550/09.3BESNT-B - Tribunal Central Administrativo Sul

i) Tendo a deliberação de 03.04.2009 (impugnada) do Conselho de Administração da Recorrida sido anulada por decisão transitada em julgado, por procedência do vício de preterição de audiência prévia, então, a entidade administrativa poderia praticar novo acto, desde que não reincida na alegada ilegalidade.

ii) Tal entendimento reflecte a jurisprudência que vem sendo acolhida nos casos como o presente, veja-se, a título de exemplo, o recente Acórdão do STA de 21-11-2019, proferido no rec. 277/12.9BECBR ( 0485/18);

iii) Ainda que aproveitando a intervenção processual da interessada, junção dos elementos em falta, dispense a realização da audiência prévia da concorrente, nos termos do art. 103º, nº 2, alínea b) do CPA (então em vigor).

iv) Tendo sido reconstituída a situação actual hipotética em conformidade com a teoria dos actos renováveis em sede de execução de sentença anulatória, logo é inaplicável os artigos 178º e 166º do CPTA quanto à indemnização por causa legítima de inexecução, atento o Acórdão exequendo do STA e as cláusulas do Contrato do Acordo Quadro celebrado em sede de execução de sentença (quanto aos efeitos do mesmo).

(vide voto vencido)

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

I…………………. SA, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, contra a Executada, Agência Nacional de Compras Públicas, EPE, nos termos dos arts 173º, nº 1 e 2 e 176º, nº 1 e 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), a presente execução do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 4.2.2010, confirmado (parcialmente) pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 8.7.2010.

Alega, em síntese, que em execução do Acórdão exequendo foi feita em 30.07.2010 uma adenda ao Acordo Quadro subjacente ao presente litígio.

Sucede que a Autora não ficou totalmente satisfeita com a solução apresentada pela executada, porque, diz, o acórdão manda anular a deliberação impugnada de 3.4.2009 e a subsequente que a confirmou, bem como os demais actos cuja validade delas dependa.

Assim, entende que não foi dada plena execução ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, não tendo sido integralmente reconstituída a situação que existiria se a Autora não tivesse sido excluída injustamente do concurso público em causa.

Invoca que desde 1.6.2009 até 30.7.2010 a Autora permaneceu privada de participar nos concursos públicos lançados no âmbito do Acordo Quadro em causa.

Termos em que pede sejam declarados nulos os actos desconformes com o douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, assim como deverão ser anulados todos os actos que mantenham a situação constituída pelo acto anulado, e que passará pela inclusão da Autora, com efeitos retroactivos a 1.6.2009 no Acordo Quadro. Assim se possibilitando à Autora concorrer em condições de igualdade com os demais participantes no Acordo Quadro em todos os concursos públicos lançados para o fornecimento de plataformas electrónicas de contratação.

Caso não seja possível então pede uma indemnização por causa legítima de inexecução de sentença, no valor de €: 2.334.123,50.

Por sentença do TAF de Sintra, de 05.08.2011, foi decidido julgar:

a) verificado o pressuposto do art 175º, nº 1 e do art 176º, nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos,

b) improcedente a excepção de impropriedade do meio processual,

c) improcedente a excepção da cumulação ilegal de pedidos,

d) improcedente a excepção de falta de interesse em agir da exequente,

e) improcedente a presente execução e tudo o mais peticionado, indo a entidade executada e as Contra-interessadas absolvidos do pedido.

Inconformada a Exequente / ora Recorrente interpôs recurso jurisdicional do segmento decisório indicado em e), da sentença recorrida, na parte em foi julgada improcedente a presente execução e tudo o mais peticionado. O recurso foi interposto per saltum para o Supremo Tribunal Administrativo, o qual por Decisão do Relator, em 15.02.2012, determinou a baixa a este TCA Sul para prolação de Acórdão, atento o disposto no n.° 3 do art. 151° do CPTA.

No recurso jurisdicional a Recorrente /Exequente, termina as alegações com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem:

“1. Pelo Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 04.02.2010, confirmado pelo Douto Acórdão deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo de 08.07.2010, foi ordenada a anulação da Deliberação da Recorrida, datada de 03.04.2009, nos termos da qual considerou caducada a adjudicação feita à Recorrente, com base na violação do princípio da audiência dos interessados, que impunha um dever à Administração, que esta deliberada e conscientemente violou.

2. Na senda de tais Doutos Acórdãos, a Recorrida tomou uma segunda Deliberação, em 15.07.2010, alegando dispensar a audiência dos interessados, tendo aprovado uma Adenda ao Acordo Quadro no sentido de incluir nele a Recorrente, com efeitos a partir 30.07.2010.

3. Tais actos não deram plena execução ao Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 04.02.2010, confirmado pelo Douto Acórdão deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo de 08.07.2010.

4. A dispensa de audiência dos interessados não pode nunca, de forma alguma, tal como sucedeu in casu, servir o escopo de beneficiar e tratar de forma diferente concorrentes que se encontravam em condições idênticas ou piores relativamente às da ora Recorrente e acabaram por não ver a sua adjudicação ser caducada pela Deliberação de 3.04.2009.

5. A Recorrida violou claramente a lei, ao ter excluído a audiência dos interessados antes de ter tomado a Deliberação de 03.04.2009 que veio caducar de forma injusta, incompreensível e ilegal, a adjudicação do concurso público em questão à ora Recorrente.

6. Este foi também o entendimento seguido por este Venerando Supremo Tribunal Administrativo no seu Douto Acórdão de 08.07.2010, do qual se pretende dar plena execução, onde pode ler-se: “Ao anular-se o acto com o fundamento referido – a falta de audiência nos termos apontados – está a conceder-se à autora a possibilidade não só de se pronunciar como também de reparar os pontos referidos, identificados pelo seu auditor, concedendo-lhe justamente a mesma possibilidade de correcção e melhoria que diz ter sido dada aquela contra interessada” (Sublinhado nosso).

7. Acontece que a Recorrida, em vez de dar pleno cumprimento ao que ficou decidido por este Venerando Supremo Tribunal Administrativo no Douto Acórdão de 08.07.2010, entendeu que deveria dispensar a audiência dos interessados uma vez mais, antes da Deliberação de 15.07.2010, mas desta vez escudando-se atrás do princípio da eficiência e celeridade processual, bem como argumentando dispor de elementos que permitiam, alegadamente, uma decisão favorável para a Recorrente, fundamentos que não são, de todo, passíveis de serem aceites.

8. Se os dois princípios invocados não têm acolhimento na lei como fundamento para a inexistência ou dispensa de audiência dos interessados, o último também não se verifica, pois, para que possa ocorrer a dispensa de audiência dos interessados nos termos do art. 103.º, n.º 2, alínea b) do CPA, é necessário que os elementos constantes do procedimento conduzam a uma decisão totalmente favorável ao interessado e não apenas parcialmente.

9. A assinatura do Acordo Quadro com efeitos somente a partir de 30.07.2010 não é totalmente favorável à Recorrente, desde logo por não ter efeitos partir de 01.06.2009, data em que os demais concorrentes assinaram o Acordo Quadro e passaram a poder concorrer e ganhar concursos de fornecimento de plataformas electrónicas de contratação pública.

10. Se a Recorrida pretendia, na sua Deliberação de 15.07.2010, dispensar a audiência dos interessados com base no art. 103.º, n.º 2, alínea b) do CPA, teria de praticar um acto que fosse totalmente favorável à Recorrente, o que não aconteceu.

11. Ademais, é patente a má fé da Recorrida, pois é entendimento expresso deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo que, in casu, não se encontram reunidos os pressupostos para uma situação de exclusão ou dispensa da audiência dos interessados.

12. A Recorrida não se conformou, assim, com o respeito pelo caso julgado.

13. Mais, é admitido pelo Tribunal a quo que o vício de que enferma o acto administrativo em apreço se prende com a violação do princípio da audiência dos interessados, tal como se transcreve: “a execução da sentença cumpre-se com a audição do particular/interessado, seguindo-se a prolação de novo acto, que pode ou não ter conteúdo idêntico ao que foi anulado pela decisão judicial”.

14. Pelo que não pode compreender-se que o Tribunal a quo tenha admitido a dispensa da audiência dos interessados imposta pela Deliberação da Recorrida de 15.07.2010, contrariando, deste modo, o que ficou decidido por este Venerando Supremo Tribunal Administrativo.

15. Mais, o objectivo deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo ao ter decidido que deveria ter havido audiência dos interessados antes da Deliberação que caducou a adjudicação à Recorrente passava por dar à mesma uma oportunidade de concorrer em pé de igualdade com os outros concorrentes.

16. Ora, a Recorrida preteriu essa exigência duas vezes: aquando da Deliberação de 03.04.2009 e depois, em execução do Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 04.02.2010, confirmado pelo Douto Acórdão deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo, ao emitir a Deliberação de 15.07.2010.

17. A Recorrida sempre soube que a Recorrente reunia todas as condições para concorrer em pé de igualdade com todos os outros concorrentes, mas mesmo assim tentou contornar a lei no intuito de tentar favorecer quem bem entendesse.

18. Logo, o acto que veio incluir a Recorrente no Acordo Quadro, através de uma Adenda, assinada em 30.07.2010, sempre teria de ter efeitos retroactivos, ou seja, à data em que a Recorrente, sem culpa e arbitrariamente, foi injustamente excluída da assinatura do Acordo Quadro, i.e., à data de 01.06.2009.

19. E se tal não for possível, então, deverá a Recorrente ser devidamente indemnizada.

20. Por outro lado, no caso vertente, não pode o Mmº. Juiz a quo escudar-se na doutrina dos efeitos não retroactivos dos actos renovatórios de actos renováveis anulados por vícios de forma para negar eficácia retroactiva ao acto praticado pela Recorrida em 15.07.2010.

21. Desde logo, porque o acto em causa não é um acto renovável, em virtude de não enfermar apenas de vícios de forma, mas também de vícios substanciais, como a violação dos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência.

22. Este Venerando Supremo Tribunal Administrativo, no Douto Acórdão de 08.07.2010, remeteu a análise do princípio da igualdade para um plano posterior à realização da audiência dos interessados, pois considerou que só assim se poderia averiguar se estava ou não violado o princípio da igualdade: “ Só depois será possível (o que poderá ou não vir a ser necessário) fazer essa avaliação: saber se as inconformidades apontadas a cada uma das propostas são iguais, ou substancialmente idênticas, e depois, saber se as correcções introduzidas por ambos os concorrentes são satisfatórias e estão no mesmo plano (só assim, perante situações substancialmente idênticas é possível figurar e aferir da violação deste principio). A intervenção administrativa nesse momento, porque situada fora de vinculação legal, poderá ser apreciada à luz do principio da igualdade” (Negrito nosso).

23. O facto de, à data do Douto Acórdão de 08.07.2010, este Venerando Supremo Tribunal Administrativo não ter meios para aferir da violação do princípio da igualdade, não implica que o acto anulado apenas estivesse viciado por um vício meramente formal – a falta de audiência dos interessados.

24. A pronúncia deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo no referido Douto Acórdão de 08.07.2010, vai, sim, no sentido, de poderem existir outros vícios do acto administrativo em causa, nomeadamente a violação do princípio da igualdade, simplesmente afirma este Venerando Supremo Tribunal Administrativo que ao tempo da decisão tomada ainda não era o momento oportuno para concluir sobre essa questão.

25. Contudo, os factos e a atitude da Recorrida ao novamente dispensar a audiência dos interessados vieram demonstrar precisamente que, no momento da assinatura do Acordo Quadro, em 01.06.2009, a Recorrente se encontrava nas mesmas condições que os outros concorrentes, sendo essa situação plenamente conhecida pela Recorrida, ou, pelo menos, não poderia a mesma ignorar, de boa fé.

26. Deste modo, verifica-se, pois, uma evidente violação do princípio da igualdade.

27. Com efeito, a Recorrente obteve um parecer positivo que atestava a sua plataforma electrónica, embora tivessem sido apontadas pequenas não conformidades que foram desvalorizadas pelo próprio auditor de segurança, que fez questão de confirmar que o seu parecer era positivo e atestava a conformidade da referida plataforma electrónica, com as normas da Portaria 701-G/2008.

28. Por outro lado, a conformidade da plataforma electrónica da concorrente V.............. também foi atestada pelo auditor de segurança sem, no entanto, ser feita qualquer menção expressa à existência de um parecer positivo em relação à mesma.

29. Tanto a Recorrente como a concorrente V.............. viram a conformidade das suas plataformas electrónicas ser atestada pelo auditor de segurança, embora tivessem sido indicados pontos de não conformidade.

30. Contudo, estranhamente a valoração das referidas não conformidades não foi baseada nos mesmos critérios, tendo sido feita de forma discricionária, abusiva e de forma claramente prejudicial e parcial, culminando numa Deliberação de 03.04.2009 que considerou caducada a adjudicação da ora Recorrente, embora o mesmo não tenha sido feito com a concorrente V

31. Esta situação configura claramente uma violação de um dos mais básicos princípios de Direito Administrativo, que se encontra igualmente plasmado na Constituição da República Portuguesa - o princípio da igualdade.

32. A Recorrida violou, assim, com a Deliberação de 03.04.2009, o disposto nos arts. 5.º e 6.º do CPA.

33. Deste modo, ao contrário do que pretendeu fazer crer a Recorrida, e que foi aceite incompreensivelmente pelo Mmº. Juiz a quo, a Deliberação da Recorrida de 03.04.2009 não só violou o princípio da audiência dos interessados como violou também o princípio da igualdade e, consequentemente, da transparência e da imparcialidade, que assumem especial relevância em sede de concursos públicos.

34. Pelo que a referida Deliberação da Recorrida de 03.04.2009 está ferida tanto de vícios formais como substanciais e, portanto, o acto administrativo em causa nunca poderia ser renovável.

35. Caso assim não se entendesse, cumpre frisar que os actos só poderão ser renovados quando são expurgados da ilegalidade de que padeciam e quando são susceptíveis de reconstituir a situação actual hipotética que existiria se o acto anulável não tivesse sido praticado, o que não sucedeu.

36. Contudo, o acto foi renovado de forma novamente ilegal, por meio da Deliberação da Recorrida de 15.07.2010, ou seja, sem se ter efectuado a audiência dos interessados como ordenava o Douto Acórdão deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo de 08.07.2010.

37. Mais ainda, a doutrina dos efeitos não retroactivos dos actos renovatórios de actos anulados por vícios de forma não pode ser acolhida no presente caso, porque tal interpretação seria contrária à lei e seria, igualmente, inconstitucional.

38. Só com um acto que inclua a Recorrente no procedimento com eficácia retroactiva se repõe a situação actual hipotética que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, um valor imposto pelo art. 173.º do CPTA que se sobrepõe à invocada doutrina da eficácia não retroactiva dos actos renovatórios de actos anulados, que não pode ser acolhida no presente caso sem ser plenamente reconstituída a situação actual hipotética que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, sob pena de uma violação clara do princípio constitucional da vinculação da Administração Pública à lei e do princípio da igualdade.

39. Ademais, a interpretação que o Mmº. Juiz a quo fez da lei no presente caso e, nomeadamente, do art. 173.º do CPTA, ao interpretá-lo no sentido de permitir à Administração praticar o acto que lhe era imposto pelo Douto Acórdão deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo com efeitos apenas para o futuro e sem reconstituir plenamente a situação actual hipotética que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, é inconstitucional por violação dos princípios da vinculação da Administração à lei e da igualdade (arts. 266.º, n.º 2 e 13.º da CRP, respectivamente).

40. Nem o art. 128.º/1, alínea b) do CPA impõe tal entendimento, pois “Entender o preceito no sentido de que, no caso de actos renováveis, já não haveria lugar à reposição da situação actual hipotética, resultaria num absurdo (salvo, claro, se os pressupostos do acto renovável não existiam à data do acto anulado) e vai contra tudo o que se tem entendido em matéria de reposição das situações atingidas pelo acto que foi objecto da sentença anulatória.

Basta consultar a obra de Freitas do Amaral sobre “A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos” (Edições Ática, 1967) e respigar daí algumas ideias do A. sobre a questão – como a de que “a fim de que seja reintegrada a ordem jurídica, a Administração … tem de praticar um novo acto administrativo, com efeitos retroactivos, que substitua o acto ilegal” (página 109), ou a de que “ponto é que seja praticado um acto administrativo legal, que resolva a questão que o primeiro tivera por objecto, e que por conseguinte substitua, com efeitos retroactivos, o acto anulado” (página 111) – para constatar que o próprio responsável pelo projecto do Código não tinha dúvidas, em muitos casos, sobre a retroactividade do acto renovável.” (Negrito nosso e do Autor) (MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES E J. PACHECO DE AMORIM in Código do Procedimento Administrativo comentado, 2ª Edição, pág. 621),

41. A reconstituição plena da situação apenas se concretizará, pois, quando se incluir a Recorrente no Acordo Quadro com efeitos para o passado, ou seja, à data da assinatura do mesmo (01.06.2009), ou, se tal não for possível, quando for devidamente indemnizada.

42. Concluiu-se, então, que a Adenda ao Acordo Quadro com efeitos apenas para o futuro, por si só, não é susceptível de reconstituir a situação actual hipotética que existiria se o acto anulável não tivesse sido praticado.

43. A sentença recorrida revela-se, assim e pelo exposto, sem fundamento e viciada de errada interpretação e aplicação do direito ao caso subjacente.

44. Tanto quanto ficou dito basta para comprovar a evidente não execução plena do Douto Acórdão deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo de 08.07.2010, devendo a douta sentença ser substituída por outra quando entende o contrário.”

A ora Recorrida / Executada apresentou contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:

“A) Quer a jurisprudência, quer a doutrina, têm entendido, de forma consensual que o princípio pelo respeito do caso julgado não impede a substituição do acto anulado por outro idêntico, desde que a substituição se faça sem a repetição dos vícios que determinaram a anulação, visto que o limite objectivo do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, se determina pelo vícios que fundamenta a decisão.

B) Isto é, o limite objectivo do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos é ditado pelo vício que fundamenta a decisão.

C) Assim, se o vício determinante da anulação for um vício que se prende com a legalidade externa do acto, como por exemplo o de forma, por falta de audiência prévia (ou de fundamentação), a execução da sentença cumpre-se com a eliminação da violação detectada (no caso com a realização da audiência prévia), de acordo com a situação e as normas jurídicas que regulavam a actuação na data do acto anulado.

D) O acórdão anulatório do STA de 08.07.2010 apontou um único vício ao acto impugnado: a violação do direito de audiência do interessado.

E) Saliente-se que é a pronúncia emitida pelo STA em última instância que define sentido e o alcance do julgado anulatório.

F) Por regra, têm eficácia retroactiva os actos que dêem execução a decisões dos tribunais que anulem actos administrativos [cfr. art. 128º, nº 1, al. b) 1ª parte do CPA], a não ser que os actos administrativos anulados sejam “renováveis” (cfr. a parte final da citada disposição).

G) Assim, facilmente se conclui que a Recorrida estava legalmente impedida de praticar actos com eficácia retroactiva, porquanto o acto anulado era renovável.

H) Tratando-se de actos renováveis, entre os quais avultam os anulados por vício formal de preterição de audiência dos interessados (art. 100º e segs, do CPA), a execução da sentença cumpre-se com a audição do particular / interessado, seguindo.se a prolação de novo acto, que pode ou não ter conteúdo idêntico ao que foi anulado pela decisão judicial.

I) Nestes termos, e conforme decidiu a MMa Juíza a quo, cabia apenas à Recorrida eliminar a violação detectada, o que passava, tão só por ouvir a Recorrente sobre os motivos determinantes da caducidade da adjudicação que recaíra anteriormente sobre a proposta apresentada no Lote 1 do Concurso.

J) Foi esse o entendimento que esteve na base da deliberação do Conselho de Administração da Recorrida, de 15.07.2010, que culminou com a assinatura do Acordo Quadro (adenda) entre a ora Recorrida e a ora Recorrente em 30.07.2010, dando-se assim plena execução ao acórdão do STA, de 08.07.2010, conforme se decidiu, e bem, na douta sentença recorrida.

K) Esta conclusão não é apenas partilhada na douta sentença recorrida, porquanto muito recentemente no doutro Acórdão de 12.05.2011 (Processo nº 07506/11), já transitado em julgado, o TCA Sul decidiu que:

“(…) o acórdão exequendo ficou integralmente executado com a prática de novo acto que incluiu a autora na acção declarativa entre os concorrentes cujas propostas foram adjudicadas para o lote 1 e habilitada a celebrar o acordo quadro”.

L) No caso vertente, a Recorrida entendeu ser seu dever “dispensar … a audiência dos interessados, nos termos da alínea b) do nº 2 do artigo 103º do CPA”, conforme se encontra amplamente explicitado na sua deliberação de 15.07.2011.

M) A recorrida agiu “de acordo com a situação e as normas jurídicas que regulavam na data do acto anulado, incluindo o art. 88º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos”.

N) Não se pode deixar de se entender que à fase da “audiência dos interessados (em qualquer procedimento administrativo) se aplica o disposto nos artigos 100º a 105º do Código do Procedimento Adminitsrativo (o “CPA”), em tudo o que não for contrariado, por norma especial, no caso o citado nº 2 do artigo 86º do CCP (alterado pelo Decreto-Lei nº 278/2009, de 2 de Outubro), muito tempo depois de terem sido praticados pela Recorrida os actos anulados, que datam de Abril de 2009).

O) No caso vertente, a dispensa da fase da audiência prévia, teve como único intuito beneficiar a Recorrente, com a sua inclusão no Lote 1 do Acordo Quadro (fim último do Concurso que apenas visava a selecção de futuros fornecedores do Estado, mas , em concreto, nenhum bem ou serviço adjudicava).

P) A deliberação de 15.07.2011 contém fundamentação precisa, clara e suficiente (o que se alcança através da simples leitura do seu teor), sendo igualmente indiscutível que a Recorrente apreendeu o sentido e alcance desse acto da Recorrida. Bastará, para tal, atentar nas Alegações e ver os termos em que a Recorrente se insurge contra a deliberação de 15.07.2011.

Q) No fundo, o que a Recorrente discorda e pretende por em causa é a bondade e suficiência do critério legal estabelecido no art, 103º, nº 2, al. b) do CPA na sua aplicação ao caso concreto, ou seja, tal como foi acolhido e aplicado na deliberação da Recorrida de 15.07.2011. Não é, porém, nesta sede que o pode fazer!.

R) Se a Recorrente considera que a deliberação de 15.07.2011, está eivado dos apontados vícios de violação de lei deveria, então tê-la impugnado judicialmente, socorrendo-se, em tempo útil, dos mecanismos legais adequados para o efeito.

S) Não o tendo feito, não pode agora transformar o presente recurso de revista numa acção administrativa especial para anulação de acto administrativo pré-contratual, pois tal afigura-se ilegal e extravasa o objecto do presente recurso jurisdicional. Com efeito, no recurso jurisdicional discute-se o mérito da sentença recorrida e nada mais!

T) Por conseguinte, não podem servir de censura à douta sentença recorrida os vícios – sublinhe-se, inexistentes – que a Recorrente imputa à deliberação da Recorrida de 15.07.2011, cuja validade poderia ter sido apreciada num processo judicial autónomo, se esse fosse o verdadeiro ensejo da Recorrente.

U) Atendendo a que a deliberação da Recorrida de 15.07.2011 não padece dos vícios que lhe são assacados, não pode deixar de improceder o pedido executivo formulado pela Recorrente, como bem decidiram quer a MMa Juiz a quo, quer em sede de recurso jurisdicional, o Colectivo de Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul”.

Termina pela improcedência do recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

As Recorridas / contra-interessadas apesar de regularmente notificadas não apresentaram contra-alegações.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul promoveu a remessa dos autos ao STA, não tendo sido emitido parecer.

Dispensados os vistos, mas fornecida cópia do projecto de acórdão aos Srs. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

II- Fundamentação

II.1- De facto:

Na sentença recorrida foi fixada a seguinte factualidade não impugnada, que se reproduz integralmente:

A) A 7.5.2009 «I…………………., SA», propôs contra a Agência Nacional de Compras Públicas, EPE, e contra as contra-interessadas: C……………………., SA; A………………………….., Lda; V.............., SA; P……….. …………………………; S………………………, SA; I……………… – Prestação Integrada de Serviços Informáticos; C…………………., SA, acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, em que pediu:

a) a anulação da deliberação da Demandada de 3.4.2009 e a subsequente que a confirmou, na medida em que decidiram ou confirmaram a caducidade da adjudicação feita a favor da Autora no Concurso Público para selecção de plataformas electrónicas para contratação pública;

b) a condenação da Demandada a substituir a sua deliberação de 3.4.2009 e a que a confirmou por outra que: i) inclua a Autora entre os concorrentes cujas propostas foram adjudicadas, neste caso para o lote 1, por ter cumprido os requisitos identificados no art 20º do Caderno de Encargos e no Anexo A, considerando assim a Autora devidamente habilitada e, consequentemente, que ii) inclua a Autora entre os concorrentes que irão celebrar o acordo – quadro objecto do Concurso Público para selecção de plataformas electrónicas para contratação pública caso o mesmo ainda não tenha sido celebrado;

c) caso o contrato quadro tenha sido celebrado, na pendência deste processo, ser anulado o referido contrato – quadro e os demais actos cuja validade dependa da existência ou validade do acto impugnado – ver processo principal.

B) A acção correu termos pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, sob o nº 550/09.3BESNT – ver processo principal.

C) Por sentença de 19.10.2009, o TAF de Sintra decidiu (a) absolver a PT Prime da instância, por a mesma não ser Contra-interessada no processo e (b) julgou a acção improcedente, absolvendo a Demandada e as demais contra-interessadas dos pedidos – ver acção principal.

D) A sentença considerou provados os factos seguintes:

A) «A Autora é uma sociedade comercial que tem por objecto a prestação de serviços de preparação, instalação e reparação de equipamentos informáticos e outros, a representação, fabrico, importação, exportação e comercialização de produtos e equipamentos electrónicos, designadamente para telecomunicações, programas e sistemas informáticos, a realização de projectos e a prestação de serviços de consultadoria e análise nas áreas de electrónica, informática e de comunicações, conforme certidão do Registo Comercial que foi junta como doc nº 1 com a petição inicial, e se dá por integralmente reproduzida.

B) A Demandada é uma empresa pública estatal cuja missão é conceber, implementar e gerir o Sistema Nacional de Compras Públicas, bem como, fazer a gestão centralizada do Parque de Veículos do Estado, contribuindo para a eficiência e eficácia da Administração Pública, tal como constante do Decreto-Lei 37/2007 de 19 de Fevereiro que a criou.

C) Em 20 de Novembro de 2008 foi publicado no nº 226 da II Série do Diário da República o anúncio de procedimento nº 525/2008 referente ao Concurso público para selecção de plataformas electrónicas para contratação pública – ver doc nº 2 junto com a petição inicial.

D) O referido concurso público, com um prazo de vigência de 2 anos, destina-se à celebração de um acordo – quadro e é promovido pela Agência Nacional de Compras Públicas, E.P.E., entidade pública contratante, ora Demandada – ver doc nº 2 junto com a petição inicial.

E) O aludido concurso público tem por objecto a selecção de plataformas electrónicas para contratação em regime de “Application Service Provider” e dos respectivos serviços associados, conforme melhor descrito no respectivo Caderno de Encargos que foi junto como doc nº 3 com a petição inicial.

F) O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, conforme consta do já referido anúncio de procedimento nº 525/2008 – ver doc nº 2 junto com a petição inicial.

G) O Programa de Concurso encontra-se materializado no doc nº 4 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

H) Constituído por 4 lotes (Lote 1 – Contratação anual de plataforma base; Lote 2 – Contratação de plataforma base por quantidade de procedimentos; Lote 3 – Contratação anual de plataforma avançada; Lote 4 – Contratação de plataforma avançada por quantidade de procedimentos), a Autora concorreu aos Lotes nº 1 e 3 do mencionado concurso público, lotes esses que se reportam à contratação anual de plataforma base e contratação anual de plataforma avançada – ver docs nº 2, 3, 4 juntos com a petição inicial.

I) Por fax de 6 de Março de 2009, o Conselho de Administração da Demandada emitiu decisão de adjudicação, entre outras, da proposta da Autora – ver doc nº 5 junto com a petição inicial.

J) No mesmo fax de 6 de Março de 2009, a Demandada notificou a Autora da disponibilização do seu Relatório Final de avaliação das propostas – ver relatório final e respectivos anexos junto como doc nº 6 com a petição inicial.

K) De acordo com o Relatório Final de avaliação das propostas, que contém também a ordenação das propostas, a Autora foi colocada na 2ª posição no que respeita ao lote 1 – ver doc nº 6 junto com a petição inicial.

L) Ainda no mesmo fax de 6 de Março de 2009, a Demandada solicitou à Autora e aos restantes concorrentes adjudicatários a entrega, até 20 de Março de 2009, dos documentos de habilitação – ver doc nº 5 junto com a petição inicial.

M) Em 20.3.2009 a Autora mandou um email à Demandada com os documentos de habilitação, entre os quais:

a) Relatório de Conformidade elaborado pelo Auditor de Segurança;

b) Certificado de Credenciação do Auditor de Segurança com o n.º 4/2007 – ver docs nº 7, 8 e 9 juntos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

N) No relatório de conformidade elaborado pelo auditor de segurança credenciado pela Autoridade Nacional de Segurança lê-se, no ponto 3.1. sumário executivo: Em face do trabalho realizado emite-se um Parecer Positivo no que respeita ao grau de conformidade da plataforma face aos requisitos analisados. Todavia, a empresa deverá promover a resolução das inconformidades apontadas, designadamente as que respeitam aos requisitos expressos nos arts 29º, 30º, 34º e 35º.

A seguinte tabela resume o estado de conformidade da Plataforma Infosistema DL – Compras AP face às normas técnicas definidas na Portaria:

(…).

Art 29º – encriptação e desencriptação – NC – embora esteja planeado, ainda não existe um mecanismo de segurança que obrigue à partilha, por mais de um utilizador, do segredo de recuperação da chave de encriptação;

Art 30º – controlo de acessos – NC – a plataforma não é conforme com todas as directrizes de acessibilidade Web Contente Acessibility Guidelines (WCAG);

(…);

Art 34º – mecanismos e meios de segurança – NC – não foi ainda possível observar a existência de um plano de backups implementado;

Art 35º – arquivo e preservação digital – NC – não estão implementados procedimentos que garantam a renovação de assinaturas e selos temporais.

Na tabela … foi aplicado o seguinte critério:

C- conforme, caso os requisitos expressos em todos os números do artigo sejam satisfeitos;

NC- não conforme aplica-se aos artigos em que existe pelo menos um número classificado como «Não conforme»» – ver doc nº 8 junto com a petição inicial.

O) Por fax de 7 de Abril de 2009, o Conselho de Administração da Demandada comunicou à Autora o conteúdo da sua deliberação, datada de 3 de Abril de 2009, nos termos da qual considerou caducada a adjudicação feita à Autora (lote 1), ao abrigo do art 86º, nº 1, al a) do Código dos Contratos Públicos, porque «os concorrentes referidos – Concorrentes nº 3, I…………. (Lote 1), nº 5, P…………. , SA (Lotes 1, 2, 3 e 4) e nº 8, F……………., C……………………, SA (Lotes 1, 2, 3 e 4) – entregaram os relatórios elaborados pelo auditor de segurança, contudo, os mesmos não atestam a conformidade das suas plataformas electrónicas com as normas previstas na Portaria n.º 701-G /2008 de 29 de Julho, não cumprindo assim o requisito previsto na alínea b) do artigo 15º do Programa de Concurso – ver doc nº 10 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

P) Na Deliberação de 03.04.2009 pode ainda ler-se que foi considerada válida a habilitação, por terem entregue os documentos de habilitação exigidos pelo art 15º do Programa de Concurso e no art 81º do CCP, dos seguintes concorrentes: Concorrente nº 1, C……………., S.A. (lotes 1, 2, 3 e 4); Concorrente n.º 2, A………………., Lda. (Lotes 1, 2, 3 e 4); Concorrente n.º 4, V.............., SA (Lotes 1, 2, 3 e 4); Concorrente nº 6, S……………., SA (Lotes 1, 2, 3 e 4) – ver doc nº 10 junta com a petição inicial.

Q) Na Deliberação da Demandada de 03.04.2009 pode também ler-se que ficou deliberado adjudicar, para os lotes 1 e 3, as propostas dos concorrentes que cumpriram os requisitos identificados no art 20º do Caderno de Encargos e no Anexo A e que se encontram devidamente habilitados (…) e que a assinatura do contrato teria lugar a 24 de Abril de 2009.

R) Em 8.4.2009 a Autora apresentou, por fax, uma reclamação junto da Demandada quanto à decisão de caducidade da adjudicação feita à Autora, por não poder conformar-se com a Deliberação da Demandada de 03.04.2009 e por a considerar ilegal na parte em que declarou a caducidade da adjudicação feita à Autora – ver doc nº 11 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

S) Junto com a referida reclamação, a Autora apresentou também os seguintes anexos:

a) Relatório Final de Resolução de Não Conformidades;

b) Uma carta do auditor de segurança de 8 de Abril de 2009 – ver docs nº 11 e nº 12 juntos com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

T) A Contra-Interessada P………………………, cuja decisão de adjudicação foi igualmente considerada como caducada nos termos da Deliberação da Demandada de 03.04.2009, apresentou também uma reclamação e uma carta do auditor de segurança – ver docs nº 13 e 14 juntos com a petição inicial.

U) Mais tarde, a Contra-Interessada F…………., cuja decisão de adjudicação foi igualmente considerada como caducada nos termos da Deliberação da Requerida de 03.04.2009, apresentou também uma reclamação – ver doc nº 15 junto com a petição inicial.

V) Neste contexto, a Demandada, por fax de 9 de Abril de 2009, notificou os concorrentes para, querendo, se pronunciarem até ao dia 17 de Abril de 2009 sobre as impugnações deduzidas pela Autora e pela Contra Interessada P……………… – ver doc nº 16 junto com a petição inicial.

W) Bem como, a Demandada, por fax de 15 de Abril de 2009, notificou os concorrentes para, querendo, se pronunciarem até ao dia 22 de Abril de 2009 sobre a impugnação deduzida pela Contra Interessada F…………. – ver doc nº 17 junto com a petição inicial.

X) Por fax de 1 de Abril de 2009 a Demandada notificou a Autora quanto ao adiamento do prazo de assinatura do acordo quadro – ver doc nº 18 junto com a petição inicial.

Y) Contudo, às 20:05m do dia 28 de Abril de 2009 a Autora foi notificada, por fax, da decisão da Demandada, de 27.4.2009, que manteve a deliberação de adjudicação e ordenação final de 3 de Abril de 2009 – ver doc nº 19 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

Z) No aludido fax, a Demandada determinou que a outorga do contrato quadro terá lugar no dia 8 de Maio de 2009 pelas 11 horas, nas instalações da Requerida – ver doc nº 19 junto com a petição inicial.

AA) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do doc nº 25 junto com a petição inicial (relatório de conformidade da Contra-interessada V..............), dele se transcrevendo que tendo em linha de conta o atrás exposto, o auditor de segurança confirma que a plataforma electrónica encontra-se em conformidade com as normas da Portaria nº 701-G/2008, com as excepções atrás indicadas e justificadas, pelo que recomenda que seja considerada como apta para o exercício da actividade.

BB) A pedido do Tribunal, o Centro de Gestão da Rede Informática do Governo emitiu parecer técnico em 27.7.2009, junto aos autos em 30.7.2009, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de que se transcreve o seguinte:

«É entendimento técnico da ESPE que:

a) o não cumprimento do art 29º da Portaria pela não existência de «um mecanismo de segurança que obrigue à partilha, por mais de um utilizador, do segredo de recuperação da chave de encriptação» é uma não conformidade, pois dessa forma a plataforma não dispõe de nenhum mecanismo que permita a recuperação da chave privada de encriptação com recurso a mecanismos de segurança que obriguem à partilha por mais que um utilizador do segredo dessa chave;

b) o não cumprimento do art 30º da Portaria pela não conformidade «com todas as directrizes de acessibilidade Web Content Acessibility Guidelines (WCAG)» é uma não conformidade porque é exigido às plataformas electrónicas a conformidade de todas as directrizes de acessibilidade WCAG do W3C no nível AAA, considerando-se, tecnicamente, não conforme o não cumprimento deste requisito;

c) o não cumprimento do art 34º da Portaria pela não existência de «um plano de backups instalado» é uma não conformidade porque as plataformas devem utilizar mecanismos de cópia e salvaguarda da informação associada aos procedimentos;

d) o não cumprimento do art 35º da Portaria pela não implementação de «procedimentos que garantam a renovação de assinaturas e selos temporais» é uma não conformidade porque tecnicamente é exigido às plataformas mecanismos de preservação ao longo do tempo das assinaturas digitais e de selos temporais.

CC) Ainda, podemos ler, no parecer técnico do CEGER, uma breve súmula da evolução da análise das plataformas electrónicas para efeitos de acesso à actividade da Autora e da Contra-interessada V.............., onde se diz:

«Período anterior à emissão do Parecer pela ESPE (anterior a 9.6):

Foram submetidos pelos respectivos auditores de segurança das plataformas à ESPE, os documentos de conformidade das seguintes empresas:

. Infosistema DI – Compras AP, no dia 27 de Março de 2009;

. V..............Gov, no dia 26.12.2008;

Numa primeira fase, a ESPE procedeu à análise documental da informação dos documentos de conformidade das empresas acima mencionadas e submetidos com o respectivo parecer do Auditor de Segurança devidamente certificado pelo Gabinete Nacional de Segurança.

Foi efectuado pela ESPE à data de 9.4, um ponto de situação provisório e não constituindo parecer, resultante estritamente dos pareceres dos auditores de segurança externos (e que consta do anexo I).

Pode ser referido que ambos os auditores de segurança dão parecer positivo às respectivas plataformas, no que respeita ao grau de conformidade das plataformas face aos requisitos analisados, mas indicando a existência de pontos de não conformidade.

Tendo efectuado essa análise dos documentos de conformidade iniciou-se o seguinte processo de actividades que habilitariam a ESPE à emissão de um parecer:

a) Análise técnica de segurança;

b) auditoria física às plataformas electrónicas.

Depois de elaboradas as auditorias físicas às plataformas das empresas em causa elaborou-se um relatório de Auditoria e a ESPE ficou habilitada a emitir um parecer sobre a aceitação da plataforma electrónica para início da sua actividade, nos termos do art 36º da Portaria nº 701-G/2008, de 29.7.

Na fase anterior à emissão dos pareceres, e para constituir Anexo dos mesmos, foi solicitado no dia 5.6.2009 pela ESPE uma versão actualizada dos documentos de conformidade inicialmente submetidos pelos auditores externos de segurança.

Os documentos foram enviados pelas empresas em causa nas seguintes datas:

. 8.6.2009 – I……………. – Compras AP V1,

. 9.6.2009 – V..............Gov.

2. Período posterior à emissão do parecer pela ESPE (a 9 de Junho):

A ESPE emitiu Pareceres fundamentados a 9.6.2009 e comunicados a 12.6.2009, a ambas as plataformas, tendo em conta os seguintes elementos:

1) Do exposto pelos auditores de segurança externos à ESPE nos documentos de conformidade submetidos à entidade supervisora;

2) Da informação resultante da análise efectuada pelos serviços técnicos do CEGER do pareceres dos auditores de segurança das plataformas electrónicas e a sua conformidade com todos os requisitos da portaria nº 701-G/2008, de 29.7.

3) Da análise técnica dos resultados da auditoria física realizada às plataformas electrónicas pelos serviços técnicos do CEGER, em 24.5.2009 (Compras AP da Infosistema) e 14.5.2009 (V..............Gov da V..............).

4) Da informação final resultante de eventuais correcções ou adendas ao documento de conformidade submetido e devidamente assinado pelo auditor de segurança externo à entidade supervisora, com vista à obtenção de uma versão devidamente actualizada.

Contudo, a manutenção do parecer favorável emitido a 9.6.2009 pela entidade supervisora ficou condicionado a, num prazo máximo de 30 dias, procederem ambas as plataformas à correcção das não conformidades indicadas no respectivo parecer (anexos II e III).

Como resposta ao solicitado no parecer da ESPE comunicado a 12.6.2009 foram submetidas as adendas pelos respectivos auditores externos de segurança com a confirmação das correcções das não conformidades nas seguintes datas:

. 1.7.2009 – I……………DI – Compras AP V2

. 7.7.2009 – V..............Gov

Contudo, importa referir que, não foi avaliado para efeitos de certificação o requisito ao art 30º, nº 4 pelos auditores do CEGER por impossibilidade técnica, pelo menos à presente data. Foi assim considerado como requisito não inibidor da actividade das plataformas electrónicas no âmbito dos Contratos Públicos.

à presente data, 27.7.2009, ambas as plataformas electrónicas (Compras AP da empresa Infosistema e V..............Gov da empresa V..............) estão devidamente certificadas pela entidade supervisora das plataformas electrónicas para o exercício da actividade de plataforma electrónica no âmbito dos Contratos Públicos – ver parecer técnico junto em 30.7.2009.

DD) No dia 1.6.2009 foi assinado o acordo quadro com os concorrentes seleccionados – ver doc junto aos autos em 10.7.2009».

E) Em 4.11.2009 a «I…………………., SA», interpôs recurso da decisão proferida – ver processo principal.

F) Por acórdão de 4.2.2010, o Tribunal Central Administrativo Sul, no processo nº 5832/10, revogou a sentença do TAF de Sintra. E em consequência:

a) Anulou «a deliberação impugnada de 03.04.2009 e a subsequente que a confirmou (decisão de 27.04.2009), e demais actos cuja validade delas dependa»;

b) condenou «a recorrida a praticar novo acto que inclua a Recorrente entre os concorrentes cujas propostas foram adjudicadas para o lote n.º 1 e habilitada a celebrar o respectivo contrato-quadro» - ver doc nº 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

G) A ANCP – Agência Nacional de Compras Públicas, EPE, interpôs recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que foi admitido – ver processo principal.

H) Por acórdão de 8.7.2010, o Supremo Tribunal Administrativo, no processo nº 275/10, negou provimento ao recurso e confirmou o acórdão recorrido, com fundamentos não inteiramente coincidentes. Na medida em que: tem que dar-se como procedente a violação do direito de audiência do interessado, previamente à emissão do acto impugnado, tal como decidiu o acórdão recorrido. Mas, no caso em apreço a resposta dada ao primeiro ponto prejudica a apreciação da outra das questões suscitadas, a violação do princípio da igualdade assente na circunstância de se ter mantido a adjudicação à Contra-interessada V.............., apesar de o respectivo auditor de segurança, tal como o seu, ter confirmado que a sua plataforma electrónica se encontrava em conformidade com as normas da Portaria nº 701-G/2006, de 29.7, mas com as excepções indicadas e justificadas no parecer e, apesar disso, àquela foram efectuadas recomendações de melhoria (…) e a adjudicação foi-lhe confirmada, enquanto a da Autora foi considerada caduca. Ao anular-se o acto com o fundamento referido – a falta de audiência nos termos apontados – está a conceder-se à Autora a possibilidade não só de se pronunciar como também de reparar os pontos referidos, identificados pelo auditor, concedendo-lhe justamente a mesma possibilidade de correcção e melhoria que diz ter sido dada àquela Contra-interessada. Só depois será possível (o que poderá ou não vir a ser necessário) fazer essa avaliação: saber se as inconformidades apontadas a cada uma das propostas são iguais ou substancialmente idênticas, e, depois, saber se as correcções introduzidas por ambos os concorrentes são satisfatórias e estão no mesmo plano (só assim, perante situações substancialmente idênticas, é possível figurar e aferir da violação deste princípio). A intervenção administrativa nesse momento, porque situada fora de vinculação legal, poderá ser apreciada à luz do princípio da igualdade – ver doc nº 2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

I) A 15.7.2010 o Conselho de Administração da Agência Nacional de Compras Públicas, EPE, deliberou:

a) suspender parcialmente a execução do acordo quadro de plataformas electrónicas para contratação Pública, nos termos do art 12º do Caderno de Encargos, somente em relação ao lote nº 1 – contratação anual de plataforma base até que sejam praticados os actos necessários à plena execução do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 8.7.2010;

b) recomendar às entidades vinculadas e voluntárias que integram o SNCP a adopção das seguintes medidas:

i) não renovação de contratos celebrados com os co-contratantes do lote nº 1 do acordo quadro;

ii) interrupção da tramitação de procedimentos pré-contratuais em curso que tenham por finalidade a aquisição dos serviços abrangidos no lote nº 1 do acordo quadro, até que seja levantada a suspensão da execução do mesmo, momento após o qual as entidades acima referidas deverão dirigir novo convite para apresentação de proposta a todos os co-contratantes, nos termos reformulados em execução do mencionado acórdão do Supremo Tribunal Administrativo;

iii) instruir a DCP para o envio das recomendações supra referidas através de correio electrónico – ver doc nº 3 junto com a petição inicial.

J) Em 15.7.2010, o Conselho de Administração da Agência Nacional de Compras Públicas, EPE, deliberou: «de acordo com a doutrina fixada no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 8.7.2010, a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado passa por dar ao concorrente nº 3 a possibilidade de se pronunciar ao abrigo do direito de audiência prévia, sobre os motivos determinantes da caducidade da adjudicação para o lote nº 1 do concurso – a entrega, em sede de habilitação dos adjudicatários, de um relatório elaborado pelo auditor de segurança, que não atestava a conformidade da sua plataforma electrónica com as normas previstas na Portaria nº 701-G/2008, de 29.7, não cumprindo assim o requisito previsto na al b) do art 15º do Programa de Concurso; bem como a possibilidade de o concorrente nº 3 reparar os pontos referidos, identificados pelo seu auditor.

Acontece que os elementos de prova constantes do processo nº 550/09.3BESNT, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, demonstram que, somente em 1.7.2009, já depois de terem sido adoptados os actos anulados, o auditor externo de segurança apresentou uma adenda ao documento de conformidade com a confirmação das correcções das não conformidades anteriormente apontadas à plataforma electrónica da concorrente nº 3.

Na sequência do que a plataforma da concorrente nº 3 foi devidamente certificada pelo Centro de Gestão da Rede Informática do Governo – CEGER, que é a entidade supervisora das plataformas electrónicas no âmbito dos contratos públicos, conforme parecer técnico de 30.7.2009 junto aos referidos autos.

Por outro lado, e na medida em que o documento de conformidade passou a atestar a conformidade da plataforma electrónica com as normas da Portaria nº 701-G/2008, de 29.7, a concorrente nº 3 passou a estar incluída na lista de entidades certificadas pela entidade supervisora para prestar serviços de plataforma electrónica, publicada no portal único dedicado aos contratos públicos (…).

Deste modo, atendendo ao princípio da eficiência, plasmado no art 10º do Código de Procedimento Administrativo, e ao dever de celeridade previsto no art 57º do mesmo código, que impende sobre todos os órgãos administrativos, e considerando ainda que os elementos de prova acima referidos, pese embora sobrevenham aos actos anulados, são do conhecimento do CA da ANCP e conduzem a uma decisão favorável à concorrente nº 3, deve ser dispensada, no caso vertente, a audiência dos interessados, nos termos da al b) do nº 2 do art 103º do Código de Procedimento Administrativo.

Nestes pressupostos, em execução do julgado anulatório, o CA da ANCP, ao abrigo do disposto na al c) do nº 1 do art 6º e al p) do nº 1 do art 9º, ambos dos Estatutos da ANCP, delibera o seguinte:

a) considerar válida a habilitação da concorrente nº 3, Infosistema … face aos documentos de habilitação juntos ao processo nº 550/09.3BESNT, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, dando-se por verificadas as exigências do art 15º do Programa de Concurso e do art 81º do Código dos Contratos Públicos;

b) manter a adjudicação, para o lote 1 do «Concurso público para selecção de plataformas electrónicas para contratação pública», às propostas dos concorrentes que cumpriram os requisitos identificados no art 20º do Caderno de Encargos e no Anexo A e que se encontram devidamente habilitados, de acordo com a seguinte ordenação:

1º A…………….,

2º I…………

3º S…………….

4º C……………

5º V

c) Notificar os concorrentes seleccionados da presente deliberação, informando-se ainda a concorrente nº 3, Infosistema de que a assinatura do contrato terá lugar no dia 30.7.2010» - ver doc nº 3 junto com a petição inicial.

K) A Autora/ exequente recebeu um fax da Demandada/ executada, datado de 16.7.2010, a dar-lhe conhecimento das deliberações de 15.7.2010 – ver doc nº 3 junto com a petição inicial.

L) Em 30.7.2010 a Autora assinou a adenda ao Acordo Quadro, nos termos da minuta anexa ao fax antes referido, com efeitos a partir da data da sua assinatura – ver doc nº 3 junto com a petição inicial – anexo com adenda, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

M) O Acordo Quadro havia sido celebrado a 1.6.2009 – ver doc nº 3 – acordo quadro – junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

N) Por carta de 4.1.2011 a exequente informou a executada que alienou a favor da A…………….., Lda, a sua unidade Compras PT.com onde se inclui a plataforma I……………. Mais requereu à executada autorização, no âmbito da cláusula 14º, nº 1 do Caderno de Encargos do Concurso Público para Selecção de Plataformas Electrónicas para Contratação Pública para ceder a posição contratual à A………… com efeitos imediatos – ver doc nº 1 junto com a oposição da executada.

O) Por carta de 9.2.2011 a executada comunicou à exequente que indeferiu o pedido de cessão da posição contratual da Infosistema à A….. – ver doc nº 1 junto com a réplica, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

P) A presente acção executiva entrou em juízo a 31.3.2011 – ver petição inicial.

Q) Nos termos do doc nº 6 junto com a oposição os co-contratantes do lote 1 do Acordo Quadro de Plataformas Electrónicas de Contratação Pública, entre 1.6.2009 e 30.7.2010 facturaram €:109.994,58 – ver doc nº 6 junto com a oposição, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

II. 2 De Direito

Conforme jurisprudência firmada, o objecto de recurso é delimitado, em princípio, em função do teor das conclusões do recorrente, sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso ainda não decididas com trânsito em julgado – cfr. artºs 635.º, 639.º e 608.º, n.º 2, 2ª parte, todos do Código de Processo Civil (CPC). E dizemos em princípio, porque o art. 636.º permite a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, situação que não se coloca nos autos.

O erro de julgamento imputado à sentença recorrida pode resumir-se em saber se esta errou ao julgar que a Entidade Executada deu já cumprimento aos deveres que decorrem dos Acórdãos exequendos, nos termos dos artigos 173º , nºs 1 e 2, e 176º, nº 1 do CPTA (na versão precedente ao DL 214-G/2015, de 2.10), e, em função da resposta a dar, conhecer do pedido de reconstituição da situação actual hipotética ou do pedido de indemnização por causa legítima de inexecução.

ü Questão prévia:

Após a interposição de recurso pela Recorrente /Exequente foram juntos vários requerimentos de resposta à reposta, que cumpre analisar.

A Recorrente apresentou, em 11.10.2011, respostas às “excepções” que a Recorrida terá feito nas suas contra-alegações, como seja a falta de interesse em agir/ impropriedade do meio processual, identificadas como Notas finais nas Contra-alegações.

Ora, como ressalta do decisório supra transcrito estas questões prévias/ excepções foram indeferidas pelo Tribunal a quo, da qual a ora recorrida não interpôs recurso jurisdicional, pelo que sempre estaria este Tribunal impedido de se pronunciar, nos termos do art. 635º, nº 5 do CPC.

Por outro lado, o meio processual para a Recorrente responder a eventuais questões prévias obstativas do conhecimento do recurso é o previsto o art. 655º, nº 2, do CPC, a convite do Tribunal, o que não se vislumbra.

Assim, determina-se o desentranhamento do articulado apresentado pela Recorrente/ Exequente em 11.10.2011, e das respostas subsequentes, da Entidade Recorrida em 18.10.2011 e pela Recorrente em 07.11.2011, por processualmente inadmissíveis.

D. n.

ü Do erro de julgamento por errada interpretação quanto aos deveres da Recorrida /Executada decorrentes do Acórdão Exequendo

Veio a Recorrente / Exequente “atacar” a sentença recorrida partindo a sua discordância do entendimento sufragado pelo Tribunal a quo de que a Entidade Executada deu cumprimento aos deveres que decorrem dos Acórdãos exequendos, nos termos dos artigos 173º , nºs 1 e 2, e 176º, nº 1 do CPTA (na versão precedente ao DL 214-G/2015, de 2.10), e consequentemente julgou improcedente o pedido da exequente, para ser reintegrada no Acordo Quadro com efeitos a 1.6.2009.”

Atentemos no discurso fundamentador da sentença recorrida:

“(…) Resulta dos factos provados que o Tribunal Central Administrativo Sul anulou o acto praticado pela ANCP com dois fundamentos:

a) preterição da audiência de interessados previamente à decisão de considerar caduca a adjudicação da Infosistema;

b) violação do princípio da igualdade, na medida em que tanto a plataforma da V.............. como a plataforma da Infosistema padeceram de irregularidades e uma ter sido excluída e a outra não.

O Supremo Tribunal Administrativo sustentou a anulação do acto apenas na violação do direito de audiência do interessado previamente à emissão do acto impugnado. Pois, no mais decidiu que, «no caso em apreço a resposta dada ao primeiro ponto prejudica a apreciação da outra das questões suscitadas, a violação do princípio da igualdade assente na circunstância de se ter mantido a adjudicação à contra-interessada E…, apesar de o respectivo auditor de segurança, tal como o seu, ter confirmado que a sua plataforma electrónica se encontrava em conformidade com as normas da Portaria n° 701-G/2008, de 29.7, mas com as excepções indicadas e justificadas no parecer e, apesar disso, àquela foram efectuadas recomendações de melhoria, com desconformidades que a autora considera graves, e a adjudicação foi-lhe confirmada, enquanto a da autora foi considerada caduca».

O acórdão do Supremo Tribunal Administrativo decidiu ainda que «ao anular-se o acto com o fundamento referido – a falta de audiência nos termos apontados - está a conceder-se à autora a possibilidade não só de se pronunciar como também de reparar os pontos referidos, identificados pelo seu auditor, concedendo-lhe justamente a mesma possibilidade de correcção e melhoria que diz ter sido dada àquela Contra-interessada».

O art 173º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos refere-se ao conteúdo do dever de executar, sendo, por isso, um preceito de natureza substantiva (cfr Mário Aroso de Almeida, em O Novo Regime do Processo nos tribunais Administrativos, 3ª edição, pág 365).

Dispõe o nº 1 do referido preceito legal:

«Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado» (sublinhado nosso).

Nestes termos, por efeito da anulação de um acto administrativo, a Administração pode ficar constituída no dever de:

a) eventual substituição do acto ilegal por outro, desde que isento do vício que o inquinava,

b) reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado,

c) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do acto ilegal, porque este acto disso a dispensava.

A este propósito, precisando mais o conteúdo deste dever de executar, podemos ler na obra de Mário Aroso de Almeida – «A Autoridade do Caso Julgado das Sentenças de Anulação de Actos Administrativos», Almedina, 1994 – «a definição e delimitação do dever de executar depende da apreciação de dois aspectos complementares, cuja autonomia conceptual é geralmente reconhecida, mas que, neste domínio, tendem a parecer incindíveis, indissociavelmente fundidos, no quadro da actuação administrativa subsequente à anulação. Esses elementos complementares correspondem ao dever da Administração de se conformar com o facto da anulação do acto e as suas consequências no plano substantivo (dever de executar) e ao dever da Administração de se conformar com as limitações que a anulação pode projectar sobre o eventual reexercício do poder manifestado (respeito pelo caso julgado).

Assim, o dever de respeitar o caso julgado exige que: «a Administração não só não conteste a eliminação do acto, mas também não se comporte como se os factos estabelecidos pela sentença não existissem ou como se lhes não correspondesse a qualificação jurídica que aquela lhes atribui. A administração deve respeitar as limitações decorrentes da sentença, relativamente ao reexercício do poder manifestado através do acto anulado, e o Tribunal deve apreciar se, ao extrair as consequências da anulação, a Administração deu cumprimento a esse dever (…)».

Portanto, a execução do julgado comporta duas vertentes que podem e devem separar-se:

«a) Parece evidente que, na primeira das vertentes, se trata de proscrever a inércia da Administração perante a anulação, exigindo a adopção das medidas necessárias e/ou adequadas, à face da modificação jurídica operada pela sentença. Seja qual for a solução que, no plano jurídico, se perfilhe para definir tecnicamente a relação que existe entre o dever e a sentença, o certo é que se trata de um dever positivo, um dever de fazer, sem que para esse efeito releve a referida heterogeneidade do seu conteúdo.

b) Pelo contrário, o dever de respeitar as vinculações emergentes da sentença projecta um alcance de conteúdo negativo sobre o eventual exercício do poder manifestado com a adopção do acto anulado: trata-se de assegurar que a aparente conformação administrativa com a anulação (concretizada na adopção de medidas que extraem consequências da eliminação do acto inválido) não se concretiza numa ofensa aos limites que decorrem do quadro jurídico repristinado pela sentença. Numa palavra, que o cumprimento formal do dever de executar, de se conformar com a anulação, se concretiza num cumprimento material efectivo.

Parece, por conseguinte, legítima e forçosa a separação de dois planos que se afiguram claramente distintos: o plano dos vínculos jurídicos de alcance negativo que a sentença constitui e que se impõem ao subsequente reexercício do poder administrativo (autoridade do caso julgado que a sentença de anulação projecta sobre ulteriores manifestações do poder administrativo); e o plano dos eventuais deveres de conteúdo positivo em que a Administração fique constituída por efeito da anulação (…).»

No caso, de acordo com o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado passava apenas por dar à exequente a possibilidade de se pronunciar, ao abrigo do direito de audiência prévia.

Isto é, a execução da sentença cumpre-se com a eliminação da violação detectada, com a realização da audiência prévia de acordo com a situação e as normas jurídicas que regulavam a situação na data do acto anulado, incluindo o art 86º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos.

Assim, ao contrário do que é referido pela exequente, que alega que a anulação teve que ver com factores de ilegalidade substancial, a anulação teve por fundamento apenas a preterição do direito de audiência prévia. Lendo o disposto no art 86º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos, na redacção dada pelo DL nº 278/2009, de 2.10, não se pode concluir de outro modo, pois, o preceito diz: sempre que se verifique um facto que determine a caducidade da adjudicação … o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário … para que se pronuncie, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.

Donde o acto em apreço é renovável.

Efectivamente, o fundamento que determinou a anulação do acto não impede a Administração de praticar um outro acto, sem o vício formal de que ele padecia antes.

Como ensina Mário Aroso de Almeida, em «Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes», colecção Teses, Almedina, 2002, pág 664: «A circunstância de um acto administrativo ser renovatório de outro que foi judicialmente anulado não justifica nem legitima, só por si, que a esse acto possa ser atribuída eficácia retroactiva. Pelo contrário, ao acto renovatório impõe-se, à partida, a regra geral da irretroactividade dos actos administrativos».

Neste sentido, dispõe o art 128º, nº 1, al b) do Código de Procedimento Administrativo.

Nos termos da lei, os actos praticados em execução de sentença anulatória apenas têm eficácia prospectiva (Código de Procedimento Administrativo notado, por Diogo Freitas do Amaral e outros, 2005, pág 236).

Pelo exposto, in casu, a execução da sentença cumpre-se com a audição do particular/ interessado, seguindo-se a prolação de novo acto, que pode ou não ter conteúdo idêntico ao que foi anulado pela decisão judicial.

No caso a executada dispensou a audiência prévia dos interessados.

E considerou válida a habilitação da ora exequente, face aos documentos de habilitação de 1.7.2009.

Com a assinatura da adenda ao Acordo Quadro, em 30.7.2010, com efeitos a partir desta data, entende o executado, no que se concorda, ter sido dada plena execução ao julgado anulatório, sem que a Administração reincidisse na ilegalidade apontada pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo.

Nestes termos, o Tribunal julga improcedente o pedido da exequente, para ser reintegrada no Acordo Quadro com efeitos a 1.6.2009.”

Antecipamos, desde já, que a sentença recorrida é para confirmar.

Segundo a Recorrente a execução do Acórdão exequendo (STA) passa pela realização de nova audiência prévia, nos termos dos artigos 86º, nº 2 e 132º, nº 1, alínea g) do Código dos Contratos Públicos (DL 18/2008, de 29/01), como foi aí decidido.

Ora, tal argumentação não colhe na medida em que tais formalidades respeitam à sanção pela falta ou desconformidade dos documentos de habilitação do concorrente, o que determina a caducidade da adjudicação. E no acto “renovado”, a deliberação do CA da Recorrida de 15.07.2010, foi considerado que os documentos de habilitação estavam conformes e considerada a ora Recorrente como apta a ser celebrado o Acordo Quadro, como reconhecem as partes.

Tanto mais que a Recorrente assinou, sem reservas, o Acordo Quadro aí constado como data de produção de efeitos, a data da sua assinatura, ou seja 30.07.2010, sem que tenha sido invocado a nulidade ou invalidade de tal cláusula contratual (11ª).

Por outro lado, convoca a Recorrente, designadamente nas conclusões 31ª a 34º das suas Alegações, a ocorrência de vícios substanciais de que padeceria a decisão anulada, para daí retirar a asserção de que não se trata no caso sub iudice da teoria dos actos renováveis em execução de sentença anulatória.

Como ressalta do probatório e da sentença recorrida, o Acórdão Exequendo do STA não se pronunciou sobre a (im)procedência do vício de violação do princípio da igualdade, pois que este dependeria de como viesse a ser “revista” a posição da Recorrente relativamente à documentação necessária para a celebração do Acordo Quadro, por parte da Entidade Recorrida/ Executada em sede de execução da sentença.

Logo, as apontadas ilegalidades à Deliberação da Recorrida de 03.04.2009, como seja da violação do princípio da igualdade e, consequentemente, da transparência e da imparcialidade, que assumem especial relevância em sede de concursos públicos, nunca poderiam abranger os efeitos de caso julgado anulatório, até porque o Acórdão do STA revogou o Acórdão deste Tribunal na parte em que havia julgado procedente tal vício.

Posto isto, tendo a deliberação de 03.04.2009 do CA da Recorrida sido anulada por decisão transitada em julgado por procedência do vício de preterição de audiência prévia, então tal como entendeu a sentença recorrida a entidade administrativa poderia praticar novo acto, desde que não reincidisse na alegada ilegalidade.

Tal entendimento reflecte a jurisprudência que vem sendo acolhida nos casos como o presente, veja-se, a título de exemplo, o recente Acórdão do STA de 21-11-2019, proferido no rec. 277/12.9BECBR ( 0485/18) acessível in www.dgsi.pt

“Decorre do disposto no n.º 1 do artigo 173.º do CPTA (relativo ao dever de executar sentenças de anulação de actos administrativos), o dever imposto à Administração de praticar os actos e operações necessários para o cumprimento da decisão anulatória com vista à reintegração efectiva da ordem jurídica violada pelo acto anulado (in casu, declarado nulo). Esta reintegração, ainda de acordo com o disposto neste n.º 1, pode materializar-se de várias maneiras: a) a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal, anulado ou declarado nulo, não tivesse sido praticado; b) o cumprimento de deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do acto impugnava porque a isso este acto não obrigava; c) na medida em que seja possível, a renovação do acto ilegal no respeito pelos limites do caso julgado, o que implica desde logo que o acto renovador seja praticado sem os vícios de que padecia o acto invalidado.

Como se pode constatar, não está posta de parte a possibilidade de a Administração praticar um novo acto, sendo certo, no entanto, que nem sempre existe essa possibilidade e, quando exista, ela está sujeita a limites.

Concretizando, entendia-se e ainda hoje se entende que a possibilidade de a Administração reexercer o seu poder, praticando um novo acto com conteúdo idêntico ao anterior mas sem vícios, está dependente do vício que ditou a invalidade do acto impugnado. Mais concretamente ainda, apenas quando se trate de vício de forma ou de procedimento, vícios externos ao acto, é admissível o reexercício do poder administrativo. Conforme se diz no acórdão deste STA de 05.02.04, Proc. n.º 30655A (que, para o efeito, cita o acórdão do STA de 02.10.01, Proc. n.º 34044-A, e, ainda, o acórdão do Pleno do STA de 08.05.03, Proc. n.º 40821-A), o “respeito pelo caso julgado não impede a substituição do acto anulado por outro idêntico desde que a substituição se faça sem repetição dos vícios determinantes da anulação (…). Aliás, o limite objectivo do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos, «seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determina-se pelo vício que fundamenta a decisão»” [ver, ainda, no mesmo sentido, e entre outros, os acórdãos do STA de 18.11.09, Proc. n.º 581/09, e de 23.10.12, Proc. n.º 262/12].

No caso dos autos, o acto declarativo da utilidade pública datado de 1995 (a DUP de 1995) foi declarado nulo em virtude da ininteligibilidade do seu conteúdo, justamente um vício formal. Significa isto que, em abstracto, a Administração não estava impedida de praticar um novo acto com conteúdo idêntico mas, desta vez, sem vícios. E foi isso que ela fez com a edição da DUP de 2010.

(…)

Quanto à questão da renovação do acto, como se viu acima, a Administração não estava impedida de o fazer. Já a questão da alteração da situação fáctica e da sua irreversibilidade merece alguma atenção. Com efeito, parece à partida estranho que em 2010 se emita uma nova DUP, com carácter de urgência, com vista à realização de uma obra que já está feita.

Não obstante, este problema é mais aparente do que real. Vejamos o que foi dito no Acórdão do STA de 01.06.06, Proc. n.º 30655A, sobre a questão da eficácia temporal dos actos renovadores:

“Ora, não havendo hoje em dia dúvidas consistentes de que os actos anulados por vício de forma por falta de fundamentação são renováveis, temos que o acto que reinstale a substância dispositiva do anterior com a fundamentação que a este faltava se inscreve no âmbito da excepção legal, e, logo, não terá eficácia retroactiva (neste sentido, Ac. do STA, de 27/05/98, Rec. nº 40885).

Desta maneira, e porque se aceita pacífica esta doutrina, fica presumido que a situação do momento (a chamada situação actual hipotética) seria a mesma que existiria com o acto ilegal se não tivesse sido anulado. É essa a razão subjacente à irrectroactividade prescrita na norma. Quer dizer, porque num juízo forte de probabilidade se crê que o acto ilegal se repita (se renove) sem os vícios que conduziram à sua anulação, o legislador concede que se salvem os efeitos produzidos à sua sombra até que surja o novo acto (acto renovador)”.

Mais ainda, diz-se no aresto em apreço:

“Significa isto que no caso de acto renovável a projecção dos efeitos destrutivos ou reconstrutivos da sentença anulatória não é resolvida «ao nível dos actos da sua execução, mas pelo próprio acto renovador (parecendo subentendido que se trata aqui de um acto com o mesmo sentido ou efeito do acto anterior)» (M. Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código de Procedimento Administrativo, 2ª ed., págs. 621 e 622).

Ou seja, tratando-se de actos renováveis, entre os quais avultam os anulados por vício formal de falta de fundamentação, a execução da sentença cumpre-se com a prolação de novo acto, sem os vícios que caracterizavam o anterior. E só em relação a ele se poderá pôr o problema da retroactividade ou não (autores e ob. cit., pág. 622)”. “Até lá, haverá que esperar pelo novo acto decisor” [novo acto decisor que, como se viu, não possui eficácia retroactiva].

Com este entendimento, que subscrevemos na parte transcrita, caem por terra as objecções do ora recorrente. Se o acto declarado nulo foi uma DUP, nada obstará em princípio a uma nova DUP, desde que ela se mostre necessária à realização de um interesse público e desde que não incorra nos mesmos (ou em outros) vícios da primeira DUP, nova DUP que não produzirá efeitos retroactivos. Este é também o entendimento presente no Acórdão do STA de 14.07.08, Proc. n.º 47693A, aresto convocado pelo recorrente para sustentar a sua posição, mas que por si foi mal interpretado. Efetivamente, no caso relatado nesse aresto estava em causa um vício interno do acto, ao invés do que sucede no caso dos presentes autos, em que se verifica um vício externo. Do mencionado acórdão retirámos o excerto que se segue:

“E porque no caso em apreço o vício que inquinou o acto anulado foi de violação de legalidade interna (concretamente, o vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto) mais patente se torna que a presente execução deverá ter eficácia retroactiva, ao contrário do que poderia eventualmente suceder se ele se incluísse na espécie de actos renováveis - os anulados por vícios de ilegalidade externa, como, por exemplo, o de forma por falta de fundamentação (cfr., a propósito, artº 128º, nº 1, al. b), do CPA). Quer isto dizer que, a projecção dos efeitos destrutivos e constitutivos da sentença ao momento da prática do acto anulado obriga a que o novo acto observe os pressupostos de facto e de direito existentes à data do anterior (acto anulado)”.

Em face de todo o exposto, pode concluir-se que não merece censura a actuação da Administração que poderia ter optado, e efectivamente optou, pela renovação do acto no estricto respeito pelo caso julgado, não repetindo os vícios que macularam o acto impugnado.”

Discorda ainda a Recorrente que o acto renovado tenha cumprido o acórdão exequendo, na medida em que não foi realizada a formalidade de audiência prévia da interessada.

Compulsadas as alegações de recurso, verifica-se que a Recorrente não se insurge quanto à “dispensa de audiência prévia” da deliberação de 15.07.2010 (alínea J) da matéria de facto), mas sim da circunstância da adenda ao Acordo Quadro de 30.07.2010, não ter os efeitos reportados a 01.06.2009.

Sendo que tais efeitos nem constam da referida deliberação, mas foram estabelecidos pelas partes na Adenda ao Acordo Quadro (cláusula 11ª) – vide alínea L) da matéria de facto.

É que à data a realização da audiência prévia enquanto formalidade impõe a intervenção dos interessados como também a sua dispensa em casos em que o interessado já se tenha pronunciado e seja favorável (art. 103º, nº 2 do CPA, então em vigor).

Atentemos nos fundamentos da decisão executória:

(…) Acontece que os elementos de prova constantes do processo nº 550/09.3BESNT, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, demonstram que, somente em 1.7.2009, já depois de terem sido adoptados os actos anulados, o auditor externo de segurança apresentou uma adenda ao documento de conformidade com a confirmação das correcções das não conformidades anteriormente apontadas à plataforma electrónica da concorrente nº 3.

Na sequência do que a plataforma da concorrente nº 3 foi devidamente certificada pelo Centro de Gestão da Rede Informática do Governo – CEGER, que é a entidade supervisora das plataformas electrónicas no âmbito dos contratos públicos, conforme parecer técnico de 30.7.2009 junto aos referidos autos.

Por outro lado, e na medida em que o documento de conformidade passou a atestar a conformidade da plataforma electrónica com as normas da Portaria nº 701-G/2008, de 29.7, a concorrente nº 3 passou a estar incluída na lista de entidades certificadas pela entidade supervisora para prestar serviços de plataforma electrónica, publicada no portal único dedicado aos contratos públicos (…).

Deste modo, atendendo ao princípio da eficiência, plasmado no art 10º do Código de Procedimento Administrativo, e ao dever de celeridade previsto no art 57º do mesmo código, que impende sobre todos os órgãos administrativos, e considerando ainda que os elementos de prova acima referidos, pese embora sobrevenham aos actos anulados, são do conhecimento do CA da ANCP e conduzem a uma decisão favorável à concorrente nº 3, deve ser dispensada, no caso vertente, a audiência dos interessados, nos termos da al b) do nº 2 do art 103º do Código de Procedimento Administrativo.

Nestes pressupostos, em execução do julgado anulatório, o CA da ANCP, ao abrigo do disposto na al c) do nº 1 do art 6º e al p) do nº 1 do art 9º, ambos dos Estatutos da ANCP, delibera o seguinte:

a) considerar válida a habilitação da concorrente nº 3, Infosistema … face aos documentos de habilitação juntos ao processo nº 550/09.3BESNT, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, dando-se por verificadas as exigências do art 15º do Programa de Concurso e do art 81º do Código dos Contratos Públicos; (…) ” – cf. alínea J) da matéria de facto.

Donde não só foi justificada a dispensa de audiência prévia como veio a ser proferida nova decisão com o sentido pretendido pela Recorrente.

A questão dos efeitos retroactivos da nova decisão proferida em sede de execução de sentença anulatória, já foi supra analisada, no sentido desfavorável à Recorrente.

Nem se alcança qual a utilidade da intervenção da recorrente se esta já tinha ao longo do processo judicial junto a documentação que justificava o sentido diferente decisão então anulada, ou seja favorável à parte. Como foi decidido pela Entidade Executada.

Aliás, como resulta da decisão do CA de 15.07.2010, à data da deliberação anulada, ou seja em 03.04.2009, ou da subsequente que a confirmou (decisão de 27.04.2009), a Recorrente não tinha ainda a documentação necessária, que só foi certificada em 27.07.2009 – Facto D- EE da matéria de facto.

Acresce que como ressalta da jurisprudência citada os efeitos dos actos renováveis não têm eficácia retroativa – v.g Ac. do TCA Sul, de 22.05.2014 rec. 10460/13:

“Resulta do artigo 173º/1 do CPTA que um dos 3 deveres distintos em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um acto administrativo é a eventual substituição do acto ilegal sem reincidir nas ilegalidades anteriormente detectadas pela sentença anulatória (cfr. assim MARIO AROSO/C.C., Comentário…, 3ª ed., pp. 1117-1118 e notas nº 1248 e nº 1249); é a chamada “renovação do acto”.

Era assim já antes do CPTA.

É exactamente este o caso duma anulação baseada, não em vícios de violação de lei (vícios internos, i.e., seus pressupostos de facto ou de direito), mas em vícios de forma (vícios externos), como é o caso da falta de audiência prévia ou da falta de fundamentação (cfr. assim os Acs. do STA de 23-10-2012, P. nº 0262/12; de 13-11-2007, P. nº 341-A/03; de 14-3-2002, P. nº 048195; de 2-7-2008, P. nº 01328-A/03; de 12-7-2006, P. nº 024690-A; de 1-6-2006, P. nº 030655-A (2)

[Corresponde ao caso presente, porque o julgado anulatório assentou apenas no vício de forma da falta de audiência prévia.

Portanto, o que resulta do caso julgado foi o dever de o executado fazer a audiência prévia do exequente.

Não faz parte do caso julgado qualquer outro aspecto discutido no acto administrativo anulado e muito menos outros aspectos não discutidos sequer no processo declarativo anulatório.

O título executivo (sentença anulatória) só dá ao ora exequente um “crédito” exequível: o de ser ouvido antes do caso administrativo ser resolvido pela A.P.

(…)

2) I- Na execução de sentença anulatória de acto administrativo, o critério a seguir não é necessariamente o da reposição da situação anterior à prática do acto ilegal, mas o da reconstituição da situação actual hipotética.

II- Se o fundamento da anulação for a existência de um vício de legalidade externa, como, por exemplo, o de forma por falta de fundamentação, o acto anulado considera-se renovável.

III- Nesse caso, a execução do julgado cumpre-se com o expurgo da violação detectada, isto é, com a prolação de novo acto (renovador), mas sem o vício que caracterizava o anterior (renovado).

IV- Os actos que dêem execução a decisões anulatórias de actos administrativos renováveis não têm, geralmente, eficácia retroactiva (art. 128º, nº1, al.b), “in fine”, do CPA).]”

Donde, se intui que não assiste razão à Recorrente.

Desde logo, pela autoridade do caso julgado, pois que como resulta das próprias conclusões o Colendo STA somente julgou procedente o vício de preterição de audiência prévia, sem qualquer juízo quanto a vícios substanciais, como seja a violação dos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência.

Acresce que a decisão do TCA tinha condenado « b) a recorrida a praticar novo acto que inclua a Recorrente entre os concorrentes cujas propostas foram adjudicadas para o lote n.º 1 e habilitada a celebrar o respectivo contrato-quadro» - cf. alínea F) da matéria de facto.

O que não foi confirmado pelo Acórdão do STA exequendo.

Assim sendo, não estava a entidade executada, em sede de cumprimento dos deveres decorrentes de decisão anulatória, impedida de praticar um novo acto, cujo sentido e conteúdo, não sendo de acordo com a Recorrente, designadamente por padecer dos aludidos princípios ou de falta de fundamentação teria de ser objecto de impugnação autónoma, na medida em que tais deveres / formalidades não foram apreciados pelo Acórdão exequendo nem se mostram incompatíveis com o alcance de caso julgado quanto aos vícios imputados e julgados procedentes quanto ao acto anulado.

Por conseguinte inexistem razões para reconhecer uma situação de causa legítima de inexecução e por conseguinte de atribuir uma indemnização com este fundamento.

Refere ainda a Recorrente que:

“A reconstituição plena da situação apenas se concretizará, pois, quando se incluir a Recorrente no Acordo Quadro com efeitos para o passado, ou seja, à data da assinatura do mesmo (01.06.2009), ou, se tal não for possível, quando for devidamente indemnizada.”

Todavia tendo o Tribunal entendido que foi reconstituída a situação actual hipotética em conformidade com a teoria dos actos renováveis em sede de execução de sentença anulatória, logo é inaplicável o art. 178º e 166º do CPTA quanto à indemnização por causa legítima de inexecuçao.

O que não se confunde com a possibilidade de a Recorrente formular um pedido indemnizatório autónomo pelos danos causados pela prática do acto ilegal. Vide Ac. do TCA sul de 10.11.2011, rec. 4051/08 in www.dgsi.pt

“(…) Este processo terminou por Acórdão de 06/07/2006. Neste Acórdão, não foi fixada nenhuma indemnização. A fixação de indemnização na primeira fase do processo executivo, só ocorre quando se conclua pelo reconhecimento da existência de uma causa legítima de inexecução, por impossibilidade ou grave lesão do interesse público, por força do artº 178.1 do CPTA (vide neste sentido, Mário Aroso de Almeida, in Manual de Processo Administrativo, ed. 2010, pág. 525). Ou seja, o dever de indemnizar não está incluído na obrigação de reconstituir a situação se o acto anulado não tivesse sido praticado. Esta obrigação traduz-se apenas em três aspectos: a) reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado; b) cumprimento tardio dos deveres que a administração não cumpriu durante a vigência do acto ilegal; c) eventual substituição do acto ilegal (cit., pág. 521).

Ou seja, como se disse no despacho recorrido, se o recorrente se quer ver indemnizado dos danos causados pelo acto ilegal, tem de propor uma acção de responsabilidade civil extracontratual. Da leitura do artº 47.3. do CPTA, podia-se pensar o contrário, mas essa interpretação seria errónea, pois esta disposição tem de ser interpretada em conjugação com o referido artº 178 (vide neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª ed., pág. 233: “a execução da sentença de anulação não consente, porém, o pagamento de uma indemnização para reparação de danos causados pelo acto administrativo ilegal, pois apenas prevê a eventual indemnização por causa legítima de inexecução”). No sentido do que acabamos de dizer, veja-se o Ac. do STA de 02/10/2010, proc. nº 47579A, consultável in www.dgsi.pt . “

Não se trata, pois, de um caso em que o contrato objecto do litígio se encontra completamente esgotado e integralmente pago, mas antes da inclusão da Recorrente (a posteriori) na lista de fornecedores do Acordo Quadro.

Em todo o caso, e ainda assim sempre o quantum indemnizatório seria bem diferente do peticionado pela Recorrente – vide Ac. do TCA Sul de 16.12.2015, rec. nº 10999/14, consultável in www.dgsi.pt

Por último, quanto à conclusão (39ª) de que “ Ademais, a interpretação que o Mmº. Juiz a quo fez da lei no presente caso e, nomeadamente, do art. 173.º do CPTA, ao interpretá-lo no sentido de permitir à Administração praticar o acto que lhe era imposto pelo Douto Acórdão deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo com efeitos apenas para o futuro e sem reconstituir plenamente a situação actual hipotética que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, é inconstitucional por violação dos princípios da vinculação da Administração à lei e da igualdade (arts. 266.º, n.º 2 e 13.º da CRP, respectivamente).”

Retoma a Recorrente a questão da violação do princípio da igualdade mas sem a mínima concretização que sempre dependeria do elemento comparativo de situações, de modo a apurar da diferenciação de tratamento, o que não ocorre.

Em todo o caso, diz-nos o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão nº 46/2015, de 27.01.2015, in Diário da República n.º 130/2015, Série II de 2015-07-07:

“(…) 14 - Sobre o princípio da igualdade, é firme a jurisprudência constitucional segundo a qual o mesmo se reconduz "a uma proibição de arbítrio sendo inadmissíveis quer a diferenciação de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objetivos, constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais.

A proibição de arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio normativo de controlo.

Mas existe, sem dúvida, violação do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio, quando os limites externos da discricionariedade legislativa são afrontados por ausência de adequado suporte material para a medida legislativa adotada.

Por outro lado, as medidas de diferenciação hão-se ser materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da praticabilidade, da justiça e da solidariedade, não devendo basear-se em qualquer medida constitucionalmente imprópria". (Acórdão n.º 750/95 - ver também, entre muitos outros, os Acórdãos n.os 442/2007, 620/2007, 232/2003, 412/2002, 370/2007 e 69/2008, todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).”

Não explicitando a Recorrente como a interpretação realizada pelo Tribunal a quo do art. 173º, nºs 1 e 2 do CPTA - até porque invoca o art. 173º em bloco - contende com o alegado princípio quando estamos a falar de deveres que se impõem e se estabelecem somente entre a entidade administrativa, autora do acto anulado e o interessado, sem que exista um elemento relacional com outros sujeitos para além dos beneficiários de actos consequentes (nº 3), que não ocorre.

Termos em que soçobram as conclusões do presente recurso, pelo que o mesmo terá de improceder.

III. Decisão

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Exequente, na 1.º instância e no recurso (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

R. N.

Lisboa, 28 de Maio de 2020

Ana Cristina Lameira

Paulo Gouveia

Catarina Jarmela (segue voto de vencida)

Declaração de voto de vencida:

Votei vencida por considerar que deveria ser dado parcial provimento ao recurso pelas razões que se passam a indicar.

Não se concorda com a interpretação feita do art. 128º n.º 1, al. b), do CPA de 1991.

Com efeito, e conforme se sumariou no Ac. do STA de 2.7.2008 (Pleno), proc. n.º 1328-A/03:

“III- Hoje, o artº 128º, nº 1 b) do CPA deve ser interpretado em conjugação com o artº 173º do CPTA que, embora integrado na lei do processo administrativo, estabelece o regime jurídico substantivo, pelo qual a Administração se deve pautar sempre que lhe cumpra extrair consequências da anulação dos seus actos administrativos.

IV- Assim, e nos termos conjugados dos nº 1 e 2 do citado artº 173º do CPTA, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva, desde que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos.”.

Dito por outras palavras, do art. 128º n.º 1, al. b), do CPA de 1991 [“Têm eficácia retroactiva os actos administrativos que dêem execução a decisões dos tribunais, anulatórias de actos administrativos, salvo tratando-se de actos renováveis.”], conjugado com o art. 173º n.º 2, do CPTA [“Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos (…)”], resulta que os actos renováveis não podem ter eficácia retroactiva se envolverem a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, ou seja, tais actos podem ter eficácia retroactiva se não envolverem a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos – também neste sentido, António Bento São Pedro, Execução das sentenças dos Tribunais Administrativos e Fiscais na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (algumas questões práticas), in Direito Administrativo, Centro de Estudos Judiciários, Agosto de 2014, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/ Administrativo/Direito_Administrativo.pdf, pág. 35 [“O art. 128º, 1, b) diz-nos que têm eficácia retroactiva os actos que “dêem execução a decisões dos tribunais, anulatórias de actos administrativos, salvo tratando-se de actos renováveis”. O art. 173º, 2 do CPTA permite, que em execução do julgado anulatória, se pratiquem actos “dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos”./Um acto renovável que não imponha as restrições a que se refere o art. 173º, 2 do CPTA pode ter eficácia retroactiva – creio ser esta a leitura que compatibilizam os dois preceitos.”].

Ora, in casu a deliberação de 15.7.2010, descrita na alínea J), dos factos provados, não envolveu a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos - antes se traduzindo numa decisão favorável à exequente -, pelo que, em abstracto, tal deliberação podia ter eficácia retroactiva, mas, em concreto, verifica-se que tal não é possível, visto que o Acordo Quadro celebrado em 1.6.2009 já se encontrava (na data em que foi proferida a referida deliberação) parcialmente executado.

Assim, e tendo em conta esta impossibilidade absoluta parcial [sendo irrelevante que a exequente só tivesse disponível a certificação exigida para a habilitação em Julho de 2009, pois, para além de tal ter ocorrido pouco tempo depois da celebração do Acordo Quadro, a verdade é que tal disponibilidade só ocorreu após a celebração do Acordo Quadro, dado que não foi oportunamente cumprida a audiência prévia], deveriam os autos baixar ao tribunal a quo, a fim de o mesmo notificar as partes nos termos do art. 178º n.º 1, do CPTA.