302/09.0TTMAI.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Para que se possa concluir pela existência de justa causa de despedimento não basta que, em concreto, o comportamento do trabalhador se reconduza ao conceito geral de justa causa previsto na lei: é necessário, também, que, quer tendo em conta a culpa do trabalhador quer pela própria gravidade da infracção e das suas consequências, esse comportamento torne imediata e praticamente impossível/inexigível ao empregador que mantenha a relação laboral.

II- Num quadro em que se sabe, apenas, que ocorreu uma “agressão mútua” entre o Autor e outro trabalhador, desconhecendo-se as causas e o concreto circunstancialismo do conflito (p.ex.: razões da desordem, iniciativa da primeira agressão, forma de execução, grau de violência e respectivas consequências) forçoso é concluir que a Ré (empregadora) não logrou provar os requisitos que poderiam conduzir à demonstração da justa causa do despedimento do Autor.

III- Na acção de impugnação judicial de despedimento, a possibilidade de aplicação dos descontos decorrentes do disposto no art. 390.º, n.º 2, alínea b), do CT/2009, constitui uma “razão de urgência” [art. 467.º, n.º 3, do CPC] a justificar a apresentação da petição inicial instruída, apenas, com o documento comprovativo do pedido de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça.

Procº nº 302/09.0TTMAI.P1 Apelação

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 312)

Adjuntos: Des. André da Silva

Des. Machado da Silva (Reg. nº 1428)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B………, aos 22.04.2009, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra C…….., Lda., pedindo que: a) seja declarado ilícito o despedimento do Autor promovido pela Ré; b) seja a Ré condenada a pagar-lhe: a) a quantia de 2.009,63 € a título de créditos salariais já vencidos, em decorrência da cessação do contrato de trabalho, mas ainda não pagos; b) a indemnização devida pela ilicitude do despedimento, calculada nos termos do disposto no nº 1 do art. 437º do Código do Trabalho; c) a indemnização de antiguidade, calculada face ao disposto no nº 1 do art. 439º do mesmo diploma legal, entre o valor mínimo de 4.017,00 € e o valor máximo de 12.051,00 €.

Para tanto, alegou em síntese que:

Foi admitido ao serviço da Ré em 01.10.1999, para quem trabalhou, exercendo as funções correspondentes à categoria profissional de Serralheiro Mecânico, até 03.03.2009, data em que foi despedido na sequência processo disciplinar.

Auferia o Vencimento Mensal Base de 803,41 €, complementado com um Prémio de Assiduidade no valor de 37,41 €, acrescido do Subsidio de Alimentação por cada dia de trabalho efectivo.

Por carta datada de 12.12.2008, a Ré comunicou-lhe a instauração do dito processo disciplinar, enviando-lhe com a mesma a respectiva Nota de Culpa, e comunicando-lhe que dispunha de 10 dias úteis para apresentar a sua defesa e indicar os meios de prova que julgasse convenientes, com suspensão da prestação de trabalho, sem perda de remuneração.

Invoca a violação do direito a consultar o Processo Disciplinar pois, por carta datada de 17.12.2008 e recebida pela Ré no dia 23 de Dezembro, comunicou à Ré que pretendia efectuar tal consulta; porém, só no dia 30 do mesmo mês a Ré lhe comunicou que só o poderia fazer a partir do dia 05/01/2009 da parte da tarde, pelo que acabou o A. por apresentar, em 05.01.09, a resposta à nota de culpa, sem ter efectuado aquela diligência.

Por carta datada de 21.01.2009, a Ré pretendeu proceder à rectificação da Nota de Culpa, limitando-se a comunicar-lhe que “dado que na sua resposta à Nota de Culpa, apesar de revelar saber que a indicação da data de 14/11/2008, e não 13/11/2008, se deve a mero lapso, corrigimos a data dos factos para 13/11/2008”, e concedia em simultâneo mais 10 dias para responder.

Entende o Autor que tal missiva não pode considerar-se uma adenda ou esclarecimento dos factos constantes da Nota de Culpa, mas antes uma nova Nota de Culpa, pelo que, em 21 de Janeiro de 2009 verificava-se a caducidade da acção disciplinar.

Mais refere que o processo disciplinar foi uma encenação com vista ao seu despedimento, sendo que os factos que constam da nota de culpa nem ocorreram no momento temporal ali referido, para além de serem falsos.

Acrescenta que a decisão proferida se encontra completamente desajustada, dado que não praticou a infracção disciplinar que lhe vem imputada, e com 10 anos de trabalho ao serviço da Ré, nunca foi objecto de qualquer procedimento disciplinar, tendo uma folha de serviços irrepreensível.

Por fim, alega que não lhe foram pagas as férias e subsídios de férias e de Natal proporcionais ao trabalho prestado no ano da cessação do contrato de trabalho, no valor global de €402,81, bem como as férias e o subsídio de férias vencidos em 01.01.2009, no montante de €1.606,82, o que tudo totaliza os peticionados €2.009,63.

A Ré contestou, alegando em suma, que presta serviços à D…….., S.A., ambas as sociedades usando as mesmas instalações. Mais refere que no dia 13/11/2008, pelas 14,15 horas, nas oficinas da empresa o Autor, por motivos relacionados com o uso de uma ponte rolante, envolveu-se em discussão com o Sr. E……., funcionário da D……., no decurso da qual o Autor chamou ao mesmo “filho da puta”, após o que ambos se envolveram em confronto físico, tendo o Autor vibrado vários murros naquele trabalhador.

Atenta a oposição que o Autor apresentou à nota de culpa, impugnando os factos aí vertidos por, na data aí indicada se encontrar em situação de baixa por motivo de doença, a Ré apercebeu-se de que havia ocorrido lapso na sua indicação, já que os factos não ocorreram em 14/11/2008 mas sim em 13/11/2008, o que aquele sempre revelou saber, como, aliás, é explicito nos docs 6 e 7 por si juntos na oposição.

Daí que por carta datada de 21 de Janeiro de 2009, a Ré corrigiu a nota de culpa quanto à data dos factos.

E apenas deu resposta à carta recebida em 23 de Dezembro de 2008 em 30 do mesmo mês pelo facto dos seus serviços estarem a funcionar parcialmente atenta a época festiva em causa, acrescenta a Ré.

Diz também que os factos constantes da nota de culpa se revestem de extrema gravidade, e como tornavam a manutenção da relação laboral praticamente impossível, manifestou a intenção de despedir o Autor logo na nota de culpa.

Não merece pois censura a aplicação ao Autor da sanção de despedimento.

Sustenta que não ocorreu da sua parte qualquer violação do direito de consulta do processo, nem se verificou a caducidade da acção disciplinar.

Conclui pedindo que a acção seja julgada improcedente com a sua absolvição do pedido.

Teve lugar a audiência preliminar, na qual foi proferido o despacho saneador, seleccionada a matéria de facto assente e elaborada a base instrutória, selecção rectificada por despacho de fls. 314, e de que não foram apresentadas reclamações.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, cujas alegações orais tiveram lugar aos 02.11.2009, e havendo sido respondida a base instrutória, de que não foram apresentadas reclamações, foi proferida sentença julgando a acção parcialmente procedente e, em consequência, tendo condenado a Ré a pagar ao A. a quantia de 2.009,63 € “a título de créditos salariais já vencidos, em decorrência da cessação do contrato de trabalho”, mais a absolvendo dos demais pedidos formulados pelo Autor.

Inconformado, veio o A. apelar da sentença, formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:

1. O despedimento do A. enquanto trabalhador da Ré promovido por esta é ilícito e como tal deveria ter sido declarado nos presentes autos ;

2. seja porque o facto que lhe é imputado não consubstancia na circunstâncias em que ocorreu qualquer ilícito disciplinar ;

3. não tendo sido violado pelo trabalhador qualquer dos deveres que sobre ele impendem em resultado da relação laboral estabelecida com o seu empregador ;

4. Verificou-se, in casu, violação do direito do A. de consultar o Processo Disciplinar que lhe foi instaurado,

5. sendo que a prolação de uma nova comunicação dos factos que lhe eram imputados não correspondeu a uma adenda à Nota de Culpa, mas a uma nova Nota de Culpa,

6. tendo-se verificado já a caducidade de acção disciplinar. Prova gravada em audiência de discussão e julgamento.

7. Ainda que o trabalhador arguido tivesse praticado o ilícito disciplinar por que vem acusado - o que apenas se refere por necessidade de raciocínio - sempre se mostraria desajustada a aplicação da sanção despedimento ;

8. por ferir o principio da razoabilidade e da proporcionalidade;

9. pois que, in casu, não se mostra que o facto praticado pelo trabalhador possa ser considerado grave e culposo ao ponto de tornar imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral ;

10. com quem com 9 anos de exercício de actividade para a mesma empresa nunca foi objecto de qualquer procedimento disciplinar, nunca foi acusado de qualquer falta de produtividade.

11. Deveria pois ter sido a acção julgada procedente, porque provada, julgando-se, em decorrência, procedentes os pedidos por via dela formulados contra a Ré entidade empregadora;

12. designadamente a consideração da ilicitude do despedimento promovido pela entidade patronal e a consequente condenação desta a pagar ao trabalhador a indemnização de corrente desse facto, a indemnização de antiguidade e a indemnização por danos morais.

Termos em que - e nos mais direito aplicáveis, que doutamente serão supridos, deve revogar-se a aliás douta sentença ora posta em crise, por manifesto desrespeito do disposto nos arts. 413, alín. b) do nº 2 do art. 430º, art. 372º e art. 367º todos do Cód. Trabalho de 2003, substituindo-se a mesma que julgue procedente a acção, condenando a Ré como peticionado no pedido, (…)

A recorrida contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso.

A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, sobre o qual as partes, notificadas, não se pronunciaram.

Foram colhidos os vistos legais.

II. Matéria de Facto Provada

Na 1ª instância foi dada como provada a seguinte matéria de facto:

1. O Autor foi admitido ao serviço da Ré por contrato de trabalho que teve o seu início em 1 de Outubro de 1999. (al. A) da matéria de facto assente).

2. Para por conta, sob a orientação, direcção e fiscalização desta, exercer as funções correspondentes à categoria profissional que então se lhe atribuiu, de serralheiro Mecânico. (al. B) da matéria de facto assente).

3. O Autor exerceu para a Ré, ininterruptamente desde aquele dia 1 de Outubro de 1999 e até ser despedido em 3 de Março de 2009, aquelas referidas funções. (al. C) da matéria de facto assente).

4. À data da cessação do dito contrato de trabalho, era como Serralheiro Mecânico de 1ª que estava reconhecida a sua categoria profissional. (al. D) da matéria de facto assente).

5. O Autor foi admitido com o vencimento mensal na altura praticado no ramo. (al. E) da matéria de facto assente).

6. Acrescido de Subsídio de Alimentação por cada dia de trabalho efectivamente prestado. (al. F) da matéria de facto assente).

7. Tudo sujeito aos descontos legais para efeito de Segurança Social e Tributação sobre o Rendimento. (al. G) da matéria de facto assente).

8. À data do seu despedimento, o Autor auferia o Vencimento Mensal Base de 803,41 €. (al. H) da matéria de facto assente).

9. Complementado com um Prémio de Assiduidade no valor de 37,41 €. (al. I) da matéria de facto assente).

10. Acrescido do Subsídio de Alimentação por cada dia de trabalho efectivo. (al. J) da matéria de facto assente).

11. Por carta datada de 12 de Dezembro de 2008, junta como doc. 1 e que aqui se dá como integrada. (al. K) da matéria de facto assente).

12. A Ré comunicou ao Autor que lhe instaurava um processo disciplinar com vista ao despedimento dele. (al. L) da matéria de facto assente).

13. Enviando-lhe com a mesma a respectiva Nota de Culpa, com os factos que lhe imputava e que considerava consubstanciarem ilícito disciplinar. (al. M) da matéria de facto assente).

14. Na mesma carta, comunicava a Ré ao Autor que ele dispunha de 10 dias úteis para apresentar a sua defesa e indicar os meios de prova que julgasse convenientes. (al. N) da matéria de facto assente).

15. Para além de que deveria considerar-se suspenso da prestação de trabalho sem prejuízo da sua remuneração. (al. O) da matéria de facto assente).

16. Por carta datada de 17 de Dezembro de 2008, doc 2 - que aqui se dá como reproduzido, o Autor através do seu mandatário comunicou à Ré que pretendia consultar o Processo Disciplinar que lhe estava instaurado. (al. P) da matéria de facto assente).

17. Tal carta foi recebida pela Ré no dia 23 de Dezembro, conforme aviso de recepção do registo da mesma, documento junto e que se dá como reproduzido (doc. 3). (al. Q) da matéria de facto assente).

18. Á mesma só foi dada resposta no dia 30 do mesmo mês - através de correspondência expedida às 16.54 horas ( doc. 4 e doc. 5 juntos e aqui dados como integrados ). (al. R) da matéria de facto assente).

19. Na qual se comunicava que as instalações dela se iam encontrar encerradas a partir desse mesmo dia e até 2 de Janeiro seguinte. (al. S) da matéria de facto assente).

20. Razão pela qual “ só a partir do dia 05/01/2009 da parte da tarde poderá consultar o referido processo”. (al. T) da matéria de facto assente).

21. O Autor não consultou o Processo Disciplinar que lhe estava instaurado com vista ao seu despedimento, o Autor respondeu à Nota de Culpa constante do mesmo. (al. U) da matéria de facto assente).

22. A Resposta à Nota de Culpa foi enviada à Ré na data de reabertura das instalações desta, em 5 de Janeiro de 2009 (doc. 6 ). (al. V) da matéria de facto assente).

23. Por carta datada de 21 de Janeiro de 2009, a Ré comunicou-lhe que “dado que na sua resposta à Nota de Culpa, apesar de revelar saber que a indicação da data de 14/11/2008, e não 13/11/2008, se deve a mero lapso, corrigimos a data dos factos para 13/11/2008”. (al. X) da matéria de facto assente).

24. Ao mesmo tempo que lhe transmitia que ele dispunha de mais 10 dias para responder. (al. Z) da matéria de facto assente).

25. O Autor remeteu à Ré, através do seu mandatário não notificado, resposta àquela missiva nos termos constante do fax da cópia junta, aqui dado como reproduzido (doc. 8), com data de 30 de Janeiro, sem que do mesmo conste a requisição ou indicação de qualquer diligência de prova. (al. AA) da matéria de facto assente).

26. Com data de 2 de Março de 2009, a Ré enviou ao Autor carta comunicando-lhe que o despedia com justa causa, nos termos da decisão de que também se junta cópia que aqui se considera integrada ( doc. 9 ). (al. BB) da matéria de facto assente).

27. Comunicando-lhe, ao mesmo tempo, que ele tinha “à sua disposição os créditos salariais a que tem direito”. (al. CC) da matéria de facto assente).

28. A Ré presta serviços à D………., S.A., ambas as sociedades usando as mesmas instalações. (al. DD) da matéria de facto assente).

29. Tanto a parte fabril como os escritórios delas se encontram a ocupar o mesmo espaço físico. (al. EE) da matéria de facto assente).

30. Como se diz na Nota de Culpa extraída do Processo Disciplinar instaurado ao Autor, o trabalhador agredido por este é funcionário daquela D…….., S.A. (al. FF) da matéria de facto assente).

31. Como resulta da Declaração cuja cópia aqui se dá como integrada (doc. 10), emitida por esta referida sociedade, tal trabalhador reconheceu ter agredido aquele no dia 13 de Novembro de 2008. (al. GG) da matéria de facto assente).

32. No dia 14 de Novembro de 2008, o Autor encontrava-se em situação de baixa por motivo de doença resultante de acidente de que foi vítima e a que se refere o “ Relatório completo de episódio de Urgência ” de que se junta a cópia que vai ao deante (?) e que aqui se dá como reproduzida (doc. 11). (al. HH) da matéria de facto assente).

33. Com 10 anos de trabalho ao serviço da Ré, o Autor nunca foi objecto de qualquer procedimento disciplinar. (al. II) da matéria de facto assente).

34. Na carta em que lhe comunicou a aplicação da sanção despedimento, a Ré informava o Autor que ele “tinha à sua disposição os créditos salariais a que tem direito”, os quais porém ainda não lhe foram pagos. (al. JJ) da matéria de facto assente).

35. Todavia, não obstante as sucessivas deslocações que ele fez às instalações dela para receber tais créditos salariais, nunca os mesmos lhe foram pagos. ( item 10º da base instrutória ).

36. No dia 13/11/2008, pelas 14,15 horas, nas oficinas da empresa o Autor, por motivos relacionados com o uso de uma ponte rolante, envolveu-se em discussão com o Sr. E…….., funcionário da D……... ( item 12º da base instrutória ).

37. Após o que ambos se envolveram em confronto físico, tendo o Autor vibrado vários murros naquele trabalhador. (item 14º da base instrutória).

38. Atenta a oposição que o Autor apresentou à nota de culpa, impugnando os factos aí vertidos por, na data aí indicada se encontrar em situação de baixa por motivo de doença, a Ré apercebeu-se de que havia ocorrido lapso na sua indicação, já que os factos não ocorreram em 14/11/2008 mas sim em 13/11/2008. (item 15º da base instrutória).

39. O que o Autor sempre revelou saber, como, aliás, é explicito nos docs 6 e 7 por si juntos na oposição. ( item 16º da base instrutória ).

40. Por carta datada de 21 de Janeiro de 2009, a Ré corrigiu a nota de culpa quanto à data dos factos. ( item 17º da base instrutória ).

41. A Ré apenas deu resposta à carta recebida em 23 de Dezembro de 2008 em 30 do mesmo mês pelo facto dos seus serviços estarem a funcionar parcialmente atenta a época festiva em causa. (item 18º da base instrutória).

Uma vez que a 1ª instância o não fez, por forma a fazer constar, no que releva, o teor dos documentos para os quais a decisão da matéria de facto remete, adita-se à matéria de facto provada os seguintes nºs :

42. Na 1ª nota de culpa, que consta do documento de fls. 115 /116, refere-se o seguinte:

“(…)

2- No dia 14/11/2008, pelas 14:15 horas, nas oficinas da empresa, V.Exª, por motvos relacionados com o uso de uma ponte rolante, envolveu-se em discussão com o Sr. E…….., funcionário da D………, SA.

3- No decurso dessa discussão, V.Exª chamou o Sr. E……… de “filho da puta”.

4- Após o que ambos se envolveram em confronto físico, tendo V. Exª vibrado vários murros naquele trabalhador.

(…)”.

43. Na resposta a essa nota de culpa, que consta do documento de fls. 122 a 126, para além do mais que nela se refere, diz o A.:

“(…)

18º

No dia 14 de Novembro de 2008, pelas 14.15 horas, o trabalhador arguido não se encontrava sequer nas instalações em que presta a sua actividade profissional (…), circunstâncias de tempo e lugar associadas na Nota de culpa a que se responde à prática dos factos que lhe vêm imputados.

(…)

21º

Ao invés do que se diz na Nota de culpa a que se responde, não foi o trabalhador arguido quem agrediu o colega de trabalho E…….. mas este quem o agrediu,

22º

Facto este reconhecido pela Administração da falda D………, SA, através da Declaração que também se junta e que aqui se dá como integrada para todos os devidos e legais efeitos (doc. 7).

(…)”.

44. Na resposta mencionada no nº 25 dos factos provados, que consta do documento de fls. 142 a 145, é referido, para além do mais e no que releva, o seguinte:

“(…)

13º

A carta agora enviada ao trabalhador arguido e da qual deveria ter sido notificado o seu mandatário (nº 1 do art. 253º do Cód. Proc. civil), porque consubstanciando alteração dos factos constantes da Nota de Culpa,

14º

Tem que ser considerada nova imputação de factos àquele,

15º

O mesmo é dizer nova Nota de Culpa.

16º

Ora, porque os factos imputados ao trabalhador arguido se pretende agora terem ocorrido em 13 de Novembro de 2008 e sobre tal data e até ao recebimento da carta a que se responde estão transcorridos mais do que 60 dias,

17º

Parece manifesto estar prescrito o direito que através dos presentes autos se pretende exercer, (…)

CONTINUANDO A NÃO PRESCINDIR

POR MERA CAUTELA

(…)

19º

Conforme se vê da Declaração já junta aos autos, que aqui se dá como integrada, emitida em 17 de Novembro de 2008 pela Administração da D………, SA, no dia 13 do mesmo mês o trabalhador arguido foi alvo de agressão por parte do seu colega de trabalho E……….,

(…)”

45. A Declaração mencionada nas respostas do A. referidas nos nºs 43 e 44 e, bem assim, no nº 31 dos factos provados, é a que consta do documento de fls. 137, que se encontra subscrita pela Administração da D…….., SA., nela se referindo o seguinte:

“Declaramos para os devidos efeitos que o Senhor B………, (…), foi vítima de agressão por parte do Senhor E…….. no 13 de Novembro de 2008, sendo certo que o referido senhor já reconheceu tal facto.”.

46. Na decisão de despedimento, referida no nº 26 dos factos provados e que consta de fls. 148 a 152, refere-se, para além do mais, o seguinte:

“(…)

15- Relativamente ao facto alegado pelo arguido de ter sido vítima de uma agressão por parte do Sr. E……., a entidade patronal não o ignora.

16- Porém, apesar de ter sido provada tal agressão foi também provada a agressão exercida pelo arguido em relação ao trabalhador E………

17- Ou seja, dúvidas não restam de que ambos se agrediram mutuamente, na sequência de uma discussão a propósito do uso de um pórtico.

18- Não tendo sido dado como provado quem iniciou a contenda.

19- Mas foi feita prova de que o arguido chamou aquele trabalhador da D…….. de “filho da puta”, ainda que se tenha apurado que tal ocorreu não só no decurso da referida discussão, no período da tarde, mas também de manhã.

(…)”.

III. Do Direito

1. Nos termos do disposto nos artºs 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC (na redacção introduzida pelo DL 303/2007, de 24.08), aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º, nº 2, al. a), e 87º do CPT (na versão anterior à introduzida pelo DL 295/2009, de 13.10), as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

Assim, são as seguintes as questões a conhecer:

a. Violação do direito de consulta do processo disciplinar;

b. Caducidade da acção disciplinar.

c. Inexistência de justa causa para o despedimento.

2. Da violação do direito de consulta do processo disciplinar;

O Recorrente retoma, no recurso, a questão da violação do direito de consultar o processo disciplinar.

Na sentença recorrida, a este propósito, refere-se o seguinte:

“(…)

E começando pelas invocadas invalidades do mesmo, sustenta este que houve violação do direito a consulta do Processo Disciplinar pois por carta datada de 17 de Dezembro de 2008 e recebida pela Ré no dia 23 de Dezembro, o Autor através do seu mandatário comunicou à Ré que pretendia consultar o Processo Disciplinar que lhe estava instaurado, mas só no dia 30 do mesmo mês a Ré lhe comunicou que “só a partir do dia 05/01/2009 da parte da tarde poderá consultar o referido processo”, tendo assim optado por apresentar tal articulado sem ter efectuado aquela diligência, o que fez em 5 de Janeiro.

Por sua vez diz que por carta datada de 21 de Janeiro de 2009, a Ré pretendeu proceder à rectificação da Nota de Culpa, limitando-se a comunicar-lhe que “dado que na sua resposta à Nota de Culpa, apesar de revelar saber que a indicação da data de 14/11/2008, e não 13/11/2008, se deve a mero lapso, corrigimos a data dos factos para 13/11/2008”, e concedia em simultâneo mais 10 dias para responder.

Entende o Autor que tal missiva não pode considerar-se uma adenda ou esclarecimento dos factos constantes da Nota de Culpa, mas antes uma nova Nota de Culpa, pelo que, em 21 de Janeiro de 2009 verificava-se a caducidade da acção disciplinar.

Ora, compulsado o processo disciplinar movido pela Ré ao Autor, e que se mostra junto aos autos e analisada a matéria de facto provada, conjugada com o procedimento legal previsto nos artºs 411 e ss. do Código do Trabalho de 2003, concluímos que, ao contrário do que sustenta o Autor, aquele não é de considerar inválido.

Com efeito, o processo disciplinar laboral, apesar de instruído por uma das partes directamente interessada (entidade empregadora), está sujeito aos princípios da defesa e do contraditório.

O direito de defesa é um direito fundamental que envolve não só o direito de responder à nota de culpa, deduzindo por escrito os elementos relevantes para o esclarecimento dos factos e da sua participação nos mesmos, mas também o direito de produzir prova pertinente para o esclarecimento da verdade.

Mas a verdade é que foi efectivamente concedido ao Autor o prazo previsto na Lei para responder à mesma – cfr. artº 413 do CT, tendo pois sido assegurado o exercício do contraditório.

E em nossa opinião, em momento algum a Ré impediu o Autor de consultar o processo disciplinar, apenas o informou de que só o poderia consultar em data posterior à data por este pretendida para o efeito.

A opção de responder à nota de culpa sem consultar o processo disciplinar foi do próprio Autor, não tendo ocorrido por parte da Ré qualquer violação do direito de consulta do processo.

Conforme consta do processo disciplinar, após a notificação da nota de culpa, o Autor apresentou a sua resposta, pese embora sem consultar o processo disciplinar, e juntou documentos, não requerendo a produção de quaisquer outras diligências probatórias, designadamente a inquirição de testemunhas.

Na referida resposta, o Autor todavia, rebateu todos os factos constantes da nota de culpa, defendendo-se sem mostrar desconhecimento da matéria acusatória.

A nota de culpa mostra-se portanto elaborada nos termos exigidos por lei, dela constando as circunstâncias de modo, tempo e lugar em que as infracções foram praticadas, e o Autor interpretou-a devidamente, tal como demonstra a defesa apresentada.

Por isso não colhe o argumento do Autor de alegada violação do seu direito de defesa.

(…)”

2.1. Estamos, no essencial, de acordo com o acima transcrito, não se vendo que a Ré haja impedido o A. de consultar o processo disciplinar.

Com efeito, o que foi dito pela ré é que as instalações se iriam encontrar encerradas até 02.01.2009, pelo que só a partir de 05.01.09, poderia o processo disciplinar ser consultado. Ora, ao A. se deve a opção de, aos 05.01.09, ter respondido à nota de culpa sem consultar o processo disciplinar. Na verdade, bem poderia o A. ter, perante a referida informação da Ré, requerido a prorrogação do prazo para responder à nota de culpa com vista à prévia consulta do processo disciplinar ou, mesmo que o não tivesse feito, bem poderia ter consultado o processo após a abertura das instalações e, só então, responder à nota de culpa. E se, porventura, viesse a ré a invocar a sua extemporaneidade, sempre poderia o A. impugnar judicialmente a validade do processo disciplinar com esse fundamento.

Mas, para além do referido, o certo é que, também e na sequência da “rectificação” da nota de culpa, foi pela ré concedido ao A. novo prazo de 10 dias para consulta do processo disciplinar, pelo que, então e se nisso tivesse interesse, poderia tê-lo consultado, o que não fez.

Ou seja, e em conclusão, se o A. não consultou o processo disciplinar foi porque não o pretendeu fazer, pelo que carece de total fundamento e razoabilidade pretender imputar à Ré essa omissão e, daí, assacar ao procedimento disciplinar uma (inexistente) nulidade.

Assim, e sem necessidade de considerações adicionais, improcedem as conclusões do recurso, nesta parte.

3. Da caducidade da acção disciplinar.

Novamente retomando o que já sustentara na petição inicial, alega o A. a caducidade da acção disciplinar, para tanto considerando que a comunicação, datada de 21.01.09, da alteração da data em que os factos imputados ocorreram, não constitui uma adenda à nota de culpa, mas sim uma nova nota de culpa. Daí que, a essa data, já se tivesse verificado a caducidade.

Desde já se dirá que não lhe assiste razão.

3.1. Para além do já acima transcrito, na sentença recorrida diz-se, ainda, o seguinte, com o que estamos de acordo:

“(…)

Por seu turno e no que concerne à invocada caducidade do exercício da acção disciplinar, temos também que concluir que a mesma não se verificou, como sustenta o Autor, pois que com a carta datada de 21 de Janeiro de 2009, a Ré pretendeu unicamente proceder à rectificação da Nota de Culpa, limitando-se a comunicar-lhe que “dado que na sua resposta à Nota de Culpa, apesar de revelar saber que a indicação da data de 14/11/2008, e não 13/11/2008, se deve a mero lapso, corrigimos a data dos factos para 13/11/2008”, e concedia em simultâneo mais 10 dias para responder.

Entende o Autor que tal missiva não pode considerar-se uma adenda ou esclarecimento dos factos constantes da Nota de Culpa, mas antes uma nova Nota de Culpa, pelo que, em 21 de Janeiro de 2009 verificava-se a caducidade da acção disciplinar.

Em nosso entender, não lhe assiste razão, pois tal missiva, ou antes o seu teor não pode ser considerado uma nota nova de culpa, pelo simples razão que se destinou apenas a rectificar uma data, facto de que aliás o Autor tinha perfeito conhecimento.”.

Dispõe o art. 249º do Cód. Civil que o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à rectificação desta.

Como bem salienta a Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta no seu douto parecer, “sendo a nota de culpa uma declaração negocial receptícia, através da qual o empregador leva ao conhecimento do trabalhador a sua intenção de proceder ao seu despedimento, com fundamento nos factos cuja descrição circunstanciada lhe imputa – art. 411º, nº 1, do mesmo CT – o empregador tem direito a rectificar o lapso de escrita quanto à data em que ocorreram os factos, revelado no próprio contexto das declarações, que se reportava às agressões físicas e à injúria, no tempo e lugar de trabalho, imputadas ao arguido.”.

Com efeito, na nota de culpa eram referenciadas as agressões físicas e injúrias imputadas ao A., a razão inicial da contenda, o local onde ocorreram e o outro protagonista envolvido pelo que, e tanto mais tratando-se de factos pessoais, é evidente que o A. não podia deixar de saber que elas ocorreram no dia 13 e não no dia 14 como, por lapso, foi referido na 1ª nota de culpa. Aliás, que o A. entendeu perfeitamente os factos que lhe eram imputados e de que era acusado resulta dos artigos 21º e 22º da sua resposta à 1ª Nota de Culpa, que transcrevemos no nº 43 da matéria de facto provada.

A comunicação da ré de 21.01.09, referida no nº 22 dos factos provados, mais não é do que uma mera rectificação da anterior nota de culpa, nela não se imputando quaisquer novos factos e, manifestamente, não consubstanciando qualquer nova nota de culpa.

Nos termos do art. 372º, nº 1, do CT/2003, o procedimento disciplinar deve ser exercido nos 60 dias subsequentes àquele em que o empregador, ou o superior hierárquico com competência disciplinar, teve conhecimento da infracção.

No caso, os factos ocorreram aos 13.11.2008, pelo que, quando a nota de culpa lhe foi comunicada, em Dezembro de 2008, não havia decorrido o referido prazo, sendo, pelo que se disse, irrelevante a comunicação de 21.01.09, já que não consubstancia qualquer nova nota de culpa, mas mera rectificação da anterior, à qual, aliás, foi ao A. concedido o direito de resposta.

Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.

4. Da (in)existência de justa causa para o despedimento.

Tem esta questão por objecto saber se ocorre, ou não, justa causa para o despedimento do A.

Embora os factos imputados ao A. tenham, todos eles, ocorrido (em 2008) em data em que se encontrava em vigor o Código do Trabalho, na versão aprovada pela Lei 99/2003, de 27.08[1], o despedimento (que teve lugar aos 03.03.2009) já ocorreu em data posterior à entrada em vigor do Código do Trabalho na versão aprovada pela Lei 7/2009, de 12.02[2]. A questão da aplicação de um ou outro dos diplomas para efeitos de avaliar se o comportamento do A. constitui, ou não, justa causa do despedimento, é, porém, irrelevante, já que o conceito de justa causa do art. 396º do CT/2003 é essencialmente idêntico ao consagrado no art. 351º do CT/2009.

Nos termos do art. 396º, nº 1, do CT/2003 e 351º, nº 1, do CT/2009 constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, prevendo-se no nº 3 do primeiro dos preceitos e no nº 2 do segundo, um elenco exemplificativo de comportamentos susceptíveis de constituírem justa causa, desde que recondutíveis ao conceito consagrado no nº 1. E, desse elenco consta, no nº 3, al. i), do art. 396º do CT/2003 e no nº 2, al. i), do art. 351º do CT/2009, como susceptível de constituir justa causa de despedimento a prática, no âmbito da empresa, de violências físicas, de injúrias ou outras ofensas punidas por lei sobre trabalhadores da empresa (…).

É entendimento generalizado da doutrina e jurisprudência[3] que são requisitos da existência de justa causa do despedimento: a) um elemento subjectivo, traduzido no comportamento culposo do trabalhador violador dos deveres de conduta decorrentes do contrato de trabalho; b) um elemento objectivo, nos termos do qual esse comportamento deverá ser grave em si e nas suas consequências, de modo a determinar (nexo de causalidade) a impossibilidade de subsistência da relação laboral, reconduzindo-se esta à ideia de inexigibilidade da manutenção vinculística[4].

Quanto ao comportamento culposo do trabalhador, o mesmo pressupõe um comportamento (por acção ou omissão) imputável ao trabalhador, a título de culpa, que viole algum dos seus deveres decorrentes da relação laboral.

O procedimento do trabalhador tem de ser imputado a título de culpa, embora não necessariamente sob a forma de dolo; se o trabalhador não procede com o cuidado a que, segundo as circunstâncias está obrigado e de que era capaz, isto é, se age com negligência, poderá verificados os demais requisitos, dar causa a despedimento com justa causa (Abílio Neto, in Despedimentos e contratação a termo, 1989, pág. 45).

Porém, não basta um qualquer comportamento culposo do trabalhador, mostrando-se necessário que o mesmo, em si e pelas suas consequências, revista gravidade suficiente que, num juízo de adequabilidade e proporcionalidade, determine a impossibilidade da manutenção da relação laboral, justificando a aplicação da sanção mais gravosa.

Com efeito, necessário é também que a conduta seja de tal modo grave que não permita a subsistência do vínculo laboral, avaliação essa que deverá ser feita, segundo critérios de objectividade e razoabilidade, segundo o entendimento de um bom pai de família, em termos concretos, relativamente à empresa, e não com base naquilo que a entidade patronal considere subjectivamente como tal, impondo os arts. 396º, n.º 2, do CT/2003 e 351º, nº 3, do CT/2009 que se atenda ao quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que ao caso se mostrem relevantes.

Quanto à impossibilidade prática de subsistência da relação laboral, a mesma verifica-se por deixar de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento da relação laboral, quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, de tal modo que a subsistência do vínculo laboral representaria uma exigência desproporcionada e injusta, mesmo defronte da necessidade de protecção do emprego, não sendo no caso concreto objectivamente possível aplicar à conduta do trabalhador outras sanções, na escala legal, menos graves que o despedimento.

Diz Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 8ª Edição, Vol. I, p. 461, que se verificará a impossibilidade prática da manutenção do contrato de trabalho sempre que não seja exigível da entidade empregadora a manutenção de tal vínculo por, face às circunstâncias concretas, a permanência do contrato e das relações pessoais e patrimoniais que ele implica, representem uma insuportável e injusta imposição ao empregador.

E, conforme doutrina e jurisprudência uniforme, tal impossibilidade ocorrerá quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, porquanto a exigência de boa-fé na execução contratual (arts. 119º, nº 1, do CT/2003, 126º, nº 1, do CT/2009 e 762º do C.C.) reveste-se, nesta área, de especial significado, uma vez que se está perante um vínculo que implica relações duradouras e pessoais. Assim, sempre que o comportamento do trabalhador seja susceptível de ter destruído ou abalado essa confiança, criando no empregador dúvidas sérias sobre a idoneidade da sua conduta futura, poderá existir justa causa para o despedimento. Como se diz no Acórdão do STJ de 03.06.09 (www.dgsi.pt, , Processo nº 08S3085) existe tal impossibilidade quando ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre o empregador e o trabalhador, susceptível de criar no espírito do primeiro a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral.

O apontado nexo de causalidade exige que a impossibilidade da subsistência do contrato de trabalho seja determinada pelo comportamento culposo do trabalhador.

Importa, também, ter em conta de entre o leque de sanções disciplinares disponíveis, o despedimento representa a mais gravosa, por determinar a quebra do vínculo contratual, devendo ela mostrar-se adequada e proporcional à gravidade da infracção.

Por fim, resta dizer que sobre o empregador impende o ónus da prova da justa causa do despedimento – art. 342º, nº 2, do Cód. Civil -, sendo que, nos termos dos arts. 415.º, n.º 3 e 435.º, n.º 3, do CT/2003 e 357º, nº 4, e 387º, nº 3, do CT/2009, apenas a poderão fundamentar os factos constantes da nota de culpa ou da resposta à nota de culpa, salvo se se tratar de factos que atenuem ou diminuam a responsabilidade do trabalhador.

4.1. No caso, para apreciação da justa causa, releva a seguinte factualidade:

- O A. foi admitido ao serviço da ré em 01.10.1999 (nº 1)

- A Ré presta serviços à D…….., S.A., ambas as sociedades usando as mesmas instalações. (nº 28).

- Tanto a parte fabril como os escritórios delas se encontram a ocupar o mesmo espaço físico. (nº 29)

- O Autor nunca foi objecto de qualquer procedimento disciplinar. (nº 33).

- No dia 13/11/2008, pelas 14,15 horas, nas oficinas da empresa o Autor, por motivos relacionados com o uso de uma ponte rolante, envolveu-se em discussão com o Sr. E………, funcionário da D…….. (nº 36).

- Após o que ambos se envolveram em confronto físico, tendo o Autor vibrado vários murros naquele trabalhador. (nº 37)

- A Administração da D……, SA. Emitiu a “Declaração” que consta do documento de fls. 137 referindo que:

“Declaramos para os devidos efeitos que o Senhor B………, (…), foi vítima de agressão por parte do Senhor E……… no 13 de Novembro de 2008, sendo certo que o referido senhor já reconheceu tal facto.”. (nº 45).

Da matéria de facto provada decorre, na verdade, que o A., ao ter vibrado vários murros no referido trabalhador E………, violou os deveres de respeito e urbanidade a que, nos termos do art. 121º, nº 1, al. a), do CT/2003, estava adstrito, dispondo tal preceito que o trabalhador deve respeitar e tratar com urbanidade e probidade o empregador, (…), os companheiros de trabalho e as demais pessoas que estejam ou entrem em relação com a empresa. E em sentido idêntico, embora com redacção ligeiramente diferente, dispõe o art. 128º, nº 1, al. a), do CT/2009.

E, por outro lado, tal comportamento é susceptível de, ao menos em abstracto, constituir justa causa de despedimento, quer tendo em conta a al. i) do nº 3 do art. 396º do CT/2003 ou a al. i) do nº 2 do art. 351º do CT/2009, quer porque, na verdade, não é tolerável que, no âmbito da empresa, sejam cometidos actos de violência física sobre outros companheiros de trabalho.

Porém, tanto não basta para que se possa concluir pela existência de justa causa, sendo ainda necessário que, em concreto, o comportamento do trabalhador, se reconduza ao conceito geral de justa causa previsto no nº 1 do art. 396º do CT/2003 ou no nº 1 do art. 351 do CT/2009; ou seja, é necessário que, quer tendo em conta a culpabilidade do A., quer pela própria gravidade da infracção e das suas consequências, esse comportamento torne imediata e praticamente impossível/inexigível ao empregador que mantenha a relação laboral, requisitos estes já acima dissecados.

Ora, no caso, apenas sabemos que a agressão cometida pelo A. foi perpetrada num quadro de agressão mútua, em que não apenas o A. agrediu o outro trabalhador, mas também em que foi por ele agredido, já que, como decorre da matéria de facto provada, ambos se envolveram em confronto físico. Aliás, a própria ré aceita que ambos se agrediram mutuamente (cfr. art. 58º da contestação). Porém, nada mais se sabe. Desconhecem-se as causas concretas do conflito instalado, quem começou a agressão, de que forma e com que violência o A. foi agredido, se a agressão cometida pelo A. foi por ele iniciada ou surge como reacção à de que foi vítima, se a agressão do A. se mostra ou não, exagerada ou desproporcionada à de que foi vítima, quais as consequências, a nível físico, do colega de trabalho. É, também, de referir que não foi feita prova de que o A., tal como imputado na nota de culpa, haja chamado ao colega “filho da puta”.

Em suma, não só o A. foi agredido (o que decorre do facto provado de que ambos se envolveram em confronto físico e é aceite pela Ré), como se desconhece o concreto circunstancialismo em que os factos ocorreram, o que não nos permite avaliar quer da culpabilidade do A., quer da concreta gravidade desse seu comportamento e das suas consequências relativamente ao outro trabalhador.

E, por outro lado, não nos poderemos esquecer que, tendo o A. sido admitido ao serviço da ré em 1999, durante todo o tempo em que esteve ao serviço desta nada há que lhe seja apontado, estando-se perante um episódio isolado, cujas causas não se encontram explicitadas, e não sendo de molde que leve a supor um fundado e objectivo receio por parte da Ré de reiteração desse comportamento e, por consequência, de quebra total da confiança no mesmo.

Importa referir que, em nosso entender, cabendo à ré o ónus de alegação e prova da justa causa do despedimento e, por consequência, da gravidade do comportamento do A. e da inexigibilidade da obrigação de manter a relação laboral, cabia-lhe alegar e provar todo o circunstancialismo necessário que nos permitisse avaliar, no concreto contexto dos factos, quer do grau de culpabilidade do A., quer da verificação desses demais pressupostos necessários à existência de justa causa e sendo certo, também, que nessa avaliação, haverá que ser ponderada a adequabilidade e proporcionalidade da sanção do despedimento ao comportamento do A., ponderação essa que, face à omissão de todo o referido circunstancialismo, não se nos afigura possível concluir.

E, assim sendo, entendemos que não se encontra demonstrada a justa causa de despedimento do A. que, assim, é ilícito, nesta parte procedendo as conclusões do recurso.

4.2. Relativamente às consequências da ilicitude do despedimento, há que ter em conta que o despedimento ocorreu aos 03.03.2009, já após a data da entrada em vigor do CT/2009, a qual ocorreu aos 17.02.2009.

Assim, e tendo em conta, ainda, o disposto no art. 7º, nº 1, 1ª parte, bem como os arts. 12º, nºs 1, al. a) [que revoga o CT/ de 2003] e 5 [que não salvaguarda a aplicabilidade dos arts. 436º, nº 1 e 437º do CT/2003] e 14º, nº 1 [na medida em que nele não estão previstos os arts. 389º, nº 1, e 390º do CT/2009], há que concluir que, ao caso é aplicável o disposto no art 390º do CT/2009 (que, aliás, no essencial, não difere do seu antecessor, art. 437º do CT/2003), o qual dispõe que:

1- Sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do nº 1 do artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixar de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento.

2- Às retribuições referidas no número anterior deduzem-se:

a) As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento;

b) A retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento;

c) O subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período referido no nº 1, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social.

4.2.1. Assim sendo, tem o A. direito às retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da presente decisão.

Relativamente às deduções a que se reporta o nº 2, há que referir o seguinte:

Começando pela dedução a que se reporta a al. b), do nº 2, entendemos que ela, no caso em apreço, tem lugar.

Com efeito, tendo o despedimento ocorrido aos 03.03.2009, a acção apenas foi proposta aos 22.04.2009, ou seja, mais de 30 dias depois. E, daí, que sejam devidas as retribuições que o A. haja auferido desde 22.03.2009.

É certo que, como decorre do pedido de apoio judiciário que consta do documento de fls. 41 a 44, ele foi formulado aos 06.03.2009, ou seja, escassos 3 dias após o despedimento.

Acontece que esse pedido foi formulado, apenas, para a sua concessão nas modalidades de dispensa de taxa de justiça e demais encargos do processo (e pagamento da compensação ao defensor oficioso) e não já para a modalidade de nomeação de patrono, sendo que apenas nesta modalidade é que a acção se considera proposta na data em que for apresentado o pedido de nomeação de patrono (art. 33º, nº 4, da Lei 47/2007, de 28.08.).

E, por outro lado, dispondo embora o art. 467º, nº 3, do CPC[5], que “o autor deve juntar à petição inicial documento comprovativo do prévio pagamento da taxa de justiça devida ou da concessão do benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa do mesmo”, a verdade é que o nº 5 do mesmo preceito[6] dispõe que “(…) ou ocorrendo outra razão de urgência, deve o autor apresentar documento comprovativo do pedido de apoio judiciário requerido, mas ainda não concedido.” [sublinhado nosso].

Ora, em acção de impugnação judicial de despedimento, a possibilidade dos descontos decorrentes da aplicação do disposto no artº 390º, nº 2, al. b), do CT/2009 (ou do art. 437º, nº 4, do CT/2003) constitui, a nosso ver, uma razão de urgência a justificar, nos termos do art. 467º, nº 5, do CPC, a possibilidade de apresentação da petição inicial instruída, apenas, com o documento comprovativo do pedido de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento da taxa de justiça.

Ou seja, no caso, nada impedia que o A. tivesse proposto a acção dentro do prazo dos 30 dias subsequentes ao despedimento, sendo que o poderia fazer juntando o documento comprovativo de haver formulado o referido pedido e sem necessidade de aguardar pelo decurso do prazo para formação de acto tácito de deferimento.

Assim sendo, e em conclusão, no caso, por efeito da dedução prevista no art. 390º, nº 2, al. b), do CT/2009 (e, de forma idêntica, no art. 437º, nº 4, do CT/2003), são devidas as retribuições, nestas se incluindo o prémio de assiduidade, que o A. deixou de auferir desde os 30 dias anteriores á propositura da acção, ou seja, desde 22.03.2009.

Quanto ao subsídio de refeição consideramos não ser o mesmo devido dada a sua natureza, que não comunga do carácter retributivo (art. 260º, nº 2, do CT/2009 e 260º, nº 2, do CT/2003)

No que se reporta a deduções relativas a eventuais importâncias auferidas pelo A. após a cessação do contrato e que não auferiria se não fosse o despedimento, sufragamos a orientação jurisprudencial que tem vindo a ser adoptada pelo STJ, de acordo com a qual “Declarada a ilicitude do despedimento apenas pode proceder-se à liquidação dos valores devidos ao trabalhador a título de retribuições intercalares até ao encerramento da discussão em 1ª instância; quanto aos vencidos posteriormente deverá remeter-se a sua liquidação para execução de sentença, já que o empregador não tem ao seu dispor na acção declarativa o meio processual próprio a que recorrer (arts. 506º e 507º do CPC), para alegar o eventual recebimento posterior de rendimentos de trabalho dedutíveis, nos termos da al. b) do nº 2 do art. 13º da LCCT” – Acórdão do STJ de 20.09.2006, in www.dgsi.pt. Processo 06S899 e Prontuário do Direito do Trabalho, Centro de Estudos Judiciários, nº 73, Coimbra Editora, pág. 70 a 73.

Tal acórdão, tirado embora no âmbito do regime constante do DL 64-A/89, de 27.02, tem inteira aplicação quer no âmbito do CT/2003, quer do CT/2009 e tem sido reiterado em arestos subsequentes (cfr. Acórdãos do STJ de 24.01.07, CJ, T1, p. 252, de 12.07.07, 29.04.09 e 17.06.10, www.dgs.pt, Processos 06S4104, 06S4280, 08S3081 e 615-B/2001.E1.S1).

Relativamente a eventuais rendimentos auferidos até ao encerramento da audiência de discussão e julgamento, atento o princípio do dispositivo, cabendo ao empregador o ónus alegatório e probatório da percepção dos mesmos e uma vez que, processualmente, podiam ter sido alegados até aquele momento, cabe ao empregador invocá-los até esse momento, sob pena de ver preterido o direito de o vir a fazer posteriormente.

Quanto à dedução do subsídio de desemprego a que se reporta a al. c) do art. 390º, do CT/2009 (e art. 437º, nº 3, do CT/2003), entendemos que a norma tutela interesse de natureza e ordem pública, visando a salvaguarda dos interesses do Estado, sendo a dedução prevista no preceito de conhecimento oficioso. Para além disso, no caso e pese embora se desconheça se o A. o veio, ou não a auferir, consta no entanto dos autos que foi emitida a declaração de situação de desemprego e que visa a sua obtenção, declaração essa que consta do documento de fls. 93 /94. Entendemos, assim, que às referidas retribuições serão dedutíveis os montantes que o A., porventura, haja recebido a tal título, quantia essa que deverá ser entregue pela ré à Segurança Social.

Importa, por fim, referir que no conceito de retribuição, para os referidos efeitos, incluem-se os subsídios de férias e de natal.

Acontece, porém, que, como decorre da sentença recorrida, a ré já foi condenada a pagar ao A. a quantia global de €2.009,63 que havia sido peticionada e que se reporta a: €402,81, a férias e subsídios de férias e de natal proporcionais ao tempo de trabalho prestado em 2009 (ou seja, até 03.03.2009), ano da cessação do contrato, e €1.606,82 a férias e subsídio de férias vencido, mas não gozado, em 01.01.2009.

Ora, assim sendo (e uma vez que, também, apenas são devidas as retribuições desde 22.03.2009), nas retribuições devidas por efeito da ilicitude do despedimento apenas serão incluídos os subsídios de férias vencidos em 01.01.2010 (mas proporcionais ao período de 22.03.2009 a 31.12.2009) e os que se vençam até ao trânsito em julgado do presente acórdão, bem como o subsídio de Natal proporcional ao período de 22.03.2009 a 31.12.2009 e os que se vençam até ao trânsito em julgado da presente decisão.

Assim, e em conclusão, tem o A. direito às retribuições que teria auferido desde 22.03.2009 (30º dia anterior à propositura da acção) até ao trânsito em julgado da presente decisão, incluindo prémio de assiduidade, subsídios de férias vencidos em 01.01.2010, mas proporcional ao período de 22.03.09 a 31.12.09, e vincendos até à data do trânsito em julgado do presente acórdão e subsídios de natal proporcional ao período de 22.03.2009 até 31.12.2009 e vincendos até ao referido trânsito. Às mencionadas retribuições deverão ser deduzidas as quantias eventualmente auferidas, no período correspondente, a título de subsídio de desemprego (e que deverão ser entregues pela Ré á Segurança Social), bem como os rendimentos do trabalho que, desde o encerramento da audiência de discussão e julgamento em 1ª instância (ocorrido aos 02.11.2009), hajam porventura sido auferidos pelo A. e que este não auferiria se não fosse o despedimento, retribuições essas cuja liquidação se relega, nos termos dos arts. 661º, nº 2, e 378º, nº 2, do CPC, para incidente de liquidação.

4.2.2. O A. peticiona ainda, em substituição da reintegração, a indemnização e antiguidade.

O A., face ao art. 439º, nº 1, do CT/2003, tinha direito, em substituição da reintegração, à indemnização de antiguidade, a fixar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao grau de ilicitude decorrente do disposto no art. 429º do referido diploma.

A propósito da aplicabilidade desse art. 439º do CT/2003, e tendo em conta que o despedimento ocorreu aos 03.03.2009, ou seja, já no âmbito da vigência do CT/2009, importa referir o seguinte:

A Lei 7/2009, no seu art. 12º, nº 1, al. a), revogou o CT/2003, sendo que, no nº 5 desse preceito e à semelhança do que fez com os preceitos aí indicados, não salvaguardou a aplicabilidade, até à entrada em vigor do novo Código do Processo de Trabalho, desse art. 439º do CT/2003. E, por outro lado, nos termos do art. 14º, nº 1, da citada Lei 7/2009, o art. 391º, nº 1, do novo CT, apenas entrou em vigor em 01.01.2010.

Daí que uma interpretação literal da lei levaria á conclusão de que o legislador revogou a possibilidade de, em caso de despedimento ilícito, o trabalhador optar pela indemnização.

Entendemos, no entanto, que assim não se poderá entender. Com efeito, tal entendimento não só constituiria um absurdo jurídico face a toda a conjuntura histórica passada, em que sempre se admitiu a possibilidade de substituição da reintegração pela indemnização por opção do trabalhador, como continuou ela a ser prevista na nova legislação, aprovada pela referida Lei 7/2009 (cfr. art. 391º, nº 1, do CT/2009).

Acresce que a revogação do art. 438º, nº 1, do CT/2003 apenas produz efeitos a partir de 01.01.2010 (cfr. art. 12º, nº 5, da Lei 7/2009 e 9º, nº 1, do DL 295/2009, de 13.10[7]) e os nºs 2 e 3 do novo art. 391º entraram em vigor aos 17.02.2009, pelo que mal se compreenderia que tivesse o legislador pretendido coarctar o direito de opção pela indemnização de antiguidade.

Trata-se, pois e certamente, de lapso inadvertido do legislador da Lei 7/2009, que deverá ser colmatado por recurso à aplicação de solução idêntica à que constava ou do art. 439º, nºs 1, 2 e 3. do CT/2003 ou do art. 391º, nºs 1, 2 e 3 do CT/2009, o que, ao caso é irrelevante, dada a semelhança das normas.

Aliás, de forma sensivelmente idêntica e ciente desse lapso, veio o DL 295/2009, de 13.10, dispor, na sua norma transitória constante do art. 9º, nº 2, que: “Para efeitos do disposto no nº 1 do artigo 438º do Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003, de 27 de Agosto, até à entrada em vigor do nº 1 do artigo 391º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro, o trabalhador pode optar pela reintegração na empresa ou por uma indemnização em substituição da reintegração, até à sentença do tribunal, cabendo ao tribunal fixar o montante dessa indemnização entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada não completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 381º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro.”.

No que se reporta à graduação da indemnização, a menos que existam circunstâncias que, de forma relevante, apontem para a sua graduação aquém ou além do seu montante pela média dos 30 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano de antiguidade ou fracção, entendemos que ela deverá ser fixada neste limite.

No caso, o A. auferia a retribuição base de €803,41 que, sendo embora superior à remuneração mínima mensal, não a excede, nem é pelos padrões actuais, de tal modo elevada que justifique que nos afastemos, para menos, dos referidos 30 dias de retribuição base por cada ano de antiguidade.

Não obstante, de acordo com o critério da ilicitude do despedimento, este não foi determinado por nenhuma das circunstâncias susceptíveis de agravarem essa ilicitude, pois que foi precedido de processo disciplinar, assim como não se funda em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, nem na total inexistência de factos susceptíveis de constituírem infracção disciplinar. Com efeito, a ilicitude decorre de factualidade que, embora configurando ilícito disciplinar, consideramos não ser suficiente para o justificar face, no essencial, ao desconhecimento do contexto em que ocorreram os factos conforme acima melhor deixámos explicitado. E, assim sendo, afigura-se-nos que tal assume relevância que justifica a graduação da indemnização abaixo do limite médio de 30 dias, considerando-se adequada a sua fixação em 20 dias de retribuição base por cada ano de antiguidade ou fracção contabilizada até à data do trânsito em julgado da presente decisão.

Assim, e tendo em conta a data de admissão do A. (01.10.1999), bem como a presente data e, por consequência, 11 anos de antiguidade e a retribuição de €535,61 (€803,41/30 x 20 dias), fixa-se ao A. a indemnização, em substituição da reintegração, de €5.891,71, sem prejuízo do que se vier a vencer até ao trânsito em julgado do presente acórdão, a liquidar oportunamente.

5. Na conclusão 12º, faz ainda o A., certamente por lapso, alusão ao pagamento de “indemnização por danos morais.”. Acontece que, no caso, o A. não havia peticionado qualquer indemnização por danos não patrimoniais, para além de que nem da matéria de facto provada constam quaisquer danos. Assim, e nesta parte, não há que condenar a Ré em qualquer indemnização por danos não patrimoniais, para além de que, aliás, se trataria de questão nova, de que esta Relação nem poderia conhecer.

IV. Decisão

Em face do exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso e, em consequência e na parte impugnada, revogar a sentença recorrida, que é substituída pelo presente acórdão, declarando-se ilícito o despedimento do Autor, B………, e condenando-se a Ré, C………, Lda., a pagar-lhe:

a. As retribuições que o A. teria auferido desde 22.03.2009 até ao trânsito em julgado da presente decisão, incluindo prémio de assiduidade, subsídios de férias vencido em 01.01.2010 (mas proporcional ao período de 22.03.09 a 31.12.09) e vincendos até à data do trânsito em julgado do presente acórdão e subsídios de natal vencido em 2009 (mas proporcional ao período de 22.03.2009 até 31.12.2009) e vincendos até ao referido trânsito. Às referidas retribuições deverão, no entanto, ser deduzidas as quantias eventualmente auferidas pelo A., no período correspondente, a título de subsídio de desemprego (e que deverão ser entregues pela Ré á Segurança Social), bem como os rendimentos do trabalho que, desde o encerramento da audiência de discussão e julgamento em 1ª instância (ocorrido aos 02.11.2009), hajam porventura sido auferidos pelo A. e que não auferiria se não fosse o despedimento, relegando-se a liquidação, nos termos dos arts. 661º, nº 2, e 378º, nº 2, do CPC, para o respectivo incidente.

b. A título de indemnização em substituição da reintegração, a quantia de €5.891,71, acrescida do que se vier a vencer até ao trânsito em julgado do presente acórdão, a liquidar oportunamente.

Custas, em ambas as instâncias, pela Ré.

Porto, 05-07-2010

Paula A. P. G. Leal S. Mayor de Carvalho

Luís Dias André da Silva

José Carlos Dinis Machado da Silva

[1] De ora em diante abreviadamente designado por CT/2003.

[2] De ora em diante abreviadamente designado por CT/2009.

[3] Cfr., por todos, os Acórdãos do STJ, de 25.9.96, CJ, Acórdãos do STJ, 1996, T 3º, p. 228, de 12.03.09, 22.04.09, 12.12.08, 10.12.08, www.dgsi.pt (Processos nºs 08S2589, 09S0153, 08S1905 e 08S1036), da Relação do Porto de 17.12.08, www.dgsi.pt (Processo nº 0844346).

[4] Acórdão do STJ de 12.03.09, www.dgsi.pt (Processo 08S2589).

[5] Redacção introduzida pelo DL 34/2008, de 26.02, que entrou em vigor aos 20.04.2009 (cfr. art. 26º, na redacção da Lei 64-A/08, de 31.12.)

[6] Renumerado pelo DL 303/2007, de 24.08.

[7] Que aprovou a revisão do Código de Processo do Trabalho.