641/15.1T8LSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O Decreto-Lei 237/2007 de 19/06, regula o tempo de trabalho dos trabalhadores móveis (condutores) de determinada empresa que executem percursos de linha superiores a 50 Km, e não os tempos de trabalho de todos os trabalhadores móveis dessa empresa, ainda que alguns deles, ou até a maioria, apenas realizem percursos inferiores.

II- Os tempos, fora dos períodos em que, de acordo com as escalas de serviço previamente divulgadas, têm serviço atribuído, os condutores não são obrigados a permanecer no seu posto de trabalho, nem sequer nas instalações da empresa, mas sabem que podem ser chamados para acorrer à realização de qualquer serviço, não revestem a natureza de tempo de trabalho, quer na qualificação do Decreto-Lei 237/2007 de 19/06, quer dos arts. 197º e 199º do Código de Trabalho.

III- Para que a inércia, omissão ou não-exercício do direito por um período prolongado configure, quando o mesmo é exercido, abuso de direito na modalidade especial do ‘venire contra factum proprium’, não basta o mero decurso do tempo, sendo necessário que se verifiquem outros elementos circunstanciais que melhor alicercem a justificada/legítima situação de confiança da contraparte.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça ([1]) ([2])

1- RELATÓRIO

O SINDICATO NACIONAL DOS MOTORISTAS - SNM intentou a presente ação declarativa de condenação com processo comum contra AA, SA, pedindo que:

a) Se declare “a nulidade do conceito e da aplicação dos tempos de disponibilidade nos horários de trabalho a que estão sujeitos os trabalhadores da Ré, associados do Autor”;

b) A consequente condenação da Ré “a efectuar o pagamento do trabalho exigido a título de "tempo de disponibilidade" aos seus trabalhadores associados do Autor, incluindo o cálculo e o valor, como trabalho suplementar efectivamente prestado, incluindo a respectiva discriminação nos recibos de remuneração, a partir do dia 1 de Maio de 2014;

c) A revogar do registo individual de cada associado do Autor todas as faltas injustificadas dadas na sequência da não-aceitação da imposição do tempo de disponibilidade;

d) A proceder à revogação de todas as sanções disciplinares do registo individual de cada associado do Autor, que tenham tido ou venham a ter origem em faltas injustificadas dadas na sequência da não-aceitação da imposição do «Tempo de Disponibilidade»;”

e) A pagar “quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros) ao Autor, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia a contar da citação em que a Ré, por qualquer forma, se abstenha ou viole o peticionado nas alíneas a) a d) do peditório, bem como em custas e condigna procuradoria”.

Como fundamento alegou que a Ré, a partir de 1/03/2014, passou a aplicar o tempo de disponibilidade aos seus motoristas de serviço público e associados do Autor, invocando para tal o disposto no Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho. Considera injustificada a aplicação de tal conceito aos seus associados por entender que não se verificam os requisitos de que a lei o faz depender. Sustenta que o referido Decreto-Lei só se aplica a quem for aplicável o Regulamento (CE) n.º 561/2006, dos quais estão excluídas as carreiras de transportes efetuadas, por não excederem os 50 km de percurso em linha.

Realizada a audiência de partes, a Ré contestou alegando que exerce a atividade de transporte público rodoviário de passageiros e que realiza serviços regulares de passageiros cujo percurso de linha é superior a 50 quilómetros, sendo que no período de ponta da manhã e no período de ponta da tarde tem de empregar todos os motoristas e todos os autocarros disponíveis e que fora destes períodos de ponta apenas necessita de afetar entre 40% a 60% dos seus motoristas e autocarros, dependendo da hora e da zona de tráfego. Sempre pagou aos motoristas todas as horas compreendidas entre o início e o termo do horário de trabalho, ressalvados os intervalos de refeição, pagando-lhes as primeiras oito horas pelo valor normal e as horas seguintes com os acréscimos previstos para a remuneração do trabalho suplementar, mesmo que, entretanto, tenham ocorrido períodos durante os quais não exerceram, nem lhes foi solicitada, qualquer atividade. Durante esses períodos os motoristas não estão obrigados a permanecer nas suas instalações, mas sabem que podem ser chamados para ocorrer à realização de qualquer serviço que não estivesse previsto, pelo que tais períodos de inatividade devem ser qualificados como tempos de disponibilidade. O “tempo de disponibilidade” aplica-se a todos os trabalhadores móveis afetos ao transporte de passageiros em qualquer tipo de serviço uma vez que possui percursos superiores a 50 km em linha.

Saneado o processo realizou-se a audiência de julgamento, na qual foi declarada a extinção parcial da instância quanto aos pedidos formulados relativamente ao período temporal de junho de 2016 (inclusive) em diante.

Na sentença foi a ação julgada improcedente e a Ré absolvida dos pedidos.

O A., inconformado, apelou, tendo sido proferida a seguinte deliberação:

«Por todo o exposto, nos termos dos artigos 87.º, número 1, do Código do Processo do Trabalho e 662.º e 663.º do Novo Código de Processo Civil, acorda-se, neste Tribunal da Relação de Lisboa, no seguinte:

a) Em rejeitar o presente recurso de Apelação interposto por SINDICATO NACIONAL DOS MOTORISTAS - SNM, com referência à parte em que impugnou a Decisão sobre a Matéria de Facto;

b) Em julgar parcialmente procedente o presente recurso de apelação interposto por SINDICATO NACIONAL DOS MOTORISTAS - SNM, nessa medida se decidindo:

1) Alterar a sentença recorrida;

2) Declarar a ilicitude da prática da Ré, levada a cabo entre 1/3/2014 e 13/6/2016, no sentido da aplicação aos trabalhadores filiados no Sindicato Autor do regime do tempo de disponibilidade previsto no Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho e inerente condenação da Ré AA, SA em reconhecer tal ilicitude;

3) Condenar também a Ré AA, SA a pagar aos trabalhadores associados do Autor os montantes devidos a título de trabalho suplementar efetivamente prestado, por referência ao "tempo de disponibilidade" que deixou de ser considerado tempo de trabalho dentro aquele período temporal e que, nos moldes ordenados neste Aresto, terá de ser encarado juridicamente enquanto tal, nos precisos termos que foram levados a cabo pela entidade empregadora até 28/2/2014, devendo o cálculo e o valor de tal trabalho suplementar estar devidamente discriminado nos recibos de remuneração;

4) Absolver a Ré do pedido da sua condenação numa sanção pecuniária compulsória, assim como no demais pedido nas alíneas a) e b) do Petitório Final;

5) Confirmar, no demais, a sentença recorrida (alíneas c) e d) do Petitório Final);

6) Custas da ação a cargo do Autor e da Ré, na proporção do decaimento, fixando-se a mesma em 50% para cada parte - artigo 527.º, número 1 do Novo Código de Processo Civil.

Custas do presente recurso de Apelação a cargo da Ré - artigo 527.º, número 1 do Novo Código de Processo Civil.»

Desta deliberação recorre agora a Ré de revista impetrando a sua revogação e consequente substituição “por outro que:

a. repristinando a sentença proferida em primeira instância, absolva a Recorrente dos pedidos formulados;

b. ou, a título subsidiário, não declare ilícita a prática da ora Recorrente de, entre 1 de Março de 2014 e 13 de Junho de 2016, aplicar o conceito e regime de "tempo de disponibilidade" aos motoristas ao seu serviço (i) que prestaram serviços não regulares, (ii) que estiveram exclusivamente afectos ao serviço regular de transporte de passageiros em carreiras com percursos superiores a 50 quilómetros, (iii) que gozaram períodos de disponibilidade imediatamente antes de iniciarem carreiras com percursos superiores a 50 quilómetros e (iv) que gozaram períodos de disponibilidade imediatamente após o termo de carreiras com percursos superiores a 50 quilómetros.”

A recorrida contra-alegou pugnando pela manutenção do julgado.

Cumprido o disposto no art. 87º, nº 3 do CPT, o Exmº Procurador-Geral-‑Adjunto emitiu douto parecer no sentido da negação da revista.

Notificadas as partes, respondeu a recorrente e no sentido da concessão da revista, argumentando ainda que a conclusão do parecer do Mº Pº sofre de lapso já que, considerando o entendimento ali expresso, a proposta deveria ser a da concessão da revista.

Formulou a recorrente as seguintes conclusões, as quais, como se sabe, delimitam o objeto do recurso ([3]) e, consequentemente, o âmbito do conhecimento deste tribunal:

”1.ª A Recorrente pede revista do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, na parte em que declarou ilícita a prática de, entre 1 de Março de 2014 e 13 de Junho de 2016, aplicar aos motoristas ao seu serviço, filiados no Sindicato Recorrido, o conceito e regime de "tempo de disponibilidade" e a condenou a retribuir este como trabalho suplementar.

2.ª Não constitui tempo de trabalho aquele em que, fora dos períodos em que têm serviço atribuído, os motoristas trabalhadores da Recorrente não são obrigados a permanecer no seu posto de trabalho, nem sequer nas instalações daquela, embora possam ser chamados para acorrer à realização de serviços não previstos.

3.ª O critério de qualificação como tempo de trabalho dos períodos de inactividade do trabalhador, com disponibilidade para o oferecimento da prestação, é a presença no local de trabalho ou em lugar determinado pelo empregador.

4.ª Esse critério decorre directamente do disposto no n.º 1 do artigo 197.º do Código do Trabalho, na leitura que dele tem feito a jurisprudência nacional, coincidente com a solução proposta pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

5.ª Pelo que, podem ser especiais, mas não têm natureza excepcional, as normas — como a prevista na alínea c) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho — que não qualificam como de trabalho o "tempo de disponibilidade" do trabalhador, fora do local de trabalho e com recuperação da autogestão do tempo de acordo com os seus interesses pessoais, embora se mantenha adstrito ao desempenho da actividade quando necessário.

6.ª Em consequência, quer por efeito do mencionado Decreto-Lei n.º 237/2007, quer se negue a aplicação deste às relações de trabalho mantidas pela Recorrente, por essa via as sujeitando ao Código do Trabalho, o "tempo de disponibilidade" dos motoristas ao serviço da Recorrente não é tempo de trabalho, não devendo ser remunerado como tal e, menos ainda, com o acréscimo devido pela prestação fora do horário de trabalho.

7.ª Sendo certo que a licitude da prática da Recorrente não deve ser apreciada apenas à luz do regime jurídico que a mesma invocou para a legitimar, mas de acordo com todas as soluções normativas que se mostrem aplicáveis.

8.ª O período de "disponibilidade" não é tempo de trabalho porque a regulamentação colectiva assim o estabelece; ao contrário, não é tempo de trabalho, a menos que aquela regulamentação disponha de modo diverso.

9.ª Como o Tribunal a quo expressamente reconhece, o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho outorgado pelo Recorrido e aplicável à Recorrente não continha, até Junho de 2016, regras convencionais a regular as chamadas "pausas técnicas" de paragem temporária e de disponibilidade pessoal do trabalhador fora do local de trabalho.

10.ª Omissão da qual não decorre a qualificação do "tempo de disponibilidade" como tempo de trabalho, como se declarou no acórdão recorrido, mas tão só a plena aplicação das regras legais e, com elas, a qualificação como não sendo de trabalho os períodos de inactividade dos motoristas ao serviço da Recorrente, sem obrigação de permanência no posto e no local de trabalho.

11.ª O Tribunal a quo comete erro de cálculo quando declara que os 100 motoristas filiados no Sindicato Recorrido ao serviço da Recorrente prestam 20.000 de trabalho semanal, pois cumprindo período normal de trabalho de 40 horas por semana, fazem-no apenas durante 4.000 horas.

12.ª Também a afirmação de que somente são cumpridas 672 horas nas quatro carreiras que funcionam 24 horas por dia esquece a circunstância de cada carreira ser assegurada por vários veículos, de modo a não ser necessário aguardar pela viagem de regresso do veículo que assegurou o primeiro percurso para oferecer, na mesma carreira, um segundo "horário" de partida.

13.ª Pelo que não é rigoroso comparar 20.000 horas de trabalho prestado pelos motoristas ao serviço da Recorrente filiados no Sindicato Recorrido com 672 horas de trabalho nas quatro carreiras exploradas pela Recorrente com extensão superior a 50 quilómetros.

14.ª Nem é correcto concluir que aqueles percursos superiores a 50 quilómetros ocupam apenas pequena minoria de trabalhadores ao serviço da Recorrente, como faz o Tribunal a quo para reputar abusiva a aplicação do Decreto-Lei n.º 237/2007 aos motoristas ao serviço.

15.ª A aplicação à Recorrente do regime previsto no Decreto-Lei n.º 237/2007 decorre, pelo menos, da realização de serviços ocasionais de transporte de passageiros e dos regulares que excedam a referida distância de 50 quilómetros.

16.ª Tendo formulado pedido de declaração de ilicitude da aplicação do regime do "tempo de disponibilidade" previsto no Decreto-Lei n.º 237/2007, cabiam ao Recorrido os ónus de alegação e de prova de que os motoristas nele sindicalizados ao serviço da Recorrente não efectuavam serviços ocasionais, nem regulares com extensão superior a 50 quilómetros.

17.ª Não tendo o Recorrido demonstrado em que situações e relativamente a que trabalhadores a actuação da Recorrente, entre 1 de Março de 2014 e 13 de Junho de 2016, foi contrária ao Direito, falhou a alegação e prova do pressuposto de que depende o juízo de ilicitude daquela prática, pelo que esta não podia ter sido censurada, como foi no acórdão sob escrutínio.

18.ª Na leitura do Tribunal a quo, pelo menos os motoristas (i) que prestaram serviços não regulares, (ii) que estiveram exclusivamente afectos ao serviço regular de transporte de passageiros em carreiras com percursos superiores a 50 quilómetros, (iii) que gozaram períodos de disponibilidade imediatamente antes de iniciarem carreiras com percursos superiores a 50 quilómetros e (iv) que gozaram períodos de disponibilidade imediatamente após o termo de carreiras com percursos superiores a 50 quilómetros, estavam (e estão) sujeitos ao Decreto-Lei n.º 237/2007 e, nele, ao regime do "tempo de disponibilidade", o qual não reconduz a tempo de trabalho os períodos de inactividade dos motoristas ao serviço da Recorrente, sem obrigação de permanência no posto e no local de trabalho.

19.ª Pelo que relativamente a todos eles, inexiste fundamento para declarar ilícita a prática da Recorrente de não qualificar como de trabalho o "tempo de disponibilidade", não o remunerando como se de prestação suplementar se tratasse.

20.ª Pelo que subsidiariamente, a improcederem os demais fundamentos do recurso, sempre se imporia a alteração do acórdão recorrido, de modo a que o juízo de ilicitude quanto à prática da Recorrente não abrangesse os trabalhadores nas situações indicadas na conclusão 18.ª

21.ª Não constitui abuso de direito, na manifestação específica de venire contra factum proprium, a actuação da Recorrente de, a partir de 1 de Março de 2014, não tratar como tempo de trabalho os períodos de "disponibilidade" dos seus motoristas.

22.ª Desde logo porque não puniu disciplinarmente os trabalhadores oponentes dessa decisão.

23.ª Nem constam dos autos factos que permitam avaliar do quantum da quebra de retribuição, se alguma, que o acórdão recorrido associa àquela prática.

24.ª A proibição do venire contra factum proprium apenas opera em casos especiais de lesão da confiança.

25.ª Podendo a Recorrente organizar horários de trabalho sem "tempo de disponibilidade", nem prestação de trabalho suplementar, deixando de pagar um e outro, não subsistia nos trabalhadores confiança na manutenção de benefício, de quantum retributivo, cuja alteração pudesse constituir exercício abusivo do direito da Recorrida organizar o trabalho.

26.ª Ao conceder provimento parcial a apelação pedida e ao alterar a sentença proferida nos autos, o acórdão recorrido infringiu o disposto nas normas do n.º 1 do artigo 197.º do Código do Trabalho, da alínea c) do artigo 2.º e do artigo 5.º do Decreto-‑lei n.º 237/2007, de 19 de Junho, do n.º 1 do artigo 5.º do Código de Processo Civil e do n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil.”

O recorrido concluiu as suas contra-alegações nos seguintes termos:

“1. A Recorrente pede revista do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa na parte em que declarou a ilicitude da prática da Ré, levada a cabo entre 1/3/2014 a 13/6/2016 no sentido da aplicação aos trabalhadores filiados no Sindicato do regime do tempo de disponibilidade previsto no Decreto-Lei 237/007 de 19 de junho com o fundamento, que o "tempo de disponibilidade" não poderá constituir tempo de trabalho.

2. Salvo, o devido respeito não é esse o entendimento que vem a ser seguido por doutrina e jurisprudência em aplicação dos princípios gerais do direito do trabalho; pelo que o Acórdão recorrido não deve merecer reparo.

3. Na verdade, tempo de trabalho é não apenas o tempo em que o trabalhador está a exercer as suas funções como também o tempo em que se encontra adstrito às ordens e instruções da entidade empregadora - Código do Trabalho anotado, página 511, Paula Quintas e Hélder Quintas, 2016, 4ª Edição.

4. O trabalhador enquanto está a exercer tempo de disponibilidade encontra-se não apenas adstrito ao serviço da Recorrente, como também tem que entrar ao serviço sempre que seja necessário, não se encontrando verdadeiramente disponível para a sua vida familiar, social {Neste sentido. Albino Mendes Baptista, "Tempo de trabalho efectivo, tempos de pausa e tempo de terceiro tipo" em "Revista de Direito e Estudos Sociais", Ano XLIII, Janeiro-Março de 2002, pág. 41. No mesmo sentido Tribunal de Justiça das Comunidades, acórdão proferido a 9 de Julho de 1994, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13/01/2016, Proc. n.º 159/15.2T8TMR.E1, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17/12/2017, e no mais recente Acórdão da Relação do Porto de 24/1/2018 "o momento limite entre o 'tempo de trabalho' e o 'tempo de descanso' é aquele em que o trabalhador adquire o domínio absoluto e livre da gestão da sua vida privada").

5. O Acordo de Empresa - quer estejamos perante o anterior quer estejamos perante o mais recente - não regula, efetivamente, o "tempo de disponibilidade", regulando, ao invés, outros terceiros tipos de tempo, cuja aplicação por parte da Recorrente sempre foi a de serem considerados tempos de trabalho e aplicar esses mesmos ao "tempo de disponibilidade".

6. Na verdade, constando tal consagração de instrumento de regulamentação coletiva dúvidas não poderão existir - e foi tal o entendimento do Aresto do Tribunal da Relação de Lisboa - que foi intento de ambas as partes que o "tempo de disponibilidade" fosse mantido como sendo tempo de trabalho.

7. Desta forma, não se poderá concluir, como pretende a Recorrente, que se afaste aplicação daquilo que foi a intenção de ambas as partes de considerar o "tempo de disponibilidade" como de trabalho, por mera decisão unilateral.

8. Pretende ainda a Recorrente ainda que de forma bastante sintética relegar as suas alegações para a fundamentação de que é aplicável aos trabalhadores da mesma o Decreto-Lei 237/2007, de 19/06 com base num hipotético erro de cálculo constante do Aresto recorrido, sem fazer menção a qualquer outro fundamento.

9. Negligencia a Recorrente que o Venerando Tribunal optou por decidir pela não aplicação do Decreto-Lei 237/2007 pelo facto de existir uma violação da proporcionalidade que é devida, atento o número de trabalhadores que efetuam os percursos com mais de 50km e os que não efetuam esses percursos, servindo-se apenas dos cálculos constantes das fls. 39 para demonstrar essa mesma desproporção, sempre que se aplica um regime de forma geral quando o mesmo tem uma função protetora de determinado tipo de trabalhadores. (Vide Ac. Do Tribunal da Relação do Porto de 16/12/2009, processo n.s 848/08.1TOAZ.P1, Ac. Do Tribunal da Relação de Coimbra de 15/07/2009, processo n.º 81/09.1TTAVR.C1 e Ac. Do Tribunal da Relação de Coimbra, de 22/10/2009, processo n.º 326/09.8TTCBR.C1)

10. Por último e como forma de propugnar pela não violação da boa fé, na sua vertente de venire contra factum proprium, termina afirmando que a entidade empregadora tem uma posição mais dominante que o trabalhador e que, por tal facto, tendo o poder decisório sobre diversas matérias, não se encontra preenchida a violação do disposto no artigo 334.º do Código Civil - Neste sentido vide TRC Proc. 891/09.TTVIS.C1 de 04-11-2010).

11. Não poderá o Recorrido estar mais em desacordo, visto a alegação da possibilidade de ferir os direitos do trabalhador, através dos poderes que são atribuídos à entidade empregadora, ser apenas demonstrador da violação dos ditames de boa fé que regulam o contrato de trabalho.”

2- ENQUADRAMENTO JURÍDICO ADJETIVO

- Os presentes autos respeitam a ação comum intentada em 8 de janeiro de 2015.

- O acórdão recorrido foi proferido em 21/12/2017.

Assim sendo, são aplicáveis:

- O Código de Processo Civil (CPC) na versão conferida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho;

- O Código de Processo do Trabalho (CPT), na versão operada pelo DECRETO-LEI n.º 295/2009, de 13 de 9 de outubro, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 2010.

3- ÂMBITO DO RECURSO – DELIMITAÇÃO

Face às conclusões formuladas, as questões submetidas à nossa apreciação consistem em saber:

1- Se é aplicável aos motoristas filiados no A. o estabelecido no Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de junho;

2- Se o denominado “tempo de disponibilidade” deve ser considerado como tempo de trabalho e remunerado como tal;

3- Se a aplicação pela R. do estabelecido no Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de junho, no período de 1 de março de 2014 a 13 de junho de 2016, configura abuso de direito.

4- FUNDAMENTAÇÃO

4.1- OS FACTOS

A matéria de facto julgada provada pelas instâncias é a seguinte:

“1. O Autor é uma associação sindical representativa da classe de motoristas, que prossegue a defesa e promoção dos interesses socioprofissionais dos seus associados, e tem os seus estatutos publicados no BTE, 3.ª série, n.º 22, de 30 de Novembro de 1985, alterados nos termos da publicação in BTE, 3.ª série, n.º 7, de 15 de Abril de 1992 e BTE n.º 7 de 22 de Fevereiro de 2008.

2. No SNM estão inscritos mais de uma centena de trabalhadores (motoristas) da Ré, que com esta celebraram contratos de trabalho e que prestam a sua atividade sob a sua Autoridade, direção e fiscalização.

3. Estando distribuídos (afetos) por quatro Centros Operacionais os quais se enumeram: Almada, ..., ... e Seixal.

4. O período normal de trabalho semanal dos motoristas do movimento está distribuído por cinco dias, cabendo à Ré organizar – como organiza -, as escalas de serviço diárias com os horários de cada um deles.

5. Tais escalas de serviço são publicitadas nos locais de trabalho, em regra, com um dia de antecedência em relação às datas previstas.

6. A partir de 1 de Março de 2014 a Ré passou a aplicar o «tempo de disponibilidade» aos seus motoristas de serviço público e associados do Autor, invocando para tal o disposto no Decreto-Lei n.º 237/2007 de 19 de Junho.

7. O que comunicou através do escrito denominado «INFORMAÇÃO» e datado de 20/02/2014, junto a fls. 92 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, no qual está consignado: «Com a publicação e entrada em vigor do Dec. Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho, foi introduzido no ordenamento jurídico português o conceito de “tempo de disponibilidade”, entendendo-se como tal qualquer período durante o qual o trabalhador está dispensado de permanecer no local de trabalho, mas, ainda assim, está obrigado a prestar o trabalho em caso de necessidade. Significa isto que, embora o trabalhador não esteja obrigado a permanecer no seu posto de trabalho durante o tempo de disponibilidade, terá de estar contactável e pronto para comparecer no local de trabalho. De acordo com a lei, o tempo de disponibilidade não é considerado tempo de trabalho, cada hora de tempo de disponibilidade, que ultrapasse a duração do período normal de trabalho diário (8 h), será compensada ao valor da hora normal, acrescido de € 1,16 (um euro e dezasseis cêntimos). A partir do dia 01 de Março de 2014 o período de disponibilidade passará a ser mencionado nas chapas de serviço (…)».

8. O Autor dirigiu à Ré a missiva junta a fls. 20-21, recebendo como resposta a missiva junta a fls. 22, documentos cujo teor se dão por integralmente reproduzidos.

9. O Autor outorgou com a ANTROP - Associação Nacional de Transportes Rodoviários de Pesados de Passageiros, de quem a Ré é associada, uma Convenção Coletiva de Trabalho, publicada no BTE 1.ª série, n.º 15 de 22 de Abril de 1989.

10. A Ré exerce a atividade de transporte público rodoviário de passageiros em todo o território nacional e no estrangeiro, realizando indistintamente serviços regulares, serviços regulares especializados e serviços ocasionais.

11. No que concerne aos serviços regulares (carreiras), a Ré exerce a sua atividade predominantemente na Península de ... e nos concelhos de Almada, Seixal, ..., Barreiro, ..., Alcochete, Sesimbra, palmela e Lisboa.

12. A Ré realiza serviços regulares de passageiros, cujo percurso de linha é superior a 50 quilómetros e serviços cujo percurso de linha é inferior a 50 quilómetros, existindo motoristas que no período da manhã realizam serviços cujo percurso é superior a 50 quilómetros e que, no período da tarde, realizam serviços cujo percurso de linha é inferior a 50 quilómetros, e vice-versa.

13. Das concessões que possui para realizar carreiras de transporte público, quinze têm um percurso que excede os 50 km de percurso em linha, embora, destas, a Ré presentemente apenas realize quatro carreiras.

14. A atividade da Ré é marcada por pendularidade, o que significa que há uma forte concentração de meios humanos e materiais em dois períodos distintos do dia: o primeiro na ponta da manhã (06h30m/10h) e que correspondente às deslocações casa/emprego; o segundo, na ponta da tarde (16h30m/20h/30m) e que corresponde às deslocações emprego/casa.

15. Em cada um desses períodos, a Ré é obrigada a afetar a totalidade dos meios humanos e materiais disponíveis para poder satisfazer as necessidades de transporte das populações.

16. Fora desses períodos de ponta, a Ré apenas necessita de afetar entre 40% a 60% dos seus motoristas e autocarros, dependendo da hora e da zona de tráfego.

17. Em 25 Janeiro de 1995 a Ré, então denominada SOGESTRA – GESTÃO E INOVAÇÃO DOS TRANSPORTES S.A., incorporou, por fusão, a sociedade denominada BB, S.A.

18. Ao tempo dessa fusão, a Ré vinha praticando em relação a todos os seus trabalhadores as regras de organização do tempo de trabalho que tinham vigorado no âmbito da RODOVIÁRIA NACIONAL, quer esses trabalhadores estivessem ligados aos estabelecimentos transmitidos por ocasião da cisão, quer tivessem sido admitidos posteriormente.

19. Essas regras decorriam dos instrumentos de regulamentação coletiva que tinham vigorado na RODOVIÁRIA NACIONAL, a saber: o AE RN/FESTRU e o AE RN/SITRA.

20. Dentre as regras que vinham sendo seguidas na então BB, destacam-se as que se aplicavam à organização do tempo de trabalho dos motoristas, nomeadamente as que só permitiam uma única interrupção da jornada de trabalho e, ainda assim, com duração não superior a duas horas.

21. Em 20/07/1995 a BB, S.A.. altera a denominação para TST - AA, S.A.

22. A Ré celebrou um Acordo de Empresa com o SITRA — Sindicato dos Trabalhadores dos Transportes Rodoviários e Afins, publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 18, de 15 de Maio de 1992, com alterações publicadas no BTE’s, 1.ª Série, n.º 39, de 22 de Outubro de 1995, n.º 2, de 15 de Janeiro de 1997, n.º 22, de 15 de Junho de 1999, n.º 23 de 22 de Junho de 2000, n.º 22 de 15 de Junho de 2001, n.º 29 de 8 de Agosto de 2002.

23. A Ré tem aplicado a todos os seus trabalhadores da empresa, incluindo aos associados do Autor, o acordo de empresa formalizado com o SITRA e publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 18, de 15 de Maio de 1992, alterado pelo BTE, 1.ª Série n.º 39, de 22 de Outubro de 1995, com sucessivas atualizações legais ao nível das tabelas remuneratórias, com todas as condições de trabalho que constavam daquele instrumento de regulamentação coletiva, nomeadamente no que respeita à duração do horário de trabalho, ao número e duração dos intervalos na jornada de trabalho e ao regime de refeições.

24. A Ré continuou a organizar os tempos de trabalho dos seus motoristas respeitando um único intervalo na jornada de trabalho, com a duração máxima de duas horas ou, no caso dos associados do SITRA e ainda dos demais trabalhadores filiados noutros sindicatos, com a duração máxima de três horas, sendo remunerado o tempo que excedesse duas horas.

25. Salvo raríssimas exceções, a hora de termo do trabalho diário fixada nos horários de trabalho dos motoristas ocorre sempre mais de dez horas depois da hora do início, sendo até normal a fixação de horários com amplitudes de doze horas, o que não significa que o motorista preste trabalho em todo esse período, estando inativo, em média, por períodos superiores a duas horas.

26. A Ré remunerava, até 1/03/2014, as primeiras oito horas ao valor da hora normal, sem qualquer acréscimo e as horas seguintes ao valor da hora normal com os acréscimos previstos para a remuneração do trabalho suplementar (ressalvados os intervalos de refeição), mesmo que o tempo assim remunerado corresponda a períodos de inatividade dos motoristas.

27. Até Fevereiro de 2014 esse pagamento figurou nos recibos de vencimento na rubrica respeitante ao trabalho suplementar, que aí vinha designada pela expressão abreviada “CC”.

28. A partir de Março de 2014 o pagamento dos ditos períodos passou a ser feito sob a designação de “T. Disp.”, que é a forma abreviada de designar “Tempo de Disponibilidade”, sendo os pagamentos efetuados em conformidade com a informação constante do ponto 7 supra.

29. Atualmente a Ré está a pagar o tempo de disponibilidade a todos os trabalhadores pelo valor da hora normal, acrescido de € 1,17.

30. A informação referida em 7. foi afixada nos Centros Operacionais do: ..., ... e ..., nomeadamente, nas salas dos motoristas e nos diversos placards onde habitualmente se afixam as informações/comunicações emitidas pela Ré.

31. A Ré ministrou formação a todos os motoristas relativamente à aplicação do tempo de disponibilidade, a qual designou de “Tempo de disponibilidade e livrete individual de controlo”.

32. No decurso da ação de formação foi projetada uma apresentação em POWERPOINT com uma explicação detalhada sobre a forma como a empresa iria aplicar o tempo de disponibilidade.

33. A Ré organiza a atividade diária dos motoristas por escalas, pelas quais atribui a cada um uma chapa de serviço, que mencionam, além do mais, as horas de início e do termo da jornada de trabalho, os intervalos de descanso e os serviços de transporte que o trabalhador deve assegurar, com indicação dos respetivos horários, sendo feita de forma cronológica.

34. As escalas/chapas de serviço são afixadas nos vários locais de trabalho para consulta dos motoristas.

35. Desde 1/03/2014, fora dos períodos em que têm serviço atribuído, e a menos que conste das chapas de serviço a menção de «reserva», os motoristas não são obrigados a permanecer no seu posto de trabalho, nem sequer nas instalações da Ré, mas sabem que podem ser chamados para acorrer à realização de qualquer serviço que não esteja previsto nas chapas de serviço.”

4.2- O DIREITO

Vejamos então as referidas questões que constituem o objeto do recurso, mas não sem que antes se esclareça que este tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos nas alegações e conclusões, mas apenas as questões suscitadas ([4]).

4.2.1- Se é aplicável aos motoristas filiados no A. o estabelecido no Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de junho.

Considerou a 1ª instância que, decorre do Decreto-Lei 237/2007 de 19/06 que o mesmo é aplicável a trabalhadores móveis em atividade de transporte rodoviário abrangida pelo Regulamento nº 561/2006 [art.ºs 2º, n.º 1, al. b) e 3º, al. a) (este “a contrário”)] ([5]), cujo percurso de linha ultrapasse 50 quilómetros, e que a aplicabilidade do estabelecido no Decreto-Lei 237/2007 é aferida por referência à atividade da empregadora e não por referência a cada um dos condutores e percurso efetivamente percorrido, pelo que, executando a Ré alguns percursos cuja distância em linha é superior a 50 Km e realizando os condutores indiferentemente e, por vezes, até no mesmo dia, estes percursos e outros com distância inferior, é aplicável, indistintamente, a todos os condutores o estabelecido no referido diploma, no que tange ao denominado “tempo de disponibilidade”.

Diferentemente, e quanto a esta problemática, considerou a Relação que a referida aplicabilidade se afere por referência a cada um dos condutores e percurso efetivamente realizado. Consequentemente, o regime em causa apenas seria aplicável aos trabalhadores que e quando realizassem os percursos cuja distância em linha excedesse os 50 Km.

Vejamos.

Estabelece o art. 1º do Decreto-Lei nº 237/2007, de 19/06:

“Âmbito e objecto

1- O presente Decreto-Lei regula determinados aspectos da organização do tempo de trabalho dos trabalhadores móveis em actividades de transporte rodoviário efectuadas em território nacional e abrangidas pelo Regulamento (CE) n.º 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativo à harmonização de determinadas disposições em matéria social no domínio dos transportes rodoviários, adiante referido como regulamento, ou pelo Acordo Europeu Relativo ao Trabalho das Tripulações dos Veículos Que Efectuam Transportes Internacionais Rodoviários (AETR), aprovado, para ratificação, pelo Decreto n.º 324/73, de 30 de Junho.

2- O presente Decreto-Lei transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2002/15/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Março, relativa à organização do tempo de trabalho das pessoas que exercem actividades móveis de transporte rodoviário.

3- O disposto nos artigos 3.º a 9.º prevalece sobre as disposições correspondentes do Código do Trabalho.”

Nos termos dos artºs 2º, nº 1, al. b) e 3º al. a) [“a contrario”], do Regulamento (CE) n.º 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, o mesmo aplica-se (para além de outras situações que aqui não relevam) ao transporte rodoviário efetuado por meio de veículos afetos ao serviço regular de transporte de passageiros, cujo percurso de linha ultrapasse 50 quilómetros.

É referido no preâmbulo do supracitado Decreto-Lei, que o mesmo «…procede à transposição para a ordem jurídica interna da Directiva n.º 2002/15/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Março, relativa à organização do tempo de trabalho das pessoas que exercem actividades móveis de transporte rodoviário, regulando determinados aspectos da duração e organização do tempo de trabalho de trabalhadores móveis que participem em actividades de transporte rodoviário efectuadas em território nacional e abrangidas pelo Regulamento (CEE) n.º 3820/85, do Conselho, de 20 de Dezembro, ou pelo Acordo Europeu Relativo ao Trabalho das Tripulações dos Veículos Que Efectuam Transportes Internacionais Rodoviários (AETR), aprovado, para ratificação, pelo Decreto n.º 324/73, de 30 de Junho» (sublinhados nossos).

O art. 2º, al. d), do Decreto-Lei 237/2007 define “«[t]rabalhador móvel» o trabalhador… que faz parte do pessoal viajante ao serviço de empregador que exerça a actividade de transportes rodoviários abrangida pelo regulamento ou pelo AETR”.

Não oferece dúvida e nem isso vem questionado, que os condutores em causa representados pelo A. são “trabalhadores móveis”.

O referido Regulamento 3820/85, como é dito na exposição dos motivos, teve por fim, para além de “favorecer o desenvolvimento e a melhoria dos transportes internacionais rodoviários de passageiros e de mercadorias”, “aumentar a segurança da circulação rodoviária [e] de regulamentar determinadas condições de emprego nos transportes internacionais rodoviários em conformidade com os princípios da Organização Internacional do Trabalho…”.

Dando corpo a estes propósitos, estabeleceram-se neste Regulamento as idades mínimas para os condutores e respetivos requisitos de experiência e personalidade (art. 5º), os tempos mínimos de repouso diário e semanal e respetivo meio de controlo (arts. 6º, 9º, 12º e 13º), os tempos máximos de condução diária e semanal (art. 7º) e o tempo máximo de condução contínua (art. 8º).

Vê-se, assim, pela referência que é feita aos trabalhadores e não à empregadora, que o Decreto-Lei 237/2007 regula os tempos de trabalho dos trabalhadores móveis de determinada empresa que executem percursos de linha superiores a 50 Km, e não os tempos de trabalho de todos os trabalhadores móveis da empresa, mesmo que alguns deles ou até a maioria apenas realizem percursos inferiores.

Ora, estando provado que “a Ré exerce a atividade de transporte público rodoviário de passageiros em todo o território nacional e no estrangeiro, realizando indistintamente serviços regulares, serviços regulares especializados e serviços ocasionais (nº 10 dos factos provados); que “realiza serviços regulares de passageiros, cujo percurso de linha é superior a 50 quilómetros e serviços cujo percurso de linha é inferior a 50 quilómetros, existindo motoristas que no período da manhã realizam serviços cujo percurso é superior a 50 quilómetros e que, no período da tarde, realizam serviços cujo percurso de linha é inferior a 50 quilómetros, e vice-versa (nº 12 dos factos provados); e que “das concessões que possui para realizar carreiras de transporte público, quinze têm um percurso que excede os 50 km de percurso em linha, embora, destas, a Ré presentemente apenas realize quatro carreiras (nº 13 dos factos provados), a conclusão óbvia que se impõe é a de que o regime do Decreto-Lei 237/2007 apenas é aplicável aos condutores que executem os percursos que, em linha, é superior a 50 Km.

E, uma vez que existem motoristas que no período da manhã realizam serviços cujo percurso é superior a 50 quilómetros e que, no período da tarde, realizam serviços cujo percurso de linha é inferior a 50 quilómetros, o regime em causa apenas é aplicável aos referidos condutores quando executem o percurso de linha que exceda os 50 Km.

4.2.2- Se o denominado “tempo de disponibilidade” deve ser considerado como tempo de trabalho e remunerado como tal.

A 1ª instância respondeu negativamente a esta questão, e fê-lo nos seguintes termos, depois se chamar à colação diversa doutrina e jurisprudência:

«Considerando o entendimento acima exposto, a respeito do que se deve considerar tempo de trabalho, impõe concluir-se, de forma inequívoca, que aqueles tempos denominados de “disponibilidade”, que a ré passou a considerar a partir de 1/04/2014, não constituem efectivamente tempo de trabalho já que correspondem a períodos em que os motoristas permaneciam disponíveis ou acessíveis para trabalhar, mas fora dos seus locais de trabalho ou dos locais controlados pela empregadora, sendo certo que, ainda que de forma limitada, podiam gerir os seus interesses e desenvolver actividades à margem da relação laboral.

O Acordo de Empresa que tem sido aplicado às relações entre a ré e os seus motoristas, incluindo os associados no autor (Acordo de Empresa celebrado entre o SITRA e BB, SA, citado nos factos 22 e 23), e que se provou que a ré aplica a todos os seus trabalhadores, não continha disposição convencional que regulasse tal tipo de períodos, ou seja, aqueles em que os motoristas não estão afectos a uma actividade e, sem permanecerem nos locais de trabalho, têm que se manter contactáveis, pelo que não se poderia considerar os mesmos como incluídos na previsão do art.º 197º, n.º 2, al. a) do Código do Trabalho.

Atente-se que, conforme resulta da acta de fls. 173-177, designadamente do teor do requerimento conjunto formulado pelas partes, a partir de Junho de 2016 a ré passou a aplicar aos motoristas associados do autor a cláusula 24ª da convenção colectiva outorgada entre a ANTROP e o autor, publicada no BTE n.º 21 de 8 de Junho, ao período anteriormente designado «tempo de disponibilidade», obrigando-se a pagar aos trabalhadores a retribuição calculada nos termos do art.º 48º desse mesmo instrumento. Significa, pois, que as partes acordaram em designar, agora, os referidos períodos de tempo, em que o trabalhador não tem serviço atribuído, não tem que permanecer nas instalações da ré, mas tem que se manter contactável, para o caso de ser necessário exercer a sua actividade, como pausa técnica, com uma concreta forma de remuneração.»

Já a Relação, na medida em que a contratação coletiva aplicável (o CCTV celebrado entre a ANTROP – Associação Nacional dos Transportadores Rodoviários e Pesados de Passageiros e o SNM – SINDICATO NACIONAL DE MOTORISTAS, publicado no BTE nº 15/89) e a que a Ré vinha aplicando até 28/02/2014 (o “Acordo de Empresa com o SITRA — Sindicato dos Trabalhadores dos Transportes Rodoviários e Afins, publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 18, de 15 de Maio de 1992, com alterações publicadas no BTE’s, 1.ª Série, n.º 39, de 22 de Outubro de 1995, n.º 2, de 15 de Janeiro de 1997, n.º 22, de 15 de Junho de 1999, n.º 23 de 22 de Junho de 2000, n.º 22 de 15 de Junho de 2001, n.º 29 de 8 de Agosto de 2002” – nºs 22 e 23 dos factos provados), não previa o “tempo de disponibilidade”, mas apenas o “período fora de serviço”, “período de condução”, “trabalhos efetivos para além da condução”, “período de serviço além dos períodos de condução e de trabalhos efetivos para além da condução “, considerou o “tempo de disponibilidade” como tempo de trabalho, embora sem abordar a questão de uma forma direta e expressa, e condenou a Ré a remunerá-lo como tal.

Exarou-se no acórdão recorrido: «Importa referir ainda o óbvio e que é o seguinte: conforme ficou dado como assente, a Ré, até ao dia 28/2/2014, pagava aos associados do Sindicato Autor o aqui chamado (ainda que impropriamente) «tempo de disponibilidade» nos moldes descritos no Pontos 17. a 27., tendo, a partir do dia 1/3/2014, passado, com base no referido Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19/6, a não remunerar aquele tempo de inatividade relativa porque dependente de chamada.

Ora, a conduta que foi levada a cabo pela AA, SA baseava-se na aplicação da regulamentação coletiva identificada na Factualidade dada como Provada (e que, como já vimos antes, não era aquela subscrita pelo SNM), sendo que, quer tal AE do SITRA, quer este último CCT do SNM (este até junho de 2016), não continham – como já antes vimos - regras convencionais que previssem e regulassem como um «tempo de terceiro tipo» as tais pausas (agora técnicas) de paragem temporária e de parcial disponibilidade pessoal, impondo assim que as horas que extravasassem os período e horário normais de trabalho fossem retribuídos como trabalho suplementar.»

Está provado que “a partir de 1 de Março de 2014 a Ré passou a aplicar o «tempo de disponibilidade» aos seus motoristas de serviço público e associados do Autor, invocando para tal o disposto no Decreto-Lei n.º 237/2007 de 19 de Junho (nº 6 dos factos provados), “o que comunicou através do escrito denominado «INFORMAÇÃO» e datado de 20/02/2014, junto a fls. 92… no qual está consignado: «Com a publicação e entrada em vigor do Dec. Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho, foi introduzido no ordenamento jurídico português o conceito de “tempo de disponibilidade”, entendendo-se como tal qualquer período durante o qual o trabalhador está dispensado de permanecer no local de trabalho, mas, ainda assim, está obrigado a prestar o trabalho em caso de necessidade. Significa isto que, embora o trabalhador não esteja obrigado a permanecer no seu posto de trabalho durante o tempo de disponibilidade, terá de estar contactável e pronto para comparecer no local de trabalho. De acordo com a lei, o tempo de disponibilidade não é considerado tempo de trabalho, cada hora de tempo de disponibilidade, que ultrapasse a duração do período normal de trabalho diário (8 h), será compensada ao valor da hora normal, acrescido de € 1,16 (um euro e dezasseis cêntimos). A partir do dia 01 de Março de 2014 o período de disponibilidade passará a ser mencionado nas chapas de serviço (…)» (nº 7 dos factos provados).

O Decreto-Lei 237/2007, na al. c), do seu art. 2º, define “«Tempo de disponibilidade» qualquer período, que não seja intervalo de descanso, descanso diário ou descanso semanal, cuja duração previsível seja previamente conhecida pelo trabalhador, nos termos previstos em convenção colectiva ou, na sua falta, antes da partida ou imediatamente antes do início efectivo do período em questão, em que este não esteja obrigado a permanecer no local de trabalho, embora se mantenha adstrito à realização da actividade em caso de necessidade, bem como, no caso de trabalhador que conduza em equipa, qualquer período que passe ao lado do condutor ou num beliche durante a marcha do veículo”.

O “tempo de disponibilidade” era definido na al. b) do art. 3º da Diretiva 202/15/CE, de 11 de março de 2002, transposta pelo Decreto-Lei 237/207, nos seguintes termos:

«"Tempo de disponibilidade":

- os períodos não correspondentes a períodos de pausa ou de repouso, durante os quais o trabalhador móvel não é obrigado a permanecer no seu posto de trabalho, mantendo-se no entanto disponível para responder a eventuais solicitações no sentido de iniciar ou retomar a condução ou de efetuar outros trabalhos. São considerados tempo de disponibilidade, nomeadamente, os períodos durante os quais o trabalhador móvel acompanha um veículo embarcado num ferry-boat ou transportado de comboio, bem como os períodos de espera nas fronteiras ou devido a proibições de circulação.

Estes períodos e a sua duração previsível devem ser previamente conhecidos do trabalhador móvel, isto é, antes da partida ou imediatamente antes do início efetivo do período em questão, ou de acordo com as condições gerais negociadas entre os parceiros sociais e/ou definidas pela legislação dos Estados-Membros,

- para os trabalhadores móveis que conduzem em equipa, o tempo passado ao lado do condutor ou numa couchette durante a marcha do veículo.»

No caso que aqui nos ocupa, não estão em causa os denominados “intervalo[s] de descanso” (art. 8º do Decreto-Lei 237/2007) nem o “descanso diário e descanso semanal” (art. 9º do mesmo diploma), mas apenas aqueles tempos “fora dos períodos em que têm serviço atribuído, e a menos que conste das chapas de serviço a menção de «reserva», [em que] os motoristas não são obrigados a permanecer no seu posto de trabalho, nem sequer nas instalações da Ré, mas sabem que podem ser chamados para acorrer à realização de qualquer serviço que não esteja previsto nas chapas de serviço” (nº 35 dos factos provados).

Não oferece dúvida, perante a transcrita definição dada pelo Decreto-Lei 237/2007, que os tempos aqui em causa deverão ser classificados como “tempo de disponibilidade”.

Efetivamente, “os motoristas não são obrigados a permanecer no seu posto de trabalho, nem sequer nas instalações da Ré, mas sabem que podem ser chamados para acorrer à realização de qualquer serviço que não esteja previsto nas chapas de serviço”. “O período normal de trabalho semanal dos motoristas do movimento está distribuído por cinco dias, cabendo à Ré organizar – como organiza -, as escalas de serviço diárias com os horários de cada um deles” (nº 4 dos factos provados), “que mencionam, além do mais, as horas de início e do termo da jornada de trabalho, os intervalos de descanso e os serviços de transporte que o trabalhador deve assegurar, com indicação dos respetivos horários, sendo feita de forma cronológica” (nº 33 dos factos provados), sendo “tais escalas de serviço… publicitadas nos locais de trabalho, em regra, com um dia de antecedência em relação às datas previstas” (nºs 5 e 34 dos factos provados).

Ora, o Decreto-Lei 237/2007 é perentório ao afirmar no seu art. 5º, que o “tempo de disponibilidade… não é considerado tempo de trabalho”.

E se não há dúvidas quanto à não consideração do “tempo de disponibilidade” como tempo de trabalho, relativamente aos condutores filiados no A., que executam e quando executam os percursos de linha superiores a 50 Km, à mesma conclusão se chega relativamente aos demais condutores e/ou percursos, face ao estabelecido no art. 197º do Código do Trabalho (CT).

Aqui se refere:

“1. Considera-se tempo de trabalho qualquer período durante o qual o trabalhador exerce a atividade ou permanece adstrito à realização da prestação, bem como as interrupções e os intervalos previstos no número seguinte.

2. Consideram-se compreendidos no tempo de trabalho:

a) A interrupção de trabalho como tal considerada em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, em regulamento interno de empresa ou resultante de uso da empresa;

b) A interrupção ocasional do período de trabalho diário inerente à satisfação de necessidades pessoais inadiáveis do trabalhador ou resultante de consentimento do empregador;

c) A interrupção de trabalho por motivos técnicos, nomeadamente limpeza, manutenção ou afinação de equipamento, mudança de programa de produção, carga ou descarga de mercadorias, falta de matéria-prima ou energia, ou por fator climatérico que afete a atividade da empresa, ou por motivos económicos, designadamente quebra de encomendas;

d) O intervalo para refeição em que o trabalhador tenha de permanecer no espaço habitual de trabalho ou próximo dele, para poder ser chamado a prestar trabalho normal em caso de necessidade;

e) A interrupção ou pausa no período de trabalho imposta por normas de segurança e saúde no trabalho.”

Efetivamente nos tempos em causa, como vem provado, “os motoristas não são obrigados a permanecer no seu posto de trabalho, nem sequer nas instalações da Ré, mas sabem que podem ser chamados para acorrer à realização de qualquer serviço que não esteja previsto nas chapas de serviço” (nº 35 dos factos provados). Assim, não estando a exercer qualquer a atividade, nem adstritos à realização da prestação (nº 1 do art. 197º), nem configurando quaisquer das interrupções ou intervalos previstos no nº 2 do preceito, impõe-se concluir que não se consideram “tempo de trabalho” ([6]).

Sobre esta questão teve já esta secção oportunidade de se pronunciar, no recente acórdão de 2/05/2018, proc. 157/14.3TTSTR.E1.S1 (Leones Dantas e subscrito, como 2º adjunto, pelo aqui relator), tendo-se considerado que “[o] tempo de disponibilidade tal como resulta da al. c) do art. 2º do Decreto-Lei nº 237/2007, de 19 de junho, não tem natureza de tempo de trabalho para os efeitos do disposto no nº 1 do art. 197º do Código do Trabalho”. Estava ali em causa a pretendida inclusão nos subsídios de férias e de Natal do valor pago aos motoristas de veículos pesados de passageiros no “tempo de disponibilidade”.

A obrigatoriedade de permanência no local de trabalho nos períodos em que o trabalhador não está a desempenhar a atividade, mas à disposição do empregador, tem sido a pedra de toque na jurisprudência desta secção para se considerarem, ou não, aqueles períodos como tempo de trabalho.

Vejam-se os seguintes acórdãos, entre outros ([7]):

De 19/11/2008, recurso n.º 08S0930 (Sousa Grandão):

“I- O direito comunitário, como o nosso direito interno, dividem o tempo de cada trabalhador por conta de outrem, em duas grandes categorias dicotómicas: tempo de trabalho e tempo de descanso.

II- O tempo de trabalho corresponde ao período em que o trabalhador está a trabalhar ou se encontra à disposição da entidade empregadora e no exercício da sua actividade ou das suas funções; o tempo de descanso obtém-se por exclusão, de onde decorre que o respectivo conceito pressupõe a prévia e necessária integração da primeira modalidade (tempo de trabalho).

III- A disponibilidade relevante, para efeitos da sua qualificação como tempo de trabalho, pressupõe que o trabalhador permaneça no seu local de trabalho.

IV- Assim, se o trabalhador permanece no seu local de trabalho e se encontra disponível para trabalhar, esse período de tempo deve considerar-se como tempo de trabalho; se o trabalhador permanece disponível ou acessível para trabalhar, mas fora do seu local de trabalho ou do local controlado pelo empregador (por exemplo, no seu domicílio), esse período de tempo deve considerar-se como tempo de repouso.

(…)”.

De 2/11/2004, proc. n.º 340/04 (Mário Pereira):

“I- O tempo de trabalho corresponde ao período em que o trabalhador está a trabalhar ou se encontra à disposição da entidade patronal e no exercício da sua actividade ou das suas funções (art. 2.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 73/98 de 10.11).

II- Se o trabalhador permanece no local de trabalho e está disponível para trabalhar, esse período de tempo deve considerar-se como tempo de trabalho; se o trabalhador permanece fora do seu local de trabalho, podendo ainda que de forma limitada, gerir os seus interesses e desenvolver actividades à margem da relação laboral, apesar de se encontrar disponível para trabalhar para esta, esse período de tempo não pode em regra considerar-se tempo de trabalho.

III- Não pode entender-se como tempo de trabalho o chamado “tempo de localização”, ou seja, aquele em que o trabalhador não tinha que estar presente fisicamente na empresa, mas apenas contactável e disponível, podendo encontrar-se na sua residência ou em qualquer outro local da sua escolha e interesse, desde que lhe permitisse o referido contacto.

IV- Assim, não é de considerar tempo de trabalho o período em que o trabalhador não está a conduzir o veículo que lhe está distribuído como motorista, apenas se encontrando contactável e disponível, sendo certo que a ré pagava ao autor uma “ajuda de custo” diária fixa por esta disponibilidade, conforme com ele acordara antes da admissão ao serviço.”

Em suma, tendo em consideração os factos provados, o “tempo de disponibilidade” não é considerado “tempo de trabalho”, não sendo exigível que seja remunerado como tal, sendo certo, como já referimos, que a regulamentação coletiva aplicável nada refere quanto ao “tempo de disponibilidade” seja em termos de definição, seja de remuneração.

Consequentemente, os valores pagos pela empregadora até 28/02/2014 ou após esta data, não têm, face ao estabelecido no art. 258º do CT, natureza retributiva, como se decidiu no referido acórdão de 2/05/2018 ([8]), não gozando da proteção estabelecida no art. 129º, nº 1, al. d) do CT.

4.2.3- Se a aplicação pela R. do estabelecido no Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de junho, no período de 1 de março de 2014 a 13 de junho de 2016, configura abuso de direito.

A Relação, para além de considerar, na forma referida, que o tempo de disponibilidade era tempo de trabalho, entendeu ainda que a Ré ao deixar de remunerar aqueles períodos, a partir de 1 de março de 2014, como tempo de trabalho, agiu em abuso de direito.

Foi a seguinte a fundamentação aduzida:

«Ainda que não se concorde como o que se deixou referenciado no Ponto anterior, sempre se dirá, finalmente e numa última e diversa perspetiva do assunto que aqui apreciamos, que a Ré apenas em 1/3/2014, ou seja, 6 anos e 9 meses depois de o Decreto-Lei n.º 237/2007 de 19/6 ter entrado em vigor (24/6/2007 decidiu aplicar aos seus motoristas e outros trabalhadores por tal regime abrangido a referida figura do «tempo de disponibilidade» (restando saber se também deu cumprimento às demais disposições de tal diploma legal), quando até essa data e conforme ficou demonstrado tinha a seguinte prática:

«7. O que comunicou através do escrito denominado «INFORMAÇÃO» e datado de 20/02/2014, junto a fls. 92 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, no qual está consignado: «Com a publicação e entrada em vigor do Dec. Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho, foi introduzido no ordenamento jurídico português o conceito de “tempo de disponibilidade”, entendendo-se como tal qualquer período durante o qual o trabalhador está dispensado de permanecer no local de trabalho, mas, ainda assim, está obrigado a prestar o trabalho em caso de necessidade. Significa isto que, embora o trabalhador não esteja obrigado a permanecer no seu posto de trabalho durante o tempo de disponibilidade, terá de estar contactável e pronto para comparecer no local de trabalho. De acordo com a lei, o tempo de disponibilidade não é considerado tempo de trabalho, cada hora de tempo de disponibilidade, que ultrapasse a duração do período normal de trabalho diário (8 h), será compensada ao valor da hora normal, acrescido de € 1,16 (um euro e dezasseis cêntimos). A partir do dia 01 de Março de 2014 o período de disponibilidade passará a ser mencionado nas chapas de serviço (…)».

20. Dentre as regras que vinham sendo seguidas na então BB, destacam-se as que se aplicavam à organização do tempo de trabalho dos motoristas, nomeadamente as que só permitiam uma única interrupção da jornada de trabalho e, ainda assim, com duração não superior a duas horas.

24. A Ré continuou a organizar os tempos de trabalho dos seus motoristas respeitando um único intervalo na jornada de trabalho, com a duração máxima de duas horas ou, no caso dos associados do SITRA e ainda dos demais trabalhadores filiados noutros sindicatos, com a duração máxima de três horas, sendo remunerado o tempo que excedesse duas horas.

25. Salvo raríssimas exceções, a hora de termo do trabalho diário fixada nos horários de trabalho dos motoristas ocorre sempre mais de dez horas depois da hora do início, sendo até normal a fixação de horários com amplitudes de doze horas, o que não significa que o motorista preste trabalho em todo esse período, estando inativo, em média, por períodos superiores a duas horas.

26. A Ré remunerava, até 1/03/2014, as primeiras oito horas ao valor da hora normal, sem qualquer acréscimo e as horas seguintes ao valor da hora normal com os acréscimos previstos para a remuneração do trabalho suplementar (ressalvados os intervalos de refeição), mesmo que o tempo assim remunerado corresponda a períodos de inatividade dos motoristas.

27. Até Fevereiro de 2014 esse pagamento figurou nos recibos de vencimento na rubrica respeitante ao trabalho suplementar, que aí vinha designada pela expressão abreviada “CC”.

28. A partir de Março de 2014 o pagamento dos ditos períodos passou a ser feito sob a designação de “T. Disp.”, que é a forma abreviada de designar “Tempo de Disponibilidade”, sendo os pagamentos efetuados em conformidade com a informação constante do ponto 7 supra.»

Debruçando-nos agora sobre os […] factos antes transcritos, diremos que nada nos mesmos justifica a mudança da atitude da recorrida para com os seus (impropriamente qualificados e designados) «trabalhadores móveis», que assim criaram a convicção de que ao longo daquele já considerável período de tempo seriam sempre remunerados pela sua entidade empregadora nos moldes ali descritos e mesmo quanto aos seus períodos de inatividade ou disponibilidade (até por referência ao CCT ou AE então em vigor, que não estabeleciam qualquer distinção entre tempo de trabalho e tempo de disponibilidade, em termos de remuneração).

Ora, ao adotar tal súbito e inesperado comportamento, com a inerente quebra de retribuição e marcação de faltas injustificadas aos trabalhadores que se recusavam a cumprir o novo regime de tempo de trabalho que lhes foi imposto unilateral pela empresa, a Ré incorreu, mais uma vez e nos termos do artigo 334.º do Código Civil, numa situação de abuso de direito que, em si e por si e ainda que não se considerassem os argumentos anteriormente desenvolvidos, seria impeditivo da mudança negativa introduzida.

Importa, no entanto, levar um pouco mais longe tal raciocínio e aplicá-lo mesmo aos trabalhadores genuinamente móveis (chamemos-lhe assim, aqui querendo-nos referir aos que caíam por inteiro no âmbito do regime especial em causa e que era quando faziam as tais carreiras com mais de 50 Km de percurso em linha) pois também quanto a estes a Ré nunca lançou mão do Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho, tendo-os tratado de forma igual aos demais.

Ora, a ser assim, não nos resta concluir de outra maneira que não seja pela inaplicabilidade durante o referido período de 1/3/2014 a 13/6/2016 do referido regime especial a todos os trabalhadores filiados no Sindicato Autor, com a procedência das pretensões que se radiquem em tal inaplicabilidade (embora nos pareça que deve ser a ilicitude e não a nulidade da prática da Ré que deve ser judicialmente declarada).»

Estabelece o art. 334º do Código Civil que “[é] ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”

“Abuso de direito – a) é um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar a situações em que um preceito legal, certo e justo para as situações normais, venha a revelar-se injusto na sua aplicação a uma hipótese concreta, por virtude das particularidades ou circunstâncias especiais que nela concorram. B) Ocorrerá esta figura quando um determinado direito – em si mesmo válido – seja exercido de modo que ofenda o sentimento da justiça dominante na comunidade social…

São as seguintes as concepções que procuram precisar a essência do abuso de direito: 1 – a teoria subjectiva…, 2- a teoria objectiva… 3 – e uma teoria intermédia…

O nosso legislador (C. Civ. 1966) aceitou a concepção objectiva. Não é preciso que o agente tenha consciência da contrariedade do seu acto à boa fé, aos bons costumes ou ao fim social ou económico do direito exercido. Basta que o acto se mostre contrário, mas exige-se que o titular do direito tenha excedido manifestamente esses limites impostos ao seu exercício” ([9]).

Uma das modalidades do abuso de direito é o “venire contra factum proprium”.

São pressupostos desta modalidade do abuso de direito ([10]):

1- A existência de uma situação objetiva de confiança;

2- O investimento de confiança e irreversibilidade desse investimento;

3- A boa fé da contraparte que confiou.

Já vimos nos pontos anteriores que os IRCT (o aplicado e o aplicável) eram omissos quanto ao “tempo de disponibilidade” assim denominados no Decreto-‑Lei 237/2007, ou “pausa técnica”, como é qualificado na cláusula 24ª do recente e ora em vigor CCT celebrado entre a ANTROP – Associação Nacional de Transportes Rodoviários e Pesados de Passageiros e o SNM – Sindicato Nacional de Motoristas, publicado no BTE 21/2016 ([11]), bem como quanto à sua forma de remuneração. Por conseguinte, a solução do problema passou pela aplicação do estabelecido no Decreto-Lei 237/2007 aos condutores que efetuassem os percursos de linha com distância superior a 50 Km e quando os realizassem, e relativamente aos demais condutores, e/ou demais situações, o estabelecido no art. 197º do CT.

Concluiu-se que, tais tempos não são, em qualquer dos casos, tempo de trabalho e, como tal, remuneráveis por imposição legal.

Está provado que a Ré, no período em causa nestes autos, organizou os tempos de trabalho dos seus motoristas respeitando um único intervalo na jornada de trabalho, com a duração máxima de duas horas ou, no caso dos associados do SITRA e ainda dos demais trabalhadores filiados noutros sindicatos, com a duração máxima de três horas, sendo remunerado o tempo que excedesse duas horas (nº 24 dos factos provados).

E provado vem também que a Ré remunerava, até 1/03/2014, as primeiras oito horas ao valor da hora normal, sem qualquer acréscimo e as horas seguintes ao valor da hora normal com os acréscimos previstos para a remuneração do trabalho suplementar (ressalvados os intervalos de refeição), mesmo que o tempo assim remunerado correspondesse a períodos de inatividade dos motoristas (nº 25 dos factos provados). A partir de 1/03/2014 a Ré passou a pagar cada hora de “tempo de disponibilidade”, que ultrapassasse a duração do período normal de trabalho diário (8 h), ao valor da hora normal, acrescido de € 1,16 (nº 7 dos factos provados), isto é, deixou de remunerar o “tempo de disponibilidade” que excedesse as 8 horas de trabalho normal, como trabalho suplementar e apenas com um acréscimo de € 1,16.

Após a entrada em vigor do CCT publicado no BTE 21/2016, passou a remunerar o “tempo de disponibilidade”, qualificado no diploma como “pausa técnica”, como trabalho suplementar, ou seja, nos mesmos termos em que o vinha fazendo até 1/03/2014.

Perante este quadro e considerando que a Ré apenas alterou a forma de remuneração daqueles períodos, «6 anos e 9 meses depois de o Decreto-Lei 237/2007, de 19/6 ter entrado em vigor (24/6/2007)», entendeu a Relação que se criou nos trabalhadores «a convicção de que ao longo daquele já considerável período de tempo seriam sempre remunerados pela sua entidade empregadora nos moldes ali descritos e mesmo quanto aos seus períodos de inatividade ou disponibilidade (até por referência ao CCT ou AE então em vigor, que não estabeleciam qualquer distinção entre tempo de trabalho e tempo de disponibilidade, em termos de remuneração)», pelo que, ao alterar unilateralmente a forma de remuneração agiu em abuso de direito.

Refere-se no acórdão desta secção de 11/12/2013, proc. 629/10.9TTBRG.P2.S1 (Fernandes da Silva), «[a] inacção, inércia ou omissão do exercício de um direito por parte do seu titular, durante um mais ou menos longo lapso de tempo, constitui um dos elementos da modalidade do abuso do direito na vertente da proibição do ‘venire contra factum proprium’, apelidada pela doutrina, na expressão original alemã, de ‘Verwirkung’ (apud Baptista Machado, ‘Tutela da Confiança’…in ‘Obra Dispersa’, I, pg. 421/ss., também referido no Acórdão da Relação do Porto de 10.4.2003, C.J., tomo II/2003, pg. 197) ou de supressio, na terminologia introduzida por Menezes Cordeiro.

Reflectindo sobre o instituto em causa (estudo da origem, evolução, consolidação dogmática e regime, a que dedica o parágrafo 34.º do Volume V do seu ‘Tratado de Direito Civil’, na edição da 2.ª reimpressão, Almedina, 2011, que acompanhamos de perto), Menezes Cordeiro sustenta que, sendo embora variável o quantum de tempo necessário para concretizar a supressio, o mesmo há de ser sempre inferior ao da prescrição, por óbvias razões, mas equivalente ao período, decorrido o qual, segundo o sentir comum prudentemente interpretado pelo julgador, já não será de esperar o exercício do direito atingido.

Nesta abordagem, buscando a afinação do conceito à luz do vector tempo, consigna o insigne autor que …a supressio não pode ser, apenas, uma questão de decurso do tempo, sob pena de atingir, sem vantagens, a natureza plena da caducidade e da prescrição.

Além disso, remata, traduzindo-se a supressio numa omissão – a que falta, por isso, a precisão do positivo factum proprium – a sua caracterização demanda a verificação de outros elementos complementares (circunstâncias colaterais, ibidem, pg. 323) que, para além do não-exercício prolongado do direito, melhor alicercem a confiança do beneficiário, a saber: uma situação de confiança; uma justificação para essa confiança (baseada na conduta circunstancial do titular do direito, a contraparte convence-se, justificadamente, que o direito já não será exercido); um investimento de confiança e a imputação da confiança ao não-exercente (a contraparte, convicta e movida por essa confiança, tomou medidas ou passou a actuar em conformidade, causando-lhe ora o exercício tardio do direito maiores desvantagens do que o seu exercício atempado. A omissão do titular do direito, por via desse nexo de imputação da confiança, constituiu-se assim numa situação que torna, ética e socialmente aceitável/ajustado, o seu sacrifício).

Relembrado este condicionalismo hermenêutico, melhor se acederá ora à solução que temos por consentânea.

Mais de que saber, com rigor, se a analisada modalidade (supressio) do abuso do direito tem aplicação ou não em matérias/direitos sujeitos a prescrição – …a resposta, não obstante, já resulta do sobredito –, importará analisar se o exercício do direito em causa, à luz dos dilucidados contornos circunstanciais, afronta, de modo clamoroso ou gritante, os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, na compreensão de que lhes corresponde um comportamento honesto, leal, diligente, que não frustre o fim prosseguido pelo contrato e/ou defraude os legítimos interesses ou expectativas da parte contrária.»

O acórdão recorrido considerou que se verificava o abuso de direito pelo facto da Ré apenas ter passado a aplicar o disposto no Decreto-Lei 237/2007, 6 anos e 9 meses depois do mesmo ter entrado em vigor, o que criou nos respetivos trabalhadores «a convicção de que… seriam sempre remunerados pela sua entidade empregadora nos moldes [que vinha fazendo] e mesmo quanto aos seus períodos de inatividade ou disponibilidade».

Porém, não vem provado, nem qualquer dos factos provados permite inferir que a inércia da Ré tivesse criado tal convicção.

Afirma-se também no acórdão recorrido, como facto circunstancial caracterizador do abuso de direito, que a Ré, para além de ter passado a remunerar o “tempo de disponibilidade” de forma diferente, marcou faltas injustificadas aos trabalhadores que se recusavam a cumprir o novo regime de tempo de trabalho que lhes foi imposto ([12]). Porém, embora o A. tenha alegado tal facto, o mesmo não se provou, como se vê dos factos não provados (alínea b).

Temos assim, como único facto suscetível de fundamentar o abuso de direito, a inércia da Ré durante 6 anos e 9 meses, o que, desacompanhado de outras circunstâncias, é manifestamente insuficiente para caracterizar o abuso de direito na referida modalidade.

6- DECISÃO

Pelo exposto delibera-se:

1- Conceder a revista, revogar o acórdão recorrido relativamente aos nºs 1, 2 e 3, da alínea b) da «Decisão», absolvendo a Ré dos respetivos pedidos e manter, no mais, o acórdão recorrido.

2- Condenar o recorrido nas custas nas instâncias e na revista.

Anexa-se o sumário do acórdão.

Lisboa, 20.06.2018

Ribeiro Cardoso (Relator)

Ferreira Pinto

Chambel Mourisco

[1] Relatório elaborado tendo por matriz o constante no acórdão recorrido.

[2] Acórdão redigido segundo a nova ortografia com exceção das transcrições (em itálico) em que se manteve a original.

[3] Cfr. 635º, n.º 3 e 639º, n.º 1 do Código de Processo Civil, os Acs. STJ de 5/4/89, in BMJ 386/446, de 23/3/90, in AJ, 7º/90, pág. 20, de 12/12/95, in CJ, 1995, III/156, de 18/6/96, CJ, 1996, II/143, de 31/1/91, in BMJ 403º/382, Rodrigues Bastos, in “NOTAS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”, vol. III, pág. 247 e Aníbal de Castro, in “IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS”, 2ª ed., pág. 111.

[4] Ac. STJ de 5/4/89, in BMJ, 386º/446 e Rodrigues Bastos, in NOTAS AO Código de Processo CivIL, Vol. III, pág. 247, ex vi dos arts. 663º, n.º 2, 608º, n.º 2 e 679º do CPC.

[5] Entendendo-se por “transporte rodoviário” «qualquer deslocação de um veículo utilizado para transporte de passageiros ou de mercadorias efectuada total ou parcialmente por estradas abertas ao público, em vazio ou em carga» (art.º 4º, al. a) do referido Regulamento).

[6] Nos termos do art. 199º do CT, não sendo as pausas aqui em apreciação, tempo de trabalho, são consideradas como período descanso.

[7] In www.dgsi.pt.

[8] “2 - A compensação paga aos trabalhadores rodoviários pela sujeição às obrigações inerentes ao tempo de disponibilidade referido no número anterior não tem natureza retributiva, nos termos do artigo 258.º do Código do Trabalho, não relevando para o pagamento dos descansos compensatórios e na remuneração das férias, subsídios de férias e de Natal”.

[9] João Melo Franco, Herlander Antunes Martins, Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos, Almedina, 2ª edição, págs. 17 e 18.

[10] João Baptista Machado, Tutela da confiança e ‘venire contra factum proprium’, obra dispersa, 1991, pág. 416.

[11] Nos termos das cláusulas 24ª, 46ª, 47ª e 48ª as horas de pausa técnica não incluídas nas oito horas de trabalho normal diário, quando ocorra em dia útil, passou a ser remunerada como trabalho suplementar (acréscimo de 50% de retribuição normal na primeira hora e de 75% nas horas ou frações subsequentes). Ocorrendo em dia de descanso semanal obrigatório e em dia de descanso semanal complementar ou em dia feriado passaram a ser remuneradas no trabalho em dias de descanso e em dias feriado.

[12] «Ora, ao adotar tal súbito e inesperado comportamento, com a inerente quebra de retribuição e marcação de faltas injustificadas aos trabalhadores que se recusavam a cumprir o novo regime de tempo de trabalho que lhes foi imposto unilateral pela empresa, a Ré incorreu, mais uma vez e nos termos do artigo 334.º do Código Civil» (pag. 47 do acórdão).