0440/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I - No domínio de vigência do Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro, mais concretamente nos termos do seu art. 142º, n.º 4, a falta de resposta do dono da obra ao plano de alteração de trabalhos proposto pelo dono da obra equivalia à não-aceitação desse plano (“… consideram-se os planos como não aceites”). II - Deste modo, não se tendo formado qualquer deferimento tácito, o empreiteiro só terá direito a ser indemnizado pelos custos indirectos resultantes da “prorrogação” do prazo de execução da obra se provar que essa “prorrogação” é imputável ao dono da obra.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório (recurso interlocutório) O MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE PAIVA, na acção ORDINÁRIA que lhe move A…, LDA. recorreu para este Supremo Tribunal do despacho proferido em audiência preliminar que julgou improcedentes as excepções da caducidade do direito de acção, formulando em síntese as seguintes conclusões: não tendo a autora usado das faculdades do n.º 2 do art. 256º do Dec. Lei 59/99 , deverá ser julgado procedente a excepção da aceitação tácita de cada uma das decisões proferidas pelo recorrente, estando por consequência a ora recorrida inibida de discutir cada uma das matérias daquelas objecto na presente acção; a não se entender assim, o prazo da prescrição dos direitos indemnizatórios invocados e de caducidade da presente acção deverá ser contado desde a notificação de cada uma das decisões proferidas pela recorrente denegatória das respectivas pretensões; à data da apresentação do pedido da tentativa prévia de conciliação, isto é, em 8 de Março de 2001, já aquele prazo de 132 dias, contado nos termos do art. 76º do CPA , se encontrava ultrapassado quanto a todas as decisões de indeferimento proferidas pelo recorrente sobre as pretensões indemnizatórias que vieram a ser peticionadas na presente acção; assim, a aliás douta decisão proferida, julgando improcedentes as excepções invocadas, ofendeu o disposto nos artigos 255º, 256º e 257º do Dec. Lei 59/99 (ou os correspondentes art.s 226º, 227º e 228º do Dec. Lei 405/93, de 10/12, em vigor à data das decisões emitidas pelo recorrente), pelo que deverá o presente recurso merecer provimento revogando-se a decisão impugnada. Respondeu a autora pugnado pela manutenção da decisão recorrida, sublinhando que as pretensões formuladas nesta acção não são as mesmas que foram formuladas ao longo da empreitada: ali a recorrida pretendia o pagamento dos trabalhos a mais e não previstos relativos à escavação de rocha; aqui a autora pretende indemnização pelos prejuízos sofridos ao longo da execução da empreitada em consequência da actuação do recorrente. Neste Supremo Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso. 1.2. (recurso da sentença final) A ré, A… SA também recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo da sentença que, a final, veio a ser proferida julgando a acção improcedente, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões: O contrato de empreitada de obras públicas, em causa nos autos, é um contrato administrativo, sujeito às regras do Decreto-Lei n.° 405/93 de 10 de Dezembro; Em tudo o que nesse diploma não esteja especialmente previsto, deve recorrer- se, em primeiro lugar, às leis e regulamentos administrativos que prevejam casos análogos e aos princípios gerais de direito administrativo e, só na sua falta ou insuficiência, às disposições da lei civil; Pelo contrato de empreitada de obras públicas, o Empreiteiro obriga-se a executar, para o Dono de Obra, o Projecto patenteado a concurso, com respeito pelo Caderno de Encargos e nas exactas condições, incluindo de preço, de prazo e de programação, constantes da sua Proposta; Quaisquer alterações ao estabelecido no Contrato e demais elementos contratuais, serão suportadas pelo Empreiteiro, se tais alterações lhe forem imputáveis, e serão suportadas pelo Dono de Obra, se tais alterações não forem imputáveis ao Empreiteiro; As obras são definidas no projecto, devendo este caracterizar o terreno, quer através de mapas de medições contendo, com o grau de decomposição adequado, a quantidade e a qualidade dos trabalhos necessários para a execução da obra, quer através de estudos geológico ou geotécnico ou da definição obrigatória das características geológicas do terreno previstas para efeitos de concurso; No Concurso da Empreitada em causa nestes autos, o Recorrido não apresentou quaisquer estudos geológicos ou geotécnicos nem definiu as características geológicas do terreno para efeitos de Concurso, nem apresentou mapas de medições, indicando a quantidade e a qualidade dos trabalhos de escavação, com o grau de decomposição adequado, limitando-se a indicar o volume previsto para os trabalhos de escavação “em terrenos de qualquer natureza”; O conceito de “terreno de qualquer natureza”, contrariamente ao que a expressão pode dar a entender, refere-se aos terrenos da natureza especificada no Projecto, ou seja, aos terrenos determinados nos estudos e informações obrigatoriamente patenteados pelo Dono de Obra; Sendo um facto que o preço dos trabalhos de escavação em rocha é muito superior ao preço dos trabalhos de escavação em terrenos de outra natureza, caso o conceito de “terrenos de qualquer natureza” se referisse a qualquer tipo de terreno, tal, na prática, constituiria uma injustificada transferência da responsabilidade dos Donos de Obra, que incumprissem a obrigação legal de definição das características geológicas do terreno para efeitos de concurso, para o Empreiteiro, constituindo, para este, um verdadeiro “cheque em branco”, o que não pode ser e não é o escopo da Lei; Só através de estudos geológicos ou geotécnicos é possível saber, com antecipação, se um determinado terreno é constituído por rocha e em que percentagem e, daí, a obrigatoriedade legal da existência, na fase de concurso, desses estudos ou da definição das características geológicas do terreno, para efeitos de posterior atribuição de responsabilidades; Tendo resultado provado a existência de rocha no local escavado pelo Exército, não resultou provado que fosse apreensível a existência de rocha no local a escavar pela Recorrente, não sendo possível, no que à geologia e geotecnia concerne, a extrapolação a que a douta sentença recorrida procedeu; A falta das definições e elementos técnicos referidos em 5) supra constitui deficiência técnica do Projecto patenteado a concurso pelo Recorrido; O Dono da Obra responde pelas deficiências técnicas e erros de concepção dos Projectos e dos restantes elementos patenteados no Concurso por si apresentados, traduzindo-se, essa responsabilidade, em serem de conta do responsável as obras, alterações e reparações necessárias à adequada supressão das consequências da deficiência ou erro verificado, bem como a indemnização pelos prejuízos sofridos pela outra parte; A Recorrente tem, assim, direito ao recebimento do valor correspondente a 15.303 m 3 de escavação em rocha, como trabalhos a mais, não previstos; O Caderno de Encargo apenas contém as cláusulas jurídicas e técnicas a incluir no Contrato, não definindo a obra a executar; É o Projecto que define a obra a executar; O Projecto previa que os aterros se fariam com outros materiais que não produtos resultantes do desmonte de rocha; A solução em pedrapleno não estava prevista no Projecto, constituindo essa omissão uma deficiência técnica do Projecto, enquadrável nos art.°s 39.° e 40.° do DL n.° 405/93 de 10 de Dezembro; A Recorrente tem, assim, direito ao recebimento do valor correspondente ao volume que executou de pedrapleno, como trabalhos a mais, não previstos; O Plano de Trabalhos destina-se à fixação da sequência, prazo e ritmo de execução de cada uma das espécies de trabalhos que constituem a empreitada e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los; O Plano de Trabalhos pode sofrer modificações nos casos previstos nos art.°s 142.° e 143.° do DL n.° 405/93 de 10 de Dezembro, com as consequências previstas nesses preceitos legais; Verificando-se uma modificação do Plano de Trabalhos, existirá, na generalidade dos casos, um atraso na conclusão da Empreitada, cuja imputabilidade se aferirá pela natureza dos factos que lhe deram origem; Nenhum elemento da obra será começado sem que ao empreiteiro tenham sido entregues os elementos técnicos necessários à perfeita identificação e execução da obra, de acordo com o Projecto e suas alterações, e para a exacta medição dos trabalhos; Se a demora na entrega dos elementos técnicos acima referidos implicar a suspensão ou a interrupção dos trabalhos ou o abrandamento do ritmo da sua execução, proceder-se-á segundo o disposto para os casos de suspensão dos trabalhos pelo Dono da Obra; Sempre que ocorra suspensão não imputável ao empreiteiro, nem decorrente da própria natureza dos trabalhos previstos, considerar-se-ão prorrogados, por período igual ao da suspensão, os prazos do Contrato e do Plano de Trabalhos; Em caso de alteração, pelo Dono da Obra, do Plano de Trabalhos em vigor, o Empreiteiro tem o direito a ser indemnizado dos danos sofridos em consequência dessa alteração; Os factos considerados provados em 41 a 51 configuram modificações de planeamento, cuja repercussão no Plano de Trabalhos foi feita com consideração pelos factos provados em 77 a 81, tendo, em consequência, o Recorrido conferido uma prorrogação legal do prazo contratual por duas semanas e aprovado, tacitamente, o Plano de Trabalhos apresentado pela Recorrente, que consubstanciava uma prorrogação legal do prazo da Empreitada por 204 dias; Considerando a aprovação tácita do Plano de Trabalhos, nos termos do n.° 4 do art.° 142.° do DL n.° 405/93 de 10 de Dezembro, é irrelevante a denegação dada como provada em 36, na medida em que, na respectiva data (21.02.2000), já o pedido de aprovação do Plano de Trabalhos há muito se encontrava aceite; Esta prorrogação legal do prazo contratual consubstancia um reconhecimento da modificação de planeamento pelo Recorrido, resultando do n.° 1 do citado art.° 142.° o direito da Recorrente a ser indemnizada dos danos sofridos em consequência da alteração, danos considerados provados em 69 a 71; A improcedência deste pedido da Recorrente resulta, basicamente, da consideração efectuada na douta sentença recorrida de ser aplicável ao caso dos autos o disposto no Código Civil; Aplicando-se o regime do DL n.° 405/93 de 10 de Dezembro, aplicável à Empreitada em causa nos autos, este pedido não poderá deixar de proceder; Decidindo, como decidiu, a douta sentença recorrida violou os vários preceitos do Decreto-Lei n.° 405/93 de 10 de Dezembro, designadamente o seu art.° 1º, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que condene o Recorrido nos pedidos de trabalhos a mais por escavação em rocha e execução de pedrapleno e de indemnização por dilação do prazo da Empreitada por 204 dias, como é de LEI e de JUSTIÇA Respondeu o réu pugnado pela manutenção da sentença e salientando ainda a necessidade de ser apreciado o recurso intercalar no caso deste recurso proceder. A Ex.mo Procurador Geral Adjunto, neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento. Fundamentação Matéria de facto A sentença deu como provados os seguintes factos. A Autora é uma sociedade comercial que tem por objecto a construção de empreitadas públicas e particulares e a exploração e comércio de materiais de construção (alínea A) da matéria de facto dada como assente); Pelo Réu foi posta a concurso público a empreitada designada “EN 329 São João de Tarouca/Touro - conclusão do troço entre o limite do Concelho de Tarouca (quilómetro 8,600) e o Touro (quilómetro 15,600)” (alínea B) da matéria de facto dada como assente); O acto público de abertura do concurso foi realizado em 13 de Fevereiro de 1998, tendo concorrido oito empresas, e a Autora ficou classificada em 1° lugar (alínea C) da matéria de facto dada como assente); A Autora apresentou uma proposta no valor de Esc.: 217.812.385$00 (alínea D) da matéria de facto dada como assente); O prazo de execução da supra mencionada empreitada, previsto no caderno de encargos era de 10 meses, contudo a Autora apresentou uma variante para 7 (sete) meses, que foi aceite (alínea E) da matéria de facto dada como assente); De acordo com o programa do concurso a empreitada era por série de preços (alínea F) da matéria de facto dada como assente); A obra foi adjudicada pelo R. à A., por ofício datado de 8 de Maio de 1998 (alínea G) da matéria de facto dada como assente); Em consequência, a A. celebrou com o R., em 25 de Maio de 1998, um contrato de empreitada de “Construção da E. N. 329 - S. João de Tarouca/Touro - Conclusão do troço entre o limite do Concelho de Tarouca (quilómetro 8,600) e o Touro (quilómetro 15,600)” (alínea H) da matéria de facto dada como assente); O Auto de consignação foi lavrado em 25 de Setembro de 1998, tendo o representante da A. declarado que os trabalhos poderiam considerar-se formalmente iniciados no mesmo dia para todos os efeitos legais (alínea 1) da matéria de facto dada como assente); A data da conclusão da referida empreitada estava prevista para 25 de Abril de 1999, de acordo com o Plano de Trabalhos (alínea J) da matéria de facto dada como assente); Após a conclusão da obra, foram acertados os valores finais dos “erros e omissões”, que tiveram o acordo de princípio das partes, com a aprovação na reunião da Câmara de 27 de Janeiro de 2000, após a recepção provisória da obra (alínea L) da matéria de facto dada como assente); O contrato adicional no valor de Esc.: 13.484.013$00, correspondente a estes trabalhos foi assinado pelas partes em 24 de Março de 2000 (alínea M) da matéria de facto dada como assente); O Réu indeferiu a reclamação da Autora apresentada em 26.11.1999 e 23.12.1999, relativa a escavações em rocha com recurso a explosivos, aterro com terras de empréstimo e aterro em pedrapleno (alínea N) da matéria de facto dada como assente); Por ofício de 26.01.2000, o Réu comunicou à Autora o indeferimento da reclamação apresentada em 10.12.1999, referente a novos preços para os painéis de sinalização vertical no valor de 236.950$00 por unidade (alínea O) da matéria de facto dada como assente); A obra posta a concurso referia-se aos trabalhos de um troço da E. N. n° 329, compreendido entre os TCms. 8,600 e 15,600, e ligação dessa estrada à povoação do Viduinho (alínea P) da matéria de facto dada como assente); O preço-base do concurso, excluído do IVA, ascendia a Esc.: 257.795.850$00 (alínea Q) da matéria de facto dada como assente); Enquanto o preço unitário estimado pelo dono da obra para os trabalhos de “escavações de terreno de qualquer natureza ascendia a Esc.: 800$00, o proposto pela Autora era de 315$00 (alínea R) da matéria de facto dada como assente); A Autora concorreu com um preço global para escavações de cerca de 17.478 contos, enquanto o orçamento ascendia a cerca de 40.600 contos (alínea S) da matéria de facto dada como assente); A Autora é reconhecidamente uma empresa com vasta experiência em execução de estradas (alínea T) da matéria de facto dada como assente); A única obra de arte traduzia-se num pontão pré-fabricado destinado a vencer o ribeiro do Touro, com um vão de seis metros, e os aquedutos em passagens para condução de águas pluviais realizadas em manilhas de betão (alínea U) da matéria de facto dada como assente); A Autora requereu a prorrogação do prazo de execução de empreitada por quatro meses em 07.05.1999 e 07.07.1999 (alínea V) da matéria de facto dada como assente); O Réu negou esta pretensão da Autora, descrita no ponto V) da matéria assente notificada por ofício de 27/05, 14/09 e 21/10, de 1999 (alínea X) da matéria de facto dada como assente); Nos mapas de medições apresentadas a concurso pelo Réu e pela Autora, o preço a considerar e o preço proposto referem-se a “escavações em terreno de qualquer natureza” (alínea Z) da matéria de facto dada como assente); Nas “Cláusulas Técnicas” do Caderno de Encargos, consta que em qualquer tipo de saneamento se considera incluído no preço unitário o fornecimento e aplicação dos materiais de substituição, nos moldes fixados no mesmo Caderno de Encargos (alínea AA) da matéria de facto dada como assente); Em matéria de drenagens, quer no mapa de medições posto a concurso, quer na lista de preços unitários da proposta da Autora, se expressou que os preços incluíam a escavação em terrenos de qualquer natureza, a reposição e compactação (alínea BB) da matéria de facto dada como assente); A Autora, através do seu ofício n° 275/99, de 25/02/1999, propôs preços para trabalhos de escavações em rocha com explosivos, de aterro com solos de empréstimo e de execução de pedrapleno (alínea CC) da matéria de facto dada como assente); O Réu rejeitou a pretensão da A. descrita em CC) por decisão proferida em 26-05-1999, concordando com a informação dos Serviços Técnicos no 37-P/99, as quais foram comunicadas à Autora pelo ofício n° 461/99, de 1999.05.27 (alínea DD) da matéria de facto dada como assente); A Autora renovou esta última pretensão através das suas cartas n°s 1284, de 28.09.1999, e 1998, de 13.12.1999 e ON/539/2000, de 23.02.2000 (alínea EE) da matéria de facto dada como assente); A Autora reduziu o valor pretendido de 76.482.249$00 para 20.046.049$00, nos termos destas cartas (as referidas no ponto FF dos factos assentes); O Réu confirmou a decisão já descrita no ponto DD dos factos assentes (supra, alínea 27), através do ofício n° 907/99, de 21.10.1999, bem como através do seu ofício n° 92/DTOPU, de 21.02.2000 (alínea GG) da matéria de facto dada como assente); O ofício n° 92/DTOU, de 01.02.2000 foi recebido pela Autora em 04.02.2000, tendo esta emitido pronúncia sobre aquele em 23.02.2000, através da carta ON/539/2000 (alínea HH) da matéria de facto dada como assente); O Réu comunicou à Autora, através do oficio n° 84/2000, de 26.01. 2000, que não aceitava os preços propostos para a sinalização vertical de pré- aviso (alínea I da matéria de facto dada como assente); Por ofício de 21.10.1999, o Réu aceitou uma dilatação do prazo de execução por duas semanas (alínea JJ) da matéria de facto dada como assente); Advertindo também a Autora de que se dispunha a aplicar-lhe multas pelo atraso não justificado na conclusão da empreitada a partir de 10.05.1999 (alínea LL) da matéria de facto dada como assente); A Autora apresentou novo Plano de Trabalhos para aprovação do Réu, prevendo a dilatação do prazo para 15 de Novembro de 1999 (alínea MM) da matéria de facto dada como assente); Tal pretensão foi denegada pelo Réu por deliberação de 27.01.2000, comunicada à Autora pelo ofício n° 92/DTOU, de 21.02.2000 (alínea NN) da matéria de facto dada como assente); A Autora, através da carta n° 781/2000, de 29.02.2000, quantifica os prejuízos decorrentes da dilação do prazo de execução da empreitada (alínea OO) da matéria de facto dada como assente); Em conformidade com o parecer emitido pela Comissão de Coordenação da Região do Centro, o Réu deliberou em 27.07.2000 confirmar as suas decisões anteriores e não pagar a indemnização pedida pela Autora (alínea PP) da matéria de facto dada como assente); O descrito neste último ponto (PP da matéria assente) foi comunicado à Autora, por ofício n° 1000/2000, de 09.08.2000 e recebido pela mesma em 11.08.2000 (alínea QQ) da matéria de facto dada como assente); A execução da obra prolongou-se por 14 meses (resposta ao artigo 1° da BI); O conjunto de elementos fornecidos pelo Réu, aquando do auto de consignação, não se encontrava completo (resposta ao artigo 2° da BI); A Autora solicitou por diversas vezes ao Réu esclarecimentos técnicos (resposta ao artigo 3° da BI); Em 6.11.1998 a Autora solicitou ao Réu todo o cálculo automático da obra, bem como a Altimetria e Planimetria dos Marcos da Poligonal para a respectiva marcação (resposta ao artigo 4° da BI); Em 10.12.1998 a Autora solicitou ao Réu os elementos para implantação da obra de arte, nomeadamente o PK inicial e o PK final, cotas das fundações do projecto, cotas de coroamento do tabuleiro e elementos do viés do tabuleiro relativamente à directriz do projecto (resposta ao artigo 5° da BI); Em 10/12/1998, a Autora solicitou ao Réu os elementos referentes à localização das PH’s (aquedutos) (resposta ao artigo 6° da BI); Em 26.11.1998, o Réu forneceu à autora o projecto com as alterações do acesso ao Viduinho (resposta ao artigo 7° da BI); Em 23.12.1998, a Autora recebeu os elementos do projecto de execução da obra de arte, nomeadamente o PK inicial e o PK final (resposta ao artigo 80 da BI); Em 7.04.1999, foi confirmada pelo Réu a localização dos aquedutos (resposta ao artigo 9° da BI); Na mesma data, a Autora recebeu os elementos para implantação da drenagem transversal (resposta ao artigo 10º da BI); A Autora solicitou ao Réu, por diversas vezes, que procedesse à execução dos serviços de esgotos, electricidade, águas, telefones e iluminação pública, para que os trabalhos de execução da empreitada se pudessem realizar (resposta ao artigo 11º da BI); Em alguns dos serviços afectados, nomeadamente os referentes aos postes da EDP, não foram retirados de imediato (resposta ao artigo 12° da BI); A Autora expôs e reclamou junto do Réu o que consta do teor da carta com a referência ON 539/2000, de 23.02.2000 (resposta ao artigo 13° da BI); O valor total das escavações é de 23.192 m 3 (resposta ao artigo 15° da BI); 10.395 m 3 em saneamentos (resposta ao artigo 16° da BI); 14.644 m 3 de aterros (resposta ao artigo 17° da BI); 8.549 m 3 de solos diversos de má qualidade (resposta ao artigo 19° da BI); A iniciar a execução da obra, a Autora deparou-se com o facto da natureza geológica do terreno ser composta em grande parte por rocha (resposta ao artigo 22° da BI); A Autora recorreu ao uso de explosivos para efectuar o desmonte das rochas (resposta ao artigo 24° da BI); Uma vez que a quantidade de rocha a desmontar com explosivos atingiu os 15.303 m 3 , a Autora propôs ao Réu um preço unitário para escavações em rocha com recurso a explosivos (resposta ao artigo 27° da BI); À Autora não foi fornecido pelo Réu, antes ou depois do concurso, qualquer relatório geológico (resposta ao artigo 28° da BI); 61.O Réu não definiu as características do terreno para efeitos do concurso (resposta ao artigo 29° da BI); A quantidade de rocha a desmontar com explosivos atingiu os 15.303 m 3 (resposta ao artigo 30° da BI); Para remoção das terras vegetais ao longo do terraço, foi preciso efectuar escavações (resposta ao artigo 35° da BI); Em resultado, constatou-se a existência de níveis freáticos entre o Km 14,200m e o Km 14,900m (resposta ao artigo 36° da BI); Foi acordado com o Réu adoptar uma solução em pedrapleno (resposta ao artigo 37° da BI); No tocante à sinalização vertical - painéis de pré-aviso - o projecto apenas define a espessura dos painéis, nada mencionando quanto à área (resposta ao artigo 400 da BI); A Autora considerou, na sua proposta, dimensões semelhantes aos painéis das localidades, ou seja, 1,7 m 2 (resposta ao artigo 41° da BI); A Autora foi informada pela fiscalização da obra que os painéis de pré- aviso deveriam ter uma área média de 7,1 m 2 e não 1,7 m 2 (resposta ao artigo 43° da BI); Em virtude da execução da obra se ter prolongado por 14 meses, a Autora suportou custos indirectos com a obra durante um período suplementar de 7 meses (resposta ao artigo 45° da BI); Pelo mesmo motivo, isto pelo facto da execução da obra se ter prolongado por 14 meses, ocorreu imobilização de parte do equipamento previsto para a obra por um período suplementar de 7 meses (resposta ao artigo 46° da BI); Em virtude da execução da obra se ter prolongado por 14 meses, a Autora teve sobrecusto da equipa de betuminosos (resposta ao artigo 47° da BI); Parte dos trabalhos necessários da obra de empreitada designada “EN 329 - São João de Tarouca Touro - conclusão do troço entre o limite do Concelho de Tarouca (quilómetro 8,600) e o Touro (quilómetro 15,600)”, a qual se referia aos trabalhos de um troço da E. N. n° 329, compreendido entre os Kms. 8,560 e 15,600, e ligação dessa estrada à povoação do Viduinho, situada a quatrocentos metros daquela, já haviam sido efectuados pelo Regimento Militar de Engenharia de Espinho (resposta ao artigo 49° da BI); Que já tinha procedido às terraplanagens do troço de 5 Km, compreendidos entre os 81 Km e 600 m e os 13 Km e 600 m (resposta ao artigo 50° da BI); A simples inspecção do local elucidava a existência de alguma rocha posta a nu pela terraplanagem já efectuada pelo exército à data do concurso (resposta ao artigo 51° da BI); A obra objecto da empreita não envolvia tecnicamente qualquer dificuldade (resposta ao artigo 52° da BI); Os trabalhos topográficos de implantação e piquetagem da obra foram efectuados antes da Autora haver colocado na obra o equipamento de terraplanagem (resposta ao artigo 53° da BI); A alteração ao acesso à povoação do Viduinho foi entregue em 26.11.1998, e os trabalhos respectivos apenas foram iniciados pela Autora no final de Abril de 1999 (resposta ao artigo 54° da BI); A definição concreta da localização dos aquedutos foi feita em 7.04.1999, tendo tido em atenção o andamento efectivo dos trabalhos de terraplanagem (resposta ao artigo 55° da BI); Em 20 de Maio de 1999, a Autora apenas havia construído três dos aquedutos previstos (resposta ao artigo 56° da BI); A EDP e a Portugal Telecom não removeram os postes, apesar do reiterado pedido do Réu para tal (resposta ao artigo 58° da BI); A Autora foi instruída no sentido de executar os trabalhos mesmo que os serviços não fossem removidos (resposta ao artigo 59° da BI); A Autora não reagiu ao facto de o Réu lhe não ter deferido a prorrogação do prazo de execução de empreitada por quatro meses, conforme pedidos de 07.05.1999 e 07.07.1999 indeferimento este que lhe foi notificado por ofícios de 27/05, 14/09 e 21/10, de 1999 (resposta ao artigo 60° da BI); A Autora não reagiu quando o Réu rejeitou, por decisão proferida em 26.05.1999. concordando com a informação dos Serviços Técnicos n° 37- P199, a proposta da mesma Autora de preços para trabalhos de escavações em rocha com explosivos, de aterro com solos de empréstimo e de execução de pedrapleno, rejeição e informação técnica que lhes foram comunicadas pelo Réu através do ofício n° 461/99, de 27.05.1999. (resposta ao artigo 62° da BI); A Autora não reagiu quando o Réu confirmou a decisão já descrita no ponto DD dos factos assentes (supra, alínea 26), através do ofício n° 907/99, de 1999.10.21, bem como através do seu ofício n° 92/DTOPU, de 01.02.2000 (resposta ao artigo 63° da BI); O Réu também indicou à Autora as inscrições a inserir nos painéis referentes à sinalização de pré-aviso (resposta ao artigo 64° da BI); É da iniciativa da Autora a opção pelas dimensões das inscrições destes painéis (resposta ao artigo 65° da BI); A Autora não reagiu ao descrito no ponto II da matéria assente (resposta ao artigo 66° da BI); A Autora não reagiu ao descrito no ponto NN da matéria assente (resposta ao artigo 67° da BI); A Autora não reagiu ao descrito no ponto PP da matéria assente (resposta ao artigo 68° da BI); A Autora não montou qualquer estaleiro para a realização da obra (resposta ao artigo 69° da BI); 2.2. Matéria de direito Estão em apreciação dois recursos jurisdicionais: (i) da decisão que julgou improcedentes algumas excepções, interposto pela autora e (ii) da sentença final, interposto pelo réu. Nos termos do art. 710º , 1 do CPC “ a apelação e os agravos que com ela tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição; mas os agravos interpostos pelo apelado que interessem à decisão da causa só são apreciados se a sentença não for confirmada ”. Impõe-se assim começar por apreciar o recurso da autora, pois só no caso do mesmo ser provido e da sentença não ser confirmada, se apreciará o agravo interposto pelo réu. 2.2.1. Recurso da sentença final A sentença final destacou três pedidos, que julgou improcedentes: (i) pedido de pagamento de trabalhos a mais no que se refere ao desmonte de rocha com recurso a explosivos, aterro com solos de empréstimo e execução de pedrapleno com produtos do desmonte de rocha; (ii) pedido referente a trabalhos de sinalização vertical, no que se refere a painéis de pré-aviso; (iii) pedido resultante de custos indirectos em resultado do facto de a empreitada se ter arrastado por mais de sete meses imputáveis ao réu. Sobre o pedido referente a trabalhos de sinalização vertical a recorrente nada diz, pelo que sobre o mesmo não nos pronunciaremos. Quanto aos demais, seguiremos a esquematização da sentença apreciando as suas razões e as do recurso, relativamente a cada um dos pedidos em causa. (i) pedido de pagamento de trabalhos a mais no que se refere ao desmonte de rocha com recurso a explosivos, aterro com solos de empréstimo e execução de pedrapleno com produtos do desmonte de rocha ; Neste ponto a recorrente considera que os factos relativos a aterro com solos de empréstimo foram dados como não provados (factos 31 a 34 da BI) e, portanto, quanto a eles aceita a decisão de improcedência do pedido. Daí que as alegações do recurso “não incidem sobre essa questão” (fls. 472 dos autos). Estão assim em questão apenas os prejuízos por trabalhos a mais no que se refere ao desmonte de rocha com recurso a explosivos e execução de pedrapleno com produtos do desmonte de rocha. No essencial, a sentença recorrida julgou improcedente o pedido assente nos prejuízos resultantes de trabalhos a mais face à necessidade de usar explosivos, uma vez que embora não tenha sido fornecido à autora qualquer estudo geológico do terreno em questão, “… do caderno de encargos conclui-se que estava suficientemente acautelada a possibilidade de o terreno poder ser constituído por rocha …” e, por isso, “… a autora, ao concorrer ao concurso em causa não podia ignorar que podia ter a possibilidade de ter de fazer escavações em zonas de pedra, podendo mesmo recorrer a “desmontes a fogo”, já que a mesma decorria do caderno de encargos. Por seu lado no mapa de medições que juntou, é feita referência a escavação de terreno em qualquer natureza, o que, obviamente, também inclui o terreno constituído por rocha …”. Daí que tenha concluído que “… a autora não provou, como lhe competia, que teve de executar trabalhos a mais no que se refere à necessidade de escavações com recurso a explosivos, uma vez que se conclui que tais trabalhos já constavam do Caderno de Encargos ”. A recorrente sustenta que provando-se que a ré não apresentou qualquer estudo geológico, que existia rocha no local e que não se provou que “fosse apreensível a existência de rocha no local”. Como a falta de definições e elementos técnicos constitui deficiência técnica do projecto patenteado a concurso é o dono da obra que responde por tal deficiência, a qual se traduz em ter de suportar as alterações e reparações necessárias adequadas à supressão da deficiência ou erro verificado. Vejamos. O art. 60º do Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro tem a seguinte redacção: “Artigo 60.º Peças do projecto 1 - As peças do projecto a exibir no concurso serão as suficientes para definir a obra, incluindo a sua localização, a natureza e o volume dos trabalhos, o valor para efeito do concurso, a caracterização do terreno, o traçado geral e os pormenores construtivos. 2 - Das peças escritas devem constar, além de outros elementos reputados necessários, os seguintes: Memória ou nota descritiva, bem como os cálculos justificativos; Mapa de medições contendo, com o grau de decomposição adequado, a quantidade e qualidade dos trabalhos necessários para a execução da obra; Programa de trabalhos, quando tiver carácter vinculativo. 3 - Das peças desenhadas devem constar, além de outros elementos reputados necessários, a planta de localização, as plantas, alçados, cortes e pormenores indispensáveis para uma exacta e pormenorizada definição da obra e, ainda, quando existirem, os estudos geológico ou geotécnico. 4 - Se não forem exibidos os estudos referidos no número anterior, serão obrigatoriamente definidas pelo dono da obra as características geológicas do terreno previstas para efeitos do concurso. 5 - As peças do projecto patenteadas no concurso serão expressamente enumeradas no caderno de encargos. 6 - De acordo com o tipo da empreitada, o valor para efeitos de concurso é: Nas empreitadas por preço global, o preço base do concurso; Nos restantes tipos de empreitada, o custo provável dos trabalhos estimado sobre as medições do projecto”. O preceito impõe ao dono da obra a obrigação de definir a obra, natureza e volume dos trabalhos, onde se inclui a “caracterização do terreno” (n.º 1). A caracterização do terreno deverá ser acompanhada de “estudos geológicos ou geotécnico” quando existirem ou, se tal não acontecer, o dono da obra definirá obrigatoriamente “as características geológicas do terreno”. Deste preceito decorre, é certo, que o risco que a específica natureza do solo venha a acrescentar aos trabalhos de execução da obra, corra por conta do dono da obra. Neste sentido JORGE ANDRADE E SILVA, Regime Jurídico das empreitadas de Obras Públicas, 8ª Edição pág. 178/179. O autor refere-se, contudo, à responsabilidade pelo risco, ou seja, pelo acréscimo de trabalho não previsto, nem previsível . “ O elevado grau de risco das previsões relativamente às características reais, que o decurso da execução da obra revelará, levanta o importante problema da responsabilidade pelos encargos inerentes a esse risco ” - explicita o autor (pag. 178). Podemos ainda concluir que correndo tal risco por conta do dono da obra, não tem o empreiteiro que o repercutir no preço da obra. Mas já não decorre, a nosso ver, a obrigação de suportar os custos dos trabalhos genericamente previstos no Caderno de Encargos, ainda que relativos a escavações e dependentes das características do terreno. Estes trabalhos, porque previstos na proposta negocial do dono da obra, são aqueles que o empreiteiro tomará como referência para propor o preço e daí que se deve entender que o seu custo está incluído no preço proposto. Ora, no caso em apreço, o Caderno de Encargos, no ponto 15.02.2. previa não só a existência de rocha, como o uso de explosivos: “…A escavação não deverá ser levada abaixo das cotas indicadas nos desenhos, salvo em circunstâncias especiais surgidas durante a construção, tais como a presença de rochas …” (fls. 39 dos autos) “…Quando houver necessidade de proceder a desmontes de fogo em áreas urbanisticamente ocupadas …”. Não estamos assim perante um acréscimo de trabalho não previsto – e cuja não previsão responsabilizasse o dono da obra - mas de uma actividade (escavação em rocha e uso de explosivos) prevista e anunciada no Caderno de Encargos , e a ser tomado em consideração no preço a pagar: “ Os elementos de projecto relativos à natureza dos terrenos atravessados constituem simples orientação pelo que as escavações serão pagas de acordo com os volumes da proposta relativa a Escavação de terreno de qualquer natureza ” (ponto 15.02.2. do Caderno de Encargos). Estando previsto no Caderno de Encargos quer a presença de rocha, quer o uso de explosivos para a sua desmontagem, não poderia a autora ter deixado de contar com esse tipo de trabalho, quando formulou a sua proposta. Aliás, na sua proposta, neste ponto a autora referiu-se a “ Escavações de terreno de qualquer natureza, incluindo desmatação e decapagem ”, o que, como diz a sentença, não pode deixar de incluir o terreno rochoso e a possibilidade de uso de explosivos já anunciados no Caderno de Encargos. Improcede assim a crítica feita à sentença nesta parte. A sentença também afastou o direito à indemnização pela “execução de Pedrapleno com produtos do desmonte da rocha” pelas mesmas razões, isto é “ a possibilidade de existência de níveis freáticos e respectiva compactação nas escavações levadas a cabo pela autora também estava prevista no Caderno de Encargos, estando ainda incluídas estas tarefas no preço, pelo que os trabalhos realizados nesta área, não podem ser considerados trabalhos a mais ” (fls. 449). A autora, ora recorrente, põe em causa este entendimento uma que vez que “… a constatação da existência de níveis freáticos elevados entre os Kms 14,200 e 14,900 obrigou a que, no local, se adoptasse uma solução em pedrapleno, ou seja, que o aterro se fizesse com produtos provenientes do desmonte da rocha, como forma de conferir maior capacidade de resistência à fundação da estrada. Contudo – continua a autora – a execução do pedrapleno é muito mais onerosa, porque os rendimentos da mão de obra e do equipamento são muito menores e porque o pedrapleno carece de análises e verificações mais complexas. Ora – conclui – esta solução em pedrapleno não estava prevista no Projecto, constituindo essa omissão uma deficiência técnica do Projecto, enquadrável nos art.ºs 39º e 40º do Dec. Lei 405/93, de 10/12 …”. A nosso ver a sentença decidiu com acerto, como vamos ver. Deu-se como provado que: “ Nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, consta que em qualquer tipo de saneamento se considera incluído no preço unitário o fornecimento e aplicação dos materiais de substituição, nos moldes fixados no mesmo Caderno de Encargos ” – ponto 24º da matéria de facto. “ Em matéria de drenagens, quer no mapa de medições posta a concurso, quer na lista de preços unitários da proposta da autora, se expressou que os preços incluíam a escavação em terrenos de qualquer natureza, a reposição e compactação – ponto 25º da matéria de facto; O Caderno de Encargos na descrição dos trabalhos (ponto 3.2. – Drenagens) especificava, além do mais o seguinte: “ Torna-se necessário, também, mas apenas em zonas de corte e onde o nível freático se encontra próximo da superfície, executar drenos longitudinais de rebaixamento do nível freático, seguidos de valeta de plataforma revestida de betonilha de cimento ” (cfr. fls. 363 dos autos). Como se vê o Caderno de Encargos previa a existência de zonas onde os níveis freáticos com especiais exigências de drenagem e compactação, e ainda que, os “preços” da proposta incluíam “a escavação em terrenos de qualquer natureza, a reposição e compactação”. Podemos, assim, concluir, como fez a sentença, que a execução de “pedrapleno com produtos de desmonte da rocha” não se trata de uma operação imprevisível e fora das operações de execução anunciadas no Caderno de encargos. Daí que, também quanto a este ponto a sentença tenha decidido com acerto. (ii) pedido resultante de custos indirectos em resultado do facto de a empreitada se ter arrastado por mais de sete meses imputáveis ao réu. Sobre este ponto, no essencial, a sentença entendeu que dos “ (…) vários factos dados como provados tem de se concluir que os diversos elementos foram sendo fornecidos atempadamente não se podendo concluir que o atraso nas obras se deveu a uma falta dos mesmos. Na verdade o projecto com as alterações ao acesso ao Viduinho foi fornecido em 26 de Novembro e os trabalhos de acesso à referida povoação apenas foram iniciados pela autora no final de Abril de 1999. Por seu lado as obras de arte da obra consistiam num pontão pré-fabricado e nos aquedutos em passagens para condução de águas pluviais (n.º 20 do probatório), obras de execução simples para uma empresa com a experiência da autora. De referir que a definição concreta da localização dos aquedutos foi feita em 7 de Abril de 1999, mas tendo tido em consideração o andamento efectivo dos trabalhos de terraplanagens (n.º 78 do probatório). Em 20 de Maio de 1999, a autora apenas havia construído três dos aquedutos previstos. De notar que há elementos na execução das obras que apenas são fornecidos conforme o seu desenvolvimento, o que era ocaso dos autos em algumas das questões apresentadas, como o caso dos aquedutos. No que se refere aos serviços afectados (electricidade, água, esgotos, telefones e iluminação) verifica-se que os diversos serviços apesar de terem sido instados a proceder às remoções necessárias (n.º 80 do probatório) não o executaram em tempo devido, mas foram dadas instruções à autora para que executasse os trabalhos mesmo que os serviços não fossem removidos (n.º 81 do probatório). Do exposto se conclui que o atraso na obra não foi resultado de inércia do réu, não podendo a demora na sua execução ser da sua responsabilidade ”. A autora/recorrente sustenta, em síntese que: Os factos considerados provados em 41 a 51 configuram modificações de planeamento, cuja repercussão no Plano de Trabalhos foi feita com consideração pelos factos provados em 77 a 81, tendo, em consequência, o Recorrido conferido uma prorrogação legal do prazo contratual por duas semanas e aprovado, tacitamente, o Plano de Trabalhos apresentado pela Recorrente, que consubstanciava uma prorrogação legal do prazo da Empreitada por 204 dias; Considerando a aprovação tácita do Plano de Trabalhos, nos termos do n.° 4 do art.° 142.° do DL n.° 405/93 de 10 de Dezembro, é irrelevante a denegação dada como provada em 36, na medida em que, na respectiva data (21.02.2000), já o pedido de aprovação do Plano de Trabalhos há muito se encontrava aceite; Esta prorrogação legal do prazo contratual consubstancia um reconhecimento da modificação de planeamento pelo Recorrido, resultando do n.° 1 do citado art.° 142.° o direito da Recorrente a ser indemnizada dos danos sofridos em consequência da alteração, danos considerados provados em 69 a 71; A improcedência deste pedido da Recorrente resulta, basicamente, da consideração efectuada na douta sentença recorrida de ser aplicável ao caso dos autos o disposto no Código Civil; Aplicando-se o regime do DL n.° 405/93 de 10 de Dezembro, aplicável à Empreitada em causa nos autos, este pedido não poderá deixar de proceder ;” Pretende a autora ter havido uma prorrogação legal do prazo da empreitada por 204 dias, em virtude de modificações de planeamento imputáveis à ré. Vejamos se é assim, começando por recordar os factos dados como provados onde assenta sua tese: O conjunto de elementos fornecidos pelo Réu, aquando do auto de consignação, não se encontrava completo (resposta ao artigo 2° da BI); A Autora solicitou por diversas vezes ao Réu esclarecimentos técnicos (resposta ao artigo 3° da BI); Em 6.11.1998 a Autora solicitou ao Réu todo o cálculo automático da obra, bem como a Altimetria e Planimetria dos Marcos da Poligonal para a respectiva marcação (resposta ao artigo 4° da BI); Em 10.12.1998 a Autora solicitou ao Réu os elementos para implantação da obra de arte, nomeadamente o PK inicial e o PK final, cotas das fundações do projecto, cotas de coroamento do tabuleiro e elementos do viés do tabuleiro relativamente à directriz do projecto (resposta ao artigo 5° da BI); Em 10/12/1998, a Autora solicitou ao Réu os elementos referentes à localização das PH’s (aquedutos) (resposta ao artigo 6° da BI); Em 26.11.1998, o Réu forneceu à autora o projecto com as alterações do acesso ao Viduinho (resposta ao artigo 7° da BI); Em 23.12.1998, a Autora recebeu os elementos do projecto de execução da obra de arte, nomeadamente o PK inicial e o PK final (resposta ao artigo 80 da BI); Em 7.04.1999, foi confirmada pelo Réu a localização dos aquedutos (resposta ao artigo 9° da BI); Na mesma data, a Autora recebeu os elementos para implantação da drenagem transversal (resposta ao artigo 10º da BI); A Autora solicitou ao Réu, por diversas vezes, que procedesse à execução dos serviços de esgotos, electricidade, águas, telefones e iluminação pública, para que os trabalhos de execução da empreitada se pudessem realizar (resposta ao artigo 11º da BI); Em alguns dos serviços afectados, nomeadamente os referentes aos postes da EDP, não foram retirados de imediato (resposta ao artigo 12° da BI); (…) A alteração ao acesso à povoação do Viduinho foi entregue em 26.11.1998, e os trabalhos respectivos apenas foram iniciados pela Autora no final de Abril de 1999 (resposta ao artigo 54° da BI); A definição concreta da localização dos aquedutos foi feita em 7.04.1999, tendo tido em atenção o andamento efectivo dos trabalhos de terraplanagem (resposta ao artigo 55° da BI); Em 20 de Maio de 1999, a Autora apenas havia construído três dos aquedutos previstos (resposta ao artigo 56° da BI); A EDP e a Portugal Telecom não removeram os postes, apesar do reiterado pedido do Réu para tal (resposta ao artigo 58° da BI) ;” Vejamos. Devemos referir, em primeiro lugar, que existe dificuldade em seguir a linha argumentativa da recorrente. Com efeito, a autora/recorrente não faz uma subsunção concreta de modo a permitir saber em que medida a demora da entrega dos elementos técnicos tenha implicada uma suspensão ou interrupção dos trabalhos e, portanto, a poder imputar ao dono da obra o atraso na sua execução. Destaca as normas legais aplicáveis, descrevendo-as na sua generalidade e abstracção (fls. 482 e 483); a seguir descreve os factos dados como provados e faz a sua conclusão. Trata-se, assim, de uma argumentação pouco clara que deixa obscuros os passos decisivos da subsunção dos factos na previsão do art. 146º e 175º do Dec. Lei 405/93. Ora, como a sentença argumentou não existe uma relação de causa/efeito entre a falta de entrega dos elementos e o atraso: “ Na verdade (argumenta a sentença) o projecto com as alterações ao acesso ao Viduinho foi fornecido em 26 de Novembro e os trabalhos de acesso à referida povoação apenas foram iniciados pela autora no final de Abril de 1999”. Não existe assim uma linha clara e simples na argumentação da ré que nos mostre que o atraso na entrega de determinados elementos tenha causado o apontado atraso na execução da obra. Em segundo lugar a recorrente assenta a sua tese em pressupostos jurídicos que não são exactos. Alega que houve uma aprovação tácita do Plano de Trabalhos que apresentou, considerando irrelevante o posterior indeferimento expresso. A matéria de facto em causa foi a seguinte: “(…) A Autora apresentou novo Plano de Trabalhos para aprovação do Réu, prevendo a dilatação do prazo para 15 de Novembro de 1999 (alínea MM) da matéria de facto dada como assente); Tal pretensão foi denegada pelo Réu por deliberação de 27.01.2000, comunicada à Autora pelo ofício n° 92/DTOU, de 21.02.2000 (alínea NN) da matéria de facto dada como assente );” A lei aplicável, isto é, o Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro, considerava que a falta de resposta do dono da obra, no prazo legal, equivalia à não aceitação do novo plano de trabalhos : “ Artigo 142.º Modificação do plano de trabalhos 1 - O dono da obra poderá alterar, em qualquer momento, o plano de trabalhos em vigor, ficando o empreiteiro com o direito a ser indemnizado dos danos sofridos em consequência dessa alteração. 2 - O empreiteiro pode, em qualquer momento, propor modificações ao plano de trabalhos ou apresentar outro para substituir o vigente, justificando a sua proposta, sendo a modificação ou o novo plano aceites desde que deles não resulte prejuízo para a obra ou prorrogação dos prazos de execução. 3 - Em quaisquer situações em que, por facto não imputável ao empreiteiro e que se mostre devidamente justificado, se verifique a necessidade de o plano de trabalhos em vigor ser alterado, deverá aquele apresentar um novo plano de trabalhos e o correspondente plano de pagamento adaptado às circunstâncias, devendo o dono da obra pronunciar-se sobre eles no prazo de 22 dias. 4 - Decorrido o prazo referido no número anterior sem que o dono da obra se pronuncie, consideram -se os planos como não aceites .” Este preceito veio a ser modificado com o Dec. Lei 59/99 , de 2 de Março. A alteração introduzida foi, como dá conta JORGE ANDRADE E SILVA, ob. cit. pág. 473 uma “ importante alteração: nos termos do n.º 4, o silêncio do dono da obra equivalerá à aceitação dos novos planos de trabalhos e plano de pagamento, enquanto no regime anterior esse silêncio correspondia à não-aceitação desses planos” . Não é, deste modo exacto o pressuposto jurídico da tese da recorrente, perante o silêncio do réu, não podendo, assim, considerar-se assente uma prorrogação do prazo da obra. Assim, constatamos que, por um lado não está demonstrado que a falta de entrega de elementos à ré tenha causado qualquer suspensão ou interrupção de trabalhos e, por outro, que não houve aceitação tácita da pretensão de prorrogação do prazo, pelo que não existe qualquer elemento que permita fazer a ligação entre o atraso da obra e o comportamento do réu. Improcede, deste modo, também o recurso nesta parte. 2.2.2. Recurso interlocutório A improcedência do recurso da autora prejudica o conhecimento do recurso do réu. 3 . Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso da autora e julgar prejudicado o conhecimento do recurso do réu. Custas pela autora/recorrente. Lisboa, 23 de Setembro de 2009. – António Bento São Pedro (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Maria Angelina Domingues.