de todas as obrigações da sociedade ao abrigo de qualquer contrato de que a mesma seja parte outorgante ou ao qual esteja vinculada ”, têm que ser interpretados como subordinados e restringidos pelo que está inscrito na alínea i) desse mesmo nº 3 dessa cláusula 7ª: “ E exercer os direitos e poderes acima enumerados nos termos e condições que considerem adequados; assinar, reconhecer e apresentar todos e quaisquer instrumentos, certificados ou documentos relacionados com qualquer dos referidos poderes e direitos; e adoptar todas as medidas adicionais que possam considerar necessárias ou adequadas para a gestão da sociedade e para a prossecução da sua actividade”, porque é consoante com o facto de 1.3. do ponto 2. da decisão de facto, relativo ao objecto social da recorrente: “ na prossecução de quaisquer outras acções e que se revelem necessárias ou adequadas para a promoção comercial da sociedade”, e é equivalente ao disposto no nº 1 do artigo 6º do Código das Sociedade Comerciais: “ A capacidade da sociedade compreende os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu fim ”. 9ª- Esses mesmos poderes daquelas alíneas c) e e) da cláusula 7ª, nº 3, daquele artigo VII, transcritas na precedente 8ª conclusão, têm que ser interpretados com restrição dos objectivos, com que a recorrente foi constituída e que contam inscritos em A. e B. do Preâmbulo do seu contrato de constituição, existente nos autos: “ A. Considerando que as partes outorgantes do presente contrato pretendem constituir uma sociedade de responsabilidade limitada, com os objectivos abaixo estabelecidos; e B. Considerando que, ao celebrar o presente contrato, as partes pretendem prosseguir: (i) o objecto social da sociedade; (ii) a repartição dos lucros e das perdas líquidos da sociedade; (iii) a limitação da alienação dos bens e interesses da sociedade; (iv) a gestão da actividade da sociedade; e (v) diversas outras matérias relacionadas com a sociedades ”. 10ª- À recorrente, também, é aplicável o disposto no número 13 (13), do § 122, do Título 8, do Subtítulo II, da Lei Geral das Sociedades Comerciais do Delaware, da Lei Delaware General Corporation Law, transcrito e traduzido nas páginas 43 e 44 do corpo destas alegações, nos particulares, dessa disposição: “ a fazer contratos de garantia e caução necessários ou convenientes para a promoção ou realização do negócio da sociedade ”, e, “ a contratos de garantia e caução que sejam necessários ou convenientes à condução, promoção ou realização do negócio da sociedade contratante, equivalentes ao disposto no nº 1 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais: “ A capacidade da sociedade compreende os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à prossecução ”. 11ª- Nos autos não ficaram provados factos integrantes da recorrente poder exercer a sua actividade comercial, ou o seu objecto social, sem intuito lucrativo, nem factos integrantes da recorrente poder prestar garantias gratuitas a dívidas de outras entidades. 12ª- O contrato de penhor financeiro de 28 de Março de 2014, alegado nos artigos 17º, 18º e 19º da petição inicial, não respeita a contrato nem a obrigações que a recorrente tenha, previamente, celebrado e assumido no exercício da sua actividade comercial e do seu objecto social, e é contrato de garantias gratuitas, prestadas pela recorrente à primeira recorrida e à Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., de acordo com os factos, alegados nos artigos 31º, 32º, 33º, 34º, 35º e 36º da petição inicial. 13ª- O acórdão recorrido errou na interpretação e na aplicação, que fez daquelas alíneas (a) e (c), Secção § 18 – 106, do Título 6, Subtítulo I, da Delaware Limited Liability Act, e daquelas alíneas c) e e) da cláusula 7ª, nº 3, do artigo VII do contrato de constituição da recorrente, ao contrato de penhor financeiro da precedente 12ª conclusão, por desconsideração: a) do objecto social da precedente 7ª conclusão; b) da subordinação e restrição da alínea i) da precedente 8ª conclusão; c) da restrição, emergente dos objectivos da precedente 9ª conclusão; d) do disposto no número 13 (13) do § 122, do Título 8, do Subtítulo II, da Delaware General Corporation Law da precedente 10ª conclusão; e e) da inexistência de prova dos factos da precedente 11ª conclusão. 14ª- Das cláusulas sétima, nona e décima primeira do contrato de penhor financeiro de 28 de Março de 2014, consta que: a) foi, reciprocamente, convencionado e aceite, que lhe eram aplicáveis o disposto no artigo 12º e no nº 2 do artigo 8º, ambos do Decreto – Lei nº 105/2004; que para dirimir todas as questões emergentes da interpretação e / ou da execução dele e das suas eventuais alterações, aditamentos, prorrogações ou substituições, ficava estipulado, com renúncia a qualquer outro, o foro da comarca do Porto; que o depósito a prazo que a recorrente possuía estava titulada na conta nº ... na primeira recorrida; que o penhor financeiro seria excetuado em Portugal; e que as recorridas têm sede em Portugal e a recorrente no Estado do Delaware dos Estados Unidos da América; b) dos documentos nºs 1 e 2, juntos com as respectivas contestações pelas recorridas, e que titulam esse contrato de penhor financeiro, consta que o mesmo foi feito e assinado no Porto no dia 28 de Março de 2014; c) e a recorrente, apesar de ter sede naquele Estado do Delaware, pelo exercício da sua actividade comercial, em Portugal, tem o número ... único de identificação de pessoa colectiva e de contribuinte e domicílio na Rua ..., nº … – …, da cidade de ..., conforme consta dos factos alegados nos artigos 3º e 4º da petição inicial. 15ª- Os factos da precedente 14ª conclusão impõem que ao contrato de penhor financeiro da 12ª conclusão seja aplicado o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 41º do Código Civil, relativos à sua própria substância e validade, pelo que, neste particular, o acórdão recorrido violou este artigo 41º do Código Civil, ao rejeitar a sua aplicação ao contrato de penhor financeiro de 28 de Março de 2014. 16ª- O disposto no nº 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais contém norma – regra na sua parte inicial, “ Considera-se contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades”, e contém regra – excepção na sua parte final, “ salvo se existir justificado interesse próprio da sociedade garante ou se se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo”. 17ª- Quem invoca a norma – regra, relativa ao direito por si alegado, só tem que alegar e provar os factos constitutivos, integrantes dessa norma – regra; e quem invoca a norma – excepção tem de alegar e provar os factos impeditivos, integrantes dessa norma – excepção [nºs 1 e 2 do artigo 342º do Código Civil]. 18ª- O “ justificado interesse próprio da sociedade garante ”, previsto naquela regra – excepção do disposto no nº 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais, existe quando, mediante a alegação e prova de factos, se verificam, cumulativamente, os requisitos da economicidade, da objectividade e da proporcionalidade, conforme o acórdão – fundamento de 19 de Janeiro de 2016 deste Supremo Tribunal de Justiça, porque “ o «justificado interesse próprio da sociedade garante» há-de revelar como fio condutor o intuito do lucro das sociedades comerciais, pressupondo que a finalidade dos representantes da sociedade, ao prestarem garantias a terceiro, tenha sido a de satisfazer certo interesse económico da sociedade garante, e não a de proporcionar uma vantagem ao credor ou ao devedor”; porque “ o que se considera contrário ao fim da sociedade consiste na prestação de garantias [gratuitas] reais ou pessoais, a dívidas de outras entidades, pois quando a prestação da garantia seja remunerada, pelo devedor, pelo credor ou por outrem, já não existe um ato contrário ao fim lucrativo pressuposto pela sociedade ”, e porque “ o que o legislador tem em vista é a prestação de garantias sem contrapartida, porquanto estas, em princípio, ofendem o fim lucrativo pressuposto, e não a prestação de garantias onerosas, que já têm subjacente um justificado interesse próprio”. 19ª- A sociedade comercial garante, que invoque a nulidade da prestação de garantia a dívidas de outras entidades só tem o ónus de alegar e provar os factos constitutivos, integrantes do carácter gratuito da garantia prestada, em cujos factos radica a respectiva causa de pedir [parte final do nº 4 do artigo 581º, parte inicial do nº 1 do artigo 5º, ambos do Código de Processo Civil, e nº 1 do artigo 342º do Código Civil, e fundamentação jurídica daquele acórdão – fundamento]. 20ª- A entidade garantida, beneficiária da garantia prestada, para repelir aquela arguição pela sociedade garante da nulidade da garantia prestada, fundada gratuitamente da garantia, tem o ónus de alegar e provar os factos impeditivos, integrantes da existência do justificado interesse próprio da sociedade garante, ou os factos impeditivos, integrantes da existência da relação de domínio ou de grupo [parte final do nº 1 do artigo 5º do Código de Processo Civil, e nº 2 do artigo 342º do Código Civil]. 21ª- A sociedade garante, que alegue factos impeditivos, integrantes da inexistência do justificado interesse próprio, ou da inexistência da relação de domínio ou de grupo, tem o ónus de os provar [conforme fundamentação jurídica do referido acórdão – fundamento]. 22ª- O ónus da prova dos factos impeditivos, integrantes da existência do justificado interesse próprio, e da existência da relação de domínio ou de grupo, não é invertida pelas circunstâncias de a sociedade garante ter sede num país e a entidade garantida ter sede noutro país, porque existem os meios de prova, previstos nos artigos 417º, 452º e 467º, todos do Código de Processo Civil para os provar; porque os respectivos factos têm de respeitar ao concreto contrato de garantia, em cuja nulidade se radicou a causa de pedir da acção, e não, mediante a apreciação da globalidade da actividade da sociedade garante, porque nenhuma dessas circunstâncias, estão inscritas no artigo 344º do Código Civil, para inversão do ónus da prova, e porque aos Estados Unidos da América e a Portugal se aplica a Convenção Sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil e Comercial, adoptada em Haia, a 18 de Março de 1970. 23ª- A recorrente na petição inicial nenhum facto impeditivo, integrante da inexistência do justificado interesse próprio, e integrante da inexistência da relação de domínio ou de grupo, alegou. 24ª- A recorrente na petição inicial, fundou a pretensão formulada no pedido, apenas, na gratuitidade das garantias prestadas pelo contrato de penhor financeiro de 28 de Março de 2014, à obrigação do pagamento de € 2.500.000,00, que a primeira recorrida tinha assumido ao Banco Espirito Santo, S.A. pela garantia bancária nº ... de 29 de Maio de 2007, a pedido e no interesse da Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., e à obrigação do pagamento pela Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. ao financiamento de € 200.000,00, destinado a reforço do seu fundo de maneio, que lhe fez a segunda recorrida, pelo contrato de financiamento de 28 de Março de 2014; e fundou essa pretensão, especificamente apenas, no disposto na parte inicial do nº 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais, “ Considera-se contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades ”, conjugado com o disposto no artigo 280º, nº 1 e no artigo 294º, ambos do Código Civil, e com o seu fim societário de realização de lucro através da sua actividade comercial [factos do artigos 2º, 3º, 4º, 9º, 10º, 17º, 18º, 19º, 29º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º e 38º da petição inicial]. 25ª- Nos autos não ficou provado nenhum facto, que preencha a existência de justificado interesse próprio da recorrente na prestação das garantias gratuitas da precedente 24ª conclusão, pelo contrato de penhor financeiro de 28 de Março de 2014, e que integre o disposto no nº 3 do artigo 6º das Sociedades Comerciais, “ Salvo se existir interesse próprio da sociedade garante ”. 26ª- Os factos provados, nos pontos 10., 11. e 12. da decisão de facto, são insuficientes para preencherem os factos impeditivos, integrantes do disposto no nº 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais, “ salvo se se tratar de relação de domínio ou de grupo ”, perante o disposto nas alíneas c) e d) do artigo 482º, no nº 1 do artigo 483º, nos nºs 1 e 2 do artigo 486º e no nº 3 do artigo 488º, todos do Código das Sociedades Comerciais, e no disposto no artigo 1º do Decreto – Lei nº 495/88 de 30 de Dezembro. 27ª- O acórdão recorrido violou o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 41º, nos nºs 1 e 2 do artigo 342º e no artigo 344º, todos do Código Civil, no nº 3 do artigo 6º, nas alíneas c) e d) do artigo 482º, no nº 1 do artigo 483º, nos nºs 1 e 2 do artigo 486º, no nº 3 do artigo 488º, todos do Código das Sociedades Comerciais, no artigo 1º do Decreto – Lei nº 495/88 de 30 de Dezembro, no nº 1 do artigo 5º e na parte final do nº 4 do artigo 581º, ambos do Código de Processo Civil, no nº 1 do artigo 280º e no artigo 294º, ambos do Código Civil. “ Pede, a finalizar, que o acórdão seja revogado e a acção julgada procedente, com a consequente condenação das recorridas nos pedidos formulados na petição inicial. As recorridas contra-alegaram pugnando pela improcedência dos recursos. Cumpre decidir: A sentença considerou como provada, tal como a Relação, a seguinte factualidade: “1- A autora é uma sociedade comercial de responsabilidade limitada, constituída em 28 de Maio de 2004, com sede no estado do Delaware, Estados Unidos da América. 2- Da escritura de constituição da A., a qual se encontra junta de fls 31 a 48 e traduzida de fls 10 a 30v, consta: «Artigo I. Constituição e Objecto Social 1. 1. Lei aplicável e requisitos estatais A sociedade será constituída e regida de acordo com a Lei das Sociedades de Responsabilidade Limitada do Delaware (Delaware Limited Liability Company Act), adiante designada por “lei”, salvo na medida em que a aplicação da lei possa ser afastada por acordo entre as partes e o presente contrato preveja essa possibilidade (...) 1.3.Objecto Social O objecto social consistirá na realização de qualquer actividade comercial legalmente válida acordada entre os sócios e na prossecução de quaisquer outras acções que se revelem necessárias ou adequadas para a promoção da actividade comercial da sociedade. Será lícito à sociedade exercer todos os poderes e faculdades conferidos ou limitados pela lei. (...)» 3-Por escrito particular, datado de 29 de Maio de 2007 e com título “Garantia Bancária Nº 4 /2007”, o primeiro réu declarou: “(...) em nome e a pedido da Sociedade Penafort Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., (...) presta por este documento uma garantia bancária no valor de € 2.500.000 (dois milhões e quinhentos mil euros), a favor do Banco Espírito Santo, S.A., Sociedade Aberta, (...), doravante designado abreviadamente por “Beneficiário ”, a qual se destina a garantir parcialmente as obrigações decorrentes de um financiamento, no valor de € 7.500.000 (sete milhões e quinhentos mil euros), concedido pelo Beneficiário à sociedade Penafort Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A.. Por força desta garantia, o Banco compromete-se, irrevogavelmente, a pagar ao Beneficiário, no prazo de cinco dias, à primeira solicitação (“on first demand”) a referida quantia de € 2.500.000 (dois milhões e quinhentos mil euros), ou qualquer outra quantia até esse limite, sempre que o Beneficiário, ou Procurador por este mandatado para o efeito, solicite o pagamento, por carta dirigida ao Banco, e dentro do prazo de validade da presente garantia. Não poderá o Banco invocar qualquer benefício de excussão prévia, reconhecendo expressamente que os direitos e obrigações decorrentes da emissão da presente garantia são rigorosamente distintos e independentes das obrigações e direitos garantidos e nada poderá opor ao Beneficiário desta garantia”. 4-Por escrito particular, de 28 de Março de 2014, intitulado “Contrato de Empréstimo”, o Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. concedeu à sociedade Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. um financiamento de € 200.000,00 (duzentos mil euros), destinado a reforço do seu fundo de maneio e a por esta reembolsar-lhe até ao dia 29 de Junho de 2017, com juros e encargos, nos termos e demais condições, nos termos que constam do documento cuja cópia consta de fls 98 a 107, dando-se o seu teor por integralmente reproduzido; 5- Por escrito particular, datado igualmente de 28 de Março de 2014, intitulado “Contrato de Penhor Financeiro”, documento esse cuja cópia consta de fls 110 a 113, a autora, o Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. e o primeiro réu declararam: “(...) Considerando que: 1. A Penafort, Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., com sede na Rua Paulo VI, nº 91, Urgeses, ... e número de matrícula e pessoa colectiva ...(doravante designada por Mutuária) é cliente do Banif e do BBI; 2. O BBI, no âmbito de um contrato de emissão de garantia bancária celebrado com a Mutuária, emitiu em 29 de Maio de 2007, a pedido e no interesse desta, uma garantia bancária no valor de € 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros); 3. O Banif celebrou na presente data um contrato de financiamento com a Mutuária no valor de € 200.000,00 (duzentos mil euros); 4. As partes pretendem constituir um penhor financeiro para garantir as obrigações referidas nos pontos anteriores, sobre um depósito a prazo que o Primeiro Outorgante detém junto do BBI; convencionam e reciprocamente aceitam o presente contrato nos termos e condições constantes das cláusulas seguintes: PRIMEIRA Para efeitos do presente contrato, sempre que expressos ou iniciados por maiúsculas, e salvo se do contexto claramente resultar sentido diferente, os termos indicados terão o significado que a seguir lhes é apontado: 1. OBRIGAÇÕES FINANCEIRAS GARANTIDAS a) CONTRATO DE EMISSÃO DE GARANTIA BANCÁRIA celebrado entre o BBI e a MUTUÁRIA, nomeadamente a obrigação do pagamento de qualquer quantia que seja exigida ao BBI em virtude da GARANTIA BANCÁRIA Nº ... emitida em 29 de Maio de 2007 até ao valor de € 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros); b) FINANCIAMENTO concedido pelo Banif à Mutuária, nesta data, no montante de € 200.000,00 (duzentos mil euros), que será creditado na conta ..., nomeadamente a obrigação de reembolso do capital, dos juros remuneratórios e moratórios e outros encargos contratados; 2. GARANTIA: Depósito a prazo associado à conta nº ... no valor de € 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros) que o Primeiro Outorgante possui junto do BBI, bem como os juros remuneratórios que se vencerem, os quais serão capitalizados neste depósito a prazo e farão parte integrante da GARANTIA. SEGUNDA Para garantia do bom, pontual e integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações e responsabilidades assumidas ou a assumir pela MUTUÁRIA em seu nome, perante o Banif e perante o BBI, derivadas das Obrigações Financeiras Garantidas, suas prorrogações, renovações, alterações, aditamentos ou substituições, até à sua completa liquidação, incluindo o pagamento do referido valor de capital e os correspondentes juros compensatórios e os devidos pela mora e encargos contratuais e legais e ainda todas as despesas judiciais e extrajudiciais que sejam necessárias à cobrança das Obrigações Financeiras Garantidas, o Primeiro Outorgante dá em penhor financeiro, em regime pari passu, ao Banif e ao BBI a GARANTIA livre de quaisquer ónus ou encargos. TERCEIRO O Primeiro Outorgante declara que a GARANTIA ora empenhada é da sua titularidade e não estão dadas em penhor a qualquer outra entidade, nem constitui objecto de qualquer anterior contrato que limite a sua disponibilidade, não se encontrando por qualquer outra forma oneradas ou sujeitas a quaisquer outros encargos. QUARTO O Primeiro Outorgante obriga-se a participar ao Banif e ao BBI todos os factos que modifiquem ou perturbem a sua titularidade sobre a GARANTIA empenhada, incluindo nas suas prorrogações, renovações e ou conversões, e, além disso, a não assinar quaisquer autos de penhora ou de qualquer outra forma de apreensão do mesmo depósito, sem que comunique previamente tal facto ao Banif e ao BBI ou ressalve expressamente nos documentos a assinar a existência do penhor. QUINTA A GARANTIA objecto do presente penhor encontra-se depositada numa conta aberta junto do BBI com o nº ..., e o Primeiro Outorgante desde já mandata e autoriza o BBI a praticar todos os actos necessários à execução da GARANTIA logo que se verifique o incumprimento de qualquer uma das Obrigações Financeiras Garantidas, mediante compensação e / ou transferência para o Banif das quantias que forem por este reclamadas no âmbito do contrato identificado na alínea b) do ponto 1. da Cláusula Primeira, vinculando-se ainda a não proceder à mobilização da GARANTIA sem que se encontrem integralmente liquidadas e pagas as dívidas garantidas pela mesma. SEXTA O mandato conferido na Cláusula anterior é irrevogável, não se extinguindo até que as Obrigações Financeiras Garantidas para com o Banif e para com o BBI estejam integralmente cumpridas, podendo o mandatário celebrar inclusive negócio consigo mesmo. SÉTIMA Se a GARANTIA ora dada em penhor financeiro for arrestada, penhorada, ou objecto de qualquer outra forma de apreensão, ou, por qualquer forma, oneradas e / ou alienadas, as Obrigações Financeiras Garantidas vencer-se-ão de imediato, tornando-se o presente penhor financeiro imediatamente exigível, nos termos do disposto no artigo 12º do DL 105/2004 e do presente contrato. OITAVA O presente penhor financeiro torna-se também imediatamente exigível, considerando-se imediatamente vencidas as Obrigações Financeiras Garantidas, logo que se verifique uma das seguintes situações: A) incumprimento qualquer obrigação pecuniária ou de outra natureza, cujo bom cumprimento garante; B) o incumprimento parcial ou total do clausulado do presente contrato; C) o Primeiro Outorgante ou a Mutuária se tornarem insolventes, ainda que a insolvência não tenha sido judicialmente declarada, ou se verificar a diminuição das garantias associadas às Obrigações Financeiras Garantidas; D) o Banif ou o BBI tiverem conhecimento de qualquer execução movida por terceiros contra o Primeiro Outorgante ou contra a Mutuária, que não a mera injunção; E) não cumprimento de quaisquer outras obrigações assumidas pelo Primeiro Outorgante e pela Mutuária perante o Banif ou perante BBI, ou perante outras instituições de crédito ou financeiras do Grupo Banif; F) se o património do Primeiro Outorgante ou da Mutuária for, por qualquer forma, objecto de apreensão judicial, NONA Tornando-se exigíveis as Obrigações Financeiras Garantidas por este penhor financeiro, o BBI procederá de imediato à execução da presente Garantia, mediante a compensação dos seus créditos com o valor da garantia bem como mediante a transferência para o Banif do valor que por este for reclamado ao abrigo do financiamento referido na alínea b) do ponto 1. da Cláusula Primeira do presente contrato, nos termos supra acordados, sem necessidade de qualquer formalismo adicional, nomeadamente de notificação prévia ao prestador da garantia, conforme disposto no nº 2 do artigo 8º do DL 105/2004. DÉCIMA O presente penhor subsistirá enquanto não estiverem totalmente extintas as responsabilidades que assegura. (...) 6- Em 16 de Dezembro de 2016, o Réu Banif – Banco de Investimento, SA, enviou ao Réu BST a carta cuja cópia se encontra junta a fls 114 e 180, da qual consta: “Tendo em conta a celebração, a 28 de Março de 2014, entre a Porgest, LLC; Banif – Banco de Investimento, S.A. (BBI) e Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. de um contrato de Penhor Financeiro, sobre o depósito a prazo no valor de € 2.500.000 euros, vimos por este meio informar que se verificaram as condições para a sua execução, relativamente à relação contratual com o BBI. Notamos que, paralelamente a este contrato e conforme reconhecido por este, foi emitida uma garantia bancária a favor do Banco Espirito Santo, S.A. (agora Novo Banco, S.A.) cuja execução foi já validamente solicitada. Assim, solicitamos a V.ª Exas. que se dignem informar o BBI do valor em dívida, à data de hoje, pela Penafort Sociedade Gestora de participações Sociais S.A. junto do Banco Santander Totta, S.A. e se V.° Exas. pretendem executar”; 7-Em 10 de Janeiro de 2017, o R. Banco Santander Totta enviou ao R. BBI a carta cuja cópia consta de fls 115 e 180v, da qual consta: “Em resposta à carta de V.° Exa. datada de 16 de Dezembro de 2016, conforme cláusulas quinta e nona do contrato identificado em assunto, cumpre-nos informar que o valor total em dívida, à data de 16/12/2016, é de € 175.403,46 (...)'. 8-Em 8 de Março de 2017, o R. Banif – Banco de Investimento, SA, enviou ao Banco Santander Totta, SA, a carta cuja cópia consta de fls 117, 118 e 181 e 181v cujo teor se dá por reproduzido e da qual consta: “(...) Como é do conhecimento de V. Exa.s, o Contrato de Penhor Financeiro encontra-se hoje ainda vigente entre as partes, tendo a posição do Banif sido transferida para o banco Santander, Totta (“BST'), por força da aplicação da medida de resolução ao primeiro a 20 de Dezembro de 2015, tal como a posição do BES na sobredita garantia bancária foi transferida para o Novo Banco, S.A.(“NB'), por força da aplicação de uma (outra)medida de resolução ao primeiro a 3 de Agosto de 2014, ambas por deliberação do Banco de Portugal. (...) No passado dia 12 de Janeiro de 2017, recebemos indicação de V.ª Exa. que a Penafort se encontraria devedora, a 16 de Dezembro de 2016, do BST no montante total de EUR 175.403,56 (cento e setenta e cinco mil quatrocentos e três Euros e quarenta e seis cêntimos). Na medida em que a dívida acima referida se encontra garantida pelo Contrato de Penhor Financeiro, V. Exas vieram exercer os V. direitos ao abrigo do mesmo, interpelando o BBI para, ao abrigo das cláusulas quinta e nona do Contrato de Penhor Financeiro, proceder ao pagamento do montante acima referido. Por conseguinte, o BBI vem informar que, no estrito cumprimento das obrigações a que está sujeito por força do Contrato de penhor Financeiro, apenas pode proceder ao pagamento parcial do montante indicado por V. Exas., tendo transferido pelo BST, em 31 de Janeiro de 2017, a quantia de EUR 163.506,87 (cento e sessenta e três mil quinhentos e seis euros e oitenta e sete cêntimos). Mais se informa que não foi possível transferir integralmente o montante pretendido pelo BST, na medida em que os fundos constituídos pela Porgest para o efeito não eram – nem são – suficientes para cobrir as necessidades de garantia de capital.” 9-Na sequência do referido de 6 a 8 da quantia que se encontrava depositada na conta de depósito a prazo nº ..., o R. BBI entregou ao Novo Banco o montante de € 2.500.000,00 e procedeu à transferência do restante montante para o R. Banco Santander Totta. 10-Da acta da primeira reunião do conselho de administração da A., realizada em 2 de Junho de 2004, consta que são accionistas da mesma AA e BB. 11- Da acta referida em 10- consta igualmente que AA é nomeado presidente e administrador da A. e BB administrador e tesoureiro da mesma. 12- Pela Ap. 2/20010127 BB foi inscrito na Conservatória do Registo Comercial com Presidente do Conselho de Administração da sociedade Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA e AA como vogal do mesmo conselho de administração. Revista normal: Pretende a recorrente/autora que o contrato de penhor financeiro que celebrou com o Banif-Banco Internacional do Funchal e com o Banif- Banco de Investimento, S.A. (1º réu) - e pelo qual deu o saldo de uma conta de depósito a prazo de €2.500.000,00 e juros remuneratórios como garantia de obrigações assumidas por outra sociedade denominada “ Penafort” quer perante o Banif quer perante o BES - seja declarado nulo por contrário ao fim da sociedade. Intentada a acção para o efeito viu, no entanto, a sentença julgá-la improcedente. E, por isso, apelou, pedindo, em primeiro lugar, a ampliação da matéria de facto. Mais concretamente, e a coberto da parte final da al. c) do nº 1 do art. 662º do CPC, ou por via da aplicação da regra da substituição contida no art. 665º do CPC, pediu a inserção no elenco da matéria de facto provada dos seguintes factos constantes das 2ª, 3ª, 5ª e 6ª conclusões, correspondentes aos factos alegados nos art. 2º, 4º, 16º, 32º, 35º e 36º da petição: “2ª A Autora foi constituída com os objectivos de prosseguir o seu objecto social, a repartição dos lucros e perdas líquidos dela e a preservação da sua existência ; 3ª Por cujo exercício, em Portugal, tem o número ... único de identificação de pessoa colectiva e de contribuinte e domicílio na ..., n° ...°, da cidade de ... ; 5ª No escrito particular, datado de 28 de Março de 2018, intitulado “ Contrato de Penhor Financeiro ” do ponto 5., não ficou estabelecido que o primeiro Réu ou que a Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. tinham de pagar à Autora qualquer quantia ou entregar-lhe qualquer contrapartida pela prestação do penhor do depósito a prazo da conta n° ... .6ª Pela prestação do penhor do depósito a prazo da conta n° ..., ao pagamento assumido pelo primeiro Réu ao Banco Espírito Santo, S.A. pela garantia bancária n° ..., referida no ponto 3., o primeiro Réu e a Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. não pagaram à Autora qualquer quantia nem entregaram-lhe qualquer contrapartida, desde o dia 28 de Março de 2014 em diante - Pela prestação do penhor do depósito a prazo da conta n° ..., pelo reembolso do financiamento, referido no ponto 4., a Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. não pagou qualquer quantia à Autora nem entregou-lhe qualquer contrapartida, desde o dia 28 de Março de 2014 em diante “.Tudo em ordem a provar que a garantia é gratuita, o que, no entendimento da recorrente, relevava para a aplicação do art. 6º, nº 3 do Código das Sociedades Comerciais, pois este, ao pressupor, em princípio, a nulidade das garantias gratuitas, faria recair sobre a beneficiária da garantia, interessada na validade desta, o ónus de provar que a existência de justificado interesse próprio da sociedade garante na prestação da garantia. Porém, a Relação considerou que o aditamento dos factos era insusceptível de interferir com a decisão final de mérito. E isto porque não teria relevância a cisão entre as garantias prestadas gratuitamente e as prestadas de forma onerosa, acrescentando que, independentemente da natureza gratuita ou onerosa da garantia, sempre recairia sobre a sociedade garante, para se prevalecer da nulidade da garantia, o ónus de alegar e provar a inexistência do seu justificado interesse próprio e da inexistência da relação de domínio entre ela própria e a sociedade garantida. E porque o direito à impugnação da decisão de facto não subsistia a se mas assumia um carácter instrumental face à decisão de mérito do pleito, considerou que não se justificava qualquer anulação da sentença e aditamento de factos provados. Assim, dissentiu da interpretação de que as garantias inválidas são, em princípio, as gratuitas; considerou que da escritura e constituição da autora, uma sociedade comercial com sede em Delaware, resulta que lhe é aplicável a lei das sociedades desse Estado e que, nos termos da Delaware Limited Liability Act, a autora tem capacidade para prestar garantias, mesmo que o faça a título gratuito, sendo certo que nos estatutos da autora não figura qualquer restrição relevante a tal propósito (cfr. cláusula 7ª, nº3, al. c) e alínea e)), pelo que, ajuizou, nos termos da lei americana aplicável à capacidade da autora, a prestação do penhor financeiro não padece de nulidade; só depois, ponderou que, mesmo que a lei aplicável fosse apenas o art. 6º, nº3, do CSC (Código das Sociedades Comerciais) a acção também estaria votada ao insucesso, atenta a posição maioritária da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça ( secundada por alguma doutrina, como, por exemplo, Menezes Cordeiro, em Código das Sociedades Anotado, 2011, p. 96, nota 26), segundo a qual impende sobre a sociedade garante, que invoca a nulidade da garantia por si prestada com o objectivo de se fazer valer de tal nulidade para não ter de cumprir a obrigação garantida, o ónus da prova dos requisitos da existência de tal invalidade do acto, de que se pretende aproveitar, sob pena de o acto dever ser considerado como conforme ao fim social, assim concluindo que a autora não teria logrado fazer a prova dos factos que lhe incumbiria fazer ( a insubsistência de interesse próprio e a inexistência da relação de domínio com a sociedade garantida). Insurge-se, de novo, a recorrente reafirmando que os factos constantes das conclusões 2ª, 3ª, 5ª e 6ª do recurso de apelação e atrás elencados são indispensáveis a este Supremo Tribunal de Justiça para constituir base necessária a decisão plausível da mesma questão de direito diversa da do acórdão recorrido, respeitante à questão de saber a quem comete o ónus de provar a existência do justificado interesse próprio. Para tanto, alega que na existência de diversas soluções plausíveis para a mesma questão de direito, os princípios da utilidade, da economia e da celeridade processual e o princípio da limitação dos actos, este previsto no artigo 130° do CPC, que está na base do entendimento da Relação, devem ceder perante o direito a efectivo segundo grau de recurso jurisdicional em matéria de facto, devendo o Tribunal da Relação cumprir os deveres inscritos nos n°s 1 e 2 do artigo 662° do CPC, entre eles, o dever de anular a decisão da primeira instância para ampliação da matéria de facto, que seja necessária a que o Supremo Tribunal de Justiça dela disponha para ficar habilitado a decidir por outra solução plausível da mesma questão de direito diversa da do acórdão do Tribunal da Relação, caso este pela regra da substituição, contida no artigo 665° do CPC, não tenha suprido a matéria de facto, objecto da impugnação no recurso de apelação. Mas cremos que não terá razão. Em primeiro lugar, o caso não se integra na previsão do art. 665º do CPC: a recorrente suscitou qualquer nulidade da sentença. Em segundo lugar, e relativamente ao art. 662º do CPC, acompanha-se a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça: “De harmonia com o princípio da limitação a que estão submetidos todos os actos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com indiscutível relevância para a decisão da causa, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente (cfr. artigo 130º do CPC). Por conseguinte, se os factos cujo julgamento é impugnado não forem susceptíveis de influenciar decisivamente a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte, é inútil e contrário aos princípios da economia e da celeridade a reponderação da decisão proferida pela 1ª instância, no plano dos factos” (Ac. STJ de 14.3.2019, Proc. nº 8765/16.16.1T8LSB.L1.S2, em www.dgsi.pt; cfr., ainda, o Ac. STJ de 17.5.2017, proc. nº 4111/13.4TBBRG.S1, e o Ac. STJ de 11.2.2015, proc. nº 422/2001.L1.S1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt). Ou seja: o direito à impugnação da decisão de facto assume, pois, claramente, um carácter instrumental face à decisão sobre o fundo da causa. A modificação da decisão de facto, consentida pelo nº 1 do art. 662º, só tem sentido se se mover no âmbito das questões jurídicas em disputa e das soluções plausíveis para elas. Um entendimento contrário será, assim se nos afigura, lesivo dos princípios da economia e da celeridade processuais. Mas estes princípios poderão sair ainda mais afectados, se a decisão for (injustificadamente) anulada para ampliação da matéria de facto, nos termos do art. 662º, nº 2, al. c) do CPC. E por isso, a possibilidade de anulação do julgamento para ampliação da matéria de facto está reservada para os casos em que se revele “indispensável. “Não basta que os factos tenham conexão com alguma das “ soluções plausíveis de direito (….) a Relação deve ponderar o enquadramento jurídico em face do objecto do recurso ou de outros elementos a que oficiosamente puder atender, contando também com o que possa esperar-se de uma eventual intervenção do Supremo ao abrigo do disposto no art. 682, nº 3”. “ (Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, pág. 307). O tribunal da Relação só ordena a ampliação da matéria de facto quando a considere, pois indispensável. E ela é indispensável quando se revele necessária/imprescindível à decisão de direito que se vai tomar na Relação e àquele que pode vir a ser tomada, eventualmente, pelo Supremo. Sucede, porém, que a recorrente recorre com o fundamento de que a decisão de facto se revela insuficiente, para o Supremo tomar agora uma decisão de direito sobre a interpretação do disposto no n° 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais, respeitante à questão de saber a quem compete o ónus de provar a existência do justificado interesse próprio: “Considera-se contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades, salvo se existir justificado interesse próprio da sociedade garante ou se se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo” Ora, a existência do justificado interesse próprio da sociedade não se apresenta como a questão fundamental de direito, como, de resto, resulta da passagem do acórdão que se transcreve: “ (…) Fui de tudo o que fica exposto que, nos termos da lei americana aplicável à capacidade da autora, a prestação do penhor financeiro não padece de nulidade, ao contrário do que invoca a autora. Todavia, mesmo que a lei aplicável fosse apenas o nosso art. 6, nº 3 do CSC, a acção estaria também votada ao insucesso (…) ”. O argumento do art. 6º, nº 3 do CSC constituiu apenas um argumento subsidiário, para o caso de o primeiro (sobre a aplicação da lei americana) não proceder. A questão fundamental de direito, cuja solução se revelou decisiva para o desfecho do recurso de apelação, foi a da aplicação ou não da lei americana. E sobre esta a Relação considerou, em linha com a sentença da 1ª instância, que era aplicável a lei americana e não a lei portuguesa, independentemente de o penhor se tratar de uma garantia onerosa ou gratuita. Ora, sobre esta questão a recorrente não se pronunciou na revista normal, não tendo pugnado pela necessidade da ampliação da matéria de facto para conhecer da aplicação da lei americana. Não demostra, assim, que tenha ocorrido qualquer violação do disposto no n° 1 e na parte final da alínea c) do n° 2, ambos do artigo 662° do CPC. Acontece, no entanto, que a recorrente interpõe, subsidiariamente (para a hipótese de a revista normal não ser admitida), revista excepcional, com fundamento na al. c) (por alegada contradição entre o acórdão da Relação e o invocado acórdão do STJ de 19.1.2016) e na al. a) (ainda relativamente à questão da interpretação do nº 3 do art. 6º do CSC) do nº 2 do art. 672º do CPC, pelo que os autos devem ser remetidos à formação para os efeitos do nº 3 deste último artigo (cfr. Ac. STJ, de 17.3.2016, proc. 124/12.1TBMTJ.L1.S1 e Ac. STJ 25.5.2017, proc. 945/13.8T2AMD-A.L1.S1. ambos em www.dgsi.pt) Concluindo: a) a reponderação da decisão de facto proferida pela 1ª instância deve fazer-se apenas se tiver utilidade para qualquer das soluções plausíveis de direito, atento o princípio da economia processual contido no disposto no art. 130 do CPC; b) todavia, para o efeito de anulação da decisão para ampliação de facto, nos termos do art. 662º, nº 2, al c) do CPC. a Relação deve ponderar, ainda, o enquadramento jurídico em face do objecto do recurso ou de outros elementos a que oficiosamente puder atender, contando, também, com uma eventual decisão do Supremo; c) a recorrente não pode imputar à Relação a violação do art. 662º, nº 2 al. c) do CPC, se, no âmbito do objecto do recurso de revista normal, não discute a questão fundamental de direito, pedindo apenas a ampliação da matéria de facto pela Relação para decisão de outra questão de direito, subsidiária da primeira. Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção em: a) negar a revista normal no que concerne à imputada violação da lei do processo; b) determinar a remessa dos autos à formação com vista a verificar os requisitos específicos da admissibilidade da revista excepcional. As custas do recurso ficarão a cargo da recorrente, se a revista excepcional não for admitida; caso contrário, serão fixadas a final. * Lisboa, 19 de Maio de 2020 António Magalhães (Relator) Jorge Dias Maria Clara Sottomayor O relator (Nos termos do art. 15º-A do DL nº 10-A/2020 de 13.3. atesto o voto de conformidade dos Srs. Juízes Conselheiros Adjuntos que não assinaram).

Sumário

II- Todavia, para o efeito de anulação da decisão para ampliação de facto, nos termos do art. 662.º, n.º 2, al. c), do CPC, a Relação deve ponderar, ainda, o enquadramento jurídico em face do objecto do recurso ou de outros elementos a que oficiosamente puder atender, contando, também, com uma eventual decisão do STJ.

III- A recorrente não pode imputar à Relação a violação do art. 662.º, n.º 2, al. c), do CPC, se, no âmbito do objecto do recurso de revista normal, não discute a questão fundamental de direito, pedindo apenas a ampliação da matéria de facto pela Relação para decisão de outra questão de direito, subsidiária da primeira.

Texto Integral

Revista n.º 22172/17.5T8PRT.L1.S1

Acordam na Secção Cível do Supremo Tribunal de Justiça:

PORGEST LEC instaurou acção declarativa sob a forma de processo comum contra BANIF – BANCO de INVESTIMENTO, SA e BANCO SANTANDER TOTTA, SA, pedindo que seja:

a) declarada a nulidade do contrato de penhor financeiro, datado de 28 de Março de 2014 e descrito nos artigos 17º, 18º e 19º da petição inicial e

b) o 1º R. condenado a restituir à A. a quantia de € 2.520.470,62 do depósito a prazo identificado no artº 16º da petição inicial, acrescido de juros de mora à taxa supletiva comercial, contados desde a citação até efectiva e integral restituição.

Alegou, em síntese (replicando-se doravante, o relatório do acórdão da Relação), que, por escrito particular de 28 de Março de 2014, o Banif – Banco Internacional do Funchal, SA, concedeu à sociedade Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, um financiamento de € 200.000,00 (duzentos mil euros), destinado a reforço do seu fundo de maneio e a ser por esta reembolsado até ao dia 29 de Junho de 2017, com juros e encargos, nos termos e demais condições, que estabeleceram no respectivo escrito particular.

A A. tinha uma conta de depósito a prazo no R. Banif, conta essa com o nº ..., o qual no dia 17 de Novembro de 2016 e com vencimento no dia 14 de Dezembro de 2016, perfazia o montante de € 2.520.1015,62.

Por escrito particular, datado de 29 de Maio de 2007 e com título “Garantia Bancária Nº 4 /2007 ”, o primeiro réu declarou: “(...) em nome e a pedido da Sociedade Penafort Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., (...) presta por este documento uma garantia bancária no valor de € 2.500.000 (dois milhões e quinhentos mil euros), a favor do Banco Espírito Santo, S.A., Sociedade Aberta, (...), doravante designado abreviadamente por “Beneficiário ”, a qual se destina a garantir parcialmente as obrigações decorrentes de um financiamento, no valor de € 7.500.000 (sete milhões e quinhentos mil euros), concedido pelo Beneficiário à sociedade Penafort Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A.. Por força desta garantia, o Banco compromete-se, irrevogavelmente, a pagar ao Beneficiário, no prazo de cinco dias, à primeira solicitação (“on first demand”) a referida quantia de € 2.500.000 (dois milhões e quinhentos mil euros), ou qualquer outra quantia até esse limite, sempre que o Beneficiário, ou Procurador por este mandatado para o efeito, solicite o pagamento, por carta dirigida ao Banco, e dentro do prazo de validade da presente garantia. Não poderá o Banco invocar qualquer benefício de excussão prévia, reconhecendo expressamente que os direitos e obrigações decorrentes da emissão da presente garantia são rigorosamente distintos e independentes das obrigações e direitos garantidos e nada poderá opôr ao Beneficiário desta garantia”.

Por escrito particular, datado de 28 de Março de 2014, intitulado “Contrato de Penhor Financeiro”, a autora, na qualidade de 1ª outorgante, o Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. e o primeiro réu, respectivamente, declararam que, a A., para garantia do bom, pontual e integral cumprimento de todas as obrigações assumidas ou a assumir pela mutuária, Penafort, Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, derivadas das obrigações financeiras garantidas e até à sua completa liquidação, dava em penhor ao Banif e ao BPI a quantia depositada na conta supra referida.

Para efeitos de obrigações assumidas pela Penafort perante o Novo Banco e perante o Santander Totta, estes solicitaram ao 1º R. que lhes pagasse, respectivamente a quantia de € 2.500.000,00 e € 175.403,56.

Na sequência destas solicitações, a coberto do contrato supra identificado, o primeiro réu da quantia de 2.520.470,62 € do depósito a prazo da autora, utilizou 2.500.000,00 € para pagar ao Novo Banco, S.A. a quantia referente à garantia bancária nº

O remanescente desse depósito a prazo da autora foi transferido para o segundo réu e, em resultado destas utilizações, a autora ficou sem a quantia de 2.520.470,62 € daquele seu depósito a prazo.

O penhor financeiro constituído sobre o identificado depósito a prazo é nulo nos termos das disposições conjugadas do nº 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais e dos artigos 280º, nº 1 e 294º do Código Civil, uma vez que o fim societário da A. é o da realização de lucro através da sua actividade comercial e a prestação do penhor financeiro consubstancia prestação de garantias gratuitas.

Não foi estabelecido que o 1º R. ou a sociedade Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, tivessem que pagar à A. qualquer garantia ou entregar-lhe qualquer contrapartida pela prestação da garantia.

O R. BANCO SANTANDER TOTTA, SA, contestou, concluindo que a acção deve ser julgada improcedente e o R. absolvido do pedido.

Alegou, em suma, que, ficou estabelecido no contrato de penhor financeiro que, em caso de incumprimento das responsabilidades assumidas pela Penafort - – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, no âmbito do contrato de mútuo celebrado por esta, o Banif poderia solicitar ao BBI a execução da garantia prestada pela A. – depósito bancário no valor de € 2.500.000,00.

Não obstante. os contratos de mútuo e penhor financeiro não terem sido celebrados com o R. Banco Santander Totta, mas sim com o Banif, por força da medida de resolução adoptada pelo Banco de Portugal em 20.12.2015, os direitos e garantias que resultam dos contratos em causa foram transferidos para o BST.

Uma vez que o contrato de mútuo não estava a ser pontualmente cumprido pela mutuária Penafort, o R. BST solicitou o accionamento da garantia prestada pela A. ao abrigo do contrato de penhor financeiro.

Esta trata-se de uma sociedade regida de acordo com a lei das Sociedades de Responsabilidade Limitada do Delaware, pelo que a validade e legalidade do contrato de penhor tem que ser analisada ao abrigo da referida Lei e não ao abrigo da Lei Portuguesa.

Ainda que se entendesse ser de aplicar o disposto nos artigos 6º, nº3, do CSC e 280º, nº1 e 294º do C. Civil, para obter a nulidade do contrato, era à A. que incumbia a obrigação de alegar e provar, não só que prestou uma garantia real para pagamento de uma dívida de outra sociedade, mas também que inexistia interesse próprio na prestação dessa mesma garantia.

O alegado pela A. não permite concluir que inexista interesse próprio por parte da mesma na celebração do contrato de penhor financeiro, pelo que sempre terá que improceder o peticionado.

A A. e a sociedade Penafort têm em comum os seus legais representantes, pelo que aquela tinha todo o interesse em viabilizar o contrato de mútuo celebrado pela Penafort. Sustentou ainda que a A., ao invocar a nulidade do contrato actua em abuso de direito.

O R. BANIF – BANCO de INVESTIMENTO, SA, conclui igualmente que a acção deve ser julgada improcedente e o R. absolvido do pedido.

Peticionou que a A. seja condenada como litigante de má fé, em multa e indemnização a seu favor, para efeitos de reembolso das despesas que a mesma tenha obrigado, incluindo os honorários dos mandatários da A.

Sustentou, em síntese, que sempre existiu uma proximidade entre a A. e a sociedade Penafort, proximidade essa assegurada não só pela coincidência da titularidade integral dos respectivos capitais sociais, mas também pela presença em ambas de AA e de BB, enquanto respectivos representantes orgânicos.

Em 28 de Março de 2014, o BANIF concedeu à PENAFORT um financiamento de €200.000,00 (duzentos mil Euros) através da celebração de um Contrato de Empréstimo.

Em garantia do integral cumprimento das obrigações emergentes para a PENAFORT desse financiamento e anexas ao sobredito Contrato de Empréstimo, foram prestadas as seguintes garantias:

i. uma livrança em branco, subscrita pela PENAFORT e avalizada por AA e BB;

ii. um contrato de penhor financeiro incidente sobre as acções representativas do capital social da sociedade SIRDOAL – EMPREENDIMENTOS E GESTÃO DE IMÓVEIS, S.A., detidas pela PENAFORT e depositadas no BANIF;

iii. (mais) um contrato de penhor financeiro celebrado entre a Autora, o Réu e o BANIF, sobre a Conta de Depósito a Prazo n.º ... de que a Autora era titular junto do ora Réu BBI.

São exactamente os mesmos signatários do Contrato de Financiamento que vincularam a Autora no Contrato de Penhor Financeiro celebrado entre esta, o Réu e o BANIF, sobre a Conta de Depósito a Prazo n.º

Perante o incumprimento pela Penafort das obrigações para si emergentes de contrato de financiamento celebrado com o então BES (e entretanto, NOVO BANCO, S.A.), este solicitou ao ora Réu a execução da referida Garantia n.º

Por conseguinte e dado tratar-se de uma bancária autónoma à primeira solicitação, o Réu entregou ao NOVO BANCO o montante de € 2.500.000,00, por meio de transferência bancária com data-valor de 14 de Dezembro de 2016 e ficou, desse modo, credor da PENAFORT em montante equivalente.

Nos termos do Contrato de Penhor Financeiro que a Autora ora invocam o R. utilizou o saldo da conta bancária da Autora com o n.º ... para se ressarcir do montante executado.

Atendendo a que o mesmo colocava o Réu BBI e o Réu SANTANDER em situação de pari passu, o Réu BBI informou, como lhe competia, o SANTANDER sobre o accionamento da Garantia n.º ..., tendo este manifestado a intenção de executar o penhor financeiro e emitido a competente ordem de execução por um montante de €175.403,46, à data em dívida por parte da PENAFORT.

Em resultado da insuficiência do saldo existente na Conta de Depósito a Prazo da Autora n.º ..., não foi possível liquidar a totalidade das dívidas da PENAFORT perante o Réu BBI e perante o Réu SANTANDER, garantidas pelo Contrato de Penhor Financeiro.

Por isso, na sequência da solicitação remetida pelo SANTANDER, e não dispondo a Autora de provisão para liquidar a totalidade das dívidas da PENAFORT, tendo em conta o estatuto de pari passu fixado pelo Contrato de Penhor Financeiro, o Réu realizou, em 31 de Janeiro de 2016, a transferência parcial de € 163.506,87, utilizando o saldo da referida conta empenhada para se pagar a si e ao SANTANDER no acordado regime de proporcionalidade.

A A. foi constituída e rege-se pela Lei das Sociedades de Responsabilidade Limitada do Delaware, pelo que a lei pessoal da mesma nunca poderá ser a lei pessoal da mesma, mas antes a lei vigente no Estado norte-americano do Delaware.

Ao abrigo do ordenamento jurídico do Delaware, cabe aplicar à Autora a lei da sede estatutária e, em particular, o Delaware Limited Liability Act, cabendo a esse diploma disciplinar e interpretar questões sobre a capacidade da Autora.

Nos termos deste diploma, a A. pode prestar garantias, uma vez que o respectivo contrato de sociedade não indica o contrário.

Ainda que fosse a lei portuguesa efectivamente aplicável à capacidade, o resultado da presente lide não seria diferente, uma vez que cabia à A. demonstrar que não teve qualquer interesse próprio na garantia prestada e a mesma não alega factos tendentes a demonstrar que as sociedades em causa não estejam numa relação de domínio ou de grupo ou que não se verifique um justificado interesse próprio da sociedade garante.

Invocou ainda que a A. actua em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, exprimindo também uma situação de tu quoque, na medida em que, a ser nulo o negócio, a A. também contribuiu para tal situação e ainda de supressio.

Sustentou, igualmente, que a A. litiga de má fé, deduzindo pretensão cuja falta de fundamento não ignora, actuando com dolo.

A A. respondeu às excepções invocadas pelos RR., concluindo que não se verifica do invocado abuso de direito.

Foi proferida sentença que julgou a ação improcedente.

Não se conformando com a decisão, dela apelou a Autora, mas a apelação foi julgada improcedente.

Novamente inconformada, recorreu a autora de revista normal formulando as seguintes conclusões:

“Ia. Na existência de diversas soluções plausíveis para a mesma questão de direito, os princípios da utilidade, da economia e da celeridade processual e o princípio da limitação dos actos, este previsto no artigo 130° do Código de Processo Civil, cedem perante o direito a efectivo segundo grau de recurso jurisdicional em matéria de facto.

2a. O direito a segundo grau de recurso jurisdicional em matéria de facto, quando exercitado, impõe ao Tribunal da Relação, que cumpra os deveres inscritos nos n°s 1 e 2 do artigo 662° do Código de Processo Civil,

3a. De entre eles, o dever de anular a decisão da primeira instância para ampliação da matéria de facto, que seja necessária a que o Supremo Tribunal de Justiça dela disponha para ficar habilitado a decidir por outra solução plausível da mesma questão de direito diversa da do acórdão do Tribunal da Relação, caso este pela regra da substituição, contida no artigo 665° do Código de Processo Civil, não tenha suprido a matéria de facto, objecto da impugnação no recurso de apelação.

4a. No caso destes autos, o acórdão recorrido decidiu por uma das diversas soluções plausíveis da mesma questão de direito sobre a interpretação do disposto no n° 3 do artigo 6o do Código das Sociedades Comerciais, respeitante à de saber a quem compete o ónus de provar a existência do justificado interesse próprio.

5a. Os factos, constantes das 2a, 3a, 5a e 6a conclusões do recurso de apelação são indispensáveis a este Supremo Tribunal de Justiça para constituir base necessária a decisão plausível da mesma questão de direito diversa da do acórdão recorrido.

6a. O acórdão recorrido cerceou à recorrente o direito ao segundo grau efectivo

de recurso jurisdicional em matéria de facto, e tornou-a refém e a este Supremo Tribunal de Justiça de solução plausível diversa daquela mesma questão de direito por que a decidiu.

7a. E violou o disposto no n° 1 e na parte final da alínea c) do n° 2, ambos do artigo 662° do Código do Processo Civil, relativamente aos factos, constantes das 2a, 3a, 5a e 6a conclusões do recurso de apelação.”

Em consequência, pede a recorrente que este recurso de revista normal seja julgado procedente e, visto o disposto no n° 3 do artigo 682° do Código de Processo Civil, seja determinado que o processo volte ao Tribunal da Relação para ampliação da matéria de facto, constante das 2a, 3a, 5a e 6a conclusões do recurso de apelação.

Subsidiariamente, interpôs recurso de revista excepcional, formulando as seguintes conclusões:

“1ª A lei pessoal e da capacidade da recorrente é a do Estado do Delaware dos Estados Unidos da América, a Delaware Limited Liability Act. [ nºs 1 e 2 do artigo 33º do Código Civil, e nº 1 do artigo 3º do Código das Sociedades Comerciais, e factos do ponto 1. e 1.1. do ponto 2., da decisão de facto ].

2ª As disposições dessa Lei, incluindo as das alíneas (a) e (c), Secção § 18 – 106, do seu Título 6, Subtítulo I, transcritas e traduzidas nas páginas 33 e 34 do corpo destas alegações, e invocadas pelo acórdão recorrido, são disposições gerais.

3ª A disposição dessa alínea (a): “ Uma sociedade comercial de responsabilidade limitada pode desenvolver qualquer negócio, fim ou actividade lícitos, com ou sem intuito lucrativo ”, é relativa ao objecto social que pode ter sociedade comercial de responsabilidade limitada dessa Lei do Delaware Limited Liability Act.

4ª A disposição dessa alínea (c) “ (…) uma sociedade de responsabilidade limitada tem o poder e a autoridade para celebrar contratos de garantia e de caução ”, é relativa aos poderes, que sociedade comercial de responsabilidade limitada dessa Lei do Delaware Limited Liability Act pode ter para celebrar contratos de garantia e de caução.

5ª Na disposição dessa alínea (c), transcrita na precedente 4ª conclusão, não consta o poder e a autoridade para celebrar contratos de garantia de caução, gratuitos a dívidas de outras entidades.

6ª É necessário para que das disposições daquelas alíneas (a) e (c), transcritas nas precedentes 3ª e 4ª conclusões, sejam aplicáveis a concreta sociedade comercial de responsabilidade limitada dessa Lei do Delaware Limited Liability Act que conste do respectivo contrato de constituição, como seu objecto social, exercer actividade sem intuito lucrativo, e que desse contrato conste que os seus sócios ou os seus órgãos têm poderes para celebrar contratos de garantia e de caução, gratuitos a dívidas de outras entidades.

7ª Do objecto social da recorrente, que ficou provado em 1.3. do ponto 2. da decisão de facto: “ O objecto social consistirá na realização de qualquer actividade comercial legalmente válida acordada entre os sócios e na prossecução de quaisquer outras acções que se revelem necessárias ou adequadas para a promoção da actividade comercial. Será lícito à sociedade exercer todos os poderes e faculdades conferidos por lei ”, não consta o exercício de qualquer actividade comercial sem intuito lucrativo.

8ª Os poderes, inscritos nas alíneas c) e e) da cláusula 7ª, nº 3, do artigo VII do contrato de constituição da recorrente e existente nos autos: “ Vender, ceder, transferir, local, hipotecar ou de outra forma alienar ou gerir a totalidade ou parte dos bens da sociedade, na totalidade ou em parte, como garantia de quaisquer obrigações ”, e “ cumprir ou promover o cumprimento de todas as obrigações da sociedade ao abrigo de qualquer contrato de que a mesma seja parte outorgante ou ao qual esteja vinculada ”, têm que ser interpretados como subordinados e restringidos pelo que está inscrito na alínea i) desse mesmo nº 3 dessa cláusula 7ª: “ E exercer os direitos e poderes acima enumerados nos termos e condições que considerem adequados; assinar, reconhecer e apresentar todos e quaisquer instrumentos, certificados ou documentos relacionados com qualquer dos referidos poderes e direitos; e adoptar todas as medidas adicionais que possam considerar necessárias ou adequadas para a gestão da sociedade e para a prossecução da sua actividade”, porque é consoante com o facto de 1.3. do ponto 2. da decisão de facto, relativo ao objecto social da recorrente: “ na prossecução de quaisquer outras acções e que se revelem necessárias ou adequadas para a promoção comercial da sociedade”, e é equivalente ao disposto no nº 1 do artigo 6º do Código das Sociedade Comerciais: “ A capacidade da sociedade compreende os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu fim ”.

9ª Esses mesmos poderes daquelas alíneas c) e e) da cláusula 7ª, nº 3, daquele artigo VII, transcritas na precedente 8ª conclusão, têm que ser interpretados com restrição dos objectivos, com que a recorrente foi constituída e que contam inscritos em A. e B. do Preâmbulo do seu contrato de constituição, existente nos autos: “ A. Considerando que as partes outorgantes do presente contrato pretendem constituir uma sociedade de responsabilidade limitada, com os objectivos abaixo estabelecidos; e B. Considerando que, ao celebrar o presente contrato, as partes pretendem prosseguir: (i) o objecto social da sociedade; (ii) a repartição dos lucros e das perdas líquidos da sociedade; (iii) a limitação da alienação dos bens e interesses da sociedade; (iv) a gestão da actividade da sociedade; e (v) diversas outras matérias relacionadas com a sociedades ”.

10ª À recorrente, também, é aplicável o disposto no número 13 (13), do § 122, do Título 8, do Subtítulo II, da Lei Geral das Sociedades Comerciais do Delaware, da Lei Delaware General Corporation Law, transcrito e traduzido nas páginas 43 e 44 do corpo destas alegações, nos particulares, dessa disposição: “ a fazer contratos de garantia e caução necessários ou convenientes para a promoção ou realização do negócio da sociedade ”, e, “ a contratos de garantia e caução que sejam necessários ou convenientes à condução, promoção ou realização do negócio da sociedade contratante, equivalentes ao disposto no nº 1 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais: “ A capacidade da sociedade compreende os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à prossecução ”.

11ª Nos autos não ficaram provados factos integrantes da recorrente poder exercer a sua actividade comercial, ou o seu objecto social, sem intuito lucrativo, nem factos integrantes da recorrente poder prestar garantias gratuitas a dívidas de outras entidades.

12ª O contrato de penhor financeiro de 28 de Março de 2014, alegado nos artigos 17º, 18º e 19º da petição inicial, não respeita a contrato nem a obrigações que a recorrente tenha, previamente, celebrado e assumido no exercício da sua actividade comercial e do seu objecto social, e é contrato de garantias gratuitas, prestadas pela recorrente à primeira recorrida e à Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., de acordo com os factos, alegados nos artigos 31º, 32º, 33º, 34º, 35º e 36º da petição inicial.

13ª O acórdão recorrido errou na interpretação e na aplicação, que fez daquelas alíneas (a) e (c), Secção § 18 – 106, do Título 6, Subtítulo I, da Delaware Limited Liability Act, e daquelas alíneas c) e e) da cláusula 7ª, nº 3, do artigo VII do contrato de constituição da recorrente, ao contrato de penhor financeiro da precedente 12ª conclusão, por desconsideração: a) do objecto social da precedente 7ª conclusão; b) da subordinação e restrição da alínea i) da precedente 8ª conclusão; c) da restrição, emergente dos objectivos da precedente 9ª conclusão; d) do disposto no número 13 (13) do § 122, do Título 8, do Subtítulo II, da Delaware General Corporation Law da precedente 10ª conclusão; e e) da inexistência de prova dos factos da precedente 11ª conclusão.

14ª Das cláusulas sétima, nona e décima primeira do contrato de penhor financeiro de 28 de Março de 2014, consta que: a) foi, reciprocamente, convencionado e aceite, que lhe eram aplicáveis o disposto no artigo 12º e no nº 2 do artigo 8º, ambos do Decreto – Lei nº 105/2004; que para dirimir todas as questões emergentes da interpretação e / ou da execução dele e das suas eventuais alterações, aditamentos, prorrogações ou substituições, ficava estipulado, com renúncia a qualquer outro, o foro da comarca do Porto; que o depósito a prazo que a recorrente possuía estava titulada na conta nº ... na primeira recorrida; que o penhor financeiro seria excetuado em Portugal; e que as recorridas têm sede em Portugal e a recorrente no Estado do Delaware dos Estados Unidos da América; b) dos documentos nºs 1 e 2, juntos com as respectivas contestações pelas recorridas, e que titulam esse contrato de penhor financeiro, consta que o mesmo foi feito e assinado no Porto no dia 28 de Março de 2014; c) e a recorrente, apesar de ter sede naquele Estado do Delaware, pelo exercício da sua actividade comercial, em Portugal, tem o número ... único de identificação de pessoa colectiva e de contribuinte e domicílio na Rua ..., nº … – …, da cidade de ..., conforme consta dos factos alegados nos artigos 3º e 4º da petição inicial.

15ª Os factos da precedente 14ª conclusão impõem que ao contrato de penhor financeiro da 12ª conclusão seja aplicado o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 41º do Código Civil, relativos à sua própria substância e validade, pelo que, neste particular, o acórdão recorrido violou este artigo 41º do Código Civil, ao rejeitar a sua aplicação ao contrato de penhor financeiro de 28 de Março de 2014.

16ª O disposto no nº 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais contém norma – regra na sua parte inicial, “ Considera-se contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades”, e contém regra – excepção na sua parte final, “ salvo se existir justificado interesse próprio da sociedade garante ou se se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo”.

17ª Quem invoca a norma – regra, relativa ao direito por si alegado, só tem que alegar e provar os factos constitutivos, integrantes dessa norma – regra; e quem invoca a norma – excepção tem de alegar e provar os factos impeditivos, integrantes dessa norma – excepção [nºs 1 e 2 do artigo 342º do Código Civil].

18ª O “ justificado interesse próprio da sociedade garante ”, previsto naquela regra – excepção do disposto no nº 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais, existe quando, mediante a alegação e prova de factos, se verificam, cumulativamente, os requisitos da economicidade, da objectividade e da proporcionalidade, conforme o acórdão – fundamento de 19 de Janeiro de 2016 deste Supremo Tribunal de Justiça, porque “ o «justificado interesse próprio da sociedade garante» há-de revelar como fio condutor o intuito do lucro das sociedades comerciais, pressupondo que a finalidade dos representantes da sociedade, ao prestarem garantias a terceiro, tenha sido a de satisfazer certo interesse económico da sociedade garante, e não a de proporcionar uma vantagem ao credor ou ao devedor”; porque “ o que se considera contrário ao fim da sociedade consiste na prestação de garantias [gratuitas] reais ou pessoais, a dívidas de outras entidades, pois quando a prestação da garantia seja remunerada, pelo devedor, pelo credor ou por outrem, já não existe um ato contrário ao fim lucrativo pressuposto pela sociedade ”, e porque “ o que o legislador tem em vista é a prestação de garantias sem contrapartida, porquanto estas, em princípio, ofendem o fim lucrativo pressuposto, e não a prestação de garantias onerosas, que já têm subjacente um justificado interesse próprio”.

19ª A sociedade comercial garante, que invoque a nulidade da prestação de garantia a dívidas de outras entidades só tem o ónus de alegar e provar os factos constitutivos, integrantes do carácter gratuito da garantia prestada, em cujos factos radica a respectiva causa de pedir [parte final do nº 4 do artigo 581º, parte inicial do nº 1 do artigo 5º, ambos do Código de Processo Civil, e nº 1 do artigo 342º do Código Civil, e fundamentação jurídica daquele acórdão – fundamento].

20ª A entidade garantida, beneficiária da garantia prestada, para repelir aquela arguição pela sociedade garante da nulidade da garantia prestada, fundada gratuitamente da garantia, tem o ónus de alegar e provar os factos impeditivos, integrantes da existência do justificado interesse próprio da sociedade garante, ou os factos impeditivos, integrantes da existência da relação de domínio ou de grupo [parte final do nº 1 do artigo 5º do Código de Processo Civil, e nº 2 do artigo 342º do Código Civil].

21ª A sociedade garante, que alegue factos impeditivos, integrantes da inexistência do justificado interesse próprio, ou da inexistência da relação de domínio ou de grupo, tem o ónus de os provar [conforme fundamentação jurídica do referido acórdão – fundamento].

22ª O ónus da prova dos factos impeditivos, integrantes da existência do justificado interesse próprio, e da existência da relação de domínio ou de grupo, não é invertida pelas circunstâncias de a sociedade garante ter sede num país e a entidade garantida ter sede noutro país, porque existem os meios de prova, previstos nos artigos 417º, 452º e 467º, todos do Código de Processo Civil para os provar; porque os respectivos factos têm de respeitar ao concreto contrato de garantia, em cuja nulidade se radicou a causa de pedir da acção, e não, mediante a apreciação da globalidade da actividade da sociedade garante, porque nenhuma dessas circunstâncias, estão inscritas no artigo 344º do Código Civil, para inversão do ónus da prova, e porque aos Estados Unidos da América e a Portugal se aplica a Convenção Sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil e Comercial, adoptada em Haia, a 18 de Março de 1970.

23ª A recorrente na petição inicial nenhum facto impeditivo, integrante da inexistência do justificado interesse próprio, e integrante da inexistência da relação de domínio ou de grupo, alegou.

24ª A recorrente na petição inicial, fundou a pretensão formulada no pedido, apenas, na gratuitidade das garantias prestadas pelo contrato de penhor financeiro de 28 de Março de 2014, à obrigação do pagamento de € 2.500.000,00, que a primeira recorrida tinha assumido ao Banco Espirito Santo, S.A. pela garantia bancária nº ... de 29 de Maio de 2007, a pedido e no interesse da Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., e à obrigação do pagamento pela Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. ao financiamento de € 200.000,00, destinado a reforço do seu fundo de maneio, que lhe fez a segunda recorrida, pelo contrato de financiamento de 28 de Março de 2014; e fundou essa pretensão, especificamente apenas, no disposto na parte inicial do nº 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais, “ Considera-se contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades ”, conjugado com o disposto no artigo 280º, nº 1 e no artigo 294º, ambos do Código Civil, e com o seu fim societário de realização de lucro através da sua actividade comercial [factos do artigos 2º, 3º, 4º, 9º, 10º, 17º, 18º, 19º, 29º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º e 38º da petição inicial].

25ª Nos autos não ficou provado nenhum facto, que preencha a existência de justificado interesse próprio da recorrente na prestação das garantias gratuitas da precedente 24ª conclusão, pelo contrato de penhor financeiro de 28 de Março de 2014, e que integre o disposto no nº 3 do artigo 6º das Sociedades Comerciais, “ Salvo se existir interesse próprio da sociedade garante ”.

26ª Os factos provados, nos pontos 10., 11. e 12. da decisão de facto, são insuficientes para preencherem os factos impeditivos, integrantes do disposto no nº 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais, “ salvo se se tratar de relação de domínio ou de grupo ”, perante o disposto nas alíneas c) e d) do artigo 482º, no nº 1 do artigo 483º, nos nºs 1 e 2 do artigo 486º e no nº 3 do artigo 488º, todos do Código das Sociedades Comerciais, e no disposto no artigo 1º do Decreto – Lei nº 495/88 de 30 de Dezembro.

27ª O acórdão recorrido violou o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 41º, nos nºs 1 e 2 do artigo 342º e no artigo 344º, todos do Código Civil, no nº 3 do artigo 6º, nas alíneas c) e d) do artigo 482º, no nº 1 do artigo 483º, nos nºs 1 e 2 do artigo 486º, no nº 3 do artigo 488º, todos do Código das Sociedades Comerciais, no artigo 1º do Decreto – Lei nº 495/88 de 30 de Dezembro, no nº 1 do artigo 5º e na parte final do nº 4 do artigo 581º, ambos do Código de Processo Civil, no nº 1 do artigo 280º e no artigo 294º, ambos do Código Civil. “

Pede, a finalizar, que o acórdão seja revogado e a acção julgada procedente, com a consequente condenação das recorridas nos pedidos formulados na petição inicial.

As recorridas contra-alegaram pugnando pela improcedência dos recursos.

Cumpre decidir:

A sentença considerou como provada, tal como a Relação, a seguinte factualidade:

“1- A autora é uma sociedade comercial de responsabilidade limitada, constituída em 28 de Maio de 2004, com sede no estado do Delaware, Estados Unidos da América.

2- Da escritura de constituição da A., a qual se encontra junta de fls 31 a 48 e traduzida de fls 10 a 30v, consta:

«Artigo I. Constituição e Objecto Social

1. 1. Lei aplicável e requisitos estatais

A sociedade será constituída e regida de acordo com a Lei das Sociedades de Responsabilidade Limitada do Delaware (Delaware Limited Liability Company Act), adiante designada por “lei”, salvo na medida em que a aplicação da lei possa ser afastada por acordo entre as partes e o presente contrato preveja essa possibilidade (...)

1.3. Objecto Social

O objecto social consistirá na realização de qualquer actividade comercial legalmente válida acordada entre os sócios e na prossecução de quaisquer outras acções que se revelem necessárias ou adequadas para a promoção da actividade comercial da sociedade. Será lícito à sociedade exercer todos os poderes e faculdades conferidos ou limitados pela lei. (...)»

3- Por escrito particular, datado de 29 de Maio de 2007 e com título “Garantia Bancária Nº 4 /2007”, o primeiro réu declarou: “(...) em nome e a pedido da Sociedade Penafort Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., (...) presta por este documento uma garantia bancária no valor de € 2.500.000 (dois milhões e quinhentos mil euros), a favor do Banco Espírito Santo, S.A., Sociedade Aberta, (...), doravante designado abreviadamente por “Beneficiário ”, a qual se destina a garantir parcialmente as obrigações decorrentes de um financiamento, no valor de € 7.500.000 (sete milhões e quinhentos mil euros), concedido pelo Beneficiário à sociedade Penafort Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A.. Por força desta garantia, o Banco compromete-se, irrevogavelmente, a pagar ao Beneficiário, no prazo de cinco dias, à primeira solicitação (“on first demand”) a referida quantia de € 2.500.000 (dois milhões e quinhentos mil euros), ou qualquer outra quantia até esse limite, sempre que o Beneficiário, ou Procurador por este mandatado para o efeito, solicite o pagamento, por carta dirigida ao Banco, e dentro do prazo de validade da presente garantia. Não poderá o Banco invocar qualquer benefício de excussão prévia, reconhecendo expressamente que os direitos e obrigações decorrentes da emissão da presente garantia são rigorosamente distintos e independentes das obrigações e direitos garantidos e nada poderá opor ao Beneficiário desta garantia”.

4- Por escrito particular, de 28 de Março de 2014, intitulado “Contrato de Empréstimo”, o Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. concedeu à sociedade Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. um financiamento de € 200.000,00 (duzentos mil euros), destinado a reforço do seu fundo de maneio e a por esta reembolsar-lhe até ao dia 29 de Junho de 2017, com juros e encargos, nos termos e demais condições, nos termos que constam do documento cuja cópia consta de fls 98 a 107, dando-se o seu teor por integralmente reproduzido;

5- Por escrito particular, datado igualmente de 28 de Março de 2014, intitulado “Contrato de Penhor Financeiro”, documento esse cuja cópia consta de fls 110 a 113, a autora, o Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. e o primeiro réu declararam:

“(...)

Considerando que:

1. A Penafort, Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., com sede na Rua Paulo VI, nº 91, Urgeses, ... e número de matrícula e pessoa colectiva ...(doravante designada por Mutuária) é cliente do Banif e do BBI;

2. O BBI, no âmbito de um contrato de emissão de garantia bancária celebrado com a Mutuária, emitiu em 29 de Maio de 2007, a pedido e no interesse desta, uma garantia bancária no valor de € 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros);

3. O Banif celebrou na presente data um contrato de financiamento com a Mutuária no valor de € 200.000,00 (duzentos mil euros);

4. As partes pretendem constituir um penhor financeiro para garantir as obrigações referidas nos pontos anteriores, sobre um depósito a prazo que o Primeiro Outorgante detém junto do BBI;

convencionam e reciprocamente aceitam o presente contrato nos termos e condições constantes das cláusulas seguintes:

PRIMEIRA

Para efeitos do presente contrato, sempre que expressos ou iniciados por maiúsculas, e salvo se do contexto claramente resultar sentido diferente, os termos indicados terão o significado que a seguir lhes é apontado:

1. OBRIGAÇÕES FINANCEIRAS GARANTIDAS

a) CONTRATO DE EMISSÃO DE GARANTIA BANCÁRIA celebrado entre o BBI e a MUTUÁRIA, nomeadamente a obrigação do pagamento de qualquer quantia que seja exigida ao BBI em virtude da GARANTIA BANCÁRIA Nº ... emitida em 29 de Maio de 2007 até ao valor de € 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros);

b) FINANCIAMENTO concedido pelo Banif à Mutuária, nesta data, no montante de € 200.000,00 (duzentos mil euros), que será creditado na conta ..., nomeadamente a obrigação de reembolso do capital, dos juros remuneratórios e moratórios e outros encargos contratados;

2. GARANTIA: Depósito a prazo associado à conta nº ... no valor de € 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros) que o Primeiro Outorgante possui junto do BBI, bem como os juros remuneratórios que se vencerem, os quais serão capitalizados neste depósito a prazo e farão parte integrante da GARANTIA.

SEGUNDA

Para garantia do bom, pontual e integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações e responsabilidades assumidas ou a assumir pela MUTUÁRIA em seu nome, perante o Banif e perante o BBI, derivadas das Obrigações Financeiras Garantidas, suas prorrogações, renovações, alterações, aditamentos ou substituições, até à sua completa liquidação, incluindo o pagamento do referido valor de capital e os correspondentes juros compensatórios e os devidos pela mora e encargos contratuais e legais e ainda todas as despesas judiciais e extrajudiciais que sejam necessárias à cobrança das Obrigações Financeiras Garantidas, o Primeiro Outorgante dá em penhor financeiro, em regime pari passu, ao Banif e ao BBI a GARANTIA livre de quaisquer ónus ou encargos.

TERCEIRO

O Primeiro Outorgante declara que a GARANTIA ora empenhada é da sua titularidade e não estão dadas em penhor a qualquer outra entidade, nem constitui objecto de qualquer anterior contrato que limite a sua disponibilidade, não se encontrando por qualquer outra forma oneradas ou sujeitas a quaisquer outros encargos.

QUARTO

O Primeiro Outorgante obriga-se a participar ao Banif e ao BBI todos os factos que modifiquem ou perturbem a sua titularidade sobre a GARANTIA empenhada, incluindo nas suas prorrogações, renovações e ou conversões, e, além disso, a não assinar quaisquer autos de penhora ou de qualquer outra forma de apreensão do mesmo depósito, sem que comunique previamente tal facto ao Banif e ao BBI ou ressalve expressamente nos documentos a assinar a existência do penhor.

QUINTA

A GARANTIA objecto do presente penhor encontra-se depositada numa conta aberta junto do BBI com o nº ..., e o Primeiro Outorgante desde já mandata e autoriza o BBI a praticar todos os actos necessários à execução da GARANTIA logo que se verifique o incumprimento de qualquer uma das Obrigações Financeiras Garantidas, mediante compensação e / ou transferência para o Banif das quantias que forem por este reclamadas no âmbito do contrato identificado na alínea b) do ponto 1. da Cláusula Primeira, vinculando-se ainda a não proceder à mobilização da GARANTIA sem que se encontrem integralmente liquidadas e pagas as dívidas garantidas pela mesma.

SEXTA

O mandato conferido na Cláusula anterior é irrevogável, não se extinguindo até que as Obrigações Financeiras Garantidas para com o Banif e para com o BBI estejam integralmente cumpridas, podendo o mandatário celebrar inclusive negócio consigo mesmo.

SÉTIMA

Se a GARANTIA ora dada em penhor financeiro for arrestada, penhorada, ou objecto de qualquer outra forma de apreensão, ou, por qualquer forma, oneradas e / ou alienadas, as Obrigações Financeiras Garantidas vencer-se-ão de imediato, tornando-se o presente penhor financeiro imediatamente exigível, nos termos do disposto no artigo 12º do DL 105/2004 e do presente contrato.

OITAVA

O presente penhor financeiro torna-se também imediatamente exigível, considerando-se imediatamente vencidas as Obrigações Financeiras Garantidas, logo que se verifique uma das seguintes situações:

A) incumprimento qualquer obrigação pecuniária ou de outra natureza, cujo bom cumprimento garante;

B) o incumprimento parcial ou total do clausulado do presente contrato;

C) o Primeiro Outorgante ou a Mutuária se tornarem insolventes, ainda que a insolvência não tenha sido judicialmente declarada, ou se verificar a diminuição das garantias associadas às Obrigações Financeiras Garantidas;

D) o Banif ou o BBI tiverem conhecimento de qualquer execução movida por terceiros contra o Primeiro Outorgante ou contra a Mutuária, que não a mera injunção;

E) não cumprimento de quaisquer outras obrigações assumidas pelo Primeiro Outorgante e pela Mutuária perante o Banif ou perante BBI, ou perante outras instituições de crédito ou financeiras do Grupo Banif;

F) se o património do Primeiro Outorgante ou da Mutuária for, por qualquer forma, objecto de apreensão judicial,

NONA

Tornando-se exigíveis as Obrigações Financeiras Garantidas por este penhor financeiro, o BBI procederá de imediato à execução da presente Garantia, mediante a compensação dos seus créditos com o valor da garantia bem como mediante a transferência para o Banif do valor que por este for reclamado ao abrigo do financiamento referido na alínea b) do ponto 1. da Cláusula Primeira do presente contrato, nos termos supra acordados, sem necessidade de qualquer formalismo adicional, nomeadamente de notificação prévia ao prestador da garantia, conforme disposto no nº 2 do artigo 8º do DL 105/2004.

DÉCIMA

O presente penhor subsistirá enquanto não estiverem totalmente extintas as responsabilidades que assegura.

(...)

6- Em 16 de Dezembro de 2016, o Réu Banif – Banco de Investimento, SA, enviou ao Réu BST a carta cuja cópia se encontra junta a fls 114 e 180, da qual consta:

“Tendo em conta a celebração, a 28 de Março de 2014, entre a Porgest, LLC; Banif – Banco de Investimento, S.A. (BBI) e Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. de um contrato de Penhor Financeiro, sobre o depósito a prazo no valor de € 2.500.000 euros, vimos por este meio informar que se verificaram as condições para a sua execução, relativamente à relação contratual com o BBI.

Notamos que, paralelamente a este contrato e conforme reconhecido por este, foi emitida uma garantia bancária a favor do Banco Espirito Santo, S.A. (agora Novo Banco, S.A.) cuja execução foi já validamente solicitada.

Assim, solicitamos a V.ª Exas. que se dignem informar o BBI do valor em dívida, à data de hoje, pela Penafort Sociedade Gestora de participações Sociais S.A. junto do Banco Santander Totta, S.A. e se V.° Exas. pretendem executar”;

7- Em 10 de Janeiro de 2017, o R. Banco Santander Totta enviou ao R. BBI a carta cuja cópia consta de fls 115 e 180v, da qual consta:

“Em resposta à carta de V.° Exa. datada de 16 de Dezembro de 2016, conforme cláusulas quinta e nona do contrato identificado em assunto, cumpre-nos informar que o valor total em dívida, à data de 16/12/2016, é de € 175.403,46 (...)'.

8- Em 8 de Março de 2017, o R. Banif – Banco de Investimento, SA, enviou ao Banco Santander Totta, SA, a carta cuja cópia consta de fls 117, 118 e 181 e 181v cujo teor se dá por reproduzido e da qual consta:

“(...)

Como é do conhecimento de V. Exa.s, o Contrato de Penhor Financeiro encontra-se hoje ainda vigente entre as partes, tendo a posição do Banif sido transferida para o banco Santander, Totta (“BST'), por força da aplicação da medida de resolução ao primeiro a 20 de Dezembro de 2015, tal como a posição do BES na sobredita garantia bancária foi transferida para o Novo Banco, S.A.(“NB'), por força da aplicação de uma (outra)medida de resolução ao primeiro a 3 de Agosto de 2014, ambas por deliberação do Banco de Portugal.

(...)

No passado dia 12 de Janeiro de 2017, recebemos indicação de V.ª Exa. que a Penafort se encontraria devedora, a 16 de Dezembro de 2016, do BST no montante total de EUR 175.403,56 (cento e setenta e cinco mil quatrocentos e três Euros e quarenta e seis cêntimos).

Na medida em que a dívida acima referida se encontra garantida pelo Contrato de Penhor Financeiro, V. Exas vieram exercer os V. direitos ao abrigo do mesmo, interpelando o BBI para, ao abrigo das cláusulas quinta e nona do Contrato de Penhor Financeiro, proceder ao pagamento do montante acima referido.

Por conseguinte, o BBI vem informar que, no estrito cumprimento das obrigações a que está sujeito por força do Contrato de penhor Financeiro, apenas pode proceder ao pagamento parcial do montante indicado por V. Exas., tendo transferido pelo BST, em 31 de Janeiro de 2017, a quantia de EUR 163.506,87 (cento e sessenta e três mil quinhentos e seis euros e oitenta e sete cêntimos).

Mais se informa que não foi possível transferir integralmente o montante pretendido pelo BST, na medida em que os fundos constituídos pela Porgest para o efeito não eram – nem são – suficientes para cobrir as necessidades de garantia de capital.”

9- Na sequência do referido de 6 a 8 da quantia que se encontrava depositada na conta de depósito a prazo nº ..., o R. BBI entregou ao Novo Banco o montante de € 2.500.000,00 e procedeu à transferência do restante montante para o R. Banco Santander Totta.

10- Da acta da primeira reunião do conselho de administração da A., realizada em 2 de Junho de 2004, consta que são accionistas da mesma AA e BB.

11- Da acta referida em 10- consta igualmente que AA é nomeado presidente e administrador da A. e BB administrador e tesoureiro da mesma.

12- Pela Ap. 2/20010127 BB foi inscrito na Conservatória do Registo Comercial com Presidente do Conselho de Administração da sociedade Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA e AA como vogal do mesmo conselho de administração.

Revista normal:

Pretende a recorrente/autora que o contrato de penhor financeiro que celebrou com o Banif-Banco Internacional do Funchal e com o Banif- Banco de Investimento, S.A. (1º réu) - e pelo qual deu o saldo de uma conta de depósito a prazo de €2.500.000,00 e juros remuneratórios como garantia de obrigações assumidas por outra sociedade denominada “ Penafort” quer perante o Banif quer perante o BES - seja declarado nulo por contrário ao fim da sociedade.

Intentada a acção para o efeito viu, no entanto, a sentença julgá-la improcedente. E, por isso, apelou, pedindo, em primeiro lugar, a ampliação da matéria de facto. Mais concretamente, e a coberto da parte final da al. c) do nº 1 do art. 662º do CPC, ou por via da aplicação da regra da substituição contida no art. 665º do CPC, pediu a inserção no elenco da matéria de facto provada dos seguintes factos constantes das 2ª, 3ª, 5ª e 6ª conclusões, correspondentes aos factos alegados nos art. 2º, 4º, 16º, 32º, 35º e 36º da petição: “2ª A Autora foi constituída com os objectivos de prosseguir o seu objecto social, a repartição dos lucros e perdas líquidos dela e a preservação da sua existência ; 3ª Por cujo exercício, em Portugal, tem o número ... único de identificação de pessoa colectiva e de contribuinte e domicílio na ..., n° ...°, da cidade de ... ; 5ª No escrito particular, datado de 28 de Março de 2018, intitulado “ Contrato de Penhor Financeiro ” do ponto 5., não ficou estabelecido que o primeiro Réu ou que a Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. tinham de pagar à Autora qualquer quantia ou entregar-lhe qualquer contrapartida pela prestação do penhor do depósito a prazo da conta n° ... .6ª Pela prestação do penhor do depósito a prazo da conta n° ..., ao pagamento assumido pelo primeiro Réu ao Banco Espírito Santo, S.A. pela garantia bancária n° ..., referida no ponto 3., o primeiro Réu e a Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. não pagaram à Autora qualquer quantia nem entregaram-lhe qualquer contrapartida, desde o dia 28 de Março de 2014 em diante - Pela prestação do penhor do depósito a prazo da conta n° ..., pelo reembolso do financiamento, referido no ponto 4., a Penafort – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. não pagou qualquer quantia à Autora nem entregou-lhe qualquer contrapartida, desde o dia 28 de Março de 2014 em diante “.Tudo em ordem a provar que a garantia é gratuita, o que, no entendimento da recorrente, relevava para a aplicação do art. 6º, nº 3 do Código das Sociedades Comerciais, pois este, ao pressupor, em princípio, a nulidade das garantias gratuitas, faria recair sobre a beneficiária da garantia, interessada na validade desta, o ónus de provar que a existência de justificado interesse próprio da sociedade garante na prestação da garantia.

Porém, a Relação considerou que o aditamento dos factos era insusceptível de interferir com a decisão final de mérito. E isto porque não teria relevância a cisão entre as garantias prestadas gratuitamente e as prestadas de forma onerosa, acrescentando que, independentemente da natureza gratuita ou onerosa da garantia, sempre recairia sobre a sociedade garante, para se prevalecer da nulidade da garantia, o ónus de alegar e provar a inexistência do seu justificado interesse próprio e da inexistência da relação de domínio entre ela própria e a sociedade garantida. E porque o direito à impugnação da decisão de facto não subsistia a se mas assumia um carácter instrumental face à decisão de mérito do pleito, considerou que não se justificava qualquer anulação da sentença e aditamento de factos provados. Assim, dissentiu da interpretação de que as garantias inválidas são, em princípio, as gratuitas; considerou que da escritura e constituição da autora, uma sociedade comercial com sede em Delaware, resulta que lhe é aplicável a lei das sociedades desse Estado e que, nos termos da Delaware Limited Liability Act, a autora tem capacidade para prestar garantias, mesmo que o faça a título gratuito, sendo certo que nos estatutos da autora não figura qualquer restrição relevante a tal propósito (cfr. cláusula 7ª, nº3, al. c) e alínea e)), pelo que, ajuizou, nos termos da lei americana aplicável à capacidade da autora, a prestação do penhor financeiro não padece de nulidade; só depois, ponderou que, mesmo que a lei aplicável fosse apenas o art. 6º, nº3, do CSC (Código das Sociedades Comerciais) a acção também estaria votada ao insucesso, atenta a posição maioritária da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça ( secundada por alguma doutrina, como, por exemplo, Menezes Cordeiro, em Código das Sociedades Anotado, 2011, p. 96, nota 26), segundo a qual impende sobre a sociedade garante, que invoca a nulidade da garantia por si prestada com o objectivo de se fazer valer de tal nulidade para não ter de cumprir a obrigação garantida, o ónus da prova dos requisitos da existência de tal invalidade do acto, de que se pretende aproveitar, sob pena de o acto dever ser considerado como conforme ao fim social, assim concluindo que a autora não teria logrado fazer a prova dos factos que lhe incumbiria fazer ( a insubsistência de interesse próprio e a inexistência da relação de domínio com a sociedade garantida).

Insurge-se, de novo, a recorrente reafirmando que os factos constantes das conclusões 2ª, 3ª, 5ª e 6ª do recurso de apelação e atrás elencados são indispensáveis a este Supremo Tribunal de Justiça para constituir base necessária a decisão plausível da mesma questão de direito diversa da do acórdão recorrido, respeitante à questão de saber a quem comete o ónus de provar a existência do justificado interesse próprio.

Para tanto, alega que na existência de diversas soluções plausíveis para a mesma questão de direito, os princípios da utilidade, da economia e da celeridade processual e o princípio da limitação dos actos, este previsto no artigo 130° do CPC, que está na base do entendimento da Relação, devem ceder perante o direito a efectivo segundo grau de recurso jurisdicional em matéria de facto, devendo o Tribunal da Relação cumprir os deveres inscritos nos n°s 1 e 2 do artigo 662° do CPC, entre eles, o dever de anular a decisão da primeira instância para ampliação da matéria de facto, que seja necessária a que o Supremo Tribunal de Justiça dela disponha para ficar habilitado a decidir por outra solução plausível da mesma questão de direito diversa da do acórdão do Tribunal da Relação, caso este pela regra da substituição, contida no artigo 665° do CPC, não tenha suprido a matéria de facto, objecto da impugnação no recurso de apelação.

Mas cremos que não terá razão.

Em primeiro lugar, o caso não se integra na previsão do art. 665º do CPC: a recorrente suscitou qualquer nulidade da sentença.

Em segundo lugar, e relativamente ao art. 662º do CPC, acompanha-se a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça:

“De harmonia com o princípio da limitação a que estão submetidos todos os actos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com indiscutível relevância para a decisão da causa, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente (cfr. artigo 130º do CPC). Por conseguinte, se os factos cujo julgamento é impugnado não forem susceptíveis de influenciar decisivamente a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte, é inútil e contrário aos princípios da economia e da celeridade a reponderação da decisão proferida pela 1ª instância, no plano dos factos” (Ac. STJ de 14.3.2019, Proc. nº 8765/16.16.1T8LSB.L1.S2, em www.dgsi.pt; cfr., ainda, o Ac. STJ de 17.5.2017, proc. nº 4111/13.4TBBRG.S1, e o Ac. STJ de 11.2.2015, proc. nº 422/2001.L1.S1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).

Ou seja: o direito à impugnação da decisão de facto assume, pois, claramente, um carácter instrumental face à decisão sobre o fundo da causa. A modificação da decisão de facto, consentida pelo nº 1 do art. 662º, só tem sentido se se mover no âmbito das questões jurídicas em disputa e das soluções plausíveis para elas. Um entendimento contrário será, assim se nos afigura, lesivo dos princípios da economia e da celeridade processuais.

Mas estes princípios poderão sair ainda mais afectados, se a decisão for (injustificadamente) anulada para ampliação da matéria de facto, nos termos do art. 662º, nº 2, al. c) do CPC. E por isso, a possibilidade de anulação do julgamento para ampliação da matéria de facto está reservada para os casos em que se revele “indispensável. “Não basta que os factos tenham conexão com alguma das “ soluções plausíveis de direito (….) a Relação deve ponderar o enquadramento jurídico em face do objecto do recurso ou de outros elementos a que oficiosamente puder atender, contando também com o que possa esperar-se de uma eventual intervenção do Supremo ao abrigo do disposto no art. 682, nº 3”. “ (Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, pág. 307). O tribunal da Relação só ordena a ampliação da matéria de facto quando a considere, pois indispensável. E ela é indispensável quando se revele necessária/imprescindível à decisão de direito que se vai tomar na Relação e àquele que pode vir a ser tomada, eventualmente, pelo Supremo.

Sucede, porém, que a recorrente recorre com o fundamento de que a decisão de facto se revela insuficiente, para o Supremo tomar agora uma decisão de direito sobre a interpretação do disposto no n° 3 do artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais, respeitante à questão de saber a quem compete o ónus de provar a existência do justificado interesse próprio: “Considera-se contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades, salvo se existir justificado interesse próprio da sociedade garante ou se se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo”

Ora, a existência do justificado interesse próprio da sociedade não se apresenta como a questão fundamental de direito, como, de resto, resulta da passagem do acórdão que se transcreve: “ (…) Fui de tudo o que fica exposto que, nos termos da lei americana aplicável à capacidade da autora, a prestação do penhor financeiro não padece de nulidade, ao contrário do que invoca a autora. Todavia, mesmo que a lei aplicável fosse apenas o nosso art. 6, nº 3 do CSC, a acção estaria também votada ao insucesso (…) ”. O argumento do art. 6º, nº 3 do CSC constituiu apenas um argumento subsidiário, para o caso de o primeiro (sobre a aplicação da lei americana) não proceder.

A questão fundamental de direito, cuja solução se revelou decisiva para o desfecho do recurso de apelação, foi a da aplicação ou não da lei americana. E sobre esta a Relação considerou, em linha com a sentença da 1ª instância, que era aplicável a lei americana e não a lei portuguesa, independentemente de o penhor se tratar de uma garantia onerosa ou gratuita.

Ora, sobre esta questão a recorrente não se pronunciou na revista normal, não tendo pugnado pela necessidade da ampliação da matéria de facto para conhecer da aplicação da lei americana.

Não demostra, assim, que tenha ocorrido qualquer violação do disposto no n° 1 e na parte final da alínea c) do n° 2, ambos do artigo 662° do CPC.

Acontece, no entanto, que a recorrente interpõe, subsidiariamente (para a hipótese de a revista normal não ser admitida), revista excepcional, com fundamento na al. c) (por alegada contradição entre o acórdão da Relação e o invocado acórdão do STJ de 19.1.2016) e na al. a) (ainda relativamente à questão da interpretação do nº 3 do art. 6º do CSC) do nº 2 do art. 672º do CPC, pelo que os autos devem ser remetidos à formação para os efeitos do nº 3 deste último artigo (cfr. Ac. STJ, de 17.3.2016, proc. 124/12.1TBMTJ.L1.S1 e Ac. STJ 25.5.2017, proc. 945/13.8T2AMD-A.L1.S1. ambos em www.dgsi.pt)

Concluindo:

a) a reponderação da decisão de facto proferida pela 1ª instância deve fazer-se apenas se tiver utilidade para qualquer das soluções plausíveis de direito, atento o princípio da economia processual contido no disposto no art. 130 do CPC;

b) todavia, para o efeito de anulação da decisão para ampliação de facto, nos termos do art. 662º, nº 2, al c) do CPC. a Relação deve ponderar, ainda, o enquadramento jurídico em face do objecto do recurso ou de outros elementos a que oficiosamente puder atender, contando, também, com uma eventual decisão do Supremo;

c) a recorrente não pode imputar à Relação a violação do art. 662º, nº 2 al. c) do CPC, se, no âmbito do objecto do recurso de revista normal, não discute a questão fundamental de direito, pedindo apenas a ampliação da matéria de facto pela Relação para decisão de outra questão de direito, subsidiária da primeira.

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção em:

a) negar a revista normal no que concerne à imputada violação da lei do processo;

b) determinar a remessa dos autos à formação com vista a verificar os requisitos específicos da admissibilidade da revista excepcional.

As custas do recurso ficarão a cargo da recorrente, se a revista excepcional não for admitida; caso contrário, serão fixadas a final.

Lisboa, 19 de Maio de 2020

António Magalhães (Relator)

Jorge Dias

Maria Clara Sottomayor

O relator

(Nos termos do art. 15º-A do DL nº 10-A/2020 de 13.3. atesto o voto de conformidade dos Srs. Juízes Conselheiros Adjuntos que não assinaram).

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