5302/2008-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Tendo o empregador depositado à ordem do tribunal o equivalente a seis salários para obter o efeito suspensivo do recurso que interpôs da 1ª decisão proferida no âmbito do procedimento cautelar de suspensão de despedimento e não tendo esses valores lhe sido devolvidos, apesar de a nova decisão proferida naquele procedimento, após a anulação da 1ª por este tribunal, o ter absolvido, aqueles valores têm que ser deduzidos na condenação a título de retribuições devidas desde a propositura da acção até ao trânsito em julgado da sentença.

II- Optando o trabalhador pela indemnização em substituição da retribuição e tendo o recurso efeito meramente devolutivo, a condenação nas retribuições terá como limite máximo o trânsito em julgado da sentença e não a data da apresentação do recurso.

III- Afigura-se adequado fixar como base de cálculo para a indemnização de antiguidade a retribuição base e diuturnidades correspondentes a 25 dias no caso em que a ilicitude provém de terem sido declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento por, após a produção da prova, terem subsistido dúvidas no espírito do julgador sobre o comportamento ilícito do trabalhador, atendendo-se, igualmente, a que uma retribuição de € 1158 para um trabalhador com 18 anos de antiguidade não pode considerar-se elevada, devendo este factor influir no sentido de elevar o número de dias a considerar para o cálculo.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa

A… intentou no Tribunal do Trabalho do Barreiro a presente acção declarativa, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra B…, S.A., ambos com os sinais nos autos, pedindo que:

- seja declarada a nulidade do seu despedimento, com as legais consequências;

- seja declarada improcedente a justa causa invocada pela ré e, consequentemente, que seja o despedimento comunicado ao autor considerado ilícito, com as legais consequências;

- a ré seja condenada no pagamento ao autor de uma indemnização por antiguidade, calculada nos termos do art. 439º do Código do Trabalho, no montante de € 48.033,00, à data da propositura da acção, acrescida de juros legais desde a data da citação até integral pagamento;

- a ré seja condenada no pagamento ao autor de todas as prestações pecuniárias vincendas até à data do trânsito em julgado da sentença a liquidar em execução de sentença, tudo acrescido de juros à taxa legal até integral pagamento.

Para tanto, alega sucintamente que foi admitido para trabalhar por conta e sob a autoridade e direcção da ré, desde 1978. Ultimamente tinha a categoria profissional de carpinteiro de 1ª e auferia a retribuição de € 1.186,00.

Em 1/9/2005, a ré instaurou contra o autor um processo disciplinar, tendo sido aplicada a sanção disciplinar de despedimento fundamentado em justa causa. O procedimento disciplinar, porém, mostra-se nulo, por recusa de realização de diligências de prova requeridas pelo autor.

Impugna ainda o autor que tenha tido qualquer comportamento integrador do conceito de justa causa de despedimento, considerando pois o seu despedimento ilícito.

O autor optou pela indemnização em detrimento da reintegração.

Contestou a ré, comunicando que decidiu reabrir o processo disciplinar e alegando que entre os anos de 1978 e 1991, o autor foi um mero prestador de serviço da ré. Só em 1991, foi celebrado um contrato de trabalho com o autor.

No que concerne ao despedimento, alega a ré que o autor assumiu um comportamento grosseiramente negligente nas funções que desempenhava, o que veio a originar a morte de um trabalhador. Tornou-se pois impossível a subsistência da relação laboral, tendo-se verificado justa causa de despedimento.

Acrescenta ainda que, tendo o autor optado pela indemnização em substituição da reintegração, tal constitui um abuso de direito, porque o autor veio instaurar um procedimento disciplinar de suspensão de despedimento precisamente com o objectivo de ser reintegrado na sua posição laboral. Existe no entendimento da ré um venire contra factum proprium.

O autor respondeu à contestação, mantendo a versão de que se tornou trabalhador subordinado da ré em 1978.

Foi dispensada a selecção dos factos assentes, bem como a organização da Base Instrutória. Após audiência de julgamento foi proferida a sentença de fls.1201/1217 que julgou a acção procedente e, consequentemente, declarou ilícito o despedimento do autor e condenou a ré no pagamento ao autor:

- das retribuições devidas desde 30 dias antes da propositura da acção até ao trânsito em julgado da decisão proferida;

- numa indemnização cujo montante é correspondente a 30 dias de retribuição base, por cada ano completo de serviço ou fracção de antiguidade, sendo que o autor foi admitido em Junho de 1991, logo tem 17 anos de antiguidade a considerar para a determinação do valor indemnizatório;

- nos juros de mora, sobre as quantias em dívida, desde a citação até integral pagamento.

Não se conformou a R., que apelou, formulando nas respectivas alegações as seguintes conclusões:

(…)

O apelado contra-alegou, pugnando pela improcedência.

No mesmo sentido se pronunciou o digno PGA neste tribunal, no seu parecer de fls. 1636.

As questões colocadas no recurso, como decorre das conclusões que antecedem, são, em primeiro lugar, a de saber se é de alterar a decisão da matéria de facto e, procedendo ou não essa alteração, a reapreciação da justa causa de despedimento.

Subsidiariamente, caso seja de manter a decisão quanto à ilicitude do despedimento, se é de descontar nas retribuições intercalares os seis meses de salários depositados pela ora apelante para obter o efeito suspensivo do recurso interposto da decisão da suspensão de despedimento; qual a data limite a atender para o pagamento de tais retribuições de tramitação e qual a retribuição de referência a considerar no cálculo da indemnização por antiguidade.

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

(…)

Apreciação

Impugnação da matéria de facto

(…)

Questões de direito

(…)

Salários de tramitação

A apelante vem sustentar que, tendo depositado à ordem do tribunal o equivalente a seis salários para obter o efeito suspensivo do recurso que interpôs da 1ª decisão proferida no âmbito do procedimento cautelar de suspensão de despedimento e não tendo esses valores sido devolvidos à recorrente, apesar de a nova decisão proferida naquele procedimento, após a anulação da 1ª por este tribunal, a ter absolvido, aqueles valores têm que ser deduzidos na condenação a título de retribuições devidas desde a propositura da acção até ao trânsito em julgado da sentença.

Tem razão a apelante, quanto a esta parte do recurso.

O art. 437º do CT, cujo nº 1 reconhece ao trabalhador ilicitamente despedido o direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, determina no nº 2 que a esse montante se deduzam as importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento, acrescentando o nº 3 que o montante do subsídio de desemprego auferido pelo trabalhador é deduzido na compensação, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social. Há ainda que deduzir ao montante apurado o das retribuições respeitantes ao período decorrido desde a data do despedimento até 30 dias antes da data da propositura da acção, conforme dispõe o nº 4. Embora a referida norma do CT não preveja entre as deduções a efectuar aos salários de tramitação a situação que a recorrente quer ver contemplada, ela não pode deixar de ser considerada, sob pena de o trabalhador beneficiar de um enriquecimento sem causa. Com efeito, prevendo o art. 40º nº 2 do CPT que o recurso da decisão que decretar a providência é atribuído efeito suspensivo se, no acto de interposição o recorrente depositar no tribunal a quantia correspondente a seis meses de vencimento do recorrido e permitindo o nº 3 do mesmo preceito que, enquanto subsistir a situação de desemprego, possa o trabalhador requerer ao tribunal, por força do depósito, o pagamento da retribuição a que normalmente teria direito, se, como foi o caso, a R. ora apelante procedeu ao mencionado depósito e o trabalhador obteve o pagamento da totalidade do valor depositado a título da retribuição, não podemos deixar de reconhecer que a retribuição dos primeiros seis meses posteriores ao despedimento já foi paga, não sendo devida duas vezes. Deve pois tal valor ser deduzido às retribuições a que se refere o art. 437º nº 1 do CT.

Pretende ainda a recorrente que, por o A. ter optado pela indemnização em substituição da retribuição e o recurso ter efeito meramente devolutivo, a condenação nas retribuições terá como limite máximo a data da apresentação do recurso e não o trânsito em julgado da sentença por não haver qualquer possibilidade de a relação voltar a vigorar e não haver interesse legítimo do trabalhador a acautelar.

Salvo o devido respeito, não nos parece que a pretensão em causa mereça deferimento.

Ainda que se reconheça que, se durante a pendência da acção de impugnação do despedimento ocorrer outra causa determinante da cessação do contrato (por exemplo o óbito ou a reforma do trabalhador, seja por velhice ou invalidez) a obrigação de pagamento das retribuições deve ser entendida até à data da cessação por esse outro motivo e não até à data do trânsito da decisão que reconheça a ilicitude do despedimento, já que, deixando de vigorar o contrato por esse outro fundamento, a obrigação de pagamento da retribuição extingue-se, deixando-se de ter causa, a situação é diferente de quando o trabalhador exerce, até à data da sentença em 1ª instância, o direito de optar pela indemnização em substituição da reintegração. É certo que, embora o tribunal venha a reconhecer a ilicitude do despedimento, o que implica a anulação dos efeitos do mesmo e consequentemente a manutenção em vigor do contrato, este acaba por cessar na data do trânsito da decisão judicial que reconhece a ilicitude, por força da opção oportunamente feita pelo trabalhador, que a lei lhe faculta. O próprio legislador previu que o trabalhador, até à sentença da 1ª instância, pudesse optar entre a reintegração e a indemnização em substituição desta, não estabelecendo para os casos em que a opção é pela indemnização, um termo final para a obrigação de pagamento das retribuições distinto. Se pretendesse que nesses casos os salários não fossem devidos até ao trânsito em julgado da decisão (seja da 1ª instância, da Relação ou do Supremo), não deixaria o legislador de o ter consagrado. Onde a lei não distingue, não deve o intérprete fazê-lo.Tem de entender-se, nesses casos, que, apesar da opção do trabalhador ter sido formulada antes da sentença, o contrato só cessa no momento em que, em última instância, um tribunal reconhece a ilicitude do despedimento, pelo que as retribuições são devidas até essa data, como no caso em que a opção foi pela reintegração.

O facto de o recurso ter efeito meramente devolutivo em nada interfere com a data até à qual são devidos os salários. Claro que se o trabalhador pretender executar a sentença (dado o recurso ter efeito meramente devolutivo) apenas pode executar as retribuições já vencidas e as que se forem vencendo, à medida que o forem, já que, caso a decisão seja confirmada, elas continuarão a vencer-se até ao trânsito da decisão.

Improcede pois o recurso nesta parte.

Cálculo da indemnização

Por último pretende a recorrente que se altere a retribuição de referência que serve de base ao cálculo da indemnização por antiguidade para o valor mínimo previsto na lei (correspondente a 15 dias) por o grau de ilicitude ser diminuto, dado que assentou somente em o tribunal não ter considerado provado com segurança que o A. praticou os factos descritos nos autos.

Uma das inovações introduzidas pelo CT, no art. 439º, foi precisamente a possibilidade de a retribuição de referência (retribuição base e diuturnidades) a considerar para o cálculo da indemnização substitutiva da reintegração poder variar entre 15 e 45 dias por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no art. 429º. Este artigo 429º elenca as causas de ilicitude de um despedimento (se não tiver sido precedido do respectivo procedimento; se se fundar em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso; se forem declarados improcedentes os motivos justificativos invocados), não as hierarquiza por graus. O grau de ilicitude do despedimento variará de caso para caso, consoante as circunstâncias.

No caso vertente, a ilicitude provém de terem sido declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento e foram-no por, após a produção da prova, terem subsistido dúvidas no espírito do julgador, sobre se as circunstâncias determinantes do acidente que causou a morte ao trabalhador Califa Baldé, maxime a retirada de duas cavilhas nas vigas de suporte do negativo a cuja descofragem se procedia sob as orientações do A., eram imputáveis a acção ou omissão do A.. Trata-se essencialmente de uma diferença na valoração dos meios de prova, o que nos leva a considerar o grau de ilicitude do despedimento como sendo de facto diminuto, o que terá de reflectir-se na retribuição de referência, aproximando-a do limite mínimo.

Mas, há que atender também ao valor da retribuição - embora o legislador não deixe qualquer pista sobre o sentido em que pretende que tal factor seja ponderado na fixação do tempo de retribuição a usar como base de cálculo. Atendendo a que uma retribuição de € 1158 para um trabalhador com 18 anos de antiguidade não pode considerar-se elevada, afigura-se-nos que este factor deve influir no sentido de elevar o nº de dias a considerar para o cálculo.

Correlacionando este factor com o diminuto grau de de ilicitude que aponta no sentido inverso, afigura-se adequado às circunstâncias do caso fixar como base de cálculo para a indemnização de antiguidade a retribuição base e diuturnidades correspondentes a 25 dias.

Decisão

Pelo que ficou exposto se acorda em julgar parcialmente procedente a apelação, alterando a sentença recorrida no sentido de fixar em 25 dias de retribuição base e diuturnidade a base de cálculo da indemnização por antiguidade e em determinar que sejam deduzidas nas retribuições devidas as quantias pagas através da caução prestada para obtenção do efeito suspensivo do recurso interposto da decisão que decretou a suspensão do despedimento e confirmando-a no demais.

Custas por ambas as partes na proporção do decaimento.

Lisboa, 8 de Outubro de 2008

Maria João Romba

Paula Sá Fernandes

José Feteira