1773/08-2 - Tribunal da Relação de Évora

I- O direito ao sigilo bancário não pode considerar-se absoluto, de tal forma que fizesse esquecer outros direitos fundamentais, devendo ceder na medida necessária ao êxito dessa finalidade.

II- Do nº 4 do Relatório do DL nº 329-A/95, de 12 de Dezembro e 180/96 de 25 de Setembro, resulta que o Legislador quis afastar a invocação de excessivos sigilos profissionais sobre o dever de cooperação com os Tribunais.

III- Numa fiança, para ser válida a cláusula omnibus, importa que o objecto da garantia seja determinado ou determinável logo pelo título onde é constituída.

PROCESSO Nº 1773/08 - 2

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

RELATÓRIO

“A” e “B” deduziram oposição à execução, que lhes moveu a exequente “C”, alegando, para o efeito que o opoente executado, “A”, não celebrou qualquer contrato de mútuo com a exequente e que os executados assinaram o documento oferecido à execução com as condições particulares totalmente em branco, sendo certo também que não celebraram com a exequente qualquer pacto de preenchimento e que a executada não prestou qualquer fiança.

A exequente contestou, alegando que os executados conheciam todas as condições do contrato e aceitaram integralmente as mesmas e a executada nunca negou a qualidade de fiadora, terminando o seu articulado pedindo a improcedência da oposição deduzida.

Seguiu-se o despacho saneador, no qual se seleccionou a matéria de facto assente e a controversa que integrou a base instrutória, selecção que não mereceu das partes qualquer reclamação.

A exequente ao abrigo do disposto no art. 523 n° 2 do CPC veio requerer a fls. 76 a 78 a junção aos autos dos documentos de fls. 79 a 107, junção a que se opuseram os executados, invocando o sigilo bancário previsto no n° 1 do art. 78 do DL n° 298/92 de 31/12.

Sobre a requerida junção foi proferido o despacho de fls. 130, que ordenou o desentranhamento dos documentos aí referenciados sob os nºs 1, 2, 3 4, 6 , 8 e 11.

A exequente não se conformou com este despacho e interpôs recurso de agravo.

Nas suas alegações de recurso a agravante, conclui:

1- As operações bancárias não são por definição, secretas na relação entre cliente e o banco.

2- Ao servir-se de informação confidencial no âmbito dos presentes autos a ora recorrida mantém-se dentro da " Zona de livre circulação da informação" confidencial.

3- A junção aos autos dos documentos referidos no ponto 10 não consubstancia qualquer violação do dever de segredo

4- Mesmo que assim não fosse ( o que não se concede) :a) A invocação do sigilo bancário, por parte do ora recorridos, seria manifestamente extemporânea; b) A ilicitude do comportamento da ora recorrente estaria sempre excluída em virtude: I) do consentimento dos ora recorridos , decorrentes das suas iniciativas litigiosa ( foram estes que deduziram oposição) e probatória ( o rol de testemunhas é exclusivamente composto por sujeitos do dever do segredo; II Da invocação do sigilo bancário por parte dos ora recorridos , atendendo ao momento e à circunstâncias em que ocorreu) consubstanciar um claro abuso de direito ( cujo objectivo não é senão impossibilitar a ora recorrente de produzir prova)

5- O despacho recorrido viola gravemente o direito de acesso à justiça em condições de igualdade entre as partes consagrado pelo art. 20° da Constituição da República

6- A manutenção do despacho recorrido determinaria , ainda assim a inversão do ónus da prova do quesito 7° da base instrutória , atento o disposto no nº 2 do art. 344 do CC

7- Deve ser dado provimento ao recurso de agravo, revogando-se na parte impugnada o despacho recorrido e consequentemente ordenada a manutenção nos autos dos documentos referidos no ponto 10,

Procedeu-se a julgamento e após a decisão sobre a matéria de facto constante da base instrutória, foi proferida sentença, que julgou a oposição parcialmente procedente e:

a) declarou extinta a execução relativamente à executada “B” determinando que a mesma prossiga tão só relativamente ao executado “A”;

b) Condenou a opoente “B” em multa de três UCs por litigância de má fé.

A exequente não se conformou com esta decisão e apelou para este Tribunal

Nas suas alegações de recurso a apelante, conclui:

1- A questão suscitada pela executada / oponente, ora recorrida é essencialmente formal.

2- O n-º 1 do art. 628 do CC ao exigir que a vontade de prestar fiança seja expressamente declarada pela forma prescrita para a obrigação principal, não pode ser interpretado como impondo a necessidade do uso da expressão técnico - jurídica aí referida, bastando que da própria declaração se extraia o sentido de que alguém se quis responsabilizar pelo pagamento da dívida de outrem

3- A executada / oponente ora recorrida é pessoa experiente conhecendo bem o meio empresarial e bancário

4- A executada / oponente, ora recorrida conhecia bem o tipo de contrato de mútuo como o que foi dado à execução.

5- A executada / oponente, ora recorrida sabia que seria muito mais fácil e seguro a exequente / oposta, ora recorrente conceder o empréstimo em causa ao executado / oponente “A” se também interviesse.

6- A executada / oponente , tinha a clara noção de que, ao assinar enquanto " garante" se estava a co- responsabilizar.

7- No contexto em que o negócio foi celebrado, as expressões" ajudar" e " auxiliar "não traduzem, senão, o propósito e a vontade afiançar.

8- A circunstância de executada / oponente, ora recorrida, ter eventualmente , confiado que o executado / oponente “A” conseguiria resolver a situação de incumprimento e que, como tal, ela própria nunca seria chamada a cumprir é irrelevante para a determinação do sentido da declaração.

9- No caso concreto a expressão" garante" inserida no contrato de mútuo dado à execução não pode senão significar" fiador".

10- Deve ser dado provimento ao recurso na parte impugnada e consequentemente ser julgada totalmente improcedente a oposição e deduzida.

A recorrida apresentou contra- alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II Fundamentação:

Matéria de facto provada na 1ª instância:

1- “C” apresentou como título executivo o documento de fls .. 34 dos autos principais, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

2- O documento referido supra foi assinado por ambos os executados.

3- A quantia de € 299.000,00 foi creditada na conta de depósito nº … de que o executado “A” é titular junto da exequente.

4- O acordo sobre as condições particulares do contrato de mútuo era considerado necessário à conclusão do mesmo tanto pela exequente como pelos executados.

5- Resulta da cláusula 20a das condições gerais do contrato dado à execução que as garantias a constituir no referido negócio seriam as identificadas no ponto 9 das respectivas condições particulares;

6- No ponto 9 das condições particulares não está assinalada qualquer fiança que haja sido prestada pela executada

7- O contrato de mútuo foi concedido a pedido do executado e destinou-se a reestruturar outras operações que anteriormente celebrara com a exequente e que não vinha cumprindo;

8- As citações postais remetidas aos executados , foram simultaneamente, para a mesma morada a sabe, …, n° … em …;

9- Ambas as cartas supra referidas foram devolvidas por não terem sido reclamadas ;

10- A Sr.ª Solicitadora de Execução diligenciou então pela citação pessoal os executados com data e hora certa na mesma morada;

11- A executada foi citada, na sua própria pessoa, pelas 20h e 30 mn do dia 14 de Novembro de 2005;

12- Na ocasião referida em 10 e de acordo com a informação prestada pela Srª Solicitadora de Execução, a executada declarou que o executado “A” já não residia naquela morada;

13- Na procuração emitida em 6 de Dezembro de 2005 , pelo executado e constante do presente apenso, aquele indicou como sua residência a … n° … em …

Apreciando:

1- Recurso de Agravo

Conforme decorre das conclusões deste recurso, o problema a decidir consiste em saber se os documentos referenciados no despacho recorrido, que a exequente juntou ao abrigo do art. 523 nº 2 do CPC, estão ou não a coberto a coberto do sigilo bancário conforme referem os recorridos no seu requerimento de fls. 110.

Vejamos, então:

Os documentos cujo desentranhamento foi ordenado são os seguintes:

- Extracto da conta de depósito à ordem n° … de que os oponentes são titulares;

- Cópia da ficha de abertura em 29/912000 da referida conta à ordem , donde consta a identificação os titulares.;

- Extracto da conta de depósito à ordem n° … de que os oponentes são titulares;

Cópia de ficha de abertura em 20/11/1989 da qual consta a identificação dos seus titulares os oponentes;

Cópia de extractos de contas dos oponentes.

Como se disse, a exequente junta os documentos para efeitos da prova dos

quesitos 6, 7, 8 e 9 da base instrutória ao abrigo do art. 523 nº 2 do CPC.

Esses quesitos são de seguinte teor. Quesito 6°:

O contrato em questão foi concedido a pedido dos executados ?

Quesito 7º:

E destinou-se a reestruturar outras operações que anteriormente celebraram com a exequente e que não vinham cumprido ?

Quesito 8°:

A executada sempre foi interpelada pela exequente, no âmbito do contrato dado à execução na qualidade de fiadora do executado ?

Quesito 9°:

E em momento algum, negou a sua qualidade de fiadora. ?

Estes quesitos traduzem de algum modo a matéria alegada pela exequente em sede de oposição e temos de reconhecer que na perspectiva da exequente os documentos, cuja junção requereu, visam fundamentar a sua posição processual na oposição deduzida pelos executados.

Note-se que a relação jurídica trazida a juízo desenvolve-se apenas entre a exequente e os ora oponentes.

E neste contexto a junção dos aludidos documentos viola o alegado sigilo bancário?

O direito ao sigilo bancário, em si próprio é inquestionável, à luz do moderno direito de personalidade, mas não pode considerar-se absoluto de tal forma que fizesse esquecer outros direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito ao acesso de justiça e aos tribunais, à defesa dos direitos legalmente protegidos dos cidadãos (cfr. Ac. STJ de 14/1/1997 , BMJ 463,472).

E daí que o respeito pela privacidade do depositante e a manutenção de um clima de confiança na banca, subjacente a todo e qualquer sigilo bancário tenha de compaginar-se com a realização de outros direitos, devendo ceder na medida necessária ao êxito dessa finalidade.

É certo que impende sobre os membros dos órgãos de administração e de fiscalização das instituições de crédito, bem como sobre os seus empregados, mandatários e outras pessoas que lhes prestem serviços, permanentes ou ocasionais e abrange todos os factos conhecidos por via exclusiva do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente os nomes clientes, contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias, podendo ser levantados, quando diz respeito a factos relativos às relações do cliente com a instituição de crédito, por meio de autorização do primeiro transmitida à instituição ( arts. 78 e 79 do DL 289/92 de 31/12).

No entanto, a prevalência do sigilo bancário, por exemplo, sobre o dever de e cooperação com os tribunais, actualmente atendendo particularmente ao disposto no n° 4 e do relatório do DL 329-A/95 de 12/12 e 180/96 de 25/9 , resulta claramente que o legislador quis afastar a invocação de excessivos e desproporcionados sigilos profissionais.

No caso em apreço, já vimos que os documentos em causa visam fundamentar a defesa da exequente na oposição. A pretexto do sigilo bancária os oponentes não podem impedir a exequente de exercer o seu direito defesa, em que se enquadram os apontados documentos e, quando assim acontece o sigilo bancária cede perante esse direito.

Procedem deste modo as conclusões da agravante e, consequentemente revoga-se o despacho recorrido e mantém-se no processo os documentos em causa.

2- Recurso de Apelação:

A questão essencial a resolver no presente recurso é a de saber se a executada subscreveu ou não validamente um contrato de fiança

A sentença recorrida considerou que a executada não pode ser responsabilizada pelo pagamento da quantia exequenda, uma vez que a garantia prestada por ela constitui tão só, na subscrição de uma livrança e não numa fiança, porque a vontade de prestar a fiança pela executada não foi expressa.

Vejamos, então:

Analisando o documento de fls. 34 dos autos principais, oferecido como título executivo pela “C” constam os seguintes elementos que destacamos:

Esse documento começa no seu cabeçalho por fazer referência ao empréstimo n° …

De seguida e sob o n° 2 referente à identificação dos Mutuários aparece esse espaço, preenchido com a identificação do executado “A”;

O espaço n° 3 denominado Garantes vem preenchido com a identificação “B”.

O n° 4 sob a epígrafe "Os Mutuários" solicitam e contratam com a “C” um empréstimo / crédito nas condições gerais constantes do verso e nas particulares e Anexos referidos nos pontos seguintes

Sob este número 4 vem indicado com o montante 299.000,00 e a finalidade

reestruturação da dívida.

No nº 5 relativo ao Prazo do Empréstimo vem indicado 10 anos em 40 prestações.

No capítulo de Garantias vem referenciado a subscrição de uma livrança

E no n° 10 consta a conta de depósito à ordem associada ao empréstimo…

No verso do aludido documento e em letras minúsculas e, no que, aqui, interessa no capítulo de garantias a respeito da fiança consta o seguinte "os Fiadores vinculam-se solidariamente com os mutuários a pagar todas as obrigações decorrentes deste contrato, suas alterações, suas prorrogações ou renovações cujos termos aceitam ou por qualquer prazo e das despesas judiciais e extrajudiciais que a “C” faça para haver e assegurar os seus créditos ".

Imediatamente antes das assinaturas dos mutuários e garantes consta o seguinte : "Os Mutuários e os Garantes (Avalistas ou Fiadores) declaram conhecer, estar bem cientes e aceitar as condições particulares e as gerais constantes da frente e verso desta proposta de crédito que apresentam à “C” e que assinam por corresponder à sua vontade e em sinal de conformidade".

Conforme parece resultar do teor do documento tudo indicia que estamos perante uma fiança criada pela prática bancária, designada por "omnibus" que surgiu com a finalidade de garantir através de um terceiro, o fiador, o reembolso dos financiamentos e outros movimentos de capital feitos pelos Bancos em benefício dos seus clientes.

Calvão da Silva in " Estudos de Direito Comercial" pag. 332, nota 2 entre "a respeito dessa fiança ( omnibus) refere que " para ser válida a cláusula omnibus urge que o objecto da garantia seja determinado ou determinável, como acontecerá se logo no momento da celebração do contrato de fiança vier indicado o título ( ou títulos) donde as obrigações futuras poderão ou deverão resultar , ou ao menos saber-se como há-de ele ser determinado ( Vaz Serra, Fiança, cit. p.47) ; Pires de Lima e Antunes Varela, C. Civil Anotado, cit anotação 4 ao art. 628) . Isto porque a determinabilidade do objecto não pode deixar de constituir condição de validade da fiança omnibus, como de toda e qualquer obrigação ( art. 280). Ora o requisito da determinação, determinidade ou determinabilidade do objecto não deixa de existir na fiança omnibus prestada para todas as obrigações, actuais ou futuras, do devedor principal nascentes de certos e determinados tipos ou categorias de actividades por ele desenvolvidas, pois se refere o conteúdo que as dívidas principais podem assumir nos futuros negócios do garantido com o beneficiário da garantia. Controvertível e controvertida já é , todavia, a fiança geral, prestada para todas as obrigações do devedor principal resultantes de um qualquer título ou causa, de operações económicas de qualquer género ou espécie, inclusive facto ilícito. Os riscos e os abusos comportados por uma fiança geral são óbvios, não se afigurando presentes em geral os índices de determinabilidade mínima dos débitos a garantir, a não ser que o fiador nela estabeleça limites quantitativos e temporais" .

E acrescenta o referido Autor " Com origem na praxis bancária, a fiança omnibus, amplamente difundida, está no centro de vivo debate doutrinal e jurisprudencial em Itália, com a doutrina dominante e a Cassação a defenderem a sua validade ".

Tal como se referiu no Ac. STJ de 26/1/99 in Proc 1167/98 "A fiança omnibus, - é uma criação da prática bancária. Através dela, os bancos procuram garantir o cumprimento por terceiros dos financiamentos que fazem aos clientes profissionais que são da movimentação e financiamento a rentabilização de capitais, os bancos tentam garantir nas exigidas fianças, os financiamentos feitos e a fazer, envolvendo nelas uma cobertura passível de abranger a ligeireza ou a cobiça do devedor ou do próprio banco, em total alheamento à sua repercussão no património dos fiadores e à ruína destes ".

Voltando à análise ao título oferecido à execução, temos que o crédito que do mesmo resulta consta o respectivo montante, o que afasta desde logo a indeterminabilidade do objecto da fiança ( cfr. art. 628 do CC).

Note-se que a determinabilidade da fiança deve existir logo no momento da sua constituição ( cfr. Vaz Serra in RLJ ano, 107, pag. 255) no documento em que é estipulada, sob pena de se esvaziar de conteúdo o art. 280 quando exige que seja determinável. E critérios objectivos de determinação, para além da natureza da dívida ou operação bancária do destino das quantias colocadas à disposição do cliente do banco e da estipulação de um prazo, afixação de um limite máximo de valor a garantir (tecto ou plafond ) surge como a maior garantia de protecção contra a leviandade ou excesso de voluntarismo na assunção de responsabilidades por partes dos obrigados conferir, porém no sentido da desnecessidade de fixação desse limite máximo, o Ac. STJ de 25/11/1997 in Proc 260/97 - 1ª secção.

Pretende-se com essa determinabilidade evitar as consequências da chamada fiança geral em que o fiador declara perante o credor todas as dívidas da responsabilidade do afiançado. Mas, no caso em apreço, já vimos e consta do aludido documento executivo que à data da celebração do contrato de fiança, já estava determinado o montante do empréstimo, o prazo do mesmo e o número de prestações, elementos que nos permitem considerar como válida a fiança que vem consubstanciado no aludido documento.

Note-se e resulta da jurisprudência uniformizada do STJ que é nulo por indeterminabilidade do seu objecto o contrato de fiança de obrigações futuras quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza, independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha ( Ac. n° 4/2001, de 23.1.2001, DR 1- Série -A de 8 de Março de 2001), o que no caso dos autos como já se disse não acontece, porque o montante do empréstimo está determinado, o número de prestações e o respectivo prazo.

E por isso, quando a executada apõe a sua assinatura num documento em que "declara conhecer e estar bem ciente e aceitar as condições particulares e as gerais constantes da frente e do verso" do documento oferecido à execução ( fls. 34 dos autos principais) consubstancia para os efeitos do art. 628 do CC uma declaração expressa de vontade no sentido de se responsabilizar como garante do contrato de mútuo, já que note-se não logrou provar a matéria que alegou em sede de oposição e que mais adiante faremos referência.

E sendo assim, fazendo o confronto com as considerações precedentes com o título executivo aqui em causa e que consta do documento de fls. 34 dos autos principais, podemos concluir que o mesmo consubstancia também um contrato de fiança celebrado entre a exequente e a executada “B”, contrato esse determinado por referência às obrigações assumidas pelo outro executado por via do referido contrato de mútuo.

Isto para dizer que o documento executivo consubstancia além do contrato de mútuo, um contrato de fiança.

Chegados aqui, impõe-se, então, saber se a recorrente subscreveu invalidamente o instrumento do referido contrato de fiança.

A recorrente nessa matéria alegou que "os executados assinaram o documento dado à execução estando as condições particulares totalmente em branco"

Mais alegou" tudo quanto delas consta - identificações, valores, finalidade, condições de reembolso, taxas de juro e garantidas , foi preenchido a posteriori pela exequente, sem que os executados para tal tivessem dado o seu consentimento e sem que tivessem qualquer conhecimento de tais condições "

Acontece que tal matéria foi levada à base instrutória nomeadamente sob os arts. 1°, 2°, 3° e 4° da base instrutória e receberam da parte do tribunal a resposta de " não provados"

Ora, segundo o n° 2 do art. 342 n° 2 do CC incumbia à recorrente demonstrar aqueles factos que alegou sob os arts 2° e 3 do seu requerimento de oposição, por se tratar de matéria de impeditiva do direito da exequente.

Efectivamente, está assente que a recorrente assinou o instrumento documental de fiança, (doc. de fls. 34 oferecido à execução) onde declara expressamente vincular-se solidariamente com o mutuário a pagar todas as obrigações decorrentes deste contrato de (mútuo) declarando também aí conhecer e estar bem ciente e aceitar as condições particulares e as gerais constantes da frente e verso desta proposta de crédito que apresentaram à “C” e que assinam, por corresponder à sua vontade e em sinal de conformidade.

Perante este quadro fáctico, ao invés do que alegou em sede de oposição, a conclusão é antes no sentido que se vinculou validamente, por via do contrato de fiança, consubstanciado no documento oferecido à execução, à garantia de cumprimento por parte do “A” das obrigações que para ele decorrem do referido contrato de mútuo.

III- Decisão:

Nestes termos e considerando o exposto e concedendo provimento ao agravo nos termos acima decididos, acordam os Juízes desta Relação em julgar a apelação interposta procedente e, revogando a sentença recorrida, julgam totalmente improcedente a oposição deduzida pelos recorrentes, a fim de a execução prosseguir contra ambos os executados.

Custas pelos recorrentes.

Évora, 20.11.08