Fundamentação:
Foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
1 - BB, exercia à data dos factos, as funções de empregada de bar na Sociedade Filarmónica Progresso ..., sita na Rua ..., cumprindo um horário de trabalho que iniciava às 11:00 horas e terminava às 17:00 horas.
2 - No dia 05.07.2014, cerca das 12:00 horas, o arguido apareceu naquela Sociedade Filarmónica, onde ingeriu algumas cervejas, conhecidas por "minis", após o que abandonou o local.
3 - Nesse mesmo dia, à tarde, o arguido regressou ao bar da Sociedade Filarmónica, onde voltou a ingerir mais algumas cervejas.
4 - Dava alguns indícios de estar sob influência do álcool mas mantinha um comportamento aparentemente normal.
5 - Por volta das 16:30 horas, o arguido, aproveitando o facto de não se encontrar mais ninguém no interior da Filarmónica para além do próprio e de BB, agarrou no comando da televisão existente no local, seleccionou um vídeo de cariz pornográfico através do serviço de aluguer MEO e introduziu o código que o respectivo serviço apresentava no ecrã da televisão.
6 - Ao ver o conteúdo do filme, BB disse ao arguido que não era permitida a visualização daquele tipo de filmes, naquele espaço, e mandou-o cessar com a exibição, o que o arguido fez.
7 - De seguida, o arguido levantou-se da cadeira onde estava sentado, dirigiu-se ao balcão do bar onde BB estava a trabalhar e começou a dirigir-lhe frases de natureza sexual, tais como que "estava com ela dura", querendo-se referir ao seu pénis, ao mesmo tempo que entrou para o interior do balcão, dirigiu-se a BB, que estava de costas, agarrou-a por de trás, colocando os seus braços à volta do corpo de BB pela zona do peito/cintura, prendendo-lhe os braços ao longo do corpo e, ao mesmo tempo que dizia "a minha posição favorita é à canzana, vou-te mostrar", roçava o seu corpo no corpo de BB.
8 - Ao sentir-se agarrada, BB começou a gritar para que o arguido a largasse, ao mesmo tempo que se debatia, movimentando-se, tentando soltar-se.
9 - O arguido, que continuava a agarrar BB pelas costas, manietando-a e impedindo-a de se soltar, usando a força física, levou-a para uma sala interior, contígua ao bar, onde a colocou, de barriga para baixo, em cima de uma mesa que se encontrava no local, ficando por cima dela.
10 - Continuou a segurá-la com uma mão e, com a outra, desapertou as suas próprias calças, baixou-as, bem como às cuecas, desapertou as calças que BB tinha vestidas, baixou-lhas, bem como as cuecas, abriu-lhe as pernas à força e introduziu, pelo menos parcialmente, o seu pénis erecto na vagina.
11 - Foi então que BB conseguiu com uma mão agarrar o pénis erecto do arguido, apertou-o com força de forma que ele perdeu a erecção.
12 - Nessa altura, por força da movimentação de ambos, a mesa onde se encontravam apoiados partiu-se, caindo ambos no chão.
13 - Foi por essa ocasião, em momento que não foi possível concretamente apurar, que o arguido deu uma dentada numa nádega de BB.
14 - Depois de terem caído, o arguido voltou a agarrar BB, colocando-a de barriga para cima em cima de outra mesa existente no local, e foi nessa ocasião que lhe introduziu um dedo, ou mais dedos, na vagina, e outro no ânus, e friccionou-os, ao mesmo tempo que lhe dizia "deita a cabeça, tu gostas disso, deixa-te de coisas".
15 - BB, que continuava a debater-se para se soltar, conseguiu levantar-se e encaminhou-se para uma porta para sair da sala, no que foi impedida pelo arguido, que se colocou entre ela e a porta, pelo que entrou para uma casa de banho que fica ao lado.
16 - Neste local, quando o arguido continuava a investir sobre BB, tentando agarrá-la, o telemóvel do arguido tocou e este, vendo que era a sua namorada de nome ... que ligava, afastou-se do pé da ofendida ao mesmo tempo que respondeu à namorada, dizendo-lhe "estou em casa, queres que vá aí ter contigo?".
17 - BB aproveitou esta ocasião para fugir na direcção do estabelecimento onde trabalha o seu namorado e, de seguida, para a esquadra da PSP nos ... e subsequentemente para o Hospital de ...
18 - O arguido, ao actuar pela forma supra descrita, agarrando e manietando BB através da força física, arrastando-a contra a vontade desta para uma sala cujo interior não é visível ao público, local onde lhe baixou as calças e as cuecas após o que lhe introduziu o seu pénis erecto na vagina e dedo(s) na vagina e no ânus, sempre contra a vontade desta e através da utilização da força física, bem sabendo que ela não queria praticar tal tipo de actos, agiu de forma livre e deliberada, consciente da ilicitude desta sua conduta, que sabia ser punida pela lei penal.
19 - O arguido é um dos dois filhos de um casal que constituem uma família organizada e estruturada, que beneficia de uma boa imagem e integração na comunidade, que soube proporcionar ao arguido uma infância feliz e sem problemáticas de relevo associadas.
20 - O arguido, que mantém uma ligação próxima com a família, teve uma educação segundo as regras tradicionais e socialmente aceites.
21 - Frequentou o 10° ano de escolaridade, que não concluiu a pretexto da dificuldade das matérias e de uma reduzida motivação para continuar a formação académica, em prol de uma integração laboral.
22 - Em termos laborais, apresenta um percurso de relativa regularidade, especialmente na área da construção civil, como servente de pedreiro e, durante cerca de 4/5 anos numa oficina de reparação de automóveis, com trabalhos indiferenciados.
23 - É-lhe atribuída uma postura pouco proactiva e pouco empenhada, quer na procura de trabalho, quer no próprio exercício laboral, evidenciando falta de hábitos de trabalho.
24 - Passou por alguns períodos de desemprego, situação em que se encontra há mais de dois anos.
25 - Beneficiou da atribuição do subsídio de desemprego durante algum tempo, tendo deixado de receber esta subvenção em Março do presente ano, sem que tenha conseguido qualquer ocupação laboral, mostrando-se acomodado com a situação, ocupando-se a, ocasionalmente ajudar o progenitor em pequenas tarefas agrícolas.
26 - Não está inscrito na Agência para a Qualificação e Emprego, por ter faltado a um atendimento agendado e não se revê nestas dificuldades de integração laboral.
27 - Namorou vários anos e casou, permanecendo nesta situação durante quatro anos, após o que, há cerca de 7 anos, ocorreu a ruptura conjugal.
28 - Desta relação existe uma filha, actualmente com 8 anos de idade, com quem mantém contactos regulares e que habitualmente passa os fins-de-semana com o arguido, embora sejam sobretudo os avós que assumem a prestação de cuidados.
29 - À data dos factos mantinha uma relação de namorou que perdurou até Março/Abril do corrente ano.
30 - Economicamente depende completamente dos progenitores, com quem vive, desde que se divorciou.
31 - Ocupa o seu dia a dia entre a vivência familiar e o convívio com amigos nos cafés da localidade, sendo habitual sair à noite e regressar a casa já alcoolizado.
32 - Ingere bebidas alcoólicas, por vezes em excesso, sem que assuma qualquer problemática a este nível, apesar da existência de tensões no relacionamento familiar devido a tais consumos excessivos e ser socialmente conotado pela mesma razão.
33 - Socialmente está bem integrado, tendo os actos imputados ao arguido sido encarados pela comunidade com alguma surpresa, sem que se verifique grande censurabilidade.
34 - Às pessoas que lhe são mais próximas e aos amigos relatou que os seus actos ocorreram na sequência "provocação/aliciamento" por parte de BB.
35 - O arguido assume uma postura ambivalente face aos factos ora em apreciação, alternando entre uma postura crítica e de arrependimento e a tendência para a minimização e desculpabilização, com reduzida empatia com a vítima.
36 - Apresenta uma perspectiva crítica, essencialmente autocentrada, com grande preocupação com as possíveis consequências.
37 - Confessou os factos.
38 - Por decisão de 08.01.2013, foi condenado na pena de 60 dias de multa pela prática, em 30.10.2011, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
39 - Na sequência dos factos supra descritos nos pontos 7 a 16, BB deslocou-se ao serviço de urgência do Hospital de ..., onde foi sujeita a tratamento médico.
40 - Tais cuidados de saúde importaram em € 112,07 e
41 - Ainda não foram pagos.
42 - Em consequência dos factos descritos nos pontos 7 a 16, BB sofreu dores no corpo.
43 - Sentiu-se, e sente-se ainda, envergonhada, com mágoa e revoltada.
44 - Não consegue esquecer os actos de que foi vítima, nomeadamente no relacionamento que mantém com o companheiro.
45 - Tem receio de sair de casa e encontrar-se com o arguido.
46 –Sente-se enxovalhada perante a comunidade e mesmo perante amigos e familiares próximos.
Conhecendo:
- 1.Não vem questionada a qualificação jurídica dos factos, que é correcta. O objecto do recurso cinge-se à determinação da pena, cuja medida o recorrente pretende ver reduzida, suspendendo-se a respectiva execução, e ao valor da indemnização que foi condenado a pagar à lesada, que considera excessiva.
- 2.Ao crime praticado pelo arguido cabe em abstracto a pena de 3 a 10 anos de prisão.
A determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita, de acordo com o disposto no artº 71º, em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, circunstâncias essas de que ali se faz uma enumeração exemplificativa e podem relevar pela via da culpa ou da prevenção.
À questão de saber de que modo e em que termos actuam a culpa e a prevenção responde o artº 40º, ao estabelecer, no nº 1, que «a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» e, no nº 2, que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Assim, a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. À culpa cabe a função de estabelecer um limite que não pode ser ultrapassado.
Na lição de Figueiredo Dias, a aplicação de uma pena visa acima de tudo o “restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime”. Uma tal finalidade identifica-se com a ideia da “prevenção geral positiva ou de integração” e dá “conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18º, nº 2, da CRP consagra de forma paradigmática”.
Há uma “medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, mas que não fornece ao juiz um quantum exacto de pena, pois “abaixo desse ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem perda da sua função primordial”.
Dentro desta moldura de prevenção geral, ou seja, “entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de defesa do ordenamento jurídico)” actuam considerações de prevenção especial, que, em última instância, determinam a medida da pena. A medida da “necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial”, mas, se o agente não se «revelar carente de socialização», tudo se resumirá, em termos de prevenção especial, em «conferir à pena uma função de suficiente advertência» (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2007, páginas 79 a 82).
O arguido, agindo embora de livre vontade e com consciência da ilicitude da sua conduta, estava em alguma medida sob o efeito das bebidas alcoólicas que ingerira, como se retira dos factos dados como provados, designadamente dos descritos nos nºs 2, 3 e 4, o que terá enfraquecido a capacidade de avaliar a gravidade dos seus actos, não podendo assim concluir-se que houve dolo muito intenso.
Já o grau de ilicitude do facto é elevado, considerando a pluralidade de condutas aptas a preencherem o tipo objectivo do crime de violação: introdução do pénis na vagina da ofendida; introdução de pelo menos um dedo na vagina; e introdução de um dedo no ânus. Releva ainda nesse sentido a facto de haver causado à vítima ferimentos que reclamaram tratamento médico.
E função desses factores a culpa situa-se em patamar um pouco acima da média, permitindo que a pena se fixe na zona intermédia da moldura penal.
As exigências de prevenção geral são consideráveis, tendo em conta a intensa violação do bem jurídico protegido e a crescente intolerância com que a comunidade encara este tipo de comportamentos, pelo que o mínimo de pena imprescindível à manutenção da confiança colectiva na ordem jurídica se situa muito acima do limite mínimo da moldura penal.
No plano da prevenção especial, deve ter-se em conta que à prática dos factos não terá sido alheia a circunstância de o arguido se encontrar em alguma medida influenciado pelo álcool, sendo esse um estado em que se encontra não raras vezes, de tal modo que é socialmente tido como pessoa que consome bebidas alcoólicas em excesso e esses consumos excessivos são causa de “tensões no relacionamento familiar”, e, apesar disso, não se mostra minimamente motivado para corrigir essa tendência. Por outro lado, o arguido confessou os factos em julgamento, ainda que a confissão não tenha sido acompanhada de um sério propósito de emenda, e não tem antecedentes criminais conotados com o ilícito em julgamento. As exigências de ressocialização que ainda persistem impõem que a pena se fixe um pouco acima do mínimo pedido pela prevenção geral.
Ponderando estes elementos, tem-se como permitida pela culpa, necessária e suficiente para satisfazer as finalidades da punição a pena de 5 anos de prisão.
3. Sendo aplicada pena de prisão em medida não superior a 5 anos, tem de equacionar-se a possibilidade de suspender a sua execução.
Sobre a matéria, rege o artº 50º, nº 1, do CP: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
As «finalidades da punição» são, de acordo com o artº 40º, nº 1, «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
São, pois, considerações exclusivamente preventivas, de prevenção geral e especial, que hão-de presidir à decisão de suspender ou não a execução da pena de prisão. Essa pena de substituição será aplicada se for de concluir que, por um lado, a suspensão bastará para afastar o agente do cometimento de novos crimes e, por outro, não põe em causa a confiança colectiva na ordem jurídica.
O arguido confessou os factos, mas a confissão, por um lado, não foi determinante para a descoberta da verdade, em face da “prova testemunhal e científica” produzida, como refere a decisão recorrida, e, por outro, não se mostra acompanhada de um sério propósito de emenda. Além disso, os factos estarão ligados de algum modo ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas, prática em que o arguido incorre não raras vezes, sem que revele empenho em corrigir esse aspecto da sua personalidade. Não há, assim, razões para crer que a simples censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes para levar o arguido a não cometer futuros crimes.
Por outro lado, considerando os números elevados da criminalidade sexual e a crescente intolerância que vem sendo encarada pela comunidade, a suspensão da execução da pena, num caso de intensa violação do bem jurídico protegido, frustraria as expectativas comunitárias.
Não deve, assim, suspender-se a execução da pena.
4. O recorrente aceita ser condenado a indemnizar a ofendida pelos danos não patrimoniais decorrentes da prática do crime, discordando apenas do valor fixado a esse título na decisão recorrida – 18 000 €–, contrapondo o valor de 7 500 €.
O valor da indemnização por danos não patrimoniais, nos termos dos artºs 496º, nº 3, e 494º do CC, é fixado equitativamente, considerando-se, em qualquer caso [haja dolo ou mera culpa], a culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado, as especiais circunstâncias do caso e a gravidade do dano.
Como ensina Antunes Varela, “o montante da reparação deve ser proporcionado à gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida”, sendo este “um dos domínios onde mais necessários se tornam o bom senso, o equilíbrio e a noção das proporções com que o julgador deve decidir” (Das Obrigações em Geral, Vol. I. 10ª edição, Almedina, 2000, página 605, nota 4).
Esta indemnização, que é mais compensação, destina-se a minorar, a atenuar o mal consumado, e não a restituir o lesado à situação em que se encontraria se não se tivesse verificado a lesão. O dano não patrimonial não é susceptível de ser medido em termos monetários. O que se pretende é a atribuição ao lesado de uma soma em dinheiro que lhe permita um acréscimo de bem-estar que sirva de contraponto ao sofrimento provocado pela lesão.
A lesada foi vítima de uma intensíssima ofensa à sua liberdade sexual, sofrendo a introdução do pénis do arguido e de pelo menos de um dedo na vagina e também de um dedo no ânus. Sentiu e sente ainda vergonha, mágoa e revolta, não conseguindo esquecer os actos de que foi vítima, os quais se reflectem também no relacionamento com o seu companheiro. Lutou duramente com o arguido, tentando impedir que ele consumasse os actos referidos, acabando por sofrer nessa luta ferimentos que necessitaram de tratamento clínico. Sofreu danos graves na sua reputação, na medida em que o arguido, como se afirma no nº 34 dos factos dados como provados, disse “às pessoas mais próximas e aos amigos” que os seus actos “ocorreram na sequência de provocação/aliciamento” da lesada. Por outro lado, como já se disse, o arguido estava em alguma medida sob o efeito das bebidas alcoólicas que ingerira, o que diminuiu a sua capacidade de avaliar a gravidade dos seus actos, pelo que a culpa, não obstante ser na forma de dolo, não atinge patamares elevados.
Tendo em conta todo circunstancialismo acabado de descrever, considera-se adequado e justo fixar em 15 000 € o valor da indemnização por danos não patrimoniais.
