447/13.2JELSB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A insuficiência da matéria de facto para a decisão não tem a ver, e não se confunde, com as provas que suportam ou devam suportar a matéria de facto, antes, com o elenco desta, que poderá ser insuficiente, não por assentar em provas nulas ou deficientes, antes, por não encerrar o imprescindível núcleo de factos que o concreto objecto do processo reclama face à equação jurídica a resolver no caso.

II- A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, tanto pode existir ao nível da factualidade, como ao nível do direito que é apreciado na decisão proferida; pode reportar-se quer à fundamentação da matéria de facto, quer à contradição na matéria de facto com o consequente reflexo no fundamento da decisão de direito, quer aos meios de prova que serviram para formar a convicção do juiz.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. Relatório

Na 1ª secção criminal – J1 da instância central de Faro da comarca de Faro, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi submetido a julgamento o arguido H, devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferido acórdão, no qual se decidiu absolvê-lo da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21º nº 1 e 24º al. c) do D.L. nº 15/93 de 22/1, e condená-lo pela prática, em autoria material e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1 do já referido diploma legal e pelos arts. 14º nº 1, 26º 75º nº 1 e 76º nº 1, estes do C. Penal, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.

Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido, pugnando por que o acórdão seja declarado nulo por enfermar dos vícios prevenidos no nº 2 do art. 410º do C.P.P. e por que seja aplicado o princípio “in dubio pro reo” ou, assim se não entendendo, pela redução da pena aplicada e pela suspensão da sua execução, para o que formulou as seguintes conclusões:

I- O Douto Acórdão está ferido de nulidades previstas no artigo 410°, n.° 2, als. a), b) e c), do C-.P.P. No ponto 1) No dia 19 de janeiro de 2014, pessoa de identidade não apurada recebeu uma mensagem escrita em língua árabe no telemóvel com IMEI 358955

, remetida por indivíduo de identidade não apurada, na qual se dizia “diz-lhe a verdade foram 28 hublot; 18 cartie e um pouco menos de 2,5 grão “, correspondendo as expressões “hublot' e “cartie “ a inscrições apostas em fardos ou placas de canábis; no entanto afirma que “Não se fez qualquer prova em julgamento deste facto e está em contradição com a matéria de facto dada como não provada na ai a) do douto Acórdão: “Com relevância para a discussão da causa, não se provou que: “a) A mensagem escrita mencionada em dos factos provados 1) foi enviada para o telemóvel usado pelo arguido e referia-se a canábis que o mesmo angariara para posterior venda a terceiros; “Pelo que nesta parte deverá o douto Acórdão ser renovado.

II- No ponto 2) No dia 12 de março 2014, pelas Ilh55, o arguido, usando o telemóvel n.° 926

ligou para PE, que estava a usar o telemóvel n.° 9202

, e disse-lhe para passar lá “amanhã” e levar todo o “papel” que tivesse, estando a referir dinheiro para aquisição de canábis;” Na verdade e como resulta do douto Acórdão, o tribunal não logrou apurar “quem foi o autor e o destinatário de tal mensagem, na medida em que o arguido negou que alguma vez tenha tido na sua posse o telemóvel para cujo número a mensagem foi enviada, não foi apreendido tal telemóvel ao arguido, assim como não lhe foi aprendido qualquer produto estupefaciente. O facto de a testemunha PN ter referido que é sua convicção que o telemóvel para onde foi enviada a mensagem ser usado pelo arguido, não chega para convencer, para além da dúvida razoável, que efetivamente assim era, na medida em que. tratando-se de mensagem de texto, não se pode associar qualquer voz ao número em causa. Por outro lado” a investigação em causa nestes autos visava apurar a intervenção de outras pessoas, nomeadamente familiares do arguido, que também utilizariam os mesmos telemóveis cuja interceção foi ordenada. Isto mesmo foi consignado na informação de fls. 182 e que dá o enquadramento da interceção em causa. Em suma, várias pessoas podiam estar na posse do telemóvel para onde foi enviada a mensagem em causa, sendo os dados objetivos apurados muitos escassos para que possa inferir, para além da dúvida razoável, que foi arguido quem recebeu a mensagem em causa, “Assim, existe ema contradição entre este facto provado com a fundamentação vertida no Acórdão pelo que deverá ser renovado nesta parte.

III- 3) No dia 13 de março de 2014, pelas 14H14 e pelas 17hl3, o arguido, usando o mencionado telemóvel, voltou a ligar para PE, combinando um encontro uma zona sita na Estrada Nacional 125, entre Boliqueime e Vilamoura, junto do estabelecimento restaurante/bar denominado “Bistrot”, tendo PE enviado para o telemóvel do arguido uma mensagem escrita, com o seguinte conteúdo: “tou ai”; O arguido esclareceu em declarações que ligou para o PE, no dia 13 de março de 2014 a combinar um encontro junto do restaurante denominado “Bris,tot” para ele lhe comprar dois pares de sapatilhas, porém, que esse telefonema não corresponde a nenhuma das conversações referentes às sessões 232.

IV- Dá como provado “6) Nessa altura. PE saiu do mencionando estabelecimento e foi ter com o arguido, o qual retirou do interior do veículo Ford Galaxy um saco com asas de cor vermelha, com o logotipo da marca “Continente”, que continha 99 (noventa e nove) placas de canábis (resina), com o peso bruto de 9.927,04 gramas, e colocou-o na bagageira do veículo de matrícula

OD;” e 7) De seguida, o arguido e PE saíram do local na viatura de matrícula --CA-- conduzida pelo arguido, deslocando-se para as imediações da pastelaria “Jasmim”, em Fonte de Boliqueime, onde estacionaram o referido veículo e se apearam, juntamente com um indivíduo de identidade não apurada”, e no ponto 9) Pelas 19H29é que PE voltou ao seu veículo Volvo, tendo, a partir dessa altura, iniciado viagem até à de zona de Lisboa, pela Auto-Estrada A2, e levado consigo, no interior do porta-bagagens, a canábis mencionada em 6); O arguido esclareceu, como resulta do próprio Acórdão, que após um telefonema (não intercetado), encontrou-se com o PE junto ao “Bistrot”, onde tinha montada uma banca, com sapatilhas, malas e roupas. Nesse local colocou dois pares de sapatilhas no interior do saco de asas com a inscrição “continente”, um par destinado ao PE e outro ao filho do mesmo. Após, o PE colocou o tal saco no porta-bagagens. Agora em relação ao saco ter sido encontrado muitas horas depois do local visionado e sem ser seguido, muita coisa poderá ter acontecido o que deu ao PE foi sapatilhas e não quase dez quilos de canábis. Mais esclareceu que o PE lhe havia contado que iria ao «Shopping da Guia» encontrar-se com um tal de A.. Por esse motivo, PE ausentou-se.

V- Resulta do Acórdão que passados dois dias encontrou o A, o qual lhe entregou a sapatilhas que havia vendido ao PE, dado que as havia retirado do interior do saco as mesmas para lá colocar canábis que veio a ser apreendida no interior do veículo do PE, com quem se havia encontrado dois dias antes. Depois reenviou a sapatilhas ao PE.

PE ouvido como testemunha, corroborou as declarações do arguido, que lhe entregou as sapatilhas e foram ter com um amigo do arguido, um tal de A. ou Hazírn, o qual lhe fez uma proposta de transporte de dez quilos de canábis por € 500,00. Apesar de só ter contactado com o A. ou Hazim uma ou duas vezes antes daquela ocasião, aceitou a proposta porque estava «enrascado» (sic). Nessa sequência, entregou a chave do carro ao tal A. ou Hazim, que colocou a canábis na bagageira do seu veículo, no interior do tal saco com o «logotipo» continente vindo depois a ser intercetado em Lisboa na posse da mencionada canábis. Perguntado desde quando conhecia o arguido, PE esclareceu que o conhecia desde 2011/2012 por ser vendedor de roupa e de aquele lhe entregar carros para arranjar.

VI- Fundamenta o douto Tribunal que a explicação dada pelo arguido não oferece qualquer sustentação à luz das regras da experiência comum, pois não existe qualquer correlação necessária entre a colocação por parte do tal A. da canábis no interior do saco onde supostamente haviam sido colocadas as sapatilhas, a retirada destas do referido saco, ora ao arguido não cabe explicar o que aconteceu porque não presenciou, apenas afirmou o que lhe disseram e esta versão é confirmada com a testemunha PE, e só este é que pode esclarecer o que efectivamente, o que aconteceu após a sua saída do local visionado, até à sua abordagem, muitas horas depois na A2, entretanto, não houve qualquer visionamento ou seguimento Aliás, as duas testemunhas inspectores da polícia judiciária afirmam que os perderam de vista. Pelo que deverá nesta parte o douto Acórdão ser renovado.

VII- No ponto “8) Após, os três dirigiram-se à viatura com a matrícula

XS,... e deslocaram-se para local não apurado, onde PE entregou ao arguido quantia monetária de valor não apurado, como pagamento da canábis fornecida”; Existe um erro notório na apreciação da prova produzida em julgamento, o arguido H não é visto a dar qualquer quantia monetária ao PE, nem o PE a receber qualquer quantia monetária do arguido H. O arguido e a testemunha negam este facto. Pelo que deverá também nesta parte o douto Acórdão ser renovado.

VIII- O inspetor da polícia judiciária VA, referiu ainda o mencionado inspetor que, após o arguido e PE se ausentarem do local em veículo automóvel, foram no encalço dos mesmos, mas perderam o veículo de vista. Regressaram o local onde havia ficado estacionado o veículo conduzido por PE (o volvo). Nessa local só voltou a comparecer PE que entrou no veículo e se dirigiu em direção a Lisboa, no caminho perderam-no de vista.

IX- Quanto aos vertidos nos pontos da matéria de facto da como provada 12) No dia 26 de junho de 2014, pessoa de identidade não apurada recebeu no telemóvel com o n° 9205

e IMEI 351726068

, uma mensagem escrita, enviada por uma pessoa de identidade não apurada, com o seguinte conteúdo: “30 pekeno”; - 13) No dia 11 de agosto de 2014, pelas 1645, pessoa de identidade não apurada, que estava a utilizar o telemóvel com o n.º 9201

, telefonou, em língua árabe, para o indivíduo de identidade não apurada, que estava o usar o telemóvel 212-619

, tendo o primeiro. 14) No mesmo dia, pelas 18h03m, pessoa de identidade não apurada, que estava a utilizar o telemóvel com o n.° 9205

, telefonou, em língua árabe, para o indivíduo de identidade não apurada, que estava a utilizar o telemóvel com o IMEI 359194

, e falaram de um tal “Doukkali” e de um “Rafa”, tendo a primeira das pessoas não identificadas afirmado que o “Doukalli” lhe disse que recebeu o produto e tendo a segunda pessoa não identificada que o tal “Doukalli” lhe disse que não recebeu o produto e ponto 15) Ainda no mesmo dia, pelas 18h06, pessoa de identidade não apurada, que estava a utilizar o telemóvel com o n.° 9205

, telefonou, em língua árabe, para o indivíduo de identidade não apurada, que estava a utilizar o telemóvel com o IMEI 35919405

, dizendo-lhe: “Tinhas razão. Eles estão a mudar a etiqueta para verde” e que “olha, preciso l e de 9”, tendo a tendo a segunda pessoa não identificada respondido que; “à tarde vou ter contigo.” O douto acórdão está ferido de nulidade prevista no art. 410°, n.°2, al. b) Existe uma Contradição com a matéria de facto dada como não provada e a provada.

X- Refere o douto Acórdão na matéria de facto dada como não provada, f) A mensagem escrita mencionada em 12) dos factos provados foi enviada através de um telemóvel usado pelo arguido e o remetente da mensagem, que era comprador habitual, pretendia adquirir ao arguido trinta placas pequenas de canábis; g) O arguido, pelo menos desde janeiro de 2014, fazia uso do telemóvel com o IMEI 3517260

, com o n.° 9205

; h) A primeira pessoa efetuou o telefonema mencionado em 13) dos factos provados era MH e a pessoa a que, nesse telefonema, de H era o arguido; i) Os telefonemas mencionados em 14) e 15) dos factos provados foi efetuado pelo arguido e o destinatário dos mesmos foi MH: j) No dia 11 de agosto de 2014, após o telefonema mencionada em 14), o arguido logrou falar, através de outro telefone, com o tal de “Doukali” a quem disse: “despacha-te, amigo. Estou aflito”. Também aqui deverá o douto Acórdão ser renovado, renovando-se os pontos aqui elencados.

XI- Houve uma violação dos artigos artigos 125°, 341°, al. a), 343°, n.°s l e 2 e 345°, 127° do Cód. Proc. Penal e do princípio do “in dubio pro reo”, pese embora a relevância das declarações proferidas pelo arguido, ora recorrente, na audiência de julgamento, reconhecidas, de resto, como meio legal de produção de prova, nos termos do artigo 125°, 341°, al. a), 343°, n.°s l e 2 e 345°, do Cód. Proc. Penal, não acreditou, todavia, o Digno Julgador do Tribunal recorrido em tais declarações do arguido.

XII- Nas suas declarações o arguido H afirmou em Tribunal que apenas entregou um saco com sapatilhas, declarações corroboradas pela testemunha PE, apesar de terem sido realizadas diligências tais como busca domiciliárias, na verdade, nada foi encontrado na sua casa ou na sua posse que o relacione com actividade de tráfico de estupefaciente, nem se quer foi encontrado quaisquer sinais exteriores de riqueza, ou algum telemóvel que tenha sido interceptado.

XIII- Não se produziu quaisquer provas contra os arguidos, para além das apreensões, pelo que entendemos, com o devido respeito por opinião contrária, que deveria nestas circunstâncias e na dúvida, ser aplicado o princípio do “in dubio pro reo”, nos termos do artigo 32° da Constituição da República Portuguesa.

XIV- O douto Tribunal aplicou ao caso o artigo 21°, no entanto face ao caso concreto atendendo que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações e apesar da quantidade de estupefaciente apreendida, que não sendo reduzida também não é muito elevada, o facto de estarmos perante uma substância situada no campo das denominadas “drogas leves”, cujos efeitos nocivos e grau de dependência são reduzidos se comparados com as chamadas “drogas duras”, heroína e cocaína, sendo certo ainda que este arguido fez um transporte e dadas as circunstâncias, parece-nos que foi usado houve um aproveitamento, entende-se ser de enquadrar a conduta do arguido na previsão do art. 25°, al. a), do Dec.Lei n.°15/93,de22.01.

XV- Atento aos factos provados e descritos no douto acórdão, o arguido, está socialmente entregado, todos os seus familiares e amigos o visitam no Estabelecimento Prisional, vive com a sua companheira; tem filhos menores a cargo, tem hábitos de trabalho, justifica-se uma diminuição da pena a que o arguido veio a ser condenado, uma vez que a pena de seis anos e 6 meses de prisão se mostra manifestamente exagerada, desproporcional e desadequada, atendendo ao preceituado legal quanto ã função repressiva e preventiva das penas de privação de liberdade.

XVI- Tendo ainda em consideração o que vem a ser aplicado nos nossos tribunais a titulo de exemplo Ac. 6733/07-7, de 1/10/2007, do Tribunal da Relação de Lisboa, condena na pena de 7 anos de prisão um individuo com 30 Kilos de cocaína, Ac. 07P3761, de 14/11/2007, do Supremo Tribunal de Justiça, condena em 4 anos e 6 meses, pelo tráfico de heroína, Ac. 07P1610, de 11/07/2007, do Supremo Tribunal de Justiça, aplica 6 anos e 6 meses a um tráfico de 298 Kg de cocaína com um grau de pureza de 91,86% (www.dgsi.pt).

XVII- No caso concreto estamos a falar de haxixe, houve uma notória violação da medida da pena aplicada ultrapassado em muito a medida da culpa concreta do arguido face aos factos dados como provados, tendo ainda, o acórdão em crise violado disposto nos artigos 40°, n.° 2 e 71, n,° l al. a), do Cód Penal;

XVIII- No caso do artigo 21° a moldura penal situa-se entre os 4 e os 12 anos de prisão e o art. 25° de l a 5 anos de prisão, qualquer pena aplicada superior a 4 anos não satisfaz os fins da pena de prevenção geral e especial.

XIX- Assim, perante a aplicação de uma pena de 6 anos e 6 meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes, não se apresenta adequada e proporcional e necessária à protecção dos bens jurídicos violados e à reintegração do agente na sociedade merecendo a decisão recorrida censura por parte da defesa.

XX- Caso se entenda por uma pena de prisão até 5 anos, coloca-se a questão do poder-dever de aplicação do disposto no art. 50°, n.° l, do Cód. Penal, na redacção introduzida pela Lei n.° 59/2007, de 4 de Setembro.

XXI- À data dos factos o arguido estava a trabalhar, não tem antecedentes criminais, acreditando-se na sua vontade em reintegrar-se na sociedade, o que permite fundar alguma confiança na capacidade do arguido em resistir a pulsões criminógenas

Violaram-se: os artigos 32° da CRP, 21°, 25° do Dec-Lei n.° 15/93, 40°, n.° 2, 50°, 70°, 71° e 72°e 127°, 125°, 341°, al. a), 343°, n.° l e 2, 345°, 410°, n.° 2, al. a), b) e c), do CPP

O recurso foi admitido.

Na resposta, o MºPº rebateu a verificação dos vícios que o recorrente apontou à decisão recorrida bem como a invocada violação do princípio in dubio pro reo, defendeu a qualificação jurídica dos factos tal como ali foi efectuada e a medida em que a pena foi fixada e que afasta desde logo a possibilidade de suspender a sua execução, concluindo que “Não se vê qualquer contradição do douto acórdão recorrido. A fundamentação do estabelecimento dos factos provados é clara e não apresenta qualquer dúvida ou contradição”, pronunciando-se, por isso, no sentido da manutenção integral desse acórdão.

Nesta Relação, a Exmª Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no qual - aderindo à argumentação expendida pelo MºPº da 1ª instância na resposta ao recurso e que, em seu entender, rebateu de forma clara e precisa toda aquela que o recorrente havia oferecido, e considerando, ainda, que da análise da factualidade considerada como provada se constata que o recorrente foi condenado de acordo com a convicção do tribunal, baseada na prova produzida em julgamento e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, inexistindo qualquer nulidade ou contradição na matéria de facto dada como provada bem como fundamento para a ponderação da aplicação do princípio in dubio pro reo – se pronunciou no sentido da improcedência do recurso e da manutenção da decisão recorrida.

Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º C.P.P., não tendo sido apresentada resposta.

Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência.

Cumpre decidir.

2. Fundamentação

No acórdão recorrido foram considerados como provados os seguintes factos:

1) No dia 19 de janeiro de 2014, pessoa de identidade não apurada recebeu uma mensagem escrita em língua árabe no telemóvel com IMEI 358955

, remetida por indivíduo de identidade não apurada, na qual se dizia “diz-lhe a verdade foram 28 hublot, 18 cartie e um pouco menos de 2,5 grão”, correspondendo as expressões “hublot” e “cartie” a inscrições apostas em fardos ou placas de canábis;

2) No dia 12 de março 2014, pelas 11lh55, o arguido, usando o telemóvel n.º 9268

ligou para PE, que estava a usar o telemóvel n,s 9202

, e disse-lhe para passar lá “amanhã” e levar todo o “papel” que tivesse, estando a referir-se ao dinheiro para aquisição de canábis;

3) No dia 13 de março de 2014, pelas 14H14 e pelas 17hl3, o arguido, usando o mencionado telemóvel, voltou a ligar para PE, combinando um encontro uma zona sita na Estrada Nacional 125, entre Boliqueime e Vilamoura, junto do estabelecimento restaurante/bar denominado “Bistrot”, tendo PE enviado para o telemóvel do arguido uma mensagem escrita, com o seguinte conteúdo: “tou aí;

4) Pelas 17H31 desse mesmo dia PE, estacionou o veículo automóvel, de marca Volvo, com a matrícula

OD, que vinha a conduzir, junto do estabelecimento restaurante/bar denominado “Bistrot”, onde penetrou após se ter apeado;

5) Pelas 18H14 o arguido estacionou o veículo automóvel de matrícula --CA--, de marca Ford, modelo Galaxy, que vinha a conduzir, também junto ao referido estabelecimento;

6) Nessa altura, PE saiu do mencionando estabelecimento e foi ter com o arguido, o qual retirou do interior do veículo Ford Galaxy um saco com asas de cor vermelha, com o logotipo da marca “Continente”, que continha 99 (noventa e nove) placas de canábis (resina), com o peso bruto de 9.927,04 gramas, e colocou-o na bagageira do veículo de matrícula

OD;

7) De seguida, o arguido e PE saíram do local na viatura de matrícula --CA-- conduzida pelo arguido, deslocando-se para as imediações da pastelaria “Jasmim”, em Fonte de Boliqueime, onde estacionaram o referido veículo e se apearam, juntamente com um indivíduo de identidade não apurada;

8) Após, os três dirigiram-se à viatura com a matrícula

XS, que se encontrava estacionada junto da mencionada pastelaria, introduziram-se da mesma e deslocaram-se para local não apurado, onde PE entregou ao arguido quantia monetária de valor não apurado, como pagamento da canábis fornecida;

9) Pelas 19H29 é que PE voltou ao seu veículo Volvo, tendo, a partir dessa altura, iniciado viagem até à de zona de Lisboa, pela Auto-Estrada A2, e levado consigo, no interior do porta-bagagens, a canábis mencionada em 6);

10) Quando chegou às portagens da A2 no Pinhal Novo, PE veio a ser intercetado por agentes da PSP, os quais, na busca efetuada à viatura de matrícula

OD, encontram, no interior do porta-bagagens, o saco e a canábis mencionados em 6);

11) Nessa sequência, PE foi detido à ordem do processo com o NUIPC ne

/14.2TDLSS, que corria termos na 1a Secção do DIAP de Lisboa;

12) No dia 26 de junho de 2014, pessoa de identidade não apurada recebeu no telemóvel com o nº 92055

e IMEI 351726

, uma mensagem escrita, enviada por uma pessoa de identidade não apurada, com o seguinte conteúdo: “30 pekena”;

13) No dia 11 de agosto de 2014, pelas 1645, pessoa de identidade não apurada, que estava a utilizar o telemóvel com o n.º 9201

telefonou, em língua árabe, para o indivíduo de identidade não apurada, que estava o usar o telemóvel 212-619

, tendo o primeiro perguntando ao segundo: “não foste ter com o H?”, tendo o segundo respondido: “não fui ter por ainda estou à espera do produto. Liguei ao amigo dele que me disse que ainda estava na montanha”;

14) No mesmo dia, pelas 18h03m, pessoa de identidade não apurada, que estava a utilizar o telemóvel com o n.º 9205

, telefonou, em língua árabe, para o indivíduo de identidade não apurada, que estava a utilizar o telemóvel com o IMEI 359194

, e falaram de um tal “Doukkali” e de um “Rafa”, tendo a primeira das pessoas não identificadas afirmado que o “Doukalli” lhe disse que recebeu o produto e tendo a segunda pessoa não identificada que o tal “Doukalli” lhe disse que não recebeu o produto;

15) Ainda no mesmo dia, pelas 18h06, pessoa de identidade não apurada, que estava a utilizar o telemóvel com o n.º 9205

, telefonou, em língua árabe, para o indivíduo de identidade não apurada, que estava a utilizar o telemóvel com o IMEI 359194

, dizendo-lhe: “Tinhas razão. Eles estão a mudar a etiqueta para verde” e que “olha, preciso l e de 9”, tendo a tendo a segunda pessoa não identificada respondido que: “à tarde vou ter contigo”.;

16) Ao atuar da forma descrita em 6), o arguido quis deter e entregar a PE noventa e nove placas de canábis, ciente que era substância com propriedades estupefacientes, para cuja detenção e entrega a título oneroso não tinha autorização;

17) O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que adotava conduta proibida e punida por lei;

18) O arguido é oriundo de Marrocos, constituindo-se o seu agregado familiar pelos progenitores e cinco irmãos, tendo o arguido emigrado com o pai para Itália, aos quais se juntaram mais tarde a mãe e demais elementos da fratria;

19) Durante o processo de crescimento o arguido usufruiu de ambiente familiar normativo e pautado por consistentes sentimentos de pertença e de cooperação familiar;

20) Concluiu cinco anos de escolaridade (já em Itália);

21) Aos 14 anos de idade iniciou a atividade de vendedor ambulante em coadjuvação com o progenitor, tendo adquirido formação profissional em Itália no ramo da restauração (barman) e construção civil [soldador);

22) Contraiu matrimónio no seu país de origem, aos 20 anos de idade, de cuja relação tem dois filhos ainda menores, um atualmente a cargo dos avós paternos e o outro a cargo da respetiva progenitora no país de origem, na sequência da separação conjugal;

23) No ano de 1998 emigrou para Portugal, obtendo os seus proventos primacialmente na venda ambulante itinerante;

24) No dia 5.12.2007 requisitou na AT (nos serviços de finanças de Olhão) a sua inscrição fiscal, tendo-lhe sido atribuído o número de contribuinte 2620---;

25) Desde que se registou fiscalmente nunca declarou exercer qualquer atividade profissional remunerada pela qual tivesse pago impostos ou efetuado deduções para a segurança social;

26) Por acórdão datado de 2.4.2009, transitado em julgado em 6.5.2009, proferido no processo comum coletivo nº

/07.0JELSB, do extinto Tribunal Judicial de Tavira, o arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º l, do Decreto-lei, n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 6 (seis) anos de prisão, por quanto [em súmula]: No dia 10 de dezembro de 2007, conduziu, de forma livre, voluntária e consciente, uma carrinha de marca Wolkswagen, modelo Transportar, que ostentava a matrícula

AB, no interior da qual estavam armazenados 52 (cinquenta e dois) fardos de canábis resina, com o peso global de cerca 1641 (mil seiscentos e quarenta e um) quilos;

27) O arguido iniciou o cumprimento da pena que lhe foi aplicada no processo identificado em 26) no dia 11 de dezembro de 2007, estando o seu termo previsto 11.12.2013;

28) Saiu em liberdade condicional no dia 14 de março de 2011, pelo tempo de prisão que, a contar da libertação, ainda lhe faltava cumprir;

29) Após a sua libertação, o arguido passou a residir com a atual companheira, em várias moradas, a última das quais no apartamento arrendado, de tipologia T2, sito na Praça Tivoli,

, Vilamoura, pelo qual pagava uma renda mensal no valor de € 390 (trezentos e noventa euros);

30) Voltou a exercer a atividade de vendedor ambulante, desenvolvendo a sua companheira atividade de limpezas e /ou de ama;

31) Por despacho de 26 de março de 2013, transitado em 2 de maio de 2013, proferido no processo nº

/10.7TXEVR-C do Tribunal de Execução de Penas de Évora, foi revogada a liberdade condicional concedida ao arguido e determinada a execução da pena de prisão ainda não cumprida;

32) Em cumprimento de tal decisão, e na sequência do cumprimento de um mandado de detenção, veio o arguido a dar entrada no dia 15 dezembro de 2014 no Estabelecimento Regional de Faro, onde ainda hoje permanece;

33) Na situação de recluso tem tido um comportamento ajustado, não havendo registo de qualquer problemática, quer ao nível da aceitação das regras e normas Institucionais, quer no relacionamento interpessoal;

34) Recebe frequentemente visitas e entregas de bens da companheira, pais e irmãos;

35) Quando sair do estabelecimento prisional quer regressar à habitação onde residia com a sua companheira e continuar a vida em comum com a mesma;

36) Em Portugal residem o irmão, os tios e os primos do arguido, pessoas com que vinha mantendo contactos regulares entes de ser preso;

37) Além da condenação mencionada em 26), o arguido foi condenado:

37.1. Por decisão datada de 15.11.2010, transitada em julgado em 20.11.2010, proferida no âmbito do processo comum singular n.º

/07.5GBABF, do extinto 3º juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, foi condenado na pena de 280 (duzentos e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), pela prática, em 7 de dezembro de 2007, de um crime de aproveitamento de obra contrafeita, p. e p. pelo artigo 269º, do Código Penal, declarada extinta pelo cumprimento;

37.2. Por decisão datada de 13.9.2012, transitada em julgado no dia 18.10.2012, proferida no âmbito do processo abreviado n.º

/12.4GBLLE, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, Instância Local, Secção Criminal, Juiz l, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), pela prática, em 5 de setembro de 2012, de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 40º, n.º2, Decreto-lei, n.º 15/93, de 22 de janeiro;

Quanto à matéria de facto não provada consignou-se não se ter provado, com relevância para a discussão da causa, que:

a) A mensagem escrita mencionada em dos factos provados 1) foi enviada para o telemóvel usado pelo arguido e referia-se a canábis que o mesmo angariara para posterior venda a terceiros;

b) A canábis mencionada em 6) dos factos provadas foi colocada na bagageira do veículo, de marca volvo, com a matrícula

OD por uma pessoa chamada A.;

c) O arguido, pelo menos desde janeiro de 2014, fazia uso do telemóvel com o IMEI 35895

, com o n.º 9268

d) Na situação mencionada em 3) a 6) dos factos provados o arguido recebeu de PE a quantia de € 26.000 e, antes da mesma, o arguido já havia entregado, mais de uma vez, a PE, cerca de 10 quilos de canábis, recebendo a mesma quantia;

e) Por essa razão, aquando da conversa telefónica mencionada em 3] dos factos provados não foi necessário aludirem às quantidades de canábis que o arguido forneceria a PE;

f) A mensagem escrita mencionada em 12) dos factos provados foi enviada através de um telemóvel usado pelo arguido e o remetente da mensagem, que era comprador habitual, pretendia adquirir ao arguido trinta placas pequenas de canábis;

g) O arguido, pelo menos desde janeiro de 2014, fazia uso do telemóvel com o IMEI 351726

, com o n.º 9205----;

h) A primeira pessoa efetuou o telefonema mencionado em 13) dos factos provados era MH e a pessoa a que, nesse telefonema, de H era o arguido;

i) Os telefonemas mencionados em 14) e 15) dos factos provados foi efetuado pelo arguido e o destinatário dos mesmos foi MH;

j) No dia 11 de agosto de 2014, após o telefonema mencionada em 14), o arguido logrou falar, através de outro telefone, com o tal de “Doukali” a quem disse: “despacha-te, amigo. Estou aflito”.

A motivação da decisão de facto foi explicada como segue:

III.3. 1. questões prévias:

- Expurgou-se do elenco dos factos provados ou não provados, por conclusivas e/ou genéricas, as seguintes expressões: “Pelo menos desde janeiro de 2014 que o arguido H [...], sem vinha dedicando à comercialização, em Portugal de levadas quantidades de haxixe”; “O arguido H angariava o referido produto estupefaciente através de outros indivíduos, também de nacionalidade marroquina, após, procedia à sua venda a terceiros, atividade que desenvolvia na região Algarvia; “O arguido H procedia a vendas regulares de haxixe a vários indivíduos que o procuravam naquela região, onde também residia, com os quais combinava os encontros e as quantidades de produto estupefaciente a fornecer”; “O arguido deslocava-se para os locais combinados e aí procedia à entrega a esses indivíduos das quantias de haxixe previamente combinadas, recebendo, em contrapartida, quantias monetárias”; “O arguido H utilizava telemóveis para efetuar os contactos necessários ao desenvolvimento da descrita atividade, designadamente entre ele e os indivíduos que lhe comprovam haxixe, mas também com os indivíduos a quem o arguido adquiria haxixe”; “Nesses contactos telefónicos, o arguido e os seus interlocutores usavam, na maior parte das ocasiões, linguagem codificada quando queriam referir-se aos produtos estupefacientes, designadamente quanto às características dos pedaços de haxixe e quanto ao dinheiro”; “Parte dos aparelhos e cartões telefónicos que foram usados pelo arguido para o descrito fim foram intercetados nos autos”; “Vinha comprando canábis com regularidade, e em quantidades elevadas”; Por vezes, o arguido abastecia-se de haxixe junto de um indivíduo de nome MH”.

Com efeito, vem sendo afirmado pela jurisprudência dominante do STJ que “as imputações genéricas, designadamente no domínio do tráfico de estupefacientes, sem qualquer especificação das condutas em que se concretizou o aludido comércio e do tempo e lugar em que tal aconteceu, por não serem passíveis de um efetivo contraditório e, portanto, do direito de defesa constitucionalmente consagrado, não podem servir de suporte à qualificação da conduta do agente»[[1]].

-- Foi igualmente expurgado, por redundante e conclusivo, o descrito no artigo 36º da acusação: “Esse produto estupefaciente fora-lhe entregue pelo arguido H, após ambos terem mantido as descritas conversas telefónicas e terem combinado o fornecimento pelo arguido do haxixe que veio a ser apreendido”. Com efeito, a conversa telefónica e a entrega mostram descritas nos artigos anteriores da acusação.

- Por último, foram ainda expurgadas, por conclusivas, as expressões que constam dos artigos 53 (“Com a sua comercialização o arguido recebeu avultada compensação monetária, em montantes não concretamente apurados”), 55º (“Isto se se tiver em conta, por referência, e atentos os dados estatísticos públicos mais recentes, que, em média, cada grama de haxixe é normalmente transacionada no “mercado” por quantia não inferior a 2,60€); 64º (há que concluir que a prática dos factos descritos na presente acusação demonstram que aquela condenação anterior não constituiu suficiente motivação para o afastar da senda do crime»), 65º (Ao invés, com a prática de tais factos, mostra-se o arguido dotado de uma personalidade reveladora de manifesta falta de capacidade de “auto-censura” e propensa para a reiteração da actividade criminosa) e 66º (“O arguido não tem ligação a Portugal que impeça a sua expulsão, tendo, neste país, cometido atos, acima descritos, atentatórios da ordem pública”).

Com efeito, a expressão «avultada compensação», tem de ser concretizada em números [o que a acusação faz para a transação de 13.4.2014 (cf. artigo 54º), mas não para as que supostamente tiverem lugar em datas anteriores] e a referência a dados estatísticos é matéria de motivação da matéria de facto e não um facto.

Por seu turno, a reincidência não é aferida com a mera remissão para a condenações averbadas no registo criminal e expressões conclusiva, mas sim com base factos que foram dados como provados em condenações anteriores, pois só tal descrição permite aferir do pressuposto material exigido pela reincidência[[2]].

Por último, para se aferir pela verificação dos pressupostos que permitem a aplicação da pena acessória de expulsão, há que fazer constar os factos concretos a partir dos quais de possa concluir que o arguido não tem ligação a Portugal, nomeadamente se não tem família em Portugal, não tem emprego estável, etc.

Não obstante, o tribunal concretizou factos que permitem aferir ou não da verificação dos pressupostos da reincidência e da pena acessória de expulsão, dado que tal concretização factual consubstancia alteração não substancial dos factos descritos na acusação [[3]].

111.3.2. indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção:

Relativamente à matéria provada descrita em 1) e não provada vertida na alínea a) o tribunal valorou, as declarações do arguido, o depoimento da testemunha PN e a interceção da comunicação telefónica referente à sessão n.s 528, do alvo 61636050, transcrita a fls. 4 do apenso II.

Concretizando.

O conteúdo da mensagem escrita foi apurado com base na transcrição da comunicação telefónica referente à sessão n.º 528, do alvo 61636050, transcrita a fls. 4 do apenso II.

Quanto o facto de as expressões “hublot” e “cartie” serem apostas em fardos ou placas de canábis, o tribunal valorou o depoimento da testemunha PN, inspetor da Polícia Judiciária, que mencionou já ter encontrado tais inscrições em fardos e placas de canábis que apreendeu em outros processos.

Porém, não logrou o tribunal apurar quem foi o autor e o destinatário de tal mensagem, na medida em que o arguido negou que alguma vez tenha tido na sua posse o telemóvel para cujo número a mensagem foi enviada, não foi apreendido tal telemóvel ao arguido, assim como não lhe foi aprendido qualquer produto estupefaciente. O facto de a testemunha PN ter referido que é sua convicção que o telemóvel para onde foi enviada a mensagem ser usado pelo arguido, não chega para convencer, para além da dúvida razoável, que efetivamente assim era, na medida em que, tratando-se de mensagem de texto, não se pode associar qualquer voz ao número em causa. Por outro lado, a investigação em causa nestes autos visava apurar a intervenção de outras pessoas, nomeadamente familiares do arguido, que também utilizariam os mesmos telemóveis cuja interceção foi ordenada. Isto mesmo foi consignado na informação de fls. 182 e que dá o enquadramento da interceção em causa. Em suma, várias pessoas podiam estar na posse do telemóvel para onde foi enviada a mensagem em causa, sendo os dados objetivos apurados muitos escassos para que possa inferir, para além da dúvida razoável, que foi arguido quem recebeu a mensagem em causa.

Termos em que se considerou não provada a factualidade vertida na alínea a].

Relativamente à matéria provada descrita em 2) a 11) e não provada vertida nas alíneas b) a e) o tribunal valorou, as declarações do arguido, os depoimentos das testemunhas PN, VA e PE; as interceções telefónicas referentes às sessões n.s 232, 408, 432 e 434, do alvo 63874040, transcritas, respetivamente, a fls. 5, 6, 7 e 8 do apenso H; o auto de detenção de fls. 2/6, o termo de autorização de busca de fls. 9/10 do apenso I, referente a uma certidão extraída do NUIPC n.2

/14.2TDLSB.

Concretizando.

O arguido admitiu conhecer PE, porque o mesmo frequentava a Praia de Santa Eulália, local onde lhe vendeu roupa.

Admitiu ainda que lhe telefonou no dia 13 de março de 2014 a combinar um encontro junto do restaurante denominado “Bristot” para ele lhe comprar dois pares de sapatilhas. Enfatizou, porém, que esse telefonema não corresponde a nenhuma das conversações referentes às sessões 232, 408,432, 434, transcritas respetivamente, a fls, 5, 6, 7 e 8 do apenso II, pois nunca usou o telefone intercetado e, como tal, não foi interlocutor em tal conversa.

Referiu ainda o arguido que na sequência do tal telefonema (não intercetado), encontrou-se com o PE junto ao “Bistrot”, onde tinha montada uma banca, com sapatilhas, malas e roupas. Nesse local colocou dois pares de sapatilhas no interior do saco de asas com a inscrição “continente”, um par destinado ao PE e outro ao filho do mesmo. Após, o PE colocou o tal saco no porta-bagagens do veículo volvo, matrícula

OD.

Ou seja, o arguido confirmou que o encontro a que se faz alusão no relatório de diligência externa de fls. 282/283 e captado pela reportagem fotográfica de fls. 285/286 teve efetivamente lugar (o arguido admitiu que as pessoas fotografas a fls. 285/286 são ele próprio e PE), mas que o que se encontra no interior do saco fotografado a fls. 286 são dois pares de sapatilhas e não quase dez quilos de canábis.

Perguntado por que razão PE veio a ser detido nas imediações de Lisboa na posse de um saco idêntico ao fotografado a fls. 286, no interior do qual se encontravam quase 10 quilos de canábis, referiu o arguido que, depois de colocar a sapatilhas no referido saco ficou na explanada com o PE cerca de meia hora, altura em que aquele lhe disse que ia ao «Shopping da Guia» encontrar-se com um tal de A.. Por esse motivo, PE ausentou-se.

Dois dias depois encontrou o A., o qual lhe entregou a sapatilhas que havia vendido ao PE, dado que as havia retirado do interior do saco as mesmas para lá colocar canábis que veio a ser apreendida no interior do veículo do PE, com quem se havia encontrado dois dias antes. Depois reenviou a sapatilhas ao PE.

Perguntado por que razão o A., na sequência do encontro que teve com o PE, teve necessidade de ficar com as sapatilhas, não tendo optado por as deixar na bagageira juntamente com a canábis, já que a sapatilhas pertenciam ao PE, o arguido disse não ter resposta para tal questão.

Chamado a testemunhar ao abrigo do artigo 340S, do CPP, a testemunha PE também admitiu que se encontrou com o arguido no dia e hora que constam da acusação e na sequência de um telefonema (que não corresponde ao intercetado nos autos), o arguido lhe entregou dois pares de ténis.

Mais referiu PE que depois da entrega das sapatilhas foram ter com um amigo do arguido, um tal de A. ou Hazim, o qual lhe fez uma proposta de transporte de dez quilos de canábis por € 500,00. Apesar de só ter contactado com o A. ou Hazim uma ou duas vezes antes daquela ocasião, aceitou a proposta porque estava «enrascado» (sic). Nessa sequência, entregou a chave do carro ao tal A. ou Hazim, que colocou a canábis na bagageira do seu veículo, no interior do tal saco com o «logotipo» continente vindo depois a ser intercetado em Lisboa na posse da mencionada canábis. Perguntado desde quando conhecia o arguido, PE esclareceu que o conhecia desde 2011/2012 por ser vendedor de roupa e de aquele lhe entregar carros para arranjar.

Por seu turno, o já mencionado inspetor a Polícia Judiciária PN confirmou o contacto entre o arguido e PE, bem como a colocação do saco na bagageira no veículo conduzido por PE nos termos que se mostram exarado no relatório de vigilância de fls. 282.

Referiu ainda o mencionado inspetor que, após o arguido e PE se ausentarem do local montaram vigilância ao veículo conduzido por PE, que ficou estacionado nas imediações do “Bistrot” até PE regressar, cerca das 19.30.

O inspetor da polícia judiciária VA, também confirmou o contacto entre o arguido e PE, bem como a colocação do saco na bagageira no veículo conduzido por PE nos termos que se mostram exarado no relatório de vigilância de fls. 282, acrescentando que o saco que o arguido carregava aquando da entrega, atenta a tensão das asas, tinha aspeto de ser pesado.

Referiu ainda o mencionado inspetor que, após o arguido e PE se ausentarem do local em veículo automóvel, foram no encalço dos mesmos, mas perderam o veículo de vista.

Regressaram o local onde havia ficado estacionado o veículo conduzido por PE (o volvo]. Nessa local só voltou a comparecer PE que entrou no veículo e se dirigiu em direção a Lisboa, no caminho perderam-no de vista.

Conjugando todas as declarações acabadas de transcrever entre si e com teor do relato de diligência externa de fls. 232/283, a reportagem fotográfica de fls. 284/286, é possível afirmar, para além de quaisquer dúvidas razoáveis, a ocorrência dos factos descritos em 2) a 11], na medida em que:

O arguido e a testemunha PE admitiram que no dia 13.3.2014 conduziam, respetivamente, os veículos automóveis de matricula --CA--(Ford Galaxy) e

OD (Volvo), que os estacionaram junto do estabelecimento comercial “Bistrot”, após o se apearam se encontraram. Na sequência -desse encontro, o arguido colocou um saco, com a inscrição «continente», na bagageira do veículo conduzido por PE. Dito de outra forma, arguido e testemunha colocaram-se no dia hora e local descritos na acusação e confirmaram a entrega de um saco.

Quanto ao que foi entregue, isto é, quanto ao conteúdo do que estava no interior do dito saco, não oferece a mínima verosimilhança as versões do arguido e da testemunha PE de que se tratava de dois pares sapatilhas/ténis, pelas razões que se passam a expor:

- A fotografia de fls. 286 corrobora o relatado pelo inspetor VA, isto é, de que o conteúdo do interior do saco é pesado, pois a fotografia capta a tensão nas asas do saco e a cara de esforço do arguido ao pegar no dito saco. Ora, dois pares de sapatilhas/ténis, mesmo que acomodados nas respetivas caixas de cartão, não são feitos de material que atinja um peso capaz de criar uma tensão forte nas asas no saco e exija esforço de quem transporta tal saco (note-se que o arguido na data dos factos, era pessoa possante, como se é visível na fotografia).

- O arguido e a testemunha apresentaram uma versão assaz discrepante quanto ao que se seguiu após ao momento da entrega do saco (enquanto o arguido referiu que após a entrega ficou meia hora na esplanada, após o que PE se ausentou em direção ao “Shopping” para se encontrar com o tal A, a testemunha referiu que se ausentou do local da entrega em conjunto com o arguido, estando aquele presente quando se encontrou com o tal A. ou Hazim), o que fragiliza quaisquer das versões;

- A explicação dada pelo arguido para a alegada troca de sacos não oferece qualquer sustentação à luz das regras da experiência comum, pois não existe qualquer correlação necessária entre a colocação por parte do tal A. da canábis no interior do saco onde supostamente haviam sido colocadas as sapatilhas, a retirada destas do referido saco para posterior entrega ao arguido. Com efeito, pertencendo as sapatilhas a PE, por que razão haveria o tal de A. retirá-las do veículo para as entregar ao arguido? Ainda que fosse necessário retirar as sapatilhas do saco, para acondicionar no mesmo a canábis, as sapatilhas poderiam permanecer no interior da bagageira e aí serem transportadas para Lisboa por PE. Por outro lado, como sabia o tal A. que as sapatilhas haviam sido entregues ao PE pelo arguido, se não assistiu a tal entrega? O próprio arguido não achou resposta para estas perguntas, o que revela que a versão por si apresentada carece, de forma evidente, de coerência lógica;

- Por seu turno, a versão apresentada pela testemunha PE também carece de coerência lógica, na medida em que ditam as regras da experiência comum que as entregas de quantidades elevadas de canábis não resultam de encontros fortuitos de quase desconhecidos (recorde-se que a testemunha mencionou que só se havia encontrado com o tal A. ou Hazim uma ou duas vezes). Com efeito, a entrega de quantidades elevadas de canábis são preparadas com antecedência e envolvem pessoas que oferecem algum grau de confiança. Assim, não é verosímil que uma pessoa, num encontro fortuito, aborde outra pessoa, que mal conhece, e, de imediato lhe proponha a entrega de € 500,00, pelo transporte de quase 10 quilos de canábis. Não se transporta dez quilos de canábis em plena via pública, pronta a ser entregue a quem aparece fortuitamente. Não existem elevadas quantidades de canábis “à mão de semear” (perdoou-se-nos o coloquialismo). Sendo produto ilícito, alguém teve de encomendar os 10 quilos de canábis.

Assim sendo, ganha força decisiva a tese sustentada pela acusação de que as conversas intercetadas no dia 12.3.2014 e 13.3.2014 (referentes às sessões 232, 408, 432, 434, transcritas respetivamente, a fls. 5, 6, 7 e 8 do apenso II), tiveram efetivamente como interlocutores o arguido a PE e que foi combinado um encontro para a entrega da canábis que veio a ser apreendida. Não colhe, por manifestamente improvável, que o arguido e PE tenham combinado um encontro através de telemóveis que não estavam a ser intercetados, precisamente para o mesmo o mesmo dia, hora e local que foi falado nas conversas dos telemóveis intercetados, e que se tenha dado uma entrega de um saco pesado entre o arguido e PE, mas já não uma entrega entre as «outras» pessoas escutadas. Há coincidências raras, mas não tão raras assim.

O que fica dito, não resulta abalado pelo facto de os depoimentos dos inspetores da polícia judiciária não terem coincidido após o momento em que se dá a colocação do saco no interior da bagageira do volvo. É que tais divergências, ao contrário das do arguido e testemunha, têm uma justificação lógica, que se consubstancia no facto de, dado o decurso do tempo passado entre a ocorrência da entrega e data em que depuseram como testemunhas (cerca de dois anos e um mês), terem retido de forma diferente na memória os momentos que se seguiram à colocação do saco no interior da bagageira do volvo (facto relativamente ao local onde concordância total entre os inspetores da polícia judiciária e até mesmo entre as declarações do arguido e testemunha), e que é o facto mais relevante retido pela memória.

O que se seguiu após tal momento ficou mais desvanecido na memória dos inspetores, e, como tal, a rememoração do acontecido após tal momento foi feita de forma diferente [[4]].

Não obstante diferente rememoração dos inspetores da polícia judiciária, foi possível ao tribunal aferir o que se passou após o momento da colocação do saco no interior da bagageira do volvo com recurso ao que consta do relato de diligência externa de fls. 282/283, porque, tendo sido elaborado após terminar a diligência externa, nele foi refletido o que havia sido observado no próprio dia, ou seja, por apelo a uma memória muito recente e que, como tal, oferece muito maior fiabilidade.

Desse relato, resulta que após a colocação do saco no interior da bagageira do volvo, o arguido e PE se ausentaram do local, na viatura com a matrícula

XS, e se dirigiram a Fonte de Boliqueime, onde se apearam e entraram noutra viatura com um terceiro indivíduo.

Essa outra viatura acabou por sair do alcance visual dos inspetores da polícia judiciária, que regressaram ao “Bristot”, onde viram chegar, pelas 19h29, PE, já sozinho, ao veículo volvo, o qual conduziu até Lisboa, onde veio a ser intercetado.

Do que fica dito resulta que o consignado no relato de diligência externa também contribuiu, de forma decisiva, para a afastar a versão do arguido, na parte em que referiu que ficou no local e para afastar a versão de PE, na parte em que referiu que deu a chave do volvo ao tal A. e o mesmo foi colocar a canábis na bagageira do mesmo. Com efeito, se é certo que existe um hiato temporal em que os inspetores deixaram sem vigilância o volvo, que ficou estacionado no mesmo sítio, tal hiato não é compatível com a entrega da chave por PE ao tal A, na medida em que PE foi para Fonte de Boliqueime pelas 18h20 e daí partiu sítio incerto com o arguido e uma terceira pessoa, só regressando ao volvo pelas 19h29, quando já lá estavam os inspetores da polícia judiciária outra vez a viajar o referido veículo.

Em suma, quer pela falta de coerência lógica das versões apresentadas pelo arguido e testemunha PE, quer pelo relatado pelos inspetores da polícia judiciária, quer ainda pelo que consta do relato de diligência externa de fls. 282/283, da reportagem fotográfica de fls. 284/286, nas transcrições das sessões 232,408, 432,434, do apenso II e do auto de apreensão da canábis, o tribunal considerou provada a matéria descrita em 2) a 11) e como provada a matéria vertida na alínea b).

O tribunal considerou ainda não provada a matéria descrita:

- Na alínea c), dado que nenhuma outra interceção foi feita ao telemóvel com o n.Q 926

, pelo que não se pode concluir que o usava desde janeiro de 2014;

- Nas alíneas d) e e), porque inexistem nos autos outras interceções telefónicas em que o interlocutor seja PE e não existem outros dados a partir dos quais se possa inferior, para além de dúvida razoável, que existiram entregas anteriores, em quantidades semelhantes; Quanto ao valor dos € 26.000, o Ministério Público parte do princípio de que o arguido era o «dono» da canábis, mas não se apurou se assim era. Com efeito, nada se apurou quanto ao papel do arguido aquando da entrega do 10 quilos de canábis, podendo o mesmo ser mero transportador, a semelhança do que aconteceu a quanto da condenação que sofreu no âmbito do processo

/07.0JELSB.

Relativamente à matéria provada descrita em 12) a 15) e não provada vertida nas alíneas f) a j) o tribunal valorou, as declarações do arguido o depoimento da testemunha PN e a interceção da comunicação telefónica referente à sessão n.- 288, do alvo 66564050, transcrita a fls. 9 do apenso II, as interceções das comunicações telefónicas referentes às sessões n.º 2942, do alvo 67088040, transcrita a fls. 917 do processo principal (5º volume); 2268, do alvo 67088050, transcrita a fls. 920/921 do processo principal (5º volume), valendo aqui, mutatis mutandis, as considerações tecidas para considerar provado o facto descrito em 1) e não provado o facto vertido na alínea a), ou seja, os dados disponíveis não permitem apurar quem são os emissores e recetores da mensagem e conversões transcritas. Com efeito, a referência ao nome H não é suficiente que se trata do arguido. Há muito marroquinos com tal nome. Por outro lado, não foram feitas vigilâncias que comprovassem a existência de entregas de canábis.

O apuramento da matéria descrita em 16) a 17) em juízos de inferência fundados em presunções ligadas ao princípio da normalidade e das regras gerais de experiência.

Concretizando.

Com efeito, ensinava cavaleiro de ferreira [[5]]: ''existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são suscetíveis de prova indireta como são todos os elementos de estrutura psicológica”,

Na mesma linha RUI patrício [[6]], sustenta que “os atos psíquicos não se comprovam em si mesmos, mas mediante ilações, ou seja, os atos psíquicos transcendem a possibilidade de comprovação histórico-empírica (...) por outras palavras, o apuramento do dolo do agente, enquanto ato interior e conceito mentalístico é uma conclusão, uma ilação e uma atribuição de significado social que o tribunal criminal extrai a partir dos factos imputados ao arguido que forem dados como provados, factos esses lidos à luz das regras da experiência da vida, da normalidade social, da experiência comum”.

A jurisprudência, desde há muito, trilha o mesmo caminho da doutrina, conforme resulta do teor do acórdão da Relação do Porto de 23.2.83 [[7]], onde se refere que “o dolo pertence à vida interior de cada um, sendo, portanto, de natureza subjetiva, insuscetível de direta apreensão, só sendo possível captar a sua existência através de factos materiais comuns”.

No mesmo sentido se pronunciou o acórdão da Relação de Coimbra de 16.11.2005 [[8]] ao entender que “não obstante o dolo pertencer ao íntimo de cada um, ser um ato interior, revestindo natureza subjetiva, o facto de o arguido exercer o direito ao silêncio não impede que a existência daquele seja captada através de dados objetivos, através das regras da experiência comum”,

No caso, tendo em consideração os factos dados como provados, isto é, que o arguido recebeu dinheiro em troca da entrega de canábis, dúvidas não se suscitam, que o mesmo quis deter e vender tal substância.

No que à consciência da ilicitude concerne, o crime de tráfico de estupefaciente integra os chamados “crimes naturais” (“crimes em si” ou “mala in se”), isto é, crimes cuja punibilidade se pode presumir conhecida, e não é desculpável que não seja conhecida de todos os cidadãos normalmente socializados.

O apuramento da matéria descrita em 18) a 23), 29), 30), 33) a 36) assentou na análise do relatório social de fls. 1161/1165, com teor foi confirmado por este, do arguido, o qual ainda informou, de forma credível, sobre factos descritos em 35) e 36).

O apuramento dos factos 24) e 25) assentou na declaração da Autoridade Tributária de fls. 1078 a 1084. Porém, tal não significa que o arguido exercesse qualquer atividade, pois uma coisa é declarar rendimento de uma atividade outra é exercê-la, sem a declarar. Assim sendo, não há contradição entre este facto e o facto provado n.º 30).

O apuramento do facto 26) assentou no teor da certidão do acórdão proferido no âmbito do processo n.º …/07.5GBABF, junta a fls. 958/986;

Quanto ao apuramento dos factos 27), 28) 31) e 32), o tribunal atendeu, à certidão de fls. 806/809 de certidão de fls. 1086/1088.

Por último, o apuramento da matéria em 37.1. e 37.2. assentou na análise no certificado do registo criminal de fls. 1154/1159, onde se constata que o arguido, além do processo mencionado em 26) foi ainda condenado nos termos descritos em 37.1. e 37.2.

3. O Direito

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[9], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[10].

No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais que importa decidir são as seguintes:

- vícios das als. a), b) e c) do art. 410º do C.P.P.;

- violação do disposto nos arts. 125°, 341°, al. a), 343°, n.°s 1 e 2 e 345°, do Cód. Proc. Penal e do princípio do “in dubio pro reo”;

- qualificação jurídica dos factos;

- medida da pena e suspensão da sua execução.

3.1. O recorrente começa por sustentar que o acórdão recorrido enferma de todos os vícios prevenidos no nº 2 do art. 410º do C.P.P.

Antes de analisarmos a argumentação que veio oferecer em sustento desta invocação, iremos clarificar os contornos das patologias em causa, frequentemente confundidas com o erro de julgamento (que o recorrente não invocou, não tendo procedido à impugnação ampla da decisão da matéria de facto, que exigiria o cumprimento dos ónus de especificação indicados nos nºs 3 e 4 do art. 412º do C.P.P.).

A sindicância da matéria de facto pode, (apenas ou mesmo simultaneamente com a impugnação da matéria de facto nos termos previstos nos nºs 3 e 4 do art. 412º do C.P.P.), obter-se pela via da invocação dos vícios da decisão (desta, e não do julgamento) - de resto, de conhecimento oficioso -, que podem constituir fundamento do recurso “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito” como expressamente permitido no nº 2 do art. 410º do C.P.P. Esses vícios, os três que vêm enumerados nas alíneas deste preceito (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, e erro notório na apreciação da prova), terão de ser ostensivos e passíveis de detecção através do mero exame do texto da decisão recorrida (sem recurso a quaisquer outros elementos constantes do processo), por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum.

Quanto à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, afere-se cotejando os factos acolhidos na decisão com aqueles que são objecto do processo (e que vêm indicados no nº 4 do art. 339º nº 4 do C.P.P.).

“Na pesquisa do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artigo 410 n.2 alínea a) do Código de Processo Penal, há que averiguar se o tribunal, cingido ao objecto do processo desenhado pela acusação ou pronúncia, mas vinculado ao dever de agir oficiosamente em busca da verdade material, desenvolveu todas as diligências e indagou todos os factos postulados por esses parâmetros processuais, concluindo-se pela verificação de tal vício - insuficiência - quando houver factos relevantes para a decisão, cobertos pelo objecto do processo ( mas não necessariamente enunciados em pormenor na peça acusatória ) e que indevidamente foram descurados na investigação do tribunal criminal, que, assim, se não apetrechou com a base de facto indispensável, seja para condenar, seja para absolver.”[11] Ou, por outras palavras, “a insuficiência a que se refere a alínea a), do artigo 410º, nº. 2, alínea a), do CPP, é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre facto(s) alegado(s) ou resultante(s) da discussão da causa que sejam relevante(s) para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão”[12]

A insuficiência da matéria de facto para a decisão (entendida esta como a decisão justa que devia ter sido proferida, e não como a decisão que efectivamente foi proferida[13] ) existe, pois, quando os factos provados são insuficientes para justificar a decisão proferida, ou seja, “quando, através dos factos dados como provados, não sejam logicamente admissíveis as ilações do tribunal a quo, não estando, porém, definitivamente excluída a possibilidade de as tirar”[14], admitindo-se, num juízo de prognose, que os factos que ficaram por apurar, caso tivessem sido averiguados pelo tribunal "a quo" através dos meios de prova disponíveis, teriam sido dados como provados, determinando uma alteração da qualificação jurídica da matéria de facto, ou da medida da pena ou de ambas[15]. Para invocar este vício, “é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada”[16].

A insuficiência da matéria de facto para a decisão “não tem a ver, e não se confunde, com as provas que suportam ou devam suportar a matéria de facto, antes, com o elenco desta, que poderá ser insuficiente, não por assentar em provas nulas ou deficientes, antes, por não encerrar o imprescindível núcleo de factos que o concreto objecto do processo reclama face à equação jurídica a resolver no caso.”[17]

Quanto à contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, tanto pode existir ao nível da factualidade, como ao nível do direito que é apreciado na decisão proferida; pode reportar-se quer à fundamentação da matéria de facto, quer à contradição na matéria de facto com o consequente reflexo no fundamento da decisão de direito, quer aos meios de prova que serviram para formar a convicção do juiz.

Há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou de forma a excluírem-se mutuamente[18].

Finalmente, o erro notório na apreciação da prova, trata-se de vício que é frequentemente confundido com o erro de julgamento[19] e nada tem a ver com uma diferente convicção em termos probatórios e uma diversa valoração da prova produzida em audiência que o recorrente entenda serem as correctas[20].

Este vício verifica-se “quando se retira de um facto dado como provado uma consequência logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto provado uma consequência ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida”[21]. Desdobra-se, pois, em erro na apreciação dos factos e em erro na valoração da prova produzida.

Verifica-se, igualmente, quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as legis artis.

A notoriedade do erro (sendo este a ignorância ou falsa representação da realidade) exigida pela lei traduz-se numa incongruência que “há-de ser de tal modo evidente que não passe despercebida ao comum dos observadores, ao homem médio (...), ao observador na qualidade de magistrado, dotado de formação e experiência adequadas a um tribunal de recurso. Esse erro há-de ser evidente aos olhos dos que apreciam a decisão e seus destinatários, sem necessidade de argúcia excepcional (...)”[22], [23], [24].

Tendo em conta estas considerações gerais e guiados por elas, vamos proceder à análise das objecções do recorrente seguindo a ordem pela qual as apresentou.

A primeira das contradições apontadas pelo recorrente registar-se-ia entre o ponto 1. dos factos provados e a al. a) dos não provados.

Facilmente se constata que não existe qualquer contradição nos segmentos em causa, devendo-se certamente a alegação do recorrente a confusão radicada em deficiente interpretação dos mesmos.

De facto, naquele ponto 1. apenas foi considerado como assente que pessoa de identidade não apurada recebeu a mensagem escrita ali transcrita, no telemóvel com o IMEI indicado, mensagem essa que foi remetida por indivíduo cuja identidade também não foi apurada.

Por seu turno, na al. a) ficou a constar como não provado que essa mensagem foi enviada para o telemóvel usado pelo recorrente e se referia a canábis que este angariara para posterior venda a terceiros.

Como vem explicado na motivação da decisão de facto, foi apurado que a mensagem foi enviada, como se colhe da respectiva intercepção, mas não se logrou apurar quem foram os respectivos autor e destinatário, nomeadamente que este tivesse sido o recorrente (conforme vinha descrito no art. 12º da acusação), pelas precisas razões ali indicadas.

Outra contradição apontada pelo recorrente residiria entre o ponto 2. dos factos provados e a motivação da decisão de facto, em concreto, onde se refere que “não logrou o tribunal apurar quem foi o autor e o destinatário de tal mensagem, na medida em que o arguido negou que alguma vez tenha tido na sua posse o telemóvel para cujo número a mensagem foi enviada, não foi apreendido tal telemóvel ao arguido, assim como não lhe foi aprendido qualquer produto estupefaciente. O facto de a testemunha PN ter referido que é sua convicção que o telemóvel para onde foi enviada a mensagem ser usado pelo arguido, não chega para convencer, para além da dúvida razoável, que efetivamente assim era, na medida em que, tratando-se de mensagem de texto, não se pode associar qualquer voz ao número em causa. Por outro lado, a investigação em causa nestes autos visava apurar a intervenção de outras pessoas, nomeadamente familiares do arguido, que também utilizariam os mesmos telemóveis cuja interceção foi ordenada. Isto mesmo foi consignado na informação de fls. 182 e que dá o enquadramento da interceção em causa. Em suma, várias pessoas podiam estar na posse do telemóvel para onde foi enviada a mensagem em causa, sendo os dados objetivos apurados muitos escassos para que possa inferir, para além da dúvida razoável, que foi arguido quem recebeu a mensagem em causa.”

Ora, esta explicação refere-se à mensagem transcrita no ponto 1. dos factos provados ( “sessão n.º 528, do alvo 61636050, transcrita a fls. 4 do apenso II” ) e não à conversa telefónica aludida naquele ponto 2., como claramente resulta dos 4 parágrafos que a antecedem. A explicação relativa à convicção formada quanto ao ponto 2. surge mais adiante, quando se indicam os meios de prova que foram valorados “Relativamente à matéria provada descrita em 2) a 11) e não provada vertida nas alíneas b) a e)”. Não existe, pois, qualquer contradição.

Quanto ao ponto 3. dos factos provados, o recorrente afirma ter esclarecido nas suas declarações que ligou para a testemunha PE no dia 13/3/14 a combinar um encontro junto do restaurante “Bistrot” para este lhe comprar 2 pares de sapatilhas, não correspondendo esse telefonema a nenhuma das conversações interceptadas.

Não resulta claro o sentido desta alegação do recorrente, a menos que pretenda significar que o encontro marcado telefonicamente e que efectivamente veio a ter lugar tinha finalidade diferente da entrega do produto estupefaciente. De todo o modo, o tribunal recorrido formou a convicção no sentido de que as conversas interceptadas nos dias 12 e 13/3/14 tiveram como interlocutores o recorrente e a testemunha PE e que era essa a finalidade visada, tendo explicado, de forma lógica e coerente, com apoio nos meios de prova que indicou, as razões pelas quais assim se convenceu, não reconhecendo credibilidade à versão apresentada pelo recorrente e em parte corroborada por aquela testemunha. E fê-lo de forma tão clara que tudo o que se pudesse acrescentar pecaria por redundância, restando apenas dizer que não se detecta qualquer erro, muito menos notório, na apreciação da prova e que esta suporta perfeitamente a convicção formada.

Outro tanto se dirá quanto aos pontos 6., 7. e 9. dos factos provados, vindo também explicadas as razões pelas quais, não obstante a vigilância à viatura da testemunha PE, após a colocação nesta do saco que o recorrente lhe entregou, não ter sido contínua, o tribunal formou a convicção de que o conteúdo desse saco era, de facto, o produto estupefaciente mais tarde apreendido e não os 2 pares de sapatilhas que o recorrente referiu ( e note-se que nem quanto ao conteúdo do saco as suas declarações bateram certo com o depoimento da testemunha PE, o qual afirmou em julgamento que se tratava de 3 ou 4 pares de sapatilhas e nem conseguiu concretizar a quem se destinavam, discrepância que também contribui para realçar a ausência de verosimilhança dessa versão ). Para além das ligações de ambos ao meio do tráfico de estupefacientes que o seu passado criminal espelha, o notório peso do saco, incongruente com o peso das sapatilhas, mesmo acondicionadas em caixas, as discrepâncias dos relatos quanto ao período temporal seguinte à entrega e até à partida da testemunha PE, a própria ausência de explicação para a utilização do saco onde as sapatilhas teriam sido entregues para acondicionar o produto estupefaciente e, ainda assim, para que aquela testemunha as deixasse para trás quando as podia ter levado na bagageira da viatura, a inverosimilhança do circunstancialismo em que a dita testemunha afirmou ter aceitado proceder ao transporte do haxixe, tudo foi analisado e em conjunto constitui um todo persuasivo que apoia plenamente as ilações retiradas pelo tribunal recorrido, únicas que se apresentam como lógicas e verosímeis à luz da normalidade do acontecer.

Quanto ao ponto 8. dos factos provados, o recorrente considera que existe um erro notório na apreciação da prova na medida em que não foi visualizada a entrega de dinheiro e tanto ele como a testemunha PE negam que ela tenha ocorrido.

Embora o recorrente não tenha impugnado a decisão da matéria de facto nos termos do art. 412º do C.P.P., resulta meridianamente claro da motivação dessa decisão que a versão que apresentou não incluiu a admissão do recebimento de uma quantia monetária em troca do estupefaciente e também não se lobriga qualquer referência a uma tal entrega. No entanto, considerada a quantidade de produto estupefaciente e o seu valor de mercado, não é minimamente crível que se tratasse de uma doação, e para mais tendo em conta que o recorrente nem sequer dispunha de desafogo económico que lhe permitisse fazer uma tal liberalidade e nem se topa qualquer razão para que a fizesse. Por isso não cremos haver margem para dúvidas de que se tratou de uma transacção onerosa e que o adquirente pagou ou acertou o pagamento ao vendedor do valor entre ambos estipulado. Qual ele tenha sido e em que circunstâncias foi feita a entrega não encontra explicação na prova produzida, mas para o caso apenas releva o facto de se tratar de um negócio oneroso, razão pela qual, não influindo o concreto circunstancialismo do pagamento do preço na decisão da causa, inexiste fundamento para proceder à alteração do ponto em análise.

O recorrente considera existir uma contradição entre os pontos 12., 13., 14. e 15. dos factos provados e a matéria de facto considerada como não provada.

Não esclarece, porém, em que medida a factualidade atinente é contraditória entre si e também nenhuma antinomia se encontra entre ela. O tribunal recorrido não logrou formar a convicção no sentido de que o recorrente interveio nas comunicações telefónicas aludidas naqueles pontos ou fosse ele a pessoa nelas referida nem quem foram os respectivos interlocutores e, por isso, estando demonstrado que elas tiveram lugar, apenas considerou como assente que elas foram travadas entre pessoas de identidade não apurada e como não provado que o recorrente nelas interveio, explicando na motivação da decisão de facto as razões pelas quais assim concluiu, nomeadamente a ausência de dados disponíveis que permitissem determinar a identidade de emissores e receptores das mensagens e conversas em causa, a insuficiência da referência ao nome “Hicham” para concluir que a referência era feita ao recorrente e a ausência de vigilâncias que comprovassem a existência de entregas de canábis. Tudo perfeitamente harmónico.

Aponta o recorrente as als. f), g), h), e j) como fundamento para “renovação” do acórdão recorrido.

Nem se compreende o sentido da alegação, nem se detecta qualquer vício na matéria factual descrita nas referidas alíneas, nem sequer se vislumbra o interesse do recorrente em colocar em crise matéria que obviamente não o desfavorece.

3.2. O recorrente considera ter havido violação do disposto nos arts. 125°, 341°, al. a), 343°, nºs 1 e 2 e 345°, do C.P.P. e do princípio do “in dubio pro reo”, em virtude de o tribunal recorrido não ter acreditado nas declarações que prestou no sentido de ter entregue apenas um saco com sapatilhas, corroboradas pelo depoimento da testemunha PE, quando nada foi encontrado na sua residência ou na sua posse que o relacione com a actividade de tráfico de estupefacientes ou qualquer sinal exterior de riqueza e nenhum telemóvel foi apreendido, o que deveria ter determinado a aplicação daquele princípio.

O princípio in dubio pro reo é um dos princípios estruturantes do processo penal, ao qual a regra da livre apreciação da prova está sujeita, e que se identifica[25] com o princípio da presunção de inocência consagrado no nº 2 do art. 32º da C.R.P. no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. Para que se possa afirmar a existência de erro notório na apreciação da prova por violação do princípio in dubio pro reo, terá de resultar de forma evidente do texto da sentença recorrida - por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, ou então dos juízos lógicos que possam ser efectuados sobre a factualidade em apreço, ou a prova documental plena que não haja sido atendida - que o tribunal, na dúvida[26], optou por decidir contra o arguido, ou que, ainda que não haja manifestado ou sentido a dúvida, esta decorre da apreciação objectiva da prova produzida à luz daquelas regras e das regras e princípios válidos em matéria de direito probatório e só não foi reconhecida em virtude daquele erro. No entanto, o que está em causa não é uma qualquer dúvida subjectiva, mas sim uma dúvida razoável[27] e insanável, que seja objectivamente perceptível no contexto da decisão proferida, de modo a que seja racionalmente sindicável.

Como já acima tivemos ocasião de aflorar, na motivação da decisão de facto vêm detalhadas as razões pelas quais o tribunal recorrido não reconheceu credibilidade à versão apresentada pelo recorrente e, no essencial, corroborada pela testemunha PE. Foram assinaladas as fragilidades dessa versão, de tal modo graves que lhe retiraram verosimilhança. Por outro lado, foram explicadas pormenorizadamente as razões pelas quais a apreciação conjugada dos meios de prova, todos eles permitidos, considerados como fidedignos, por contraponto às incongruências e discrepâncias encontradas naquela versão, levaram à conclusão de que o conteúdo do saco que o recorrente entregou àquela testemunha era o produto estupefaciente mais tarde apreendido na viatura conduzida por esta. De tão claras, lógicas, coerentes e respeitadoras das regras da experiência comum as explicações prestadas que tornam dispensável que aqui as repitamos. É irrelevante que não tenha sido produzida outra prova que demonstrasse uma actividade delituosa mais intensa, bastando existir prova bastante que suporte a factualidade considerada como provada. Nem os julgadores evidenciaram a subsistência de quaisquer dúvidas razoáveis relativamente a essa factualidade ( aquela em que permaneceram em dúvida ou relativamente à qual não foi produzida prova bastante foi remetida para o segmento do que não se considerou como provado ), nem se vislumbra qualquer dúvida dessa natureza que devesse ter subsistido e não tenha sido reconhecida. A ausência de confissão e até de prova directa não são impeditivas da formação da convicção em sentido positivo, posto que existam, como no caso sucede, meios de prova que lhe confiram adequado suporte.

É inequívoco que não foi violado o princípio in dubio pro reo, nem valorada qualquer prova proibida, nem desrespeitado qualquer dos preceitos legais a que o recorrente alude e cuja invocação não vem devidamente esclarecida sem que se compreenda a que propósito o foram.

3.3. O recorrente discorda da subsunção dos factos à previsão do art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, defendendo que, no caso concreto, a ilicitude se mostra consideravelmente diminuída tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade de estupefaciente apreendida, que não sendo reduzida também não é muito elevada, a qualidade da mesma, tratando-se de uma substância situada no campo das denominadas “drogas leves”, cujos efeitos nocivos e grau de dependência são reduzidos em comparação com as chamadas “drogas duras”, o facto de ter feito apenas um transporte e lhe parecer “que foi usado houve um aproveitamento”, devendo ser a sua conduta enquadrada no crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º nº a) do referido diploma legal.

Comecemos por delimitar o campo de aplicação dos dois tipos legais em equação.

O nº 1 do art. 21º contém a descrição fundamental relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, enumerando a respectiva factualidade típica de forma muito ampla e abrangente de modo a abarcar as mais diversas modalidades de acção.

Reconhecendo, porém, na realidade subjacente à previsão legal, diferentes padrões de ilicitude em que se manifesta a maior ou menor intensidade do perigo para os bens jurídicos protegidos, e tendo em vista manter a relação de proporcionalidade que deve existir entre as condutas ilícitas e as correspondentes penas, o legislador criou, a partir do tipo fundamental, uma escala fragmentada de crimes que também se reconduzem ao tráfico, mas que mais proximamente se moldam àqueles diferentes padrões.

A diversificação dos tipos permite, assim, na adequada prossecução dos fins de prevenção geral e especial, uma também adequada diferenciação no tratamento penal reservado aos traficantes, consoante a dimensão da sua actividade delituosa e a finalidade que lhe preside, que encontra concretização na previsão legal dos arts. 21º, 22º, 25º e 26º e se reflecte de forma expressiva nos limites das respectivas molduras penais.

O art. 25º, no qual se acolheu a figura do tráfico de menor gravidade, é considerado como a válvula de segurança do sistema. A pedra de toque da distinção entre este tipo privilegiado e o tipo fundamental situa-se em exclusivo no plano da ilicitude do facto, inferida de um conjunto de circunstâncias objectivas que se verifiquem no caso concreto submetido a julgamento. Tais circunstâncias, de que a lei fornece uma enumeração exemplificativa, hão-de ser valoradas em conjunto e confrontadas com a matriz subjacente à previsão normativa, integrando-a sempre que permitirem afirmar uma considerável diminuição da ilicitude[28].

O campo alargado de indeterminação que este conceito de considerável diminuição da ilicitude comporta terá, pois, de ser preenchido cumulativamente com aquelas circunstâncias que, na valorização global da complexidade específica do caso concreto[29], apontem para uma negação dos valores jurídico-criminais de relevo consideravelmente menor que a tipificada para os arts. 21º e 22º e que a conduta do agente prima facie integra. Essa valorização tem necessariamente de levar em linha de consideração todas as circunstâncias apuradas que interessem àquele elemento do tipo, e não apenas alguma ou algumas delas, individualmente destacadas das demais e eventualmente de sentido contrário.

Entre elas contam-se não só as indicadas na lei, como sejam os meios utilizados – as características de organização e logística -, a modalidade ou as circunstâncias da acção – tráfico ocasional ou habitual e/ou frequente, por iniciativa própria ou por conta de outrem -, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações – o grau de pureza do estupefaciente, as quantidades transaccionadas de cada vez e a quantidade total adquirida, detida ou cedida, mas também outras não expressamente previstas que possam ter relevo para o efeito, tais como o papel que o agente desempenha na disseminação dos estupefacientes, o seu grau de profissionalismo, o período de tempo durante o qual desenvolveu a actividade, o número de pessoas identificadas como adquirentes, a repetição das aquisições, vendas ou cedências, as quantias e valores envolvidos no negócio, a própria personalidade do arguido e as motivações que o levaram a exercer o tráfico – se é ou não toxicodependente e se o move a mera intenção lucrativa ou a necessidade de angariar meios que lhe permitam sustentar o seu próprio consumo. Como resulta evidente, não é através da circunstância em si, mas sim do concreto conteúdo que cada caso lhe conferir como atenuante ou agravante, que se vai aferir da verificação – ou não – da considerável diminuição da ilicitude e consequente preterição – ou não – do tipo simples pelo tipo privilegiado.

Ponderando todo o complexo de circunstâncias relevantes para a imagem global do facto, nomeadamente a natureza do estupefaciente transaccionado e detido, considerado como droga leve, a transacção apurada ter sido feita numa única ocasião e destinada a revenda, a quantidade de estupefaciente transaccionada (superior a 9 kg), com valor de mercado que ascende a algumas dezenas de milhares de euros, a intenção lucrativa, os meios utilizados para contacto e transporte (telemóvel e viatura automóvel), temos uma actividade que se situa num patamar intermédio, equidistante tanto do pequeno tráfico como do tráfico de grande dimensão, não se revestindo da ilicitude acentuadamente diminuída que é exigida pelo tráfico de menor gravidade.

Não existem, pois, razões para divergirmos da qualificação jurídica dos factos tal como efectuada no acórdão recorrido.

3.4. O recorrente insurge-se, finalmente, contra a medida em que a pena foi fixada, reputando-a de exagerada, desproporcional e desadequada em face da prática jurisprudencial de que chama à colação alguns arestos dos tribunais superiores e tendo em conta a concreta substância traficada (haxixe), considerando que tal pena ultrapassa em muito a medida da culpa, pelo que foi, em seu entender, violado o disposto nos arts. 40º nº 2 e 71º nº 1 al. a) do C. Penal. Perante as molduras abstractas dos crimes de tráfico de estupefacientes em discussão, sustenta que qualquer pena aplicada em medida superior a 4 anos[30] não satisfaz os fins das penas.

Na eventualidade de a pena vir a ser reduzida e fixada em não mais de 5 anos, e havendo que ponderar a aplicação do disposto no art. 50º nº 1 do C. Penal, defende que a mesma deve ser suspensa na sua execução, tendo em conta que estava a trabalhar à data dos factos e não tem antecedentes criminais[31], sendo de crer que tenha vontade de se reintegrar na sociedade, o que entende permitir fundar alguma confiança na sua capacidade de resistir a pulsões criminógenas.

Vejamos, antes de mais, o percurso seguido no acórdão recorrido na determinação da medida concreta da pena:

III.4. 2. fundamentos da escolha e determinação da medida da pena:

Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico da conduta do arguido, e tendo-se concluindo pela sua responsabilidade criminal, importa agora, em obediência ao disposto nos artigos 71º, n.º 3, do Código Penal e 375º, n.º l, do Código de Processo Penal, expor os fundamentos que irão presidir à escolha e medida da pena a aplicar.

Tais fundamentos passam, no caso concreto, por realizar, as operações que se seguem:

III.4. 2.1. Determinação da medida legal ou abstrata da pena:

Nos termos da 1a preposição do, n.º l, do artigo 71º, do CP, a determinação da medida da pena é feita dentro dos limites definidos na lei.

No caso, a lei estabelece, no artigo 21º, n.º l, do Decreto-Lei n.e 15/93, de 22/01, uma moldura penal abstrata de prisão de quatro a doze anos, sendo a reincidência (de que o arguido vem acusado] apreciada aquando da determinação da pena concreta[[32]]

IIl. 4.2.2. Determinação da medida concreta da pena de prisão:

Para proceder à determinação da medida concreta da pena de prisão interessa ter presente o disposto no artigo 71º, n.ºi l do Código Penal, segundo o qual a determinação da pena concreta se faz em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes.

III.4. 2.3.1. DO MODELO DE DETERMINAÇÃO DA MEDIDA CONCRETA DA PENA:

Vários modelos têm surgido para solucionar a questão de saber a forma como estas entidades distintas (culpa e prevenção] se relacionam no processo unitário da medida da pena.

Face ao disposto no artigo 40.º do CP, que veio tomar posição expressa quanto à questão dos fins das penas, afigura-se-nos inquestionável que é o modelo da “moldura da prevenção” proposto por figueiredo DiAS[[33]], aquele que melhor se adequa ao espírito desta norma, quanto mais não seja por “nela ter sido consagrado o seu pensamento” [[34]].

O que fica dito resulta reforçado pelo facto de o Supremo Tribunal de Justiça, pelo menos na última década, ter acolhido, de modo largamente maioritário, as lições de jorge de figueiredo dias [sobretudo plasmadas na obra Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime] e de anabela miranda rodrigues [plasmadas na obra A determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, 1985]. Isso mesmo é referido, sob uma perspetiva crítica por Lourenço martins [[35]], e, sob numa perspetiva concordante, por souto MOURA[[36]] .

Segundo aquele modelo, primordialmente, a medida da pena há de ser dada por considerações de prevenção geral positiva, isto é, prevenção enquanto necessidade de tutela dos bens jurídicos que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida, que fornece uma «moldura de prevenção», isto é, que fornece um quantum de pena que varia entre um ponto ótimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se até atingir o limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Através do requisito da culpa, dá-se tradução à exigência de que aquela constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas (limite máximo) - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela dignidade da pessoa do agente. Por último, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva - entre o ponto ótimo e o ponto ainda comunitariamente suportável -podem e devem atuar ponto de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a sua extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade [[37]].

III.4. 2.3.2. Os concretos fatores de medida da pena:

Tendo presente o modelo adotado, importa, de seguida, eleger, no caso concreto, os critérios de aquisição e de valoração dos fatores da medida da pena, nomeadamente os referidos nas diversas alíneas do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.

Neste âmbito, rege o princípio da proibição de dupla valoração, consagrado no artigo 71º, n.º 2, do Código Penal, segundo o qual não devem ser tomadas em consideração, na medida concreta da pena, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime. Todavia, o que fica dito não obsta em nada a que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento típico de um elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstâncias do caso, v.g. não deve ser valorado da mesma forma um sequestro de 3 dias ou de 3 meses [[38]].

Ainda neste âmbito importar referir que os fatores que influem na determinação da medida são, muitas vezes, dotados de particular ambivalência. Por exemplo um mesmo fator, na perspetiva da culpa, pode funcionar como agravante e, na perspetiva da prevenção, funcionar com atenuante.

Tendo presentes as considerações de índole jurídica acabadas de tecer, é nosso entendimento que, no caso concreto:

1. No que se refere grau de ilícitude do facto, modo de execução deste e suas consequências, assumem relevância para a determinação da medida da pena os seguintes fatores:

1.1. A qualidade do produto estupefaciente: A canábis é um estupefaciente que não tem elevado potencial aditivo (vulgo «droga leve»), pelo que a qualidade do estupefaciente não se configura como que um fator de agravação fortemente relevante, por via da prevenção

1.2. A quantidade do produto estupefaciente: O arguido vendeu quase 10 quilos de canábis, o que consubstancia um quantidade elevada, pelo que se configura como que um fator de agravação fortemente relevante, também por via da prevenção;

1.3. Indeterminação do proveito económico obtido pelo arguido: Não se apurou ao preço pelo qual o arguido vendeu a canábis, pelo que não se logrou apurar o lucro auferido pelo arguido. Tal indeterminação constitui um fator de atenuação da ilicitude;

2. No que se refere ao grau de culpa, assume relevância, como fator de agravação, a elevada intensidade dolosa do crime de tráfico, pois o arguido agiu sob a forma de dolo direto, que a forma mais gravosa de culpa, o que implica um maior juízo ético-social de desvalor;

3. No que se refere aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins e os motivos que o determinaram, nada se apurou.

4. Relativamente às condições pessoais e situação económica do arguido, é de afirmar que as mesmas se configuram como fatores de atenuação por via da culpa, dado que o arguido, antes de ser preso, estava inserido familiar, social e profissionalmente;

5. Relativamente à conduta anterior aos factos, assume relevância, como fator de agravação, por via da prevenção e culpa, o facto de o arguido registar antecedentes criminais exatamente pela prática do mesmo tipo de crime.

é. Relativamente à conduta posterior aos factos e à falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, a persistência do arguido em manter uma conduta ligada ao tráfico de estupefacientes, o que revela uma personalidade desconforme ao direito.

Sopesando todos os fatores e tendo presente o limite máximo imposto pela culpa, entende o coletivo de juízes que a pena concreta adequada ao caso dos autos é de seis anos de prisão.

III.4. 2.3.3. A circunstância modificativa agravante da reincidência:

Como acima referido, o Ministério Público pugna pela condenação do arguido como reincidente, invocando que a condenação em pena de prisão efetiva pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes anterior não lhe serviu como advertência suficiente contra a prática do crime em causa nestes autos. Cumpre, assim, aferir que os pressupostos de tal circunstância agravante se mostram preenchidos.

Decorre do disposto no artigo 75º, n.os l e 2, do Código Penal que são pressupostos formais da reincidência:

- Prática de um crime, «por si só ou sob qualquer forma de participação»:

- Ser o crime agora cometido doloso;

- Ser este crime, sem a incidência da reincidência, punido com pena de prisão efetiva superior a 6 meses;

- Que o arguido tenha antes sido condenado, por decisão transitada em julgado, também em pena de prisão efetiva superior a 6 meses, por outro crime doloso;

- Que entre a prática do crime anterior e a do novo crime não tenham decorrido mais de 5 anos, sendo que este prazo se suspende durante o tempo em que o arguido tenha estado privado da liberdade, em cumprimento de medida de coação, de pena ou de medida de segurança. Assim sendo, para aferir deste pressuposto, interessam a data da prática do crime anterior (e não a da sentença condenatória] e a data da prática do crime atua].

Além daqueles pressupostos formais, a verificação da reincidência exige ainda um pressuposto material: que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.

No que se refere a este pressuposto material esclarece figueiredo dias[[39]]

, «é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente». Assim, «o critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa [homogénea ou específica], exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (...) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de atuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores. Mas já relativamente a factos de diferente natureza [reincidência polítropa, genérica ou heterogénea] será muito mais difícil (se bem que de nenhum modo impossível) afirmar a conexão exigível Desta maneira,..,, é... a distinção criminológica entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional que continua aqui a jogar o seu papel».

Esta doutrina tem sido sufragada, sem dissidências, pelo Supremo Tribunal de Justiça, donde se pode retirar que a reiteração criminosa pode resultar de causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas - caso em que inexiste fundamento para a especial agravação da pena por não se poder afirmar uma maior culpa referida ao facto -, e não operando a qualificativa por mero efeito das condenações anteriores, a comprovação da íntima conexão entre os crimes não se basta com a simples história criminosa do agente, antes exige uma «específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor» [[40]].

Aplicando estas considerações ao caso concreto, verificamos que todos os pressupostos formais se mostram verificados, dado que:

1) O arguido foi punido nestes autos pela prática, em autoria material, de crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º l, do decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, sob a forma dolosa (aliás, nem admite a punição na forma negligente) praticado no dia 13 de março de 2014, com pena de prisão superior a seis meses;

3) O arguido, aquando da prática de tal crime, já havia sido punido, com decisão transitada em julgado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º l, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, ocorrido no dia 10.12.2007, na pena de seis anos de prisão [processo n.º 411/07.0JELSB];

4) Esteve preso desde 11.12.2007 à ordem do processo n.º 411/07.0JELSB até 14.3.2011, data em que foi colocado em liberdade condicional;

5) Voltou a ser preso em 15.12.2014, na sequência da revogação da liberdade condicional;

Do que fica dito decorre que, descontado o período da prisão, não decorrem mais de cinco anos entre a prática dos crimes referidos em 3) e o crime praticado no âmbito destes autos.

Quanto ao requisito material, é nosso entendimento que o mesmo também se verifica, dado que o arguido voltou ao um estilo de vida que esteve na origem da anterior condenação, isto é, apesar de estar familiar e socialmente integrado, voltou a deter e entregar, a título oneroso, canábis em elevadas quantidades. Ou seja, praticou o mesmo tipo de crime que já havia praticado, ofendendo, dessa forma, o mesmo bem jurídico.

Assim sendo, pode-se afirmar que o arguido praticou factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos que estiveram na base da prática dos crimes em causa nestes autos não divergem dos que tiveram na origem da prática do anterior crime de tráfico de estupefacientes (obtenção de dinheiro) e a forma de execução foi semelhante (transporte para entrega a terceiro de elevadas quantidades de canábis), pelo que estamos perante uma autêntica reincidência homótropa.

Em conclusão, o crime que o arguido agora praticou não teve por base circunstâncias meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, mas origem na própria personalidade do arguido, incapaz de se deixar motivar pela condenação anterior. Esta não serviu de suficiente advertência contra a prática de novos crimes.

Verificada, pelas razões expostas, a reincidência, há que, atento o disposto no n.º l, do artigo 76º, do C.P., que elevar os limites mínimos de um terço, ou seja, o crime de tráfico passa a ser punido de um cinco anos e quatro a meses doze anos de prisão;

Projetando tal aumento de moldura mínima na pena singular concreta, entende-se que o impacto agravante não é despiciendo [um ano e quatro meses), pelo que a pena concreta se deve refletir tal agravamento.

Termos em que se fixa a pena concreta em seis anos e seis meses de prisão;

Sendo certo, como é entendimento generalizado[41], que a intervenção correctiva do tribunal de recurso na medida da pena só colhe justificação quando se registem desvios aos princípios, operações e critérios que regem a sua dosimetria, não abrangendo a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena que não se revele de todo desproporcionada, o segmento da fundamentação jurídica do acórdão recorrido acima transcrito demonstra que foram ponderadas, e bem, todas as circunstâncias relevantes para a determinação da medida concreta da pena. E aquela que foi fixada, de 6 anos e 6 meses de prisão, numa moldura abstracta, agravada pela reincidência, de 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão, mostra-se consentânea com esse complexo de circunstâncias, de modo algum se podendo considerar desproporcionada, não ultrapassando seguramente a medida da culpa e não destoando do referente jurisprudencial[42]. A simples inserção social e familiar e mesmo laboral, ainda que constitua circunstância atenuante, tem pouco peso porque existia à data da prática dos factos e não constituiu factor que dissuadisse o recorrente de tornar a delinquir.

Não existindo fundamento para a redução da medida em que a pena foi fixada, fica liminarmente afastada a questão sobrante da suspensão da execução da pena que dela dependia, posto que ultrapassado o limite máximo, previsto no nº 1 do art. 50º do C. Penal, até ao qual é de aplicação possível essa pena de substituição.

4. Decisão

Por todo o exposto, julgam o recurso improcedente, mantendo integralmente o acórdão recorrido.

Vai o recorrente condenado em 4 UC de taxa de justiça.

Évora, 26 de Setembro de 2017

Maria Leonor Esteves

António João Latas

[1] Vide acórdão do STJ de 2.4.2008, o qual, por seu turno cita os acórdãos do STJ de 6.5.2004 e de 7-1-2007, processo 3644/06-3ª, o qual, por sua vez, cita os acórdãos do STJ de 4-5-2005, processo 889/05 e de 7-12-2005, processo 2945/05.

[2] Nesse sentido acórdão do STJ de 1.4.2004 e da Relação de Coimbra de 3.5.2012, ambos disponíveis, em texto integral, no endereço eletrónico, www.dgsi.pt

[3] Remete-se, a este propósito, para o que ficou exarado na ata de comunicação da alteração não substancial de factos.

[4] Não se argumente que o arguido e a testemunha, dado o decurso do tempo, também remoraram de forma diferente o que sucedeu após a da colocação do saco no interior da bagageira do volvo, pois, como ficou dito no corpo do texto, o que torna relevante as discrepâncias entre a versão do arguido e da testemunha, é a falta de coerência lógica das explicações que deram para intervenção do tal A. ou Hazim. Não existe qualquer falta de coerência lógica no relatado pelos inspetores da polícia judiciária.

[5] In Curso de Processo Penal II, 1981, pág. 292.

[6] In O dolo enquanto elemento do tipo penal: questão de facto ou questão de direito? - Curso de Mestrado em Ciências Jurídico-Criminais, Ano letivo de 1996/97, Universidade de Lisboa.

[7] In, BMJ, n.º 324, p. 620.

[8] In, www.dgsi.pt.

[9] ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[10] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

[11] cfr. Ac. RP 6/11/96, proc. nº 9640709.

[12] cfr. Ac STJ 7/7/99, proc. nº 99P348.

[13] cfr. Ac. STJ de 13/5/98, CJ, Acs. do STJ, t. II, pág. 199.

[14] Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2ª ed., pág. 1035

[15] cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal anotado, 2ª ed., págs. 737-739.

[16] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, t. III, 2ª ed., p. 339.

[17] cfr. Ac. STJ de 1/6/06, proc. nº 06P1614.

[18] cfr. Simas Santos, Recursos em Processo Penal., 5ª ed. págs. 63-64.

[19] Como se refere no Ac. RG 5/6/06, proc. nº 765/05-1, “o erro de julgamento verifica-se:

- ou quando é dado como provado um facto sobre o qual não tenha sido feita qualquer prova e que, por isso, deveria ser dado como não provado;

- ou quando é dado como não provado um facto que, perante a prova produzida, deveria ser dado como provado.

Dito de outro modo, há erro de julgamento quando o juiz decide mal – ou porque decide contrariamente aos factos apurados ou contra lei expressa.”

[20] cfr. Ac. STJ de 24/3/99, C.J. ano VII, t. I, p. 247 :“…o erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410º, nº 2, al. c) do CPP, como se vem reafirmando constantemente, não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do próprio recorrente (carecendo esta de qualquer relevância jurídica, é óbvio que aquela desconformidade não pode deixar de ser, também ela, juridicamente, irrelevante ), e só existe quando, do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta por demais evidente a conclusão contrária àquela a que chegou o tribunal.”

[21] cfr. Simas Santos e Leal Henriques, CPP, 2ª ed. V. II, pág. 740.

[22] Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2ª ed., págs. 1036 ss.

[23] “O conceito de erro notório na apreciação das provas tem que ser interpretado como o tem sido o conceito de facto notório em processo civil, ou seja, de que todos se apercebem directamente, ou que, observados pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório” ( Ac. STJ de 6/4/1994, CJ, ano II, t.2, p. 186.

[24] Menos exigente ainda é a corrente representada pelo Ac. STJ 30/1/02 Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, ("http://www.stj.pt/nsrepo/cont/Anuais/Criminais/Criminais2002.pdf"), segundo o qual “para que se verifique o requisito da notoriedade do vício não é indispensável que o erro não passe despercebido ao comum dos observadores, isto é, que seja por eles facilmente apreensível. Atentos os fins judiciários visados com a previsão do vício e a regulação dos seus efeitos, a sua evidência deve ser aferida por referência à possibilidade de não passar despercebido, de ser facilmente detectável, por julgador com a preparação e a experiência pressupostas pelo exercício da função. Aquela visão de maior exigência para a verificação do vício - resultante de se referenciar a sua evidência à possibilidade da sua fácil percepção pela pessoa comum - diminuiria injustificadamente o efeito pretendido com a previsão do seu conhecimento, mesmo oficiosamente; efeito esse radicado no objectivo de evitar tanto quanto possível decisões de facto não consentâneas com a prova produzida, de forma a limitar o risco de decisões injustas.”

[25] Não se tratando, no entanto, de princípios equivalentes, como salienta Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, lições policopiadas, Coimbra 1968, p. 56 ss

[26] Como, entre outros, vem salientado no Ac. 12/7/05, proc. nº 05P2315, este princípio “não significa dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou na sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos. É, antes, uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. (…) A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido.”

[27] Como se refere no Ac. STJ 10/1/08, proc. nº 07P4198, citando Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997: “-«A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador - juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável (a doubt for which reasons can be given). Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal»

[28] Nas palavras do Ac. STJ 15/3/12, proc. nº 15/10.0PECTB.S1:

“II- O legislador consagra, aí, a técnica dos exemplos padrão, uma vez que nesse tipo aberto, só exemplificativamente, se indicam os pressupostos legais do tipo, impondo uma valoração de todos eles ou ainda mesmo de outros, por forma a que a imagem global do facto repercuta a sua verdadeira ilicitude, que tem de ascender à categoria de consideravelmente diminuída, próxima da que comporta um acto axiologicamente quase neutro, só assim se logrando obter um tratamento justo, equitativo e proporcionado.

III- A ilicitude é um juízo formulado pela ordem jurídica, um juízo de desvalor generalizado que incide sobre o facto; a ordem jurídica formula um juízo negativo sobre quem adopta um certo comportamento que diverge do juízo de culpa que, ao invés, se apresenta personalizado, recaindo sobre o agente por ter agido como agiu no caso concreto. O juízo de i1icitude tem de ser anterior; tem de ser afirmado anteriormente que o facto é ilícito no tipo legal, que transporta ou verte o facto ilícito, enquanto algo que contraria a ordem jurídica na sua globalidade.”

[29] Como vem salientado no Ac. STJ 7/12/11, proc. nº 111/10.4PESTB.E1.S1, “Essa apreciação tem de ter em vista uma ponderação global das circunstâncias que relevem do ponto de vista da ilicitude e que tornem desproporcionada a punição do agente, naquele caso concreto, pelo art. 21.º. É necessário analisar a conduta globalmente na interligação das várias circunstâncias relevantes e no seu significado unitário em termos de ilicitude.”

[30] Não atentou o recorrente no facto de, no caso, o limite mínimo ser elevado para 5 anos e 4 meses em função da reincidência…

[31] Alegação desmentida, desde logo, pelo CRC junto aos autos…

[32] Como explica figueiredo dias (“Direito Penal Português, As Consequências...”, p. 270) ao enunciar as operações que o juiz tem de efetuar para determinara medida da pena no caso de reincidência, o tribunal tem, em primeiro lugar, de determinar a pena que concretamente deveria caber ao agente se ele não fosse reincidente, seguindo o procedimento normal de determinação da pena, por duas razões: para assim determinar se se verifica um dos pressupostos formais -o de o crime reiterado ser punido com prisão efetiva; e, por outro lado, para tornar possível a última operação, imposta pela 2Ü parte do nQ l do artigo 76º - a agravação resultante da reincidência não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores.

[33] In Direito Penal Português - Parte Geral U - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas - Editorial Notícias, 1993, pp. 227/231.

[34] Assim o afirma josé gonçalves da costa, da in RPCC, ano III, 1993, pág. 327.

[35] In Medida da Pena, Finalidades e Escolha, sobretudo pp. 187 e ss. Para este autor, o modelo que melhor se adapta ao nosso quadro legal, é o da teoria mista ou integradora dos fins das penas, cujos pressupostos são desenvolvidos a fls. 491/492 da obra citada.

[36] In estudo intitulado a jurisprudência do S.T.J, sobre a fundamentação e critérios da escolha e medida da pena, publicado in www.stj.pt/documentacao/estudos/penal pp. 12 e ss.

[37] In ob., cit, p. 227 e ss. e, quanto ao juízo de culpa, rodrigues, Anabela Miranda in A Determinação da Medida da Pena Privativa da liberdade, 478 e ss

[38] dias, Figueiredo ob., cit,, pp. 234 e ata da 26S sessão da Comissão Revisora do Projeto da parte geral do Código Penal, in BM], 49, pág. 74/75.

[39] jorge de figueiredo dias, in Direito Penal Português - Parte Geral II • As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas -Editorial Notícias, 1993, p. 268

[40] Cf., entre outros, os Acórdãos do STJ de 28-02-2007, Proc. n.º 9/07 - 3.5, de 16-01-2008, Proc. n.º 4638/07 - 3», de 26-03-2008, Procs. n.ºs 306/08 - 3.a e 4833/07 - 3.ª, de 04-06-2008, Proc. n.º 1668/08 - 3.fl, e de 04-12-2008, Proc. n.º 3774/08 - 3.5 e de 18.6.2009, donde foi retirado o trecho transcrito.

[41] A título de exemplo, cfr. Acs. STJ 14/5/09, proc. nº 19/08.3PSPRT e RP 2/6/10, proc. nº 60/09.9GNPRT.P1.

[42] Sendo que as comparações, ao contrário do que o recorrente pretende fazer passar, não se podem cingir à natureza e quantidade do estupefaciente traficado, havendo que levar em linha de conta outras circunstâncias, entre elas a (in)existência de antecedentes criminais, mormente pela prática de crime(s) da mesma natureza.