Quem foi o relator do acórdão 10702/13?

O relator foi Sofia David, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 10702/13?

O acórdão foi proferido em 06 de fevereiro de 2014.

10702/13 - TCAS

Sumário

I-Só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão. II –Para o fumus non malus iuris exigido na alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, basta existir uma aparência de bom direito. III - Numa situação em que a análise factual e jurídica é complexa, existe fumus non malus iuris quando, numa apreciação perfunctória, se conclui que a pretensão a formular no processo principal não aparenta ser falha de razões, quando não se gera a convicção do Tribunal de que a acção principal irá muito provavelmente falhar, por falta de razões de direito que comportem um mínimo de consistência. IV- Existe periculum in mora numa situação em que o requerente da providência irá deixar de auferir cerca de 2/3 dos seus rendimentos laborais, únicos que aufere e que são os utilizados para o seu sustento. V- O prejuízo para o interesse público a apreciar em sede de ponderação de interesses tem de ser o alegado pela Entidade Demandada, na sua contestação, tal como decorre dos artigos 83º, 117º, n.º 1, 118º, n.º 1 e 2 e 120º, n.ºs 2, 5 do CPTA. VI – Limitando-se a Entidade Demandada a alegar em termos genéricos e abstractos os prejuízos para o interesse público, sem os explicitar minimamente, sem indicar as razões concretas porque, no caso dos autos, o deferimento da pretensão equivalia à existência de prejuízos, tal interesse público não prevalece. VII- Se a Entidade demandada não agiu com a diligência que lhe era devida e não cumpriu os seus ónus processuais, não arguindo na contestação as razões relativas ao interesse público no não deferimento da pretensão requerida em juízo, não pode, depois, em sede de recurso, vir imputar à decisão proferida um erro de julgamento por não ter considerado as razões que não foram, por ela expressa e claramente arguidas. VIII- Para que o interesse público seja prevalecente exige-se a prova nos autos desse interesse público qualificado, específico e concreto, que justifique o não decretamento da providência.

Texto

Recorrente: Ministério da Administração Interna Recorrido: Pedro .................. Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa, que decretou a suspensão de eficácia do despacho do Ministro da Administração Interna, de 14.02.2013, que puniu o ora Recorrido com a pena disciplinar de reforma compulsiva. Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «(…)». O Recorrido formulou as seguintes conclusões: « (…)». O EMMP emitiu parecer a fls. 403 e 404, no sentido da improcedência do recurso. Sem vistos, vem o processo à conferência. Os Factos Em aplicação do artigo 663º, n.º 6, do (novo) CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1º instância. Nos termos dos artigos 662º, n.º1 e 665º, n.ºs 1 e 2, do (novo) CPC, acrescentam-se os seguintes factos por provados: Z) Com data de 22.06.2011, foi prestada pelo Comandante do Destacamento de Trânsito de Torres Vedras a declaração de fls. 74 a 76, que aqui se dá por reproduzida, da qual consta o seguinte: «(…)» AA) Em 26.11.2010 o Recorrido recebeu o Louvor, com cópia a fls. 83, que refere o seguinte: « (…)». AB) Em 30.08.2011 o Comandante do Destacamento de Trânsito de Torres Vedras emitiu a declaração de fls. 84, que refere o seguinte: « (…)». O Direito Pela sentença recorrida foi deferido o pedido de suspensão de eficácia do despacho do Ministro da Administração Interna, de 14.02.2013, que puniu o ora Recorrido com a pena disciplinar de reforma compulsiva. Aduz o Recorrente, que a decisão recorrida é nula porque se pronunciou e condenou além do admissível e sem fundamentação legal. Alega o Recorrente, que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento porque não fez relevar os seus interesses decorrentes da exigência do combate à corrupção, da garantia da imagem e prestígio da GNR, do respeito, disciplina e confiança interna da Corporação, interesses que vem espelhados na resolução fundamentada que emitiu, são superiores aos do Recorrido. Diz o Recorrente, que não existe periculum in mora, pois o Recorrido tem como sustento a sua pensão de reforma. Vejamos. É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. artigos 660º, nº 2, 668º, n.º 1, alínea d), do antigo CPC, 607º e 615º, n.º 1, alíneas b) a d) do novo CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão. Também a nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e decisão, terá de ser grave, patente, implicando uma incongruência absoluta. Ora, no caso em apreço, o Tribunal ponderou as questões em litígio e decidiu-as. Para tanto, indicou o Tribunal as razões de facto e de direito que levavam à sua decisão. Na decisão recorrida explicou o Tribunal de forma compreensível o seu raciocínio. Apesar de o Recorrente arguir a nulidade da decisão, não explicita minimamente os termos dessa arguição. Ou seja, nas alegações de recurso o Recorrente arguí a nulidade da decisão mas não diz qual a pronúncia ou a condenação que foi feita para além do devido ou sem fundamentação legal. Todas as alegações de recurso reconduzem-se a erros de julgamento, não a uma nulidade. Assim, falece manifestamente a arguição relativa à nulidade decisória. Da mesma forma, falece a arguição do Recorrente relativa à não relevância por banda da decisão sindicada do trânsito em julgado da decisão penal, enquanto reconduzível a um erro de julgamento (face às arguições do Recorrente não resulta claro se com esta alegação pretende aduzir um erro na fixação da matéria de facto, ou de julgamento de direito, pois apesar de invocar um erro no julgamento de facto, não cumpre minimamente os ónus que lhe são impostos pelo artigo 640º do novo CPC e acaba por fazer reconduzir a indicada falta a um erro de julgamento de direito). Quanto às indicadas decisões penais e datas de prolação foram levadas a factos em E) a I). No que diz respeito às datas do trânsito em julgado das decisões, as mesmas não foram alegadas por nenhuma das partes. Ou seja, apenas em sede do recurso vem o Recorrente invocar o trânsito em julgado da decisão penal, mas não diz em que concreta data tal ocorreu. E também em nenhum outro articulado anterior ao recurso alegou tal facto. Portanto, vem agora o Recorrente invocar um erro no julgamento da matéria de facto, com relação ao «trânsito em julgado» da decisão havida no processo penal, mas nunca nos autos alegou a data daquele trânsito. Logo, esse facto não poderia ter sido dado por provado. Acresce, que também irreleva para a decisão a proferir a data do trânsito da decisão penal, bastando o já dado por assente em E) a I) dos factos provados na sentença recorrida. Entendemos igualmente que no presente caso não se afigura estarmos frente a uma situação em que seja evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, pelo que fica afastada a aplicação da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA. Consideramos que aqui não é aplicável a alínea a) do artigo 120º do CPTA, porque a situação concreta reveste-se de uma complexidade nos aspectos de facto e de direito que impede a que se recorra a um critério de evidência. Tal alínea é de aplicação excepcional, abrange casos de máxima intensidade do fumus boni iuris, ou do fumus malus, casos em que é claro, evidente, facilmente apreensível, a falta de aparência de bom direito, o que não ocorre no caso. Quanto à existência de fumus boni iuris – ou a aparência de bom direito – relativamente à pretensão formulado no processo, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, fumus que aqui actua na sua vertente negativa (ou um fumus non malus iuris), consideramos verificado, por existir uma aparência de bom direito. Face à factualidade apurada, há aparência de fundamento para a alegada prescrição do procedimento disciplinar, não sendo desprovido de razão que o alegado conhecimento pelo menos em 05.11.2002 do Comandante da Brigada dos factos e da materialidade que estão na base do processo possa conduzir ao vício arguido. É alegada a errada fundamentação do acto punitivo, a sua obscuridade e contradição, a errada apreciação da culpa como muito elevada, quando no Acórdão do TRL foi considerada reduzida, a inexistência de avultados danos e prejuízos, indicados na decisão disciplinar, mas que não foram provados e, por isso, a violação dos princípios da justiça, igualdade, proporcionalidade e adequação. O Recorrente invoca também ter errado a decisão disciplinar quando considerou a acumulação de infracções, quando foi punido por um só crime e por não se ter considerado a atenuação extraordinária dos artigos 37º e 39º do RDGNR. Invoca o Recorrente, por tais razões, a violação dos artigos 14º, n.º2, 17º, n.º2, a), 27º, 32º, 41º, n.º1 e 2 e 43º desse Regulamento. Estes argumentos não são desprovidos de fundamento, não se considerando, portanto, inexistir aqui a aparência do bom direito. Face à factualidade apurada nestes autos e atendendo à complexidade factual e jurídica da questão, consideramos que existe aqui fumus non malus iuris, não aparentando, numa análise perfunctória, ser falha de razões a pretensão do Recorrido a formular no processo principal. No caso, não se nos gera a convicção de que a acção principal irá muito provavelmente falhar, por falta de razões de direito que comportem um mínimo de consistência. Como se refere no Ac. do STA n.º 1081/12, de 30.01.2013, «os requisitos para a procedência do pedido de suspensão de eficácia são três: 1º - existência de periculum in mora; 2º - que haja um fumus boni juris; 3º - que haja proporcionalidade e adequação da providência. E tal como no sistema anterior ao consagrado no CPTA a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa (Acs. do STA [2ª Secção] de 30/5/2007-rec. nº49/07, de 1/2/2007-rec. nº27/07 e de 25/7/2007-rec. nº462/07). O fumus boni juris tem uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito na ação principal. Tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que a ação principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento. No pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo a figura do fumus boni iuris tem de ser apreciada na sua vertente negativa. O STA tem seguido também constantemente esta posição da vertente negativa do instituto do fumus boni iuris. Assim, escreveu-se no acórdão de 1/2/2007 que “o fumus boni iuris tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente (rec. nº27/07; no mesmo sentido: Acs. de 22/6/2004-rec. nº493-A/04, de 7/6/2006-rec. nº359/06, de 14/6/2007-rec. nº420/07, de 3/4/2008-rec. nº18/08, de 12/11/2008-rec. nº969/2008 e do TP de 6/2/2007-rec. nº783/06). (…) Escreveu-se no acórdão de 1/2/2007 que “o fumus boni iuris tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de um apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente” (rec. nº27/07; no mesmo sentido: Acs. de 22/6/2004-rec. nº493-A/04, de 7/6/2006-rec. nº359/06, de 14/6/2007-rec. nº420/07, de 3/4/2008-rec. nº18/08, de 12/11/2008-rec. nº969/2008 e do TP de 6/2/2007-rec. nº783/06). » (cf. em sentido igual, entre outros, os Acs. do STA n.º 857/11, de 12.01.2008, n.º 27/07, de 01.02.2007, n.º 1273/04.1, de 13.01.2005, todos em www.dgsi.pt). Diz o Recorrente, que não existe periculum in mora pois o Recorrido tem como sustento a sua pensão de reforma. Resulta dos factos indiciariamente provados que o ora Recorrido tem dois filhos menores e vive com os seus filhos e mulher. A mulher do Recorrido tem um vencimento médio de €1300,00. No ano de 2012, o agregado familiar do Recorrido apresentou rendimentos ilíquidos no valor de €45.995,77. Recebia o Recorrido um valor de remuneração mensal de €1.400,00 e com a situação de reforma passou a receber a quantia de €477,39. O agregado familiar do Recorrido tem as despesas fixas indicadas no facto W. Ou seja, despesas mensais de mais de 1300,00€, a que somam despesas anuais com IMI e seguros. Portanto, só com despesas fixas mensais gasta o agregado do Recorrido o ordenado da sua mulher e parte do ordenado do Recorrido. Sobrará a parte restante desse último ordenado para outras despesas, as anuais que foram dadas por provadas e outras. Estes valores mensais restantes não são vultuosos. Com eles terá o agregado que cumprir as obrigações anuais de pagamentos de impostos e seguros, tal como se provou. Também provou-se nos autos que o agregado não tem outras fontes de rendimento para além dos seus ordenados. Ou seja, face aos factos indiciariamente provados, atendendo aos encargos mensais do agregado do Recorrido e aos valores totais que aufere tal agregado, se este deixar de auferir uma parte dos seus rendimentos, terá certamente prejuízos materiais e morais relevantes, porquanto, durante o período em que decorre a acção principal, terá o Recorrido maiores dificuldades a sustentar-se ou a manter o nível de vida que até aqui mantinha. Um corte nos valores totais que este agregado aufere, nomeadamente o indicado corte de 2/3 dos valores da remuneração do Recorrido, irá trazer consequências imediatas no seu trem de vida, que ficará irreversivelmente prejudicado. Esses prejuízos terão, desde logo, que se presumir pelas regras da experiência comum, constituindo presunção judicial – cf. artigos 349º e 351º do Código Civil (CC). E mais se diga, que mesmo que não se entendam tais factos como presunções judiciais, sempre deveriam ser considerados factos notórios, que não carecem de prova, nos termos dos artigos 514º, n.º 1 e 2 do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA. Consequentemente, se presente providência for recusada e se, posteriormente, o processo principal for julgado procedente, ter-se-ão verificado prejuízos de difícil reparação, pois as condições de vida do ora Recorrido e seu agregado familiar, já se terão alterado, tendo diminuído as suas condições económicas durante o tempo em que decorrer o processo principal. E no plano dos factos, não será possível repor a situação conforme com a legalidade, pois o Recorrido e restantes membros do agregado já terão provavelmente passado por tal situação de alguma dificuldade económica ou de queda do seu nível económico e de vida. Nas palavras de Mário Aroso de Almeida, quanto ao periculum in mora, a providência «deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo Requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade» e ainda, quando «embora não seja de prever que a reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados pelo Requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente – de onde resulta que também nesta segunda hipótese, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério não pode ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar» (in Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, Almedina, Coimbra, 2003, páginas 260 e 261; no mesmo sentido vide Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2003, página 298). Este é também o sentido da jurisprudência dominante. Assim foi referido no Ac. deste TCA Sul, n.º 7893/11, de 09.08.2011, «a jurisprudência do STA e deste TCA Sul, no que à privação dos rendimentos do trabalho diz respeito, é a de que apesar de ser facilmente quantificável o prejuízo pecuniário resultante dessa privação, o mesmo é de reputar irreparável ou de difícil reparação, se essa privação puser em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, ou mesmo se determinar um drástico abaixamento do nível de vida do requerente e seu agregado familiar [cfr., a título meramente exemplificativo, os acórdãos do STA, de 27-2-2002, proferido no âmbito do recurso nº 174/02, de 13-1-2005, proferido no âmbito do recurso nº 1273/04, de 6-2-97, proferido no âmbito do recurso nº 41.453, e de 30-10-96, proferido no âmbito do recurso nº 40.915].» (cf. ainda, entre outros, os Acs. do STA n.º 1030/08, de 28.01.2009, n.º 412/05, de 09.06.2005, n.º 1273/04, de 13.01.2005 e n.º 40915, de 30.10.1996 e do TCA Sul n.º 5906, de 25.02.2010 e n.º 6070/10, de 22.04.2010, todos em http://dgsi.pt). Por conseguinte, considera-se, que no caso sub judice está demonstrada a existência de periculum in mora, pelo que, nesta parte, nenhum vício há a apontar a decisão sindicada. Mais alega o Recorrido que a decisão recorrida também errou na ponderação dos interesses públicos e privados em presença. Também neste ponto a decisão recorrida é para manter, por estar inteiramente correcta. Dispõe n.º 2 do artigo 120.º do CPTA que «a adopção das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, em que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências». Alega o Recorrente, que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento, porque não fez relevar os interesses do Recorrido, decorrentes da exigência do combate à corrupção, da garantia da imagem e prestígio da GNR, do respeito, disciplina e confiança interna da Corporação, interesses que vem espelhados na resolução fundamentada que emitiu, que são superiores aos do Recorrido. Quanto ao prejuízo para o interesse público, teria o mesmo de ter sido alegado pela Entidade Demandada, na sua contestação, tal como decorre dos artigos 83º, 117º, n.º 1, 118º, n.º 1 e 2 e 120º, n.ºs 2, 5 do CPTA. Ora, na contestação limitou-se a Entidade Demandada a alegar nos artigos 26º a 29º, em termos genéricos e abstractos, os prejuízos para o interesse público. Não explicitou minimamente a Entidade Demandada as razões concretas porque, no caso dos autos, o deferimento da pretensão equivalia à existência de prejuízos para o interesse público. Nessa contestação não se refere a existência de nenhuma resolução fundamentada, ou se junta cópia da mesma. Até à data da decisão sindicada, a Entidade Demandada não deu conhecimento aos autos da emissão de nenhuma resolução fundamentada ou a juntou. Assim, são incompreensíveis as alegações do MAI relativas à existência de uma resolução fundamentada, ou quando se referem ao seu teor. Aliás, mesmo que tivesse sido junta aos autos uma resolução fundamentada, na qual se arguissem razões de interesse público para a imediata aplicação da pena disciplinar em apreço, incumbia à Entidade demandada, vir a alegar na contestação as razões relativas ao interesse público no não deferimento da pretensão requerida em juízo. Se a Entidade demandada não agiu com a diligência que lhe era devida e não cumpriu os seus ónus processuais, não arguindo na contestação as razões relativas ao interesse público no não deferimento da pretensão requerida em juízo, não pode, depois, em sede de recurso, vir imputar à decisão proferida um erro de julgamento por não ter considerado as razões que não foram, por ela expressa e claramente arguidas. Mas, tal como se refere na decisão sindicada, não obstante estarmos perante uma conduta altamente reprovável e censurável, que foi cometida pelo Recorrido, a mesma já ocorreu há cerca de 10 anos. E até à presente data o Recorrido manteve-se em funções, ao serviço do Recorrente, exercendo a sua actividade de GNR. Durante este exercício nada lhe foi apontado, nomeadamente, não lhe foi apontada a prática de quaisquer outros ilícitos. Não se indicou nos autos, que durante todo esse tempo, tenham havido perturbações no serviço ou na imagem e prestígio da instituição, pelo facto de o ora Recorrido manter o exercício das suas funções. Também não ficou provado nos autos que «a população» tenha conhecimento da situação, e nessa medida, deixe de respeitar os guardas da GNR. Outrossim, não é indicado nos autos nenhum facto concreto que indique que a permanência em funções do Recorrido até à data actual, foi causadora de qualquer perturbação efectiva. Por conseguinte, não se pode concluir que a permanência do exercício de funções, por banda do Recorrido, na GNR, até ao termo da decisão principal, traga uma perturbação efectiva ao serviço e ponha em causa o prestígio e imagem da instituição. Diversamente, face aos factos provados em P), Z), AA) e AB), constata-se, que após a data da prática infracção penal, foi dada a informação do Comandante de Destacamento de Trânsito de Torres Vedras, datada de 22.06.2011, que indica que o Recorrido esteve em funções desde 28.02.2008 como operacional de patrulha, e que após essa data, a sua actuação «pauta-se pelo rigoroso cumprimento atempado dos deveres que lhes competem». Ali diz-se que o Recorrente actualmente é até Comandante da Patrulha e que «revela uma irrepreensível conduta, sendo profissional, frontal, leal e educado», que «é visto pelos camaradas como um exemplo de chefia, sendo respeitado e admirado, reunindo consenso generalizado relativamente à sua excelente conduta», que «possui qualidades pessoais com total integridade e revela um comportamento moral isento de censura», que merece «total confiança (…) trabalhando com grandes quantidades monetárias sem nunca ter faltado qualquer soma». Refere-se nessa informação que os factos relativos ao processo «que o mesmo enfrenta» «não inviabilizou em nada a manutenção da relação funcional», que possui três louvores averbados, tendo sido concedido um louvor em 12.11.2010. Tal louvor foi dado por provado nos autos (cf. factos acrescentados). Quer isto dizer, que a Entidade Demandada apesar de arguir em sede deste recurso que a manutenção em funções do Recorrido bule com a garantia da imagem e prestígio da GNR, com a disciplina e a confiança interna da Corporação, também manteve o Recorrido em funções desde a data da prática das infracções criminais, atribuiu-lhe funções de chefia, louvores e declarou em 22.06.2011 que o militar, com a sua conduta posterior à prática das infracções, mostrou uma conduta altamente meritória e que era um exemplo a seguir. Ou seja, não ficou provado nos autos a existência de um interesse público qualificado, específico e concreto, que justifique o não decretamento da providência. Existe apenas um interesse genérico, de eficácia dos actos administrativos, de manutenção genérica do prestígio da GNR, por ser vantajoso que desta força não façam parte elementos que hajam sido condenados em processo crime e que tenham sido alvo de um processo disciplinar e da correspondente pena de reforma compulsiva. Mas, esta vantagem, não é suficiente para se ponderar agora a favor do interesse público. Nesse sentido já se pronunciou este TCA Sul, nomeadamente no Ac. n.º 6070/10, de 22.04.2010 (in http:dgsi.pt), no qual se defendeu o seguinte: «A depreciação da imagem e o desprestígio das forças policiais, que resultam da manutenção do agente ao serviço, são diminutas, pois, numa sociedade urbana, essencialmente anónima, caracterizada pela vivência em conjunto de centenas de milhares de pessoas, o público em geral não terá nunca conhecimento da manutenção do agente em serviço enquanto durar o processo judicial, a menos, como é evidente, que tal seja objecto de notícia nos meios de comunicação social. O conhecimento do facto será obviamente restrito ao seu círculo de amigos e agentes que com ele trabalham. Mas, mesmo neste círculo, as pessoas compreenderão certamente que as decisões de expulsão só se tornam irreversíveis, caso sejam impugnadas em Tribunal, após decisão judicial. E hoje, graças também ao papel dos meios de comunicação social, a generalidade das pessoas tem a percepção que existem processos cautelares que podem suspender decisões da administração. Donde, o desprestígio será certamente muito diminuto. A eficácia imediata da pena de demissão acarretará pelo contrário graves prejuízos ao recorrente, que verá o seu nível de vida reduzido drasticamente». Também o TCA Norte, no Ac. n.º 146/06.1BEPRT, de 09.11.2006 (in http://www.dgsi.pt), refere: «ao preenchimento dos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência acresce a ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio nos termos que se mostram previstos nos n.ºs. 2 e 3 do art. 120.º. Decorre, assim, do n.º 2 do aludido dispositivo legal que na situação prevista nomeadamente na alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito “(…) a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (…).” Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere a Dr.ª Ana Gouveia Martins que o “(…) requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar. Consideramos, deste modo, que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional (…).” (in: ob. cit., pág. 514). Tal como é sustentado pelo Prof. M. Aroso de Almeida o “(...) artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências». Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente” (in: ob. cit., págs. 301 e 302). Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência. Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 353 e 354 - nota 795), “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine (...)”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença. Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar (…)” (in: ob. cit., pág. 355). Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos. Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração. Como impressivamente é afirmado pela Dr.ª Cármen Chinchilla Marín “(…) o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos (…)” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163). Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).». Igualmente, o STA, no Ac. n.º 1217/09, de 06.01.2010 (in http://www.dgsi.pt), defende o seguinte: «o que se estabelece no n.º 2 do art. 120.º do CPTA não é que a providência deva ser recusada quando tal seja preferível para o interesse público, quando a recusa traga mais vantagem para este interesse, mas sim que essa recusa deve acontecer quando dela resultem danos ao interesse público, o que é diferente de não haver vantagem. (…)E, mesmo que houvesse dúvidas sobre a existência de hipotéticos danos, elas teriam de ser valoradas a favor do Requerente e não contra ele, por força da referida regra do ónus da prova. Isto é, tem de se ter como assente, para efeitos de decisão do presente processo, que a adopção da providência de suspensão de eficácia, diferindo o eventual cumprimento da pena, não acarretará quaisquer danos para o interesse público, apenas podendo obstar a não seja desse cumprimento retirada a vantagem que poderia ser retirada se o cumprimento fosse imediato. Mas, numa situação deste tipo, a solução que resulta do n.º 2 do art. 120.º do CPTA é a de prevalecimento do direito do Requerente à tutela cautelar.» (cf. no mesmo sentido, Acs. do STA n.º 40915, de 3.10.1996, Acs. do TAC Sul n.º 6152, de 29.04.2010 e n.º 7893/11, de 08.09.2011, todos in http://dgsi.pt). Ou seja, no caso dos autos, ponderados os interesses em presença, não prevalecem os interesses públicos. Pelo exposto, acordam em: a) –negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida; b) – condenar o Recorrente nas custas. Lisboa, 6 de Fevereiro de 2014 (Sofia David) (Cristina Santos) segue voto de vencido. Voto de vencido: Salvo o devido respeito pela tese que obteve vencimento, julgaria procedente o recurso interposto revogando a sentença proferida, pelos fundamentos que sucintamente se apresentam, na linha dos acórdãos de 24.ABR.2013 in rec. n° 9861/13 e de 14.AGO.2013 nos rec. n° 10108/13 e 10212/13, de fomos Relatora. Em sede cautelar administrativa a apreciação dofumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo A providência requerida foi qualificada como conservatória o que significa que, de acordo com o disposto no art° 120° n° l b) CPTA, cumpre aferir dofumus non malus iuris, ou seja, a não manifesta falta de fundamento da pretensão do requerente Para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, oufumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal - cfr. art° 120°n°l b) CPTA. * No caso em recurso o que resulta é exactamente o contrário. O juízo de desvalor de acção e de resultado que sustenta a pena disciplinar aplicada de reforma compulsiva assenta na descrição - especificada em termos de tempo, lugar e modo - dos factos concretos imputados ao ora Recorrido, factos que são exactamente os mesmos em que assenta o juízo de desvalor de natureza criminal por autoria material do crime de corrupção passiva para acto ilícito, de acção típica ilícita e culposa prevista e punida pelo art° 372°, n° l do Código Penal, em que foi condenado por acórdão transitado do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11 .Maio.2011. Dado que são estes os factos que constam do processo cautelar e, necessariamente, também da acção de que este é dependente, é juridicamente insustentável concluir no sentido de que não é evidente a improcedência da pretensão de fundo no processo principal (fumus non malus iuris). Sabido que o decretamento da providência requerida depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais gerais enunciados no art° 120° CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da causa. * E mais: atendendo ao quadro fáctico e de direito que decorre do material probatório em sede de processo disciplinar, é evidente a prevalência do interesse público concreto em desfavor dos concretos interesses pessoais do ora Recorrente. E por duas ordens de razões. Do ponto de vista externo, a imagem de prestígio e bom nome da Guarda Nacional Republicana enquanto "força de segurança constituída por militares organizados num corpo especial de tropas" - vd. Artº1° da Lei Orgânica da GNR - não é compatível com atribuir prevalência ao interesse particular do ora Recorrente em face da atitude de corrupção assumida, sob pena de a população em geral perder o respeito por este corpo de segurança. Do ponto de vista interno, na vertente institucional do respeito e consideração devido inter-pares, enquanto corpo militar que tem por missão, nomeadamente, garantir a manutenção da ordem pública, manter a segurança da propriedade privada e reprimir os actos ilícitos, coadjuvar as autoridades judiciárias e velar pelo cumprimento das leis - vd. art° 2° da Lei Orgânica da GNR - não é compatível com a coesão de disciplina interna atribuir prevalência ao interesse particular do ora Recorrido em face da atitude de corrupção assumida, sob pena de redução a zero do princípio de prevenção geral inerente aos fins das penas, vingando a ideia de que não vale a pena ser profissionalmente correcto. Neste sentido com fundamento na inexistência de fumus non malus iuris bem como, ainda que assim não fosse, na prevalência do interesse público sobre o interesse privado, julgaria procedente o recurso, não decretando a suspensão de eficácia do despacho de 14.FEV.2013 do Ministro da Administração Interna que aplicou ao ora Recorrido a pena disciplinar de reforma compulsiva. Lisboa, 06.FEV.2014 (Rui Pereira)

Sumário

I- Só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.

II- Para o fumus non malus iuris exigido na alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, basta existir uma aparência de bom direito.

III- Numa situação em que a análise factual e jurídica é complexa, existe fumus non malus iuris quando, numa apreciação perfunctória, se conclui que a pretensão a formular no processo principal não aparenta ser falha de razões, quando não se gera a convicção do Tribunal de que a acção principal irá muito provavelmente falhar, por falta de razões de direito que comportem um mínimo de consistência.

IV- Existe periculum in mora numa situação em que o requerente da providência irá deixar de auferir cerca de 2/3 dos seus rendimentos laborais, únicos que aufere e que são os utilizados para o seu sustento.

V- O prejuízo para o interesse público a apreciar em sede de ponderação de interesses tem de ser o alegado pela Entidade Demandada, na sua contestação, tal como decorre dos artigos 83º, 117º, n.º 1, 118º, n.º 1 e 2 e 120º, n.ºs 2, 5 do CPTA.

VI- Limitando-se a Entidade Demandada a alegar em termos genéricos e abstractos os prejuízos para o interesse público, sem os explicitar minimamente, sem indicar as razões concretas porque, no caso dos autos, o deferimento da pretensão equivalia à existência de prejuízos, tal interesse público não prevalece.

VII- Se a Entidade demandada não agiu com a diligência que lhe era devida e não cumpriu os seus ónus processuais, não arguindo na contestação as razões relativas ao interesse público no não deferimento da pretensão requerida em juízo, não pode, depois, em sede de recurso, vir imputar à decisão proferida um erro de julgamento por não ter considerado as razões que não foram, por ela expressa e claramente arguidas.

VIII- Para que o interesse público seja prevalecente exige-se a prova nos autos desse interesse público qualificado, específico e concreto, que justifique o não decretamento da providência.

Texto Integral

Recorrente: Ministério da Administração Interna

Recorrido: Pedro

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa, que decretou a suspensão de eficácia do despacho do Ministro da Administração Interna, de 14.02.2013, que puniu o ora Recorrido com a pena disciplinar de reforma compulsiva.

Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões:

«(…)».

O Recorrido formulou as seguintes conclusões:

«(…)».

O EMMP emitiu parecer a fls. 403 e 404, no sentido da improcedência do recurso.

Sem vistos, vem o processo à conferência.

Os Factos

Em aplicação do artigo 663º, n.º 6, do (novo) CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1º instância.

Nos termos dos artigos 662º, n.º1 e 665º, n.ºs 1 e 2, do (novo) CPC, acrescentam-se os seguintes factos por provados:

Z) Com data de 22.06.2011, foi prestada pelo Comandante do Destacamento de Trânsito de Torres Vedras a declaração de fls. 74 a 76, que aqui se dá por reproduzida, da qual consta o seguinte:

«(…)»

AA) Em 26.11.2010 o Recorrido recebeu o Louvor, com cópia a fls. 83, que refere o seguinte:

«(…)».

AB) Em 30.08.2011 o Comandante do Destacamento de Trânsito de Torres Vedras emitiu a declaração de fls. 84, que refere o seguinte:

«(…)».

O Direito

Pela sentença recorrida foi deferido o pedido de suspensão de eficácia do despacho do Ministro da Administração Interna, de 14.02.2013, que puniu o ora Recorrido com a pena disciplinar de reforma compulsiva.

Aduz o Recorrente, que a decisão recorrida é nula porque se pronunciou e condenou além do admissível e sem fundamentação legal.

Alega o Recorrente, que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento porque não fez relevar os seus interesses decorrentes da exigência do combate à corrupção, da garantia da imagem e prestígio da GNR, do respeito, disciplina e confiança interna da Corporação, interesses que vem espelhados na resolução fundamentada que emitiu, são superiores aos do Recorrido.

Diz o Recorrente, que não existe periculum in mora, pois o Recorrido tem como sustento a sua pensão de reforma.

Vejamos.

É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. artigos 660º, nº 2, 668º, n.º 1, alínea d), do antigo CPC, 607º e 615º, n.º 1, alíneas b) a d) do novo CPC).

Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.

Também a nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e decisão, terá de ser grave, patente, implicando uma incongruência absoluta.

Ora, no caso em apreço, o Tribunal ponderou as questões em litígio e decidiu-as.

Para tanto, indicou o Tribunal as razões de facto e de direito que levavam à sua decisão.

Na decisão recorrida explicou o Tribunal de forma compreensível o seu raciocínio.

Apesar de o Recorrente arguir a nulidade da decisão, não explicita minimamente os termos dessa arguição. Ou seja, nas alegações de recurso o Recorrente arguí a nulidade da decisão mas não diz qual a pronúncia ou a condenação que foi feita para além do devido ou sem fundamentação legal. Todas as alegações de recurso reconduzem-se a erros de julgamento, não a uma nulidade.

Assim, falece manifestamente a arguição relativa à nulidade decisória.

Da mesma forma, falece a arguição do Recorrente relativa à não relevância por banda da decisão sindicada do trânsito em julgado da decisão penal, enquanto reconduzível a um erro de julgamento (face às arguições do Recorrente não resulta claro se com esta alegação pretende aduzir um erro na fixação da matéria de facto, ou de julgamento de direito, pois apesar de invocar um erro no julgamento de facto, não cumpre minimamente os ónus que lhe são impostos pelo artigo 640º do novo CPC e acaba por fazer reconduzir a indicada falta a um erro de julgamento de direito).

Quanto às indicadas decisões penais e datas de prolação foram levadas a factos em E) a I).

No que diz respeito às datas do trânsito em julgado das decisões, as mesmas não foram alegadas por nenhuma das partes.

Ou seja, apenas em sede do recurso vem o Recorrente invocar o trânsito em julgado da decisão penal, mas não diz em que concreta data tal ocorreu. E também em nenhum outro articulado anterior ao recurso alegou tal facto.

Portanto, vem agora o Recorrente invocar um erro no julgamento da matéria de facto, com relação ao «trânsito em julgado» da decisão havida no processo penal, mas nunca nos autos alegou a data daquele trânsito.

Logo, esse facto não poderia ter sido dado por provado.

Acresce, que também irreleva para a decisão a proferir a data do trânsito da decisão penal, bastando o já dado por assente em E) a I) dos factos provados na sentença recorrida.

Entendemos igualmente que no presente caso não se afigura estarmos frente a uma situação em que seja evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, pelo que fica afastada a aplicação da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA. Consideramos que aqui não é aplicável a alínea a) do artigo 120º do CPTA, porque a situação concreta reveste-se de uma complexidade nos aspectos de facto e de direito que impede a que se recorra a um critério de evidência. Tal alínea é de aplicação excepcional, abrange casos de máxima intensidade do fumus boni iuris, ou do fumus malus, casos em que é claro, evidente, facilmente apreensível, a falta de aparência de bom direito, o que não ocorre no caso.

Quanto à existência de fumus boni iuris – ou a aparência de bom direito – relativamente à pretensão formulado no processo, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, fumus que aqui actua na sua vertente negativa (ou um fumus non malus iuris), consideramos verificado, por existir uma aparência de bom direito.

Face à factualidade apurada, há aparência de fundamento para a alegada prescrição do procedimento disciplinar, não sendo desprovido de razão que o alegado conhecimento pelo menos em 05.11.2002 do Comandante da Brigada dos factos e da materialidade que estão na base do processo possa conduzir ao vício arguido. É alegada a errada fundamentação do acto punitivo, a sua obscuridade e contradição, a errada apreciação da culpa como muito elevada, quando no Acórdão do TRL foi considerada reduzida, a inexistência de avultados danos e prejuízos, indicados na decisão disciplinar, mas que não foram provados e, por isso, a violação dos princípios da justiça, igualdade, proporcionalidade e adequação. O Recorrente invoca também ter errado a decisão disciplinar quando considerou a acumulação de infracções, quando foi punido por um só crime e por não se ter considerado a atenuação extraordinária dos artigos 37º e 39º do RDGNR. Invoca o Recorrente, por tais razões, a violação dos artigos 14º, n.º2, 17º, n.º2, a), 27º, 32º, 41º, n.º1 e 2 e 43º desse Regulamento.

Estes argumentos não são desprovidos de fundamento, não se considerando, portanto, inexistir aqui a aparência do bom direito. Face à factualidade apurada nestes autos e atendendo à complexidade factual e jurídica da questão, consideramos que existe aqui fumus non malus iuris, não aparentando, numa análise perfunctória, ser falha de razões a pretensão do Recorrido a formular no processo principal. No caso, não se nos gera a convicção de que a acção principal irá muito provavelmente falhar, por falta de razões de direito que comportem um mínimo de consistência.

Como se refere no Ac. do STA n.º 1081/12, de 30.01.2013, «os requisitos para a procedência do pedido de suspensão de eficácia são três: 1º - existência de periculum in mora; 2º - que haja um fumus boni juris; 3º - que haja proporcionalidade e adequação da providência.

E tal como no sistema anterior ao consagrado no CPTA a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa (Acs. do STA [2ª Secção] de 30/5/2007-rec. nº49/07, de 1/2/2007-rec. nº27/07 e de 25/7/2007-rec. nº462/07).

O fumus boni juris tem uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito na ação principal. Tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que a ação principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento.

No pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo a figura do fumus boni iuris tem de ser apreciada na sua vertente negativa.

O STA tem seguido também constantemente esta posição da vertente negativa do instituto do fumus boni iuris. Assim, escreveu-se no acórdão de 1/2/2007 que “o fumus boni iuris tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente (rec. nº27/07; no mesmo sentido: Acs. de 22/6/2004-rec. nº493-A/04, de 7/6/2006-rec. nº359/06, de 14/6/2007-rec. nº420/07, de 3/4/2008-rec. nº18/08, de 12/11/2008-rec. nº969/2008 e do TP de 6/2/2007-rec. nº783/06).

(…) Escreveu-se no acórdão de 1/2/2007 que “o fumus boni iuris tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de um apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente” (rec. nº27/07; no mesmo sentido: Acs. de 22/6/2004-rec. nº493-A/04, de 7/6/2006-rec. nº359/06, de 14/6/2007-rec. nº420/07, de 3/4/2008-rec. nº18/08, de 12/11/2008-rec. nº969/2008 e do TP de 6/2/2007-rec. nº783/06). » (cf. em sentido igual, entre outros, os Acs. do STA n.º 857/11, de 12.01.2008, n.º 27/07, de 01.02.2007, n.º 1273/04.1, de 13.01.2005, todos em www.dgsi.pt).

Diz o Recorrente, que não existe periculum in mora pois o Recorrido tem como sustento a sua pensão de reforma.

Resulta dos factos indiciariamente provados que o ora Recorrido tem dois filhos menores e vive com os seus filhos e mulher.

A mulher do Recorrido tem um vencimento médio de €1300,00.

No ano de 2012, o agregado familiar do Recorrido apresentou rendimentos ilíquidos no valor de €45.995,77.

Recebia o Recorrido um valor de remuneração mensal de €1.400,00 e com a situação de reforma passou a receber a quantia de €477,39.

O agregado familiar do Recorrido tem as despesas fixas indicadas no facto W. Ou seja, despesas mensais de mais de 1300,00€, a que somam despesas anuais com IMI e seguros.

Portanto, só com despesas fixas mensais gasta o agregado do Recorrido o ordenado da sua mulher e parte do ordenado do Recorrido. Sobrará a parte restante desse último ordenado para outras despesas, as anuais que foram dadas por provadas e outras.

Estes valores mensais restantes não são vultuosos. Com eles terá o agregado que cumprir as obrigações anuais de pagamentos de impostos e seguros, tal como se provou. Também provou-se nos autos que o agregado não tem outras fontes de rendimento para além dos seus ordenados.

Ou seja, face aos factos indiciariamente provados, atendendo aos encargos mensais do agregado do Recorrido e aos valores totais que aufere tal agregado, se este deixar de auferir uma parte dos seus rendimentos, terá certamente prejuízos materiais e morais relevantes, porquanto, durante o período em que decorre a acção principal, terá o Recorrido maiores dificuldades a sustentar-se ou a manter o nível de vida que até aqui mantinha.

Um corte nos valores totais que este agregado aufere, nomeadamente o indicado corte de 2/3 dos valores da remuneração do Recorrido, irá trazer consequências imediatas no seu trem de vida, que ficará irreversivelmente prejudicado.

Esses prejuízos terão, desde logo, que se presumir pelas regras da experiência comum, constituindo presunção judicial – cf. artigos 349º e 351º do Código Civil (CC). E mais se diga, que mesmo que não se entendam tais factos como presunções judiciais, sempre deveriam ser considerados factos notórios, que não carecem de prova, nos termos dos artigos 514º, n.º 1 e 2 do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA.

Consequentemente, se presente providência for recusada e se, posteriormente, o processo principal for julgado procedente, ter-se-ão verificado prejuízos de difícil reparação, pois as condições de vida do ora Recorrido e seu agregado familiar, já se terão alterado, tendo diminuído as suas condições económicas durante o tempo em que decorrer o processo principal. E no plano dos factos, não será possível repor a situação conforme com a legalidade, pois o Recorrido e restantes membros do agregado já terão provavelmente passado por tal situação de alguma dificuldade económica ou de queda do seu nível económico e de vida.

Nas palavras de Mário Aroso de Almeida, quanto ao periculum in mora, a providência «deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo Requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade» e ainda, quando «embora não seja de prever que a reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados pelo Requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente – de onde resulta que também nesta segunda hipótese, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério não pode ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar» (in Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, Almedina, Coimbra, 2003, páginas 260 e 261; no mesmo sentido vide Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2003, página 298).

Este é também o sentido da jurisprudência dominante. Assim foi referido no Ac. deste TCA Sul, n.º 7893/11, de 09.08.2011, «a jurisprudência do STA e deste TCA Sul, no que à privação dos rendimentos do trabalho diz respeito, é a de que apesar de ser facilmente quantificável o prejuízo pecuniário resultante dessa privação, o mesmo é de reputar irreparável ou de difícil reparação, se essa privação puser em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, ou mesmo se determinar um drástico abaixamento do nível de vida do requerente e seu agregado familiar [cfr., a título meramente exemplificativo, os acórdãos do STA, de 27-2-2002, proferido no âmbito do recurso nº 174/02, de 13-1-2005, proferido no âmbito do recurso nº 1273/04, de 6-2-97, proferido no âmbito do recurso nº 41.453, e de 30-10-96, proferido no âmbito do recurso nº 40.915].» (cf. ainda, entre outros, os Acs. do STA n.º 1030/08, de 28.01.2009, n.º 412/05, de 09.06.2005, n.º 1273/04, de 13.01.2005 e n.º 40915, de 30.10.1996 e do TCA Sul n.º 5906, de 25.02.2010 e n.º 6070/10, de 22.04.2010, todos em http://dgsi.pt).

Por conseguinte, considera-se, que no caso sub judice está demonstrada a existência de periculum in mora, pelo que, nesta parte, nenhum vício há a apontar a decisão sindicada.

Mais alega o Recorrido que a decisão recorrida também errou na ponderação dos interesses públicos e privados em presença.

Também neste ponto a decisão recorrida é para manter, por estar inteiramente correcta.

Dispõe n.º 2 do artigo 120.º do CPTA que «a adopção das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, em que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».

Alega o Recorrente, que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento, porque não fez relevar os interesses do Recorrido, decorrentes da exigência do combate à corrupção, da garantia da imagem e prestígio da GNR, do respeito, disciplina e confiança interna da Corporação, interesses que vem espelhados na resolução fundamentada que emitiu, que são superiores aos do Recorrido.

Quanto ao prejuízo para o interesse público, teria o mesmo de ter sido alegado pela Entidade Demandada, na sua contestação, tal como decorre dos artigos 83º, 117º, n.º 1, 118º, n.º 1 e 2 e 120º, n.ºs 2, 5 do CPTA.

Ora, na contestação limitou-se a Entidade Demandada a alegar nos artigos 26º a 29º, em termos genéricos e abstractos, os prejuízos para o interesse público. Não explicitou minimamente a Entidade Demandada as razões concretas porque, no caso dos autos, o deferimento da pretensão equivalia à existência de prejuízos para o interesse público.

Nessa contestação não se refere a existência de nenhuma resolução fundamentada, ou se junta cópia da mesma.

Até à data da decisão sindicada, a Entidade Demandada não deu conhecimento aos autos da emissão de nenhuma resolução fundamentada ou a juntou.

Assim, são incompreensíveis as alegações do MAI relativas à existência de uma resolução fundamentada, ou quando se referem ao seu teor.

Aliás, mesmo que tivesse sido junta aos autos uma resolução fundamentada, na qual se arguissem razões de interesse público para a imediata aplicação da pena disciplinar em apreço, incumbia à Entidade demandada, vir a alegar na contestação as razões relativas ao interesse público no não deferimento da pretensão requerida em juízo. Se a Entidade demandada não agiu com a diligência que lhe era devida e não cumpriu os seus ónus processuais, não arguindo na contestação as razões relativas ao interesse público no não deferimento da pretensão requerida em juízo, não pode, depois, em sede de recurso, vir imputar à decisão proferida um erro de julgamento por não ter considerado as razões que não foram, por ela expressa e claramente arguidas.

Mas, tal como se refere na decisão sindicada, não obstante estarmos perante uma conduta altamente reprovável e censurável, que foi cometida pelo Recorrido, a mesma já ocorreu há cerca de 10 anos. E até à presente data o Recorrido manteve-se em funções, ao serviço do Recorrente, exercendo a sua actividade de GNR.

Durante este exercício nada lhe foi apontado, nomeadamente, não lhe foi apontada a prática de quaisquer outros ilícitos. Não se indicou nos autos, que durante todo esse tempo, tenham havido perturbações no serviço ou na imagem e prestígio da instituição, pelo facto de o ora Recorrido manter o exercício das suas funções. Também não ficou provado nos autos que «a população» tenha conhecimento da situação, e nessa medida, deixe de respeitar os guardas da GNR. Outrossim, não é indicado nos autos nenhum facto concreto que indique que a permanência em funções do Recorrido até à data actual, foi causadora de qualquer perturbação efectiva.

Por conseguinte, não se pode concluir que a permanência do exercício de funções, por banda do Recorrido, na GNR, até ao termo da decisão principal, traga uma perturbação efectiva ao serviço e ponha em causa o prestígio e imagem da instituição.

Diversamente, face aos factos provados em P), Z), AA) e AB), constata-se, que após a data da prática infracção penal, foi dada a informação do Comandante de Destacamento de Trânsito de Torres Vedras, datada de 22.06.2011, que indica que o Recorrido esteve em funções desde 28.02.2008 como operacional de patrulha, e que após essa data, a sua actuação «pauta-se pelo rigoroso cumprimento atempado dos deveres que lhes competem». Ali diz-se que o Recorrente actualmente é até Comandante da Patrulha e que «revela uma irrepreensível conduta, sendo profissional, frontal, leal e educado», que «é visto pelos camaradas como um exemplo de chefia, sendo respeitado e admirado, reunindo consenso generalizado relativamente à sua excelente conduta», que «possui qualidades pessoais com total integridade e revela um comportamento moral isento de censura», que merece «total confiança (…) trabalhando com grandes quantidades monetárias sem nunca ter faltado qualquer soma». Refere-se nessa informação que os factos relativos ao processo «que o mesmo enfrenta» «não inviabilizou em nada a manutenção da relação funcional», que possui três louvores averbados, tendo sido concedido um louvor em 12.11.2010.

Tal louvor foi dado por provado nos autos (cf. factos acrescentados).

Quer isto dizer, que a Entidade Demandada apesar de arguir em sede deste recurso que a manutenção em funções do Recorrido bule com a garantia da imagem e prestígio da GNR, com a disciplina e a confiança interna da Corporação, também manteve o Recorrido em funções desde a data da prática das infracções criminais, atribuiu-lhe funções de chefia, louvores e declarou em 22.06.2011 que o militar, com a sua conduta posterior à prática das infracções, mostrou uma conduta altamente meritória e que era um exemplo a seguir.

Ou seja, não ficou provado nos autos a existência de um interesse público qualificado, específico e concreto, que justifique o não decretamento da providência.

Existe apenas um interesse genérico, de eficácia dos actos administrativos, de manutenção genérica do prestígio da GNR, por ser vantajoso que desta força não façam parte elementos que hajam sido condenados em processo crime e que tenham sido alvo de um processo disciplinar e da correspondente pena de reforma compulsiva. Mas, esta vantagem, não é suficiente para se ponderar agora a favor do interesse público.

Nesse sentido já se pronunciou este TCA Sul, nomeadamente no Ac. n.º 6070/10, de 22.04.2010 (in http:dgsi.pt), no qual se defendeu o seguinte: «A depreciação da imagem e o desprestígio das forças policiais, que resultam da manutenção do agente ao serviço, são diminutas, pois, numa sociedade urbana, essencialmente anónima, caracterizada pela vivência em conjunto de centenas de milhares de pessoas, o público em geral não terá nunca conhecimento da manutenção do agente em serviço enquanto durar o processo judicial, a menos, como é evidente, que tal seja objecto de notícia nos meios de comunicação social. O conhecimento do facto será obviamente restrito ao seu círculo de amigos e agentes que com ele trabalham. Mas, mesmo neste círculo, as pessoas compreenderão certamente que as decisões de expulsão só se tornam irreversíveis, caso sejam impugnadas em Tribunal, após decisão judicial. E hoje, graças também ao papel dos meios de comunicação social, a generalidade das pessoas tem a percepção que existem processos cautelares que podem suspender decisões da administração. Donde, o desprestígio será certamente muito diminuto.

A eficácia imediata da pena de demissão acarretará pelo contrário graves prejuízos ao recorrente, que verá o seu nível de vida reduzido drasticamente».

Também o TCA Norte, no Ac. n.º 146/06.1BEPRT, de 09.11.2006 (in http://www.dgsi.pt), refere: «ao preenchimento dos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência acresce a ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio nos termos que se mostram previstos nos n.ºs. 2 e 3 do art. 120.º.

Decorre, assim, do n.º 2 do aludido dispositivo legal que na situação prevista nomeadamente na alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito “(…) a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (…).”

Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere a Dr.ª Ana Gouveia Martins que o “(…) requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar.

Consideramos, deste modo, que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional (…).” (in: ob. cit., pág. 514).

Tal como é sustentado pelo Prof. M. Aroso de Almeida o “(...) artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».

Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente” (in: ob. cit., págs. 301 e 302).

Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.

Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 353 e 354 - nota 795), “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine (...)”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.

Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.

(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar (…)” (in: ob. cit., pág. 355).

Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.

Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.

Como impressivamente é afirmado pela Dr.ª Cármen Chinchilla Marín “(…) o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos (…)” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).

Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).».

Igualmente, o STA, no Ac. n.º 1217/09, de 06.01.2010 (in http://www.dgsi.pt), defende o seguinte: «o que se estabelece no n.º 2 do art. 120.º do CPTA não é que a providência deva ser recusada quando tal seja preferível para o interesse público, quando a recusa traga mais vantagem para este interesse, mas sim que essa recusa deve acontecer quando dela resultem danos ao interesse público, o que é diferente de não haver vantagem.

(…)E, mesmo que houvesse dúvidas sobre a existência de hipotéticos danos, elas teriam de ser valoradas a favor do Requerente e não contra ele, por força da referida regra do ónus da prova. Isto é, tem de se ter como assente, para efeitos de decisão do presente processo, que a adopção da providência de suspensão de eficácia, diferindo o eventual cumprimento da pena, não acarretará quaisquer danos para o interesse público, apenas podendo obstar a não seja desse cumprimento retirada a vantagem que poderia ser retirada se o cumprimento fosse imediato.

Mas, numa situação deste tipo, a solução que resulta do n.º 2 do art. 120.º do CPTA é a de prevalecimento do direito do Requerente à tutela cautelar.» (cf. no mesmo sentido, Acs. do STA n.º 40915, de 3.10.1996, Acs. do TAC Sul n.º 6152, de 29.04.2010 e n.º 7893/11, de 08.09.2011, todos in http://dgsi.pt).

Ou seja, no caso dos autos, ponderados os interesses em presença, não prevalecem os interesses públicos.

Pelo exposto, acordam em:

a) –negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida;

b) – condenar o Recorrente nas custas.

Lisboa, 6 de Fevereiro de 2014

(Sofia David)

(Cristina Santos) segue voto de vencido.

Voto de vencido: Salvo o devido respeito pela tese que obteve vencimento, julgaria procedente o recurso interposto revogando a sentença proferida, pelos fundamentos que sucintamente se apresentam, na linha dos acórdãos de 24.ABR.2013 in rec. n° 9861/13 e de 14.AGO.2013 nos rec. n° 10108/13 e 10212/13, de fomos Relatora.

Em sede cautelar administrativa a apreciação dofumus boni iuris requer não apenas a emissão de um

juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo

A providência requerida foi qualificada como conservatória o que significa que, de acordo com o

disposto no art° 120° n° l b) CPTA, cumpre aferir dofumus non malus iuris, ou seja, a não manifesta falta de fundamento da pretensão do requerente

Para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, oufumus non malus

iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal - cfr. art° 120°n°l b) CPTA.

No caso em recurso o que resulta é exactamente o contrário.

O juízo de desvalor de acção e de resultado que sustenta a pena disciplinar aplicada de reforma

compulsiva assenta na descrição - especificada em termos de tempo, lugar e modo - dos factos concretos imputados ao ora Recorrido, factos que são exactamente os mesmos em que assenta o juízo de desvalor de natureza criminal por autoria material do crime de corrupção passiva para acto ilícito, de acção típica ilícita e culposa prevista e punida pelo art° 372°, n° l do Código Penal, em que foi condenado por acórdão transitado do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11 .Maio.2011.

Dado que são estes os factos que constam do processo cautelar e, necessariamente, também da acção

de que este é dependente, é juridicamente insustentável concluir no sentido de que não é evidente a

improcedência da pretensão de fundo no processo principal (fumus non malus iuris).

Sabido que o decretamento da providência requerida depende da verificação cumulativa dos três

requisitos legais gerais enunciados no art° 120° CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da causa.

E mais: atendendo ao quadro fáctico e de direito que decorre do material probatório em sede de processo disciplinar, é evidente a prevalência do interesse público concreto em desfavor dos concretos interesses pessoais do ora Recorrente. E por duas ordens de razões.

Do ponto de vista externo, a imagem de prestígio e bom nome da Guarda Nacional Republicana

enquanto "força de segurança constituída por militares organizados num corpo especial de tropas" - vd. Artº1° da Lei Orgânica da GNR - não é compatível com atribuir prevalência ao interesse particular do ora Recorrente em face da atitude de corrupção assumida, sob pena de a população em geral perder o respeito por este corpo de segurança.

Do ponto de vista interno, na vertente institucional do respeito e consideração devido inter-pares,

enquanto corpo militar que tem por missão, nomeadamente, garantir a manutenção da ordem pública, manter a segurança da propriedade privada e reprimir os actos ilícitos, coadjuvar as autoridades judiciárias e velar pelo cumprimento das leis - vd. art° 2° da Lei Orgânica da GNR - não é compatível com a coesão de disciplina interna atribuir prevalência ao interesse particular do ora Recorrido em face da atitude de corrupção assumida, sob pena de redução a zero do princípio de prevenção geral inerente aos fins das penas, vingando a ideia de que não vale a pena ser profissionalmente correcto.

Neste sentido com fundamento na inexistência de fumus non malus iuris bem como, ainda que assim

não fosse, na prevalência do interesse público sobre o interesse privado, julgaria procedente o recurso, não decretando a suspensão de eficácia do despacho de 14.FEV.2013 do Ministro da Administração Interna que aplicou ao ora Recorrido a pena disciplinar de reforma compulsiva.

Lisboa, 06.FEV.2014

(Rui Pereira)

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O Direito