0555/02 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo RELATÓRIO O SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS interpôs recurso para este Tribunal Pleno, do Acórdão da Secção que indeferiu a reclamação apresentada do despacho do Senhor Juiz Relator, proferido a fls. 1119/1120 dos autos e datado de 18 de Dezembro de 2002, o qual julgou extinta a instância, por impossibilidade superveniente da lide, nos autos de recurso contencioso interposto do acto de adjudicação publicado com o n° 3530/2002, na II série do DR, de 15 de Fevereiro, por A..., B..., C..., em que também são partes o CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO MARÍTIMO PORTUÁRIO e D..., E..., F..., e G... . Para tanto alegou concluindo: "1.- O despacho do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, de 4 de Novembro de 2002, que operou a anulação do concurso público em apreço, ao abrigo dos artigos 26° do programa de Concurso e 58° do Decreto-Lei n° 197/99 , constitui um acto de anulação do procedimento de concurso, fundado exclusivamente em razões de mérito e não um acto de revogação anulatória do despacho de adjudicação recorrido. 2.- Tal acto, tratando-se de uma revogação abrogatória, com fundamento na inoportunidade ou a inconveniência do acto de adjudicação, dispõe apenas para o futuro, impedindo, a produção dos efeitos típicos do acto de adjudicação, nomeadamente na parte em que impede a celebração do contrato mas não tem a virtualidade de eliminar os efeito já produzidos por aquele. 3.- A ilegalidade do acto de adjudicação apenas surge nos pressupostos de facto despacho ministerial de 4 de Novembro, atento o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República n° 42/2002, de 14 de Agosto, com base no qual foi feito um juízo de prognose sobre o desenvolvimento futuro do quadro de conflitualidade que envolveu o presente procedimento. 4.- A preocupação subjacente ao Despacho de anulação do concurso é a de que a urgência na prossecução do interesse público não se compadece com o risco de vir a ser anulada a adjudicação, com a consequência que daí advêm para a implementação do sistema VTS de controlo de tráfego marítimo, sendo imperiosa a imediata abertura de um novo concurso. 5.- A apreciação da ilegalidade do despacho de adjudicação é útil para os interesses do Estado já que ocorrendo a anulação de tal despacho fica claro que o direito à adjudicação não se constituiu validamente na esfera jurídica do adjudicatário e, em consequência, qualquer indemnização que o mesmo venha a reclamar do Estado não poderá atender à privação do conteúdo económico desse direito. 6.- Também os recorrentes, ora recorridos, são beneficiados com o prosseguimento da lide até final já que foi entretanto interposto recurso contencioso de anulação dos despachos de 4 de Novembro, que anulou o procedimento de concurso e de 5 de Novembro, que autorizou a preparação de novo concurso. 7.- Se a presente lide for extinta e o outro recurso contencioso de anulação for procedente, os recorrentes, ora recorridos, ficam desprotegidos, pois ficam impossibilitados de anular o acto de adjudicação e, simultaneamente, perdem a oportunidade de se apresentarem ao novo concurso. 8.- Pelo que as partes mantêm interesse no prosseguimento do presente recurso até à decisão final. " O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, no seu Parecer de fls. 1267 v, defende que o recurso não merece provimento. Colhidos os vistos, cumpre decidir. OS FACTOS O Acórdão recorrido deu como assente a seguinte factualidade: Por aviso publicado na II Série do Diário da República foi aberto concurso internacional para a "Adjudicação do Fornecimento e Montagem de Equipamentos, Software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) no Continente e da Empreitada de Concepção / Projecto / Construção / Remodelação / das infraestruturas de Apoio”. No dia 11 de Março de 2002, o Senhor Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, ao abrigo de subdelegação de competências - Despacho na 3530/2002, publicado no DR II Série de 15.2 - determinou que se procedesse à adjudicação ao concorrente nº 3 - Consórcio D.../E.../F.../G... . No dia 1 de Abril de 2002, as empresas A..., B..., C..., que integram o agrupamento nº 2 opositor ao concurso intentaram, neste Supremo Tribunal, recurso contencioso de anulação tendo por objecto o acto de adjudicação referido em b ); Na pendência dos autos, as recorrentes juntaram ao processo o requerimento de fls. 1108, cujos termos se transcrevem: “Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator A.... e Outras, vem expor a V. Exa. o seguinte: Em 8 de Novembro, p.p., foram as recorrentes notificadas de dois despachos do Senhor SEOP , conforme notificação de que se junta cópia, - Um desses despachos, datado de 4 de Novembro de 2002, determina a anulação do concurso cujo acto de adjudicação é exclusivo objecto do presente recurso contencioso de anulação. Em face do exposto, razão não subsiste para que as recorrentes apresentem alegações como determinado do despacho de fls. 1000 e 1000 vº, Sendo certo que - salvo melhor opinião, se verifica a inutilidade superveniente da presente lide. e) o despacho de 4 de Novembro de 2002, de Sua Excelência o Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, tem o seguinte teor: Por Despacho do Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, de 9 de Julho de 2001, foi autorizada a abertura de concurso para adjudicação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS) cujo anúncio foi objecto de publicação no Diário da República nº 175, III Série, de 30 de Julho de 2001 e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias S 144- 099318, de 28 de Julho de 2001. O concurso supra identificado visava o fornecimento e montagem de equipamentos, software, demais serviços e assistência à implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), no Continente, e a execução da empreitada de construção/remodelação de infra-estruturas de apoio, incluindo a concepção de projecto base e elaboração dos projectos de execução, tudo em regime de "chave na mão". No desenvolvimento do procedimento do concurso e ao abrigo da subdelegação de competências conferida pelo Despacho nº 3.530/2002, publicado no Diário da República, II Série, de 15 de Fevereiro, o Secretário de Estado da Administração Marítima e Portuária, por despacho de 11 de Março de 2002, adjudicou o concurso em referência ao consórcio D.../E.../F.../G... pelo valor global de € 110313009,40. Do referido acto de adjudicação foi interposto, em 28 de Março de 2002, recurso hierárquico para o Primeiro Ministro, e, posteriormente cinco processos contenciosos no Supremo Tribunal Administrativo pelos concorrentes vencidos no concurso, estando de momento a decorrer um processo de pré-contencioso comunitário em resultado da queixa apresentada na Comissão Europeia por um dos concorrentes preteridos. É neste quadro de patente conflitualidade e de incerteza sobre o rigoroso cumprimento dos princípios gerais norteadores dos procedimentos concursais que, em 7 de Maio de 2002, o Secretário de Estado das Obras Públicas solicitou à Procuradoria Geral da República parecer sobre a legalidade do acto de adjudicação. Em resposta à solicitação que lhe foi dirigida, o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República votou na sessão de 14 de Agosto de 2002, com um voto de vencido, o Parecer na 42/2002, remetido à Secretaria de Estado das Obras Públicas em que concluiu que a definição no concurso de sub-critérios, sub-factores, micro-critérios ou grelhas de apreciação das propostas tal como foram elaboradas pelo júri do concurso, nos termos pressupostos por aquele Parecer, dão lugar ao vício de violação de lei e à possibilidade de revogação do acto de adjudicação. Com efeito, no regime do Decreto-Lei na 197/99, de 8 de Junho, o júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, micro-critérios e grelhas de pontuação numérica, desde que respeite o critério base fixado no programa do concurso e que o faça nos termos e condições previstos nos artigos 94º nº 2 e 99º nº 2 f) do referido diploma legal, sob pena de violação dos princípios da transparência e publicidade inscritos no seu artigo 8º em prol da defesa última do interesse público que à Administração incumbe prosseguir em toda a sua actividade. O referido Parecer foi objecto de homologação por despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 20 de Setembro de 2002, nos termos e para o efeito do disposto no artigo 43º nº 1 do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei nº 60/98 , de 27 de Agosto. Pelo exposto, e atentas as supervenientes razões de manifesto interesse público encontra-se justificada a presente decisão de anulação do concurso público internacional para a implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), nos termos do disposto na alínea b) do artigo 26º do Programa do Concurso e alínea b) do nº 1 do artigo 58º do Decreto-lei nº 197/99 , de 8 de Junho. f) O mesmo membro do Governo proferiu, no dia 5 de Novembro de 2002, outro despacho, com os seguintes termos: Na sequência do despacho proferido no passado dia 4 de Novembro, cujo pedido de publicação em Diário da República foi oficiado na mesma data, relativo à anulação do concurso público internacional para adjudicação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), objecto de publicação no Diário da República nº 175, III Série, de 30 de Julho de 2001, e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias S144 - 099318, de 28 de Julho de 2001, autorizo a abertura de Concurso Público Internacional para a Adjudicação de Fornecimento e Montagem de Equipamentos, Software, demais Serviços e Assistência à Implementação do Sistema Nacional de Controlo de Tráfego Marítimo (VTS), no Continente, e da Empreitada de Concepção/Projecto/Construção/Remodelação das Infra-Estruturas de Apoio. Para o efeito, determino ao Instituto Marítimo-Portuário (IMP), a preparação do processo do concurso constituído pelo respectivo Anúncio de Abertura, Programa de Concurso e Caderno de Encargos, a submeter, no prazo de 7 dias, à aprovação do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, no âmbito da competência delegada nos termos da alínea b) do nº 6 do Despacho nº 12403/2002. (2ª Série), publicado no Diário da República nº 125, II Série, de 31 de Maio de 2002. g) A fls 119 vº dos autos, o Relator despachou assim: “A recorrente juntou, a fls. 1111/1113, o despacho de 4 de Novembro de 2002 que determinou a anulação do concurso cujo acto de adjudicação é objecto do presente recurso contencioso de anulação, requerendo se declare extinta a instância por inutilidade superveniente da lide. As contra-interessadas não se opuseram ao requerido. O Exmo Magistrado do Ministério Público é de parecer que deve declarar-se a inutilidade superveniente da lide, com extinção da instância. Assim, sendo certo que o acto impugnado foi objecto de revogação anulatória, sem que dele persistam, na ordem jurídica, quaisquer efeitos, declara-se extinta a instância, por impossibilidade superveniente da lide, nos termos previstos no art. 287º al. e) C.P.C. " O DIREITO O acórdão recorrido confirmou despacho do relator que julgou extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide pelo facto de a entidade recorrida ter proferido despacho que anulou o concurso público em causa. Na sua alegação, o Recorrente reafirma no essencial a tese que apresentou na sua reclamação para a conferência e que se pode sintetizar nos seguintes termos: O despacho ministerial em causa, que operou a anulação do concurso, ao abrigo dos arts. 26° do respectivo Programa e 58° do DL n° 197/99 , de 8/6, constitui um acto de anulação do procedimento e não um acto de revogação anulatória do despacho de adjudicação recorrido; Trata-se antes de uma revogação abrogatória, com fundamento em inoportunidade ou inconveniência, que apenas dispõe para o futuro, impedindo a produção dos efeitos típicos do acto de adjudicação, nomeadamente na parte em que impede a celebração do contrato mas não tem a virtualidade de eliminar os efeitos j á produzidos por aquele; A preocupação subjacente ao despacho de anulação do concurso é a de que a urgência na prossecução do interesse público não se compadece com o risco de vir a ser anulada a adjudicação, atento o Parecer do Conselho Consultivo da PGR, sendo imperiosa a imediata abertura de um novo concurso; A apreciação da legalidade do despacho de adjudicação, objecto do recurso contencioso em causa, é útil para os interesses do Estado, nomeadamente por existir a possibilidade de tal acto vir a ser anulado; É que se ocorrer essa anulação, ficará claro que o direito à adjudicação não se constituiu validamente na esfera jurídica do adjudicatário e, em consequência, qualquer indemnização que o mesmo venha a reclamar do Estado não poderá atender à privação do conteúdo económico desse direito; Também os recorrentes, ora recorridos, são beneficiados com o prosseguimento da lide até final já que foi entretanto interposto recurso contencioso de anulação dos despachos de 4 de Novembro, que anulou o procedimento de concurso e de 5 de Novembro, que autorizou a preparação de novo concurso; Se a presente lide for extinta e o outro recurso contencioso de anulação for procedente, os recorrentes, ora recorridos, ficam desprotegidos, pois ficam impossibilitados de anular o acto de adjudicação e, simultaneamente, perdem a oportunidade de se apresentarem ao novo concurso. Vejamos Obviamente que está fora do âmbito do presente recurso a apreciação da legalidade do despacho ministerial de 4/11/02, que anulou o concurso público em causa, tal como não é essencial saber se a decisão dele constante se fundou em razões de legalidade ou de oportunidade e conveniência ou/e se, bem ou mal, definiu ou não, alguma coisa quanto à validade ou invalidade do acto de adjudicação. O certo é que aquele despacho, sob invocação da al. a) do artº 26° do Programa do Concurso e al. b) do n° 1 do artº 58° do DL n° 197/99 , de 8/6, decidiu expressamente anular o concurso público e o despacho de 5/11/02, da mesma entidade ordenou a preparação de novo concurso. Sob a epígrafe "Anulação do procedimento", dispõe o citado artº 58° do DL n° 197/99 : "1 - A entidade competente para autorizar a despesa pode anular o procedimento quando: Por circunstância imprevisível, seja necessário alterar os elementos fundamentais dos documentos que servem de base ao procedimento; Outras razões supervenientes e de manifesto interesse público o justifiquem. 2- No caso da al. a) do número anterior é obrigatória a abertura de um procedimento do mesmo tipo, no prazo de seis meses a contar da data do despacho de anulação". Assim, ao anular o procedimento concursal, o despacho de 4/11/02 fez desaparecer da ordem jurídica todos os actos praticados no âmbito do respectivo procedimento incluindo o acto de adjudicação, que é o acto final da fase constitutiva do procedimento ( artº 54° do DL 197/99 ). Ao invés do que sustenta a entidade recorrida, a "anulação" do procedimento é incompatível com a manutenção na ordem jurídica do acto de adjudicação contenciosamente impugnado nos presentes autos. Por um lado, a tese do Recorrente conduziria à situação, juridicamente insustentável, de se manterem na ordem jurídica dois actos de adjudicação para o mesmo fornecimento de bens - o do anulado procedimento e o derivado do novo concurso, aberto pelo despacho de 5/1/02. Por outro lado, a própria inserção sistemática do artº 58° do DL 197/99 , contraria a tese do Recorrente, na medida em que tal dispositivo se encontra inserido na Secção VIII do citado diploma, sob a epígrafe "Adjudicação", inculcando a ideia que a anulação do procedimento nos termos do apontado artº 58°, não pode deixar de abranger o acto de adjudicação. Conclui-se, pois, tal como no aresto recorrido, que o acto contenciosamente impugnado foi apagado da ordem jurídica. Sustenta depois o Recorrente que a apreciação da legalidade do despacho de adjudicação é útil para os interesses do Estado. Ora, como bem refere o acórdão recorrido, no nosso sistema de administração executiva, a Administração goza do beneficio da execução prévia, o que lhe possibilita, por um lado, dar força obrigatória às decisões administrativas, dispensando a fase declaratória do processo jurisdicional, ao invés do que acontece com a tutela dos direitos privados e por outro, a possibilidade de execução material compulsória do que foi anteriormente decidido, pelo acto administrativo sem necessidade de recorrer aos tribunais (cf. Rui Machete, Privilégio da Execução Prévia, Separata do VI Vol. do Dicionário Jurídico da Administração Pública, 1994, pág. 3 e sgs.). Daí que a lei de processo não preveja a possibilidade de a Administração pedir ao tribunal a declaração de legalidade dos seus próprios actos. O recurso contencioso está estruturado para defesa dos direitos ou interesses legalmente protegidos do administrado e não para tutela dos interesses da Administração que, para isso, goza do privilégio da execução prévia. Daí que a utilidade da lide se tem de aferir exclusivamente à luz do interesse do recorrente. Deste modo, em casos como o presente em que os próprios recorrentes aceitaram expressamente que "salvo melhor opinião se verifica a inutilidade superveniente da lide" (al. d) da matéria de facto), dando claramente a entender que a anulação do acto contenciosamente impugnado e a decisão de abertura de novo concurso satisfez extraprocessualmente as suas pretensões, não cabe à Administração substituir-se aos administrados na interpretação dos seus interesses privados, sustentando que o prosseguimento da lide protege melhor os interesses destes. É aos recorrentes que compete acautelar e defender os seus interesses, não sendo possível o prosseguimento da lide, tendo em vista uma hipotética repristinação do acto de adjudicação anulado, em consequência de eventual anulação do acto anulatório. A verdade é que os recorrentes consideraram satisfeitas as pretensões que procuravam obter com o provimento do recurso, manifestando a sua falta de interesse no prosseguimento da lide. Assim sendo, ao julgar extinta a instância nos termos do artº 287° , al e) do CPC , o acórdão recorrido não merece censura. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido. Sem custas. Lisboa, 9 de Dezembro de 2003 Abel Atanásio – Relator – João Cordeiro – António Samagaio – Santos Botelho – Rosendo José- Azevedo Moreira – Isabel Jovita – Adelino Lopes