Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
I - A..., na qualidade de Vereador da Câmara Municipal de Oeiras, interpõe recurso da sentença de fls. 132 e segs., que, julgando procedente o vício de forma por falta de audiência prévia, concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por B..., identificado nos autos, anulando o despacho de 25-10-99, proferido pelo aqui recorrente, que determinou a exclusão do aqui recorrido do Programa Especial de Realojamento (PER) bem como a desocupação da casa n.º ..., sita no do Alto dos Boronhos, a fim de se proceder à respectiva demolição.
O recorrente conclui as alegações (fls.145 a 148) da forma seguinte:
- 1.O recorrente acompanhou, a par e passo, pelo menos desde 1999, o procedimento administrativo que culminou com o despacho ora recorrido.
- 2.A decisão da CMO de demolição da habitação clandestina em causa era uma decisão totalmente vinculada, não só porque existe a obrigação legal de demolir as construções executadas sem licença, como também porque a referida habitação nunca poderia ser legalizada face ao disposto no Plano de Urbanização do Alto dos Boronhos;
- 3.O interessado foi amplamente informado, durante todo o procedimento, da inevitabilidade da decisão final, dado o seu carácter vinculado e da circunstância de ser, ele próprio, determinado a sua exclusão do programa de realojamento ao ter adquirido, uma habitação própria;
- 4.O recorrido foi informado em 8 de Outubro de 1999 da sua exclusão do programa em causa, não tendo, então, manifestado qualquer objecção ou trazido ao processo quaisquer factos relevantes.
O recorrente contencioso, aqui recorrido, não contra-alegou, e o Exm.º Procurador Geral Adjunto, a fls. 153, emitiu douto parecer que se transcreve:
“Do meu ponto de vista não assiste razão à autoridade ora recorrente.
Na verdade, a partir da matéria de facto dada como provada na sentença e que não vem posta em causa, são descortináveis no acto, como seu fundamento, três razões associadas: (i) a edificação sem licença, (ii) a impossibilidade de legalização e (iii) a exclusão do interessado do Programa Especial de Realojamento.
É inequívoco, por um lado, que o acto estava sujeito à audiência prévia do seu destinatário (vide art. 58º nº 3 do DL nº 445/91 de 20.11) e, por outro, que não foi cumprida a formalidade que assegura a satisfação do seu direito de participação nas decisões que lhe dizem respeito.
E, na situação concreta, nem era caso de inexistência de audiência (art. 103º nº 1 CPA), nem a autoridade administrativa a dispensou em despacho devidamente fundamentado (vide art. 103º nº 2 CPA e acórdão STA – Pleno – de 2001.06.19 – recº nº 39 128).
Neste quadro, a preterição da formalidade é invalidante do acto e só pode recusar-se-lhe relevância anulatória se, porventura (i) os mesmos fins específicos se mostrarem atingidos por outra via (degradação da formalidade) e/ou (ii) se o tribunal puder concluir que a decisão tomada era inelutável por ser a única legítima (aproveitamento do acto administrativo).
Ora, não está demonstrado que o interessado tivesse tido já, no decurso do procedimento, a possibilidade de se pronunciar quanto à decisão de exclusão do PER. A mais disso, deve ter-se em conta que o acto administrativo em apreço foi praticado no contexto de um programa de erradicação de barracas e realojamento e que decorre do exercício de um poder que, assente a impossibilidade de legalização, é vinculado quanto ao sentido da decisão (arts. 165º e 167º do RGEU) mas é discricionário quer quanto ao momento da acção, quer quanto ao prazo a conceder ao interessado para o efeito.
No caso concreto é certo que a demolição, mais cedo ou mais tarde, tinha de ser ordenada. Todavia, já não pode o tribunal concluir, sem margem para quaisquer dúvidas que se o interessado tivesse sido ouvido não poderia ter provocado a reponderação da situação, em relação à decisão de exclusão do programa de realojamento, com repercussão de efeitos na escolha a fazer em relação ao quando da concretização da medida ("espaço de conformação administrativa“) .
E se assim é, não havendo certeza quanto à inelutabilidade da decisão, a preterição da formalidade tem relevância invalidante.
Nestes termos, a douta sentença recorrida, tendo anulado o acto impugnado por violação do direito de audiência não merece censura e, não vindo acometida de qualquer outro erro de julgamento, deverá manter-se“
II - Matéria de facto
A sentença recorrida, considerou relevantes, dando-os como assentes, os seguintes factos:
- -Em 25.10.1999 foi proferido despacho pelo Ex.mo Vereador da Câmara Municipal de Oeiras, invocando o uso de poderes delegados pelo Ex.mo Presidente da Câmara, respectivo, cujo teor foi reproduzido no mandado n.º 684/99/DMP – cfr. documento junto como n.º 1 à petição inicial.
- -Em 29.1.2000 o requerente foi pessoalmente notificado no Alto dos Barronhos, n.º ..., através de fiscal camarário, do teor do dito mandado que não menciona o despacho de delegação.
- -Tal mandado determina o requerente a "desocupar a casa n.º ... do
Alto dos Barronhos, em Carnaxide, a fim de se proceder à demolição da mesma, uma vez que foi excluído do Programa Especial de Realojamento por já ser proprietário de um fogo sito na morada supra", na Avenida ..., n.º ..., ..., 2745-298, em Queluz.
III – A decisão recorrida concedeu provimento ao recurso contencioso, anulando o acto recorrido, por o mesmo não ter sido precedido da audiência prévia do interessado pelo que foi violado o comando do artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo, não atendendo assim á argumentação do recorrido que sustentava que
tal audiência não era devida uma vez “que a decisão recorrida sempre seria a mesma pelo que nada adiantaria ouvir o recorrente“.
O autor do acto, aqui recorrente, discorda do decidido alegando, em síntese, que o recorrente acompanhou a par e passo todo o procedimento conducente à decisão que impugnou e, que esta, independentemente de tudo o que o recorrente pudesse vir a invocar, face ao carácter ilegal da habitação em causa e ao interesse público subjacente à execução do plano de urbanização do Alto dos Borronhos, sempre teria aquele conteúdo – ordem de demolição. Do mesmo modo, face à comprovada aquisição de habitação própria, sempre se imporia a exclusão do recorrente do programa especial de realojamento.
Por essas razões, i. e. porque a eventual participação do recorrente na fase final do procedimento em nada poderia contribuir para alterar o sentido e conteúdo da decisão final proferida, não haveria que proceder à sua audição prévia, nos termos do artigo 100 do C. P. A.., pelo que a sentença recorrida, decidindo em sentido contrário interpretou e aplicou mal aquela disposição legal, incorrendo em erro de julgamento.
Não tem, porém, razão.
O direito de audiência consagrado no artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo constitui uma concretização do princípio da participação dos particulares na formação das decisões administrativas que lhe digam respeito, dando, assim, satisfação à directriz consagrada no n.º 5, do artigo 267, da CRP, revestindo a natureza de um princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da actividade administrativa, traduzindo a intenção legislativa de atribuição de um verdadeiro direito subjectivo procedimental – neste sentido ver, entre muitos, os acordãos de 8-03-01, de 17-05-01 e de 17-01-02, nos Proc.ºs n.ºs 47.134, 40.860 (do Pleno) e 46.482, respectivamente.
A dispensa da audiência prévia só pode ter lugar nos casos previstos no artigo 103 do Código de Procedimento Administrativo e a sua omissão tem carácter invalidante da decisão final, salvo se através de um juízo de prognose póstuma o Tribunal puder concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada era a única concretamente possível, não bastando, no entanto, que a decisão seja cometida no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no nº 1 do artº 100º do CPA. – cfr. neste sentido os acordãos do Pleno de 9-02-99, Proc.º n.º 39.379, de 15-10-99, in Ap DR de 21-06-2001, pág.1155, e de 12-12-2001, Proc.º n.º 34.981.
Na situação em apreço, face ao Processo Instrutor - o qual se inicia com a informação n.º 2462/DH/99, de 21-09-99, em que se propõe a exclusão do aqui recorrido do Programa Especial de Realojamento (PER) bem como a demolição da casa n.º ... que ocupava no Bairro do Barronhos, e sobre a qual foi exarado o despacho recorrido - resulta que a decisão contenciosamente impugnada não foi precedida da audiência do interessado, aqui recorrido, não havendo no processo qualquer elemento que permita concluir, sequer, que teria tido conhecimento do procedimento administrativo que conduziu àquela decisão, ou nele tenha intervindo de forma a contribuir para a formação da vontade administrativa.
Como bem refere o ilustre magistrado do M.º P.º junto deste STA, o acto contenciosamente impugnado “foi praticado no contexto de um programa de erradicação de barracas e realojamento decorrendo do exercício de um poder que, assente a impossibilidade de legalização, é vinculado quanto ao sentido da decisão (arts. 165º e 167º do RGEU) mas é discricionário quer quanto ao momento da acção, quer quanto ao prazo a conceder ao interessado para o efeito.
No caso concreto é certo que a demolição, mais cedo ou mais tarde, tinha de ser ordenada. Todavia, já não pode o tribunal concluir, sem margem para quaisquer dúvidas que se o interessado tivesse sido ouvido não poderia ter provocado a reponderação da situação, em relação à decisão de exclusão do programa de realojamento, com repercussão de efeitos na escolha a fazer em relação ao quando da concretização da medida (espaço de conformação da medida)".
Não se pode, pois, concluir que o fim que a formalidade omitida visa foi alcançado, ou, como pretende a entidade recorrente, que a decisão final seria necessáriamente a mesma quer o interessado usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento do disposto no artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes.
Acresce, quanto à decisão de demolição, que tal audiência é expressamente prevista no artigo 58, n.º 3, do DL n.º 445/91, de 20-11, na redacção do DL n.º 250/94, de 15-10, que confere ao interessado o prazo de 8 dias para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma, constituindo a sua omissão causa de anulabilidade do acto final.
Neste sentido cfr. o acordão de 18-05-2000, Proc.º n.º 45.736, em cujo sumário se escreve:
“Viola o disposto no nº 3 do artº 58º do DL 445/91, de 20 de Novembro, na redacção do DL 250/94, de 15 de Outubro, o despacho que ordena a demolição de obras ilegais sem prévia audição do interessado.
Só é possível recusar relevância anulatória à preterição do dever de audiência no procedimento de demolição de obras se os seus fins específicos forem atingidos por outra via (degradação em mera irregularidade) ou se o tribunal tiver concluído, nos limites dos seus poderes de cognição, que a decisão tomada é a única decisão legítima (aproveitamento do acto administrativo).“
Bem andou, pois, a decisão recorrida ao anular o acto contenciosamente impugnado por violação do direito de audiência prévia consignado nos artigos 100º do Código de Procedimento Administrativo e 58, n.º 3, do DL 445/91, de 20 de Novembro.
IV- Nos termos expostos, decide-se negar provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo-se a sentença recorrida.
Sem custas.
Lisboa 20 de Novembro de 2001
Freitas Carvalho – Relator – Vitor Gomes – Adérito Santos
