Fundamentação
1. Factos relevantes.
Com relevância para a decisão da causa, o tribunal recorrido julgou provados os seguintes factos:
«Artigos da petição inicial:
- 1.Os RR são pais do menor B…, nascido a 6-12-2012, menor que, na data da p.i. [14 de Dezembro de 2012], estava ainda internado no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, onde ocorreu o parto;
- 2.Os RR não são casados entre si nem fazem vida em comum.
- 3.Os dois filhos mais velhos e menores da progenitora do B…, E…, de 11 anos de idade, e F…, de 4 anos de idade, vivem com a mesma e aos seus cuidados, estando os dois a serem acompanhados no Centro Hospitalar de Gaia, no departamento de pedopsiquiatria e de pediatria de adolescentes.
- 4.Foi atribuído a guarda e exercício do poder paternal à progenitora relativamente ao menor E… no âmbito do processo de divórcio n.º 37/2005 que correu termos na 2.ª Conservatória do Registo Civil de Vila Nova de Gaia e foi fixada, em temos provisórios, a residência habitual da menor F…, de 4 anos de idade com a progenitora, no âmbito do processo n.º 7168/08.6TNVNG que corre temos neste tribunal [então, Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, que integra actualmente a Comarca do Porto].
- 5.Por outro lado, correu ainda termos nos serviços do Mº Pº de Vila Nova de Gaia o inquérito tutelar educativo n.º 2104/07.0TA VNG relativamente a um menor, primo do E…, por alegado abuso sexual neste último, tendo sido tais autos arquivados por ausência de prova.
- 6.Os progenitores do menor B… viveram em união de facto durante um ano, tendo-se dado a separação do casal, quando a progenitora do B… estava de 14 semanas de gestação.
- 6.(segundo) A gravidez foi vigiada desde o início no Centro de Saúde …, tendo sido diagnosticada diabetes à R. às 24 semanas, tendo sido prescrito medicamento Valeriana.
- 7.A progenitora do menor B… mostrou-se sempre uma doente vigilante, colaborante, calma e orientada, sem necessidade de medicação para depressão.
- 8.Provado apenas que a progenitora do B… tem sido uma mãe atenta, cuidadora, responsável, muito preocupada com o bem-estar dos seus filhos;
- 9.Provado apenas que ambos os progenitores gozam de condições habitacionais e económicas, embora no caso da progenitora com algumas dificuldades, beneficiando da ajuda de familiares; provado ainda que denotam também capacidade para o exercício das responsabilidades parentais; finalmente provado ainda que quando o menor tinha poucos dias o menor precisava mais da progenitora, atenta a dependência biológica inerente à relação mãe/recém-nascido;
Artigos das Alegações da Requerida Progenitora
1.º Os progenitores do B… viviam em comunhão de mesa, leito e habitação na casa morada de família pertença em exclusivo do progenitor D…;
3.º Provado apenas que na altura a requerida trabalhava diariamente no Hospital de Gaia, como auxiliar de acção médica, contrato que cessou em Abril de 2012.
4.º Provado apenas que a requerida engravidou do menor B… em Março/2012;
5.º E em Junho de 2012, o requerido convidou a requerida a sair da casa que habitavam, sob o argumento de que “deixara de gostar” dela.
6.º Em Junho de 2012, a requerida deixou tal morada.
8.º Provado apenas que no período de gravidez a requerida foi acompanhada pela família dela.
B – Nascimento do B…:
9.º A requerida participou ao requerido o nascimento do menor, no próprio dia, em simultâneo com a entrada no hospital de Gaia a fim de “dar à luz”.
11.º Após o nascimento, a requerida enviou uma foto do menor acabado de nascer, via s.m.s., sem qualquer resposta.
12.º Provado apenas que o requerido entrou na enfermaria onde a requerida estava com o filho e perguntou se os pais dele podiam subir, ao que a requerida aquiesceu.
13.º Provado apenas que o requerido, nesse dia, visitou o menor.
14.º Provado apenas que o requerido compareceu nos dois dias seguintes, onde permaneceu cerca de 20 minutos cada.
15.º No dia 10-12-2012, a requerida é confrontada com a presença de uma Dr.ª J…, membro da Comissão de Protecção de Menores de Vila Nova de Gaia, a qual noticia que o requerido havia apresentado uma denúncia contra a requerida por temer pela integridade física do menor.
16.º O que deixou a requerida incrédula.
17.º Provado que desde o nascimento do menor e até ser fixado o regime provisório de regulação das responsabilidades parentais foi a requerida quem cuidou do menor, preparando-lhe as refeições, alimentando-o, dando-lhe banho, massagens após banho, colocando a fralda, vestindo o pijama, e deitando-o, adormecendo-o.
18.º Actos estes, durante os quais, a requerida votava, como vota, o maior carinho, e afeição ao menor, no que era e é por este correspondida.
20.º Provado apenas que o menor B… demonstra ser uma criança sociável, com desenvolvimento intelectual regular, e não manifesta qualquer problema no plano da segurança afectiva quando na presença materna.
21.º Provado que o menor e a mãe têm uma forte ligação afectiva;
C – Da Vivência do Menor após o nascimento:
22.º Provado o menor ficou a viver com a mãe, e também na permanente companhia da avó materna, nas actuais ausências da mãe, em virtude da tentativa desta de retoma do trabalho.
23.º O menor passou a estar também dependente e envolvido pelos cuidados, carinho e afecto quotidiano que lhe vota a avó materna, com a qual já criou fortes laços de proximidade e afectividade.
24.º O local onde vivem é constituído por uma fracção destinada a habitação, em prédio de média qualidade e de relativamente recente construção, que foi a residência da avó materna.
25.º Provado apenas que ao longo do processo têm sido cumpridos os regimes provisórios fixados em Tribunal, sendo a maior parte das vezes o menor recolhido pelos avós paternos.
28.º A requerida nunca impediu o requerido de ver e estar com o menor, sempre que ele manifesta essa vontade.
D – Da Actividade Profissional dos Progenitores
29.º O menor chegou a consumir 6 latas de leite “Aptamil 1”, no valor de €13,29/cada uma;
30.º A requerida está desempregada, e auferiu subsídio de licença de maternidade, contribuindo com valor não concretamente apurado para a alimentação, vestuário, habitação do seu filho.
31.º Por sua vez, inicialmente o requerido trabalhava no Hospital de Gaia e ainda na Casa de Saúde …, tendo entretanto deixado de trabalhar nesta última entidade e no exercício desta actividade aufere actualmente a quantia de cerca 900 € (novecentos euros) mensais.
32.º Provado apenas que o Requerido conduz uma carrinha Audi ..,
33.º Nas despesas referidas relativamente ao menor (nos primeiros meses e até à data das alegações apresentadas), a requerida, durante um mês, gastava o seguinte:
- •O menor consome 2 pacotes de fraldas descartáveis, tamanho grande, no valor de €17,00 cada um;
- •O menor consome uma embalagem para esterilização de biberões no valor de €11,00;
- •O menor consome 2 embalagens de creme para as partes íntimas “Lutsine”, cada no valor de €14,00;
- •O menor consome 2 embalagens de toalhetes para limpeza das partes íntimas no valor de €10,00 cada;
- •O menor consome champôs, gel de banho e creme para o corpo no que gasta €12,50;
34.º Provado apenas que o menor é visto e acompanhado por médico pediatra.
Arts das alegações do Requerido Progenitor
7.º A história dos pais do B… teve início cerca de dois anos antes do seu nascimento, mas terminou antes do seu nascimento, acontecendo a separação de facto por iniciativa do Requerido, mas ainda a gravidez era incipiente.
8.º Provado que esta criança nunca conviveu com a factualidade de ver pai e mãe juntos na mesma casa.
10.º Provado apenas que foi uma gravidez inesperada para o Requerido,
11.º Provado apenas que o Requerido acompanhou a gravidez, sempre que a Requerida o informou;
13.º Provado apenas que a Requerida chegou a fazer planos para ir trabalhar para fora do país, depois do nascimento do menor.
17.º O Requerido habita numa habitação do Tipo 3 e em Novembro começou a limpar e a pintar um dos quartos que destinou ao menor.
18.º No dia do nascimento do B… o Requerido e os seus pais foram vê-lo ao hospital.
21.º Provado apenas que o Requerido conversou com a assistente social do hospital a quem relatou os receios que tinha se a criança fosse entregue aos cuidados da mãe.
22.º Provado apenas que a referida assistente social, na sequência acionou o protocolo habitual fazendo intervir a Comissão de Protecção de Menores.
23.º Que, de facto concluiu que o perigo para o menor era inexistente, naquela altura.
39.º Provado apenas que a Requerida C…, por vezes, sofre de depressão;
42.º Provado apenas que o Requerido quando coabitava com a progenitora e seus filhos, cooperava na prestação de cuidados de higiene, alimentação, saúde e na manutenção das rotinas com as crianças;
43.º Provado que desde que o B… nasceu, o Requerido faz questão de ser um pai presente e, apesar de não concordar com a escolha do pediatra feita pela mãe, por razões financeiras, acompanha-a nas consultas e paga metade das mesmas.
44.º O mesmo fazendo quando a Requerida entende ir à consulta da médica de família, e o avisa desse facto.
46.º Provado que o requerido sofreu pelo facto de a mãe, com atestado médico, ter impedido a visita ao B… por este estar com bronquiolite;
47.º Optando por não ir a casa vê-lo, não por birra ou intransigência, mas porque a Requerida adoptou uma estratégia que passou pela apresentação de queixa-crime, estando nos Serviços do Ministério Público desse Tribunal, na 2.ª Secção a correr o inquérito n.º 1238/12.3PIVNG, no qual o Requerido foi já constituído arguido.
48.º Mesmo apesar de, porque aconselhado nesse sentido, se fazer sempre acompanhar de um dos seus progenitores.
52.º O requerido tem emprego estável e minimamente seguro porquanto é enfermeiro dos quadros do Hospital …, onde aufere desde Fevereiro de 2013 (com os cortes anunciados) 892,43 € líquidos – doc. n.º 1.
53.º E, sempre que era chamado, trabalhava ainda na Casa de Saúde … auferindo mensalmente e em média o valor de € 200.
54.º Vive na casa descrita no relatório da assistente social casa que mantinha sozinho em termos da limpeza e conservação, e onde confecciona as suas refeições.
55.º Porquanto era um homem absolutamente independente.
56.º Provado que o requerido tem retaguarda de apoio familiar constituída pelos seus pais e irmão e pela actual companheira.
57.º Os pais, apesar de trabalharem, fazem-no em estabelecimento por conta própria, tendo a disponibilidade total para se ocuparem do B… em caso de impedimento profissional do Requerido.
59.º Pela sua profissão e experiência, o Requerido é pessoa muito experiente com crianças, tendo trabalhado na especialidade de Pediatria.
60.º Sendo ele quem se ocupa do filho quando o tem nos fins-de-semana concedidos aquando da Conferência de Pais de 20 de Março.
61.º Provado apenas que o Requerido dispõe profissionalmente de adaptabilidade, porquanto apesar de ter horário completo de 35 horas semanais, consegue conciliar com os colegas e de acordo com as chefias os seus horários de trabalho.
62.º Apesar de a maioria das vezes pedir ao pai que vá buscar o menor a casa da mãe, para evitar discussões e por entender que a Requerida lhe guarda respeito.
63.º O Requerido demonstra conhecimento das características individuais do filho, estar atento ao seu desenvolvimento, disponível e empenhado em lhe proporcionar os meios adequados ao seu bem-estar, quando o tem na sua companhia.
64.º E apresenta suficientes capacidades e melhores condições emocionais e psíquicas para cuidar do filho e assegurar a guarda do menor.
65.º Provado apenas que o Requerido promove a expressão afectiva e o envolvimento emocional, evidenciando elevada disponibilidade afectiva e emocional para as necessidades do menor, sobretudo no que diz respeito às necessidades de afecto e segurança emocional, com colocação de limites;
66.º Provado apenas que o filho mais velho da Requerida teve problemas escolares;
68.º Provado apenas que a residência da Requerida progenitora é uma habitação com um quarto, onde vivem pelo menos um adulto e três menores,
69.º Provado apenas que a mãe da Requerida cuida de outras crianças para além dos filhos da Requerida, disponibilizando-se por vezes a ficar com crianças de vizinhos do prédio temporariamente (actividade não remunerada).
75.º Provado apenas que a Requerida está actualmente desempregada;
76.º Por outro lado, tem rendimentos, cf. se retira do relatório social, de 739,25 €, a que acresce o abono e pensão de alimentos do menor B….
77.º E declara ter como despesas 831,90 € mensais;
79.º Provado apenas o que já consta da resposta ao art. 52.º das alegações do Requerido [O requerido tem emprego estável e minimamente seguro porquanto é enfermeiro dos quadros do Hospital …, onde aufere desde Fevereiro de 2013 (com os cortes anunciados) 892,43 € líquidos – doc. n.º 1.];
80.º Provado apenas que o Requerido tem as despesas normais fixas mensais com habitação (incluindo seguro de vida, inerente ao crédito a habitação), despesas normais de Internet, água, gás e electricidade, comunicações, com a quotização devida ao condomínio, e em alimentação em transporte em montante concretamente não apurado;
82.º Provado apenas que o Requerido conta com a ajuda dos seus pais, atenta a quebra do seu rendimento em termos da prestação de serviços na casa de saúde ….
Provou-se ainda que:
- a)A requerente e o seu filho habitam em casa arrendada, do tipo T1, casa essa que apresenta adequadas condições de habitabilidade e conforto;
- b)O quarto é partilhado pela progenitora, pela irmã uterina do menor B… e por este último, sendo que este dispõe de cama própria (cama de grades).
- c)Tem os encargos mensais normais decorrentes da renda de casa, consumos de água e luz, telefone, transportes e alimentação;
- d)Os rendimentos do agregado familiar são os que constam do relatório social (529, 79 € subsídio de maternidade; 125 € pensão de alimentos (filho E…); abonos de família (filhos B…, E… e F…);
- e)O progenitor tem contribuído com a quantia de € 150,00/mês a título de alimentos devido ao menor B….
- 2.Breve enquadramento legal.
- 2.1Os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação, nos termos e enquadramentos que resultam dos artigos 1877.º e seguintes do Código Civil, na certeza de que tais responsabilidades não são “um conjunto de faculdades de conteúdo egoísta e de exercício livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral” – Armando Leandro, “Poder Paternal: Natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões de prática judiciária”, Temas do Direito da Família – Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Almedina, página 119.
Impõe-se aos pais que, mesmo quando não vivam juntos, evidenciem a maturidade necessária para saberem pôr os filhos em primeiro lugar, na certeza de que estes precisam de ambos os progenitores.
Resulta dos artigos 1911.º e 1912.º do Código Civil, na redacção que resulta da Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, que, relativamente à filiação estabelecida quanto a ambos os progenitores que, tendo vivido em condições análogas às dos cônjuges, fizeram cessar essa convivência e relativamente à filiação estabelecida quanto a ambos os progenitores que não vivem em condições análogas às dos cônjuges, têm aplicação as disposições dos artigos 1905.º a 1908.º, no capítulo do exercício das responsabilidades parentais.
Decorre das aludidas normas que a regulação do exercício das responsabilidades parentais tem por objecto decidir quanto ao destino dos filhos, fixar os alimentos que lhes são devidos e a forma da respectiva prestação e ainda fixar o regime de visitas no tocante ao progenitor que não tem os menores a seu cargo.
Nos termos do artigo 1906.º do Código Civil, as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores (n.º 1); quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores (n.º 2), sendo que o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente (n.º 3). Estabelece o mesmo preceito que “o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro” (n.º 5).
Com relevância, o mesmo artigo 1906.º determina que o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles (n.º 7).
Os artigos 174.º e seguintes da Organização Tutelar de Menores (OTM), aprovada pelo Decreto-lei n.º 314/78, de 27 de Outubro, estabelecem regras referentes ao processo de regulação do poder paternal e à resolução de questões a este respeitante. Na parte que aqui releva, o artigo 180.º da OTM estabelece que, na sentença, o exercício do poder paternal será regulado de harmonia com os interesses do menor, podendo este, no que respeita ao seu destino, ser confiado à guarda de qualquer dos pais, de terceira pessoa ou de estabelecimento de educação ou assistência, sendo estabelecido um regime de visitas, a menos que excepcionalmente o interesse do menor o desaconselhe.
Resulta das normas em causa que, na regulação do exercício das responsabilidades parentais, deverão ser observados como princípios fundamentais o interesse do menor e a igualdade entre os progenitores, prevalecendo o interesse do menor, sem prejuízo de outros interesses legítimos e relevantes cuja consideração se imponha no caso concreto.
A lei não define o que deve entender-se por “interesse do menor”, sendo este «um conceito vago e genérico utilizado pelo legislador, por forma a permitir ao juiz alguma discricionariedade, bom senso e alguma criatividade, e cujo conteúdo deve ser apurado em cada caso concreto», existindo vários factores relativos à criança e aos pais que devem ser ponderados na concretização desse conceito; «o interesse superior do menor deve ser entendido como “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”» – Almiro Rodrigues, “Interesse do menor, contributo para uma definição”, citado por Tomé d’Almeida Ramião, “Organização Tutelar de Menores, Anotada e Comentada”, 10.ª edição, páginas 28 e 29.
2.2 Na sentença recorrida, começando por se apreciar a titularidade das responsabilidades parentais e o regime de exercício das mesmas, tendo em conta a distinção que o legislador estabelece entre questões de particular importância para a vida do filho e actos da vida corrente do filho, concluiu-se que no caso vertente não nos encontramos perante qualquer situação excepcional contrária aos interesse do menor, entendendo-se que os interesses do menor B… estão plenamente garantidos com o exercício em conjunto das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do mesmo.
Na apreciação do exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos de vida corrente, considerou-se que, depois de uma fase inicial, logo após o nascimento do menor, em que o mesmo ficou a residir com a progenitora, foi progressivamente alargado o período em que passou a estar com o progenitor, no âmbito dos sucessivos regimes provisórios fixados, sendo que no último ficou estabelecido entre os progenitores um regime de guarda ou residência alternada, por períodos de três dias, o qual, face à manutenção da conflitualidade entre os progenitores, não vinha atingindo os objectivos pretendidos, revelando-se objectivamente contrário aos superiores interesses do menor B….
Afastada a hipótese de estabelecer um regime de guarda ou residência alternada, expressou-se a dificuldade de fixação da residência com um dos progenitores, por se considerar que, no caso concreto, ambos os progenitores revelaram possuir adequadas competências parentais.
Percorrendo os diferentes critérios de determinação da guarda, começou por se recusar a aplicação do critério da denominada presunção ou preferência maternal – de acordo com o qual a mãe, por razões biológicas e sociológicas, seria o progenitor mais apto a cuidar dos filhos, sobretudo quando estes são de tenra idade – por se considerar que o mesmo se mostra ultrapassado e prejudicado perante o entendimento de que qualquer dos progenitores poderá desempenhar as responsabilidades parentais com igual capacidade.
Pondera-se depois que, sem ser decisivo, não se pode deixar de reconhecer que, por ora, a progenitora, por força das circunstâncias, tem estado mais presente no que concerne aos actos da vida corrente do filho dos requeridos, numa primeira fase, porque o menor ficou a residir consigo, numa segunda fase, porque, estando desempregada, nos períodos em que o menor se encontra consigo está (quase) em permanência presente na vida corrente do B…, o que já não sucede com o progenitor que estando laboralmente activo tem de se socorrer mais vezes da rectaguarda familiar (os avós paternos e a sua actual companheira); salienta-se no entanto que este não é critério decisivo, na medida em que, ingressando a progenitora também no futuro no mercado laboral, a situação tornar-se-á equiparável.
Ponderando a relação do menor com os irmãos, considera-se que este critério encontra plena aplicação, na medida em que uma decisão que colocasse o menor B… a residir com o progenitor, implicaria um corte (ainda que temperado pelas visitas à progenitora) com a estabilidade das condições de vida do menor que ficaria, de um momento para o outro e na sua idade, sem a presença diária e física dos seus irmãos, com quem se relaciona de uma forma intensa (partilhando diariamente as refeições, as noites, as brincadeiras, o afecto próximo dos irmãos), bem como da avó materna (presença diária na residência), e dos primos (de quem a avó também cuida) para além da progenitora. Extrai daqui que se pode avançar no sentido de que, do ponto de vista dos interesses do menor, a residência do mesmo deve ser fixada junto da progenitora que possui todas as condições para exercer as responsabilidades parentais – tal como até ao momento tem demonstrado, seja quanto ao B…, seja quanto aos seus irmãos.
Pondera-se ainda a relevância da continuidade das relações da criança, justificando a fixação da residência junto da progenitora.
Considera-se depois que não se demonstrou que se possa formular com segurança um juízo de incumprimento futuro das responsabilidades parentais por parte da progenitora.
Conclui-se que, apesar de ambos os progenitores possuírem as condições necessárias e adequadas para prover pelas necessidades do filho de ambos e do facto das condições materiais que o progenitor poderia oferecer serem superiores, porque a determinação em causa não pode aqui ser valorado no âmbito de um critério meramente quantitativo, considera-se que no actual momento o menor B… tem maior proximidade com o agregado familiar da progenitora, que a residência da mesma constitui, no presente momento, aquela residência onde o menor poderá obter uma maior estabilidade em termos de condições de vida, em termos das suas relações afectivas e em termos do seu ambiente físico e social.
À luz das considerações gerais que se deixam enunciadas neste ponto e no antecedente se apreciarão as diferentes questões suscitadas pelo recorrente.
- 3.A alegada desconsideração de factos que justificavam a atribuição da guarda do menor ao pai e a não atribuição à mãe.
- 3.1Desconsideração de factos relevantes, como a capacidade económica dos progenitores, beneficiando a progenitora com todas as presunções e obrigando o progenitor/recorrente a tudo demonstrar.
O recorrente suscita aqui a existência de um tratamento desigual relativamente a cada um dos progenitores e em seu desfavor.
A leitura da sentença recorrida não evidencia tal situação, na certeza de que, como resulta do que antes se deixou enunciado, se reconhece aí que ambos os progenitores revelaram possuir adequadas competências parentais, o que, afastada a hipótese de estabelecer um regime de guarda ou residência alternada perante a manifesta e intensa conflitualidade dos requeridos, expressou a dificuldade de fixação da residência com um dos progenitores.
Resulta da matéria de facto que o recorrente dispõe de uma maior capacidade económica, relativamente à requerida, expressa numa maior estabilidade profissional, numa maior retribuição auferida e nas condições da respectiva habitação.
A sentença recorrida não deixou de ponderar estes factos, sem que tenha daí concluído que as condições de vida da requerida, sendo seguramente mais modestas, fossem de molde a desaconselhar a entrega da guarda da menor à mãe.
Perante as concretas condições actuais que resultam dos elementos que se deixaram mencionados, não há razão consistente para alterar o que se decidiu em primeira instância quanto à guarda da criança, sem prejuízo da apreciação a fazer de seguida dos diferentes pontos especificamente mencionados pelo recorrente.
3.2 Factos que o tribunal alegadamente não considerou.
A este propósito, o recorrente afirma que trouxe ao tribunal a notícia de que uma irmã da mãe do menor se tinha encontrado consigo, a seu pedido, para dar nota do facto de o menor não estar a ser bem cuidado; apesar de haver testemunhas que ouviram essa conversa, a mesma foi totalmente desvalorizada pelo tribunal, que não chamou a depor a dita irmã – o que podia e devia ter feito.
A particular natureza destes processos não impede que opere o princípio da liberdade de julgamento, consagrado no artigo 607.º, n.º 5, do Código de Processo Civil, nos termos do qual o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto controvertido; não invalida a convicção do tribunal o facto de não existir uma prova directa e imediata da generalidade dos factos em discussão, sendo legítimo que se extraiam conclusões em função de elementos de prova, segundo juízos de normalidade e de razoabilidade, ou que se retirem ilações a partir de factos conhecidos.
Consultados os autos, não se vê documentada a questão agora suscitada pelo recorrente, apesar de se registar que no decurso do julgamento, nomeadamente na sessão de 3 de Abril de 2014, conforme consta da respectiva acta, o tribunal admitiu a audição de testemunhas então indicadas por ambos os progenitores. Acresce que aí se mostra igualmente documentado que o tribunal determinou oficiosamente a inquirição de outras pessoas por considerar relevante a sua audição (despacho proferido na aludida sessão: “Por ter sido mencionado ao longo dos depoimentos que já foram prestados a intervenção no relacionamento entre os progenitores dos avós paternos e da avó materna, presumindo-se que os mesmos têm assim conhecimento dos factos aqui em discussão, determino que se proceda de forma oficiosa à inquirição dos mesmos”).
Perante estes elementos não há razão para afirmar que o tribunal tenha adoptado uma postura de desinteresse pelas questões suscitadas pelos requeridos ou que tenha deixado de ordenar as diligências de prova que fossem relevantes.
Acresce que, como resulta da própria sentença, o tribunal não deixou de ponderar aí as referências feitas à irmã da requerida. Assim, ao aludir aos depoimentos das testemunhas G… e H… menciona as referências à irmã da requerida, dando conta de que a primeira destas testemunhas, reportando-se às condições de vida (familiares, sociais, profissionais, económicas, de habitação) da progenitora, referiu desconhecer as mesmas, só sabendo o que a irmã da progenitora contou, e de que, quanto à segunda destas testemunhas, ex-cônjuge da irmã da requerida, a relevância que dá aos episódios relatados é limitada, «já que se tratou de uma fase temporária da vida da progenitora (“nessa altura a C… estava em baixo”), sem repercussões na vida do menor B…».
Ainda a este propósito se afirma na sentença recorrida:
«Uma última palavra para referir que as referências à irmã da progenitora I… que não chegou a ser ouvida em Tribunal (e à existência de uma conversa de café entre ela e o progenitor) não foram consideradas relevantes pelo Tribunal por se considerar as alegadas declarações não têm qualquer credibilidade, já que as irmãs (eventualmente de uma forma temporária) se encontram de relações cortadas (aliás a irmã I… é considerada persona non grata por toda a sua família)».
Não há razão válida para alterar o entendimento assim expresso pelo tribunal recorrido.
Esta conclusão é extensível ao facto da criança estar com a requerida num espaço reduzido, com referência à casa onde habitam.
Na sentença considerou-se a este propósito que ambos os progenitores gozam de condições habitacionais e económicas, embora no caso da progenitora com algumas dificuldades, beneficiando da ajuda de familiares; o local onde esta vive é constituído por uma fracção destinada a habitação, em prédio de média qualidade e de construção relativamente recente, que foi a residência da avó materna; a residência da requerida progenitora é uma habitação com um quarto, onde vivem pelo menos um adulto e três menores; é uma casa arrendada, do tipo T1, casa essa que apresenta adequadas condições de habitabilidade e conforto; o quarto é partilhado pela progenitora, pela irmã uterina do menor B… e por este último, sendo que este dispõe de cama própria (cama de grades); o requerido vive numa habitação do tipo T3 e em Novembro começou a limpar e a pintar um dos quartos que destinou ao menor.
A situação claramente mais modesta da requerida não determina, por si só, a inadequação da guarda do menor.
O recorrente questiona ainda a existência de problemas com o irmão uterino.
Reportando-se à relação com os irmãos, afirma-se na sentença recorrida:
«(…) Este critério [critério da não separação dos irmãos], no caso concreto, encontra plena aplicação, já que uma decisão que colocasse o menor B… a residir com o progenitor, implicaria um corte (ainda que temperado pelas visitas à progenitora) com a estabilidade da condições de vida do B… que ficaria, de um momento para o outro e na sua idade, sem a presença diária e física dos seus irmãos, irmãos esse com quem, de acordo com a prova produzida, se relaciona de uma forma intensa (partilhando diariamente as refeições, as noites, as brincadeiras, o afecto próximo dos irmãos – e já agora da avó materna (que também é presença diária na residência), e dos primos (de quem a avó também cuida) para além da progenitora.
O Tribunal não tem assim dúvidas em afirmar que, de momento, atenta a idade do menor, a alteração da residência do B… para junto do progenitor não asseguraria o seu superior interesse, já que introduziria de uma forma abrupta uma separação entre o B… e os seus irmãos que certamente o instabilizaria e lhe provocaria sofrimento, ainda que o progenitor (e a sua actual companheira) procurassem compensar esse sofrimento com a adequada afeição e cuidado que certamente dedicariam ao B…».
É certo que correu termos nos serviços do Ministério Público de Vila Nova de Gaia inquérito tutelar educativo n.º 2104/07.0TAVNG relativamente a um menor, primo do E…, por alegado abuso sexual neste último, tendo sido tais autos arquivados por ausência de prova.
Este facto, sem prejuízo da necessidade de atenção que suscita, não justifica a alteração da decisão proferida, quando é certo que “a progenitora do B… tem sido uma mãe atenta, cuidadora, responsável, muito preocupada com o bem-estar dos seus filhos”.
O recorrente sustenta ainda a sua pretensão no facto da requerida ter estado para abandonar o filho, pretendendo que o tribunal desconsiderou a relevância aos documentos que se consubstanciam na certificação do conteúdo do registo das mensagens.
A força probatória plena da certificação por advogado da transcrição das mensagens de telemóvel restringe-se ao conteúdo das mesmas, sem pôr em causa a sua relevância probatória, em sentido positivo ou negativo; no caso, o tribunal não deixou de ponderar as aludidas transcrições, de fls. 204 e seguintes e 492, considerando que, perante esse e os restantes elementos de prova, se demonstrava que a requerida chegou a fazer planos para ir trabalhar para fora do país, depois do nascimento do menor. Este elemento não justifica a alegada pretensão de abandono, quando é certo que se demonstra que a requerida, tendo trabalhado diariamente no Hospital de Gaia, como auxiliar de acção médica, deixou de o fazer em Abril de 2012, por cessação do contrato; está desempregada.
Conclui-se que, por esta via, não há fundamento consistente para alterar a decisão proferida em primeira instância, ao determinar que a residência do menor B… será fixada junto da mãe, exercendo esta as responsabilidades parentais relativamente aos actos da vida corrente do menor, sendo as questões de particular importância da vida do mesmo exercidas por ambos os progenitores.
3.3 A desconsideração da síndrome da alienação parental e das causas que determinaram alarmismo do progenitor.
O recorrente afirma a este propósito que em breve estaremos perante uma situação que hoje se usa denominar Síndroma de Alienação Parental (SAP) e que o tribunal não pode nem deve escamotear a conclusão de que algum alarmismo do progenitor pode estar relacionado com situações que vivenciou no período que coabitou com a requerida e com os seus filhos, em que ouviu conversas e telefonemas.
A alienação parental é o afastamento do filho de um dos progenitores, provocado pelo outro, em regra, aquele que tem a custódia do menor; o progenitor em causa, construindo uma imagem negativa do outro, leva o filho a detestar o outro, leva ao afastamento do mesmo.
Atribuída a denominação ao psiquiatra norte-americano Richard Gardner, em 1985, não se trata verdadeiramente de um fenómeno recente, sendo antes um procedimento que se assinala desde sempre perante a separação dos pais e a fixação dos regimes de custódia e de regulação do exercício do poder paternal, muitas vezes como sequela das feridas resultantes da ruptura da relação conjugal e de questões mal resolvidas entre os progenitores.
O progenitor que tem a guarda, para impedir os encontros do menor com o outro progenitor e afastá-lo do convívio com este, usa diferentes artifícios, desde a invocação de doenças inexistentes até falsas imputações e chantagem emocional, com as consequências nefastas que daí resultam para o menor e para o seu relacionamento com ambos os progenitores.
Apesar de cada situação ser um caso, há que estar atento às manifestações que podem evidenciar a aludida situação e impedir qualquer tentativa de progressão do processo de alienação parental, de modo a obstar aos seus efeitos nefastos e, muitas vezes, de difícil reparação.
Sem prejuízo dos procedimentos e diligências que cabe ao tribunal determinar de modo a esclarecer cabalmente a concreta situação do menor e dos respectivos progenitores, não está vedado a estes afirmar e demonstrar factos relevantes para a decisão a proferir em relação à guarda do menor.
No caso em apreciação, regista-se um evidente e indesejável litígio entre os requeridos, progenitores do menor B…; esta situação é afirmada e considerada na decisão recorrida. Apesar disso e perante os factos provados que em sede própria se deixaram enunciados e de onde se destaca com relevância neste ponto que a requerida nunca impediu o requerido de ver e estar com o menor, sempre que ele manifesta essa vontade, não se vê que esteja caracterizada, em relação à requerida, uma efectiva situação de alienação parental e que, com tal fundamento, se justifique a alteração da decisão proferida quanto à guarda do menor.
Considera-se na sentença recorrida que «o progenitor não logrou demonstrar que se possa, com segurança formular um tal juízo futuro de incumprimento das responsabilidades parentais por parte da progenitora.
Com efeito, apesar de terem ocorrido pelo menos dois incidentes no cumprimento do direito de visitas do progenitor (justificado um, com a existência de doença do B… devidamente atestada por médico), tais incidentes não permitem formular o aludido juízo, julgando-se que, por ora, e apesar da conflitualidade ainda existente, a progenitora não obstaculizou de uma forma injustificada a presença do progenitor (e da sua família alargada) junto do B….
Nessa medida, não impõe este critério legal, a conclusão defendida pelo progenitor, mantendo-se por ora a crença por parte do Tribunal que a progenitora cumprirá (e fará por cumprir) o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais que se irá fixar».
Esta conclusão não descaracteriza a natureza do presente processo e não impede que, em qualquer momento, se pondere a efectiva verificação do referido síndrome perante factos que o justifiquem; os factos actuais não comprovam a existência de procedimentos da requerida visando que o filho se afaste do respectivo progenitor.
4. A alteração dos regimes de visitas e da prestação de alimentos.
Concluindo-se pela subsistência da decisão que fixou a residência do menor junto da mãe, importa ver se há justificação para alterações no que concerne aos regimes de visitas e de prestação de alimentos.
4.1 No que concerne às visitas, o recorrente afirma que se deveria estabelecer um regime que favoreça o relacionamento e que o não quebre, optando-se por atribuir ao progenitor/recorrente o direito a estar com o menor todos os fins-de-semana enquanto a mãe não encontra emprego ou pelo menos três dos fins-de-semana do mês, atribuindo-se numa semana a quarta, quinta e sexta, para que a mãe pudesse ter um fim-de-semana; quanto às férias de Verão, atribuindo-se metade das mesmas a cada um dos progenitores, questiona que na sentença se concedam apenas dois períodos de sete dias interpolados e não metade das férias de Verão, pretendendo ser correcto e mais adequado aos interesses do menor que também no Verão, ou no período para tal previsto no calendário escolar, as férias sejam repartidas.
Conforme resulta da transcrição anteriormente efectuada, na sentença recorrida e no que concerne a estas questões decidiu-se nos seguintes termos:
«Fins-de-semana – O progenitor poderá ter consigo o menor em fins-de-semana de quinze em quinze dias, das 17:30h (ou no final das actividades pré-escolares ou escolares que o menor vier a frequentar) de sexta-feira até às 21:00h de Domingo;
– nas semanas em que o progenitor não tenha direito a estar com o menor ao fim-de-semana, o progenitor poderá ter consigo o menor entre as 9 h 30 m de quinta-feira (ou indo levar às actividades pré-escolares ou escolares que o menor vier a frequentar, conformando o horário de entrega com as aludidas actividades, por exemplo, se o menor tiver que entrar nas aludidas actividades às 8 horas, o progenitor poderá ir busca-lo às 7 h 30 m, a fim de levar o menor ao estabelecimento de ensino) e as 21 horas de sexta-feira (indo buscá-lo às actividades pré-escolares ou escolares que o menor vier a frequentar);
(…)
Férias de Verão: Nas férias de Verão, o menor deve poder estar com o progenitor quinze dias, dividido em dois períodos de 7 dias interpolados (e iguais períodos com a mãe), devendo as datas respetivas serem acordadas entre pai e mãe até ao dia 31 de Maio de cada ano – sendo que este primeiro ano o período de férias se mostra já acordado, homologando-se aqui o acordo estabelecido».
O denominado regime de visitas visa assegurar o relacionamento e o convívio do menor com o progenitor que não tem a sua guarda, realizando este a sua parentalidade e assegurando-se ao menor a salvaguarda do seu interesse, que passa pelo convívio são e regular com ambos os progenitores, aqui com especial relevância para o que não tem a sua guarda, concretizando-se o princípio enunciado no artigo 36.º, n.º 6, da Constituição.
Ponderado o que se decidiu em primeira instância, no que diz respeito ao regime de visitas dos fins-de-semana, o mesmo mostra-se equilibrado, sem que se veja razão válida para aí proceder a qualquer alteração.
Já no que diz respeito às férias de Verão, afigura-se haver razão para alterar o decidido, de modo a assegurar o contacto do menor com o respectivo progenitor por um período mais prolongado; pondera-se a este propósito que faz sentido assegurar neste período de férias, em que há uma maior disponibilidade, um contacto mais prolongado do menor com cada um dos seus progenitores; por outro lado, considera-se que por vezes se efectuam deslocações em férias para locais diversos, por períodos que ultrapassam os sete dias seguidos, sem que se vejam razões consistentes para obrigar ao seu fraccionamento.
Assim, alterando nesta parte a decisão recorrida, determinar-se-á que o menor B…, nas férias de Verão, deve poder estar com o respectivo progenitor quinze dias consecutivos e por igual período com a mãe, devendo as datas respectivas serem acordadas entre pai e mãe até ao dia 31 de Maio de cada ano.
Conclui-se por isso no sentido da parcial procedência da pretensão do recorrente, nesta parte.
4.2 Relativamente à prestação de alimentos, o recorrente afirma que, o que se conclui dos autos é que o pai, devido à sua profissão, tem facilidade em prover as necessidades médicas e medicamentosas do filho. Por isso mesmo deveria ter sido condenado a pagar 50% destas despesas se e quando a progenitora demonstrasse serem urgentes e inadiáveis, já que o progenitor as consegue satisfazer a custo zero ou inferior.
Na sentença recorrida decidiu-se a este propósito que o progenitor contribuirá com a quantia de 150,00 € (cento e cinquenta euros) mensais, para o seu filho B…, a título de alimentos, a entregar à mãe, por meio idóneo, até ao dia oito de cada mês, sendo a quantia devida anualmente actualizada no mês de Janeiro (iniciando-se em 2015) de acordo com o índice de aumento de preços publicado pelo Instituto Nacional de Estatísticas; determinou-se ainda que o progenitor pagará 50% (cinquenta por cento) das despesas médicas, medicamentosas, e de educação (abrangendo estas as despesas curriculares, com propinas, livros e material escolar, e extracurriculares) devidamente comprovadas pela progenitora através do envio de receita/fatura ou recibo e lista dos livros e material/fatura ou recibo, pagamento que deve ser feito junto com a mensalidade seguinte ao seu envio.
O inconformismo do recorrente restringe-se à sua contribuição relativamente às despesas médicas e medicamentosas, pelo facto de alegadamente poder providenciar pela sua satisfação a custo zero ou inferior.
Em tais circunstâncias, mostra-se prejudicada a pretensão da requerida, ao afirmar na resposta à motivação do recurso que, no confronto dos rendimentos auferidos pelo requerido com aqueles que ela própria aufere e as despesas do menor, se mostra equitativa e adequada a pensão mensal de € 200,00 – na medida em que não há fundamento para alterar a prestação em causa fixada na sentença recorrida (150,00 €).
Com relevância na questão a apreciar, provou-se que o requerido, tendo trabalhado no Hospital de Gaia e na Casa de Saúde …, é enfermeiro dos quadros do Hospital ….
Desde que o B… nasceu, o requerido faz questão de ser um pai presente e, apesar de não concordar com a escolha do pediatra feita pela mãe, por razões financeiras, acompanha-a nas consultas e paga metade das mesmas, o mesmo fazendo quando a requerida entende ir à consulta da médica de família, e o avisa desse facto.
A ponderação destes factos e da generalidade dos que se mostram enunciados no elenco dos factos provados não justificam a pretendida alteração como regra, na certeza de que não está demonstrada a efectiva redução de despesas e que o regime aberto daí resultante seria passível de ser factor de maior litígio.
Obviamente, não fica precludida a possibilidade que sempre existe dos requeridos/progenitores, sensatamente e por acordo, providenciarem por menores custos em termos de cuidados médicos e medicamentosos, sem prejuízo para o menor.
III)