159/19.3YUSTR-C.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

I. –A al. b) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal aplicável em matéria de contra-ordenações ex vi do art. 41.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO) referencia uma colisão de natureza essencialmente lógica. O que gera o apontado vício é a intolerável afirmação de algo e do seu oposto, assim toldando a compreensão do afirmado;

II. –A impugnação intercalar, ou seja, o recurso de uma decisão interlocutória admitido nos termos permitidos pelos arts. 84.º e 85.º da Lei n.º 19/2012, de 08 de Maio (Novo Regime Jurídico da Concorrência) justifica-se apenas pela necessidade de responder a uma necessidade específica de tutela que não se compadece com a espera pela decisão administrativa final, e não mais;

III. –A al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal apenas a questões se refere e não a argumentos ou construções invocados no seio do enunciado dessas questões;

IV. –É à luz dos factos dados por provados na sentença (in casu, factos processuais) que o Tribunal de recurso pode e deve formular os seus juízos avaliativos, atento o disposto no n.º 1 do art. 75.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro;

V. –Está vedado a este Tribunal adicionar ou excluir factos ou dar novo sentido a uma qualquer cristalização fáctica – sem prejuízo, claro está, do conhecimento, caso tal tenha sido objecto de recurso, de erros notórios na avaliação da prova que se revelem num quadro de mero exame contextual da fundamentação, ainda que com apoio das regras da experiência comum, nos termos do estabelecido na al. c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal;

VI. –Não há desproporção ao assinalarem-se as distintas relações com o objecto e com as circunstâncias de indução da necessidade de classificação de documentos como confidenciais;

VII. –Se a Visada tem uma relação de conhecimento directo, particular e pessoal que justifica que lhe sejam impostas maiores obrigações de explicação de motivos, condições e quadros de sustentação das pretensões de declaração de confidencialidade, assinalá-lo corresponde a um reconhecimento que potencia a proporcionalidade e não que a afaste;

VIII. –Os recursos de decisões interlocutórias, expressamente admitidos pelo art. 85.º do Novo Regime Jurídico da Concorrência RJC têm um objecto muito focado e uma abrangência balizada por esse objecto;

IX. –A sua função é meramente anulatória, e incidem sobre despachos que, autonomamente, afectem direitos dos visados em recursos de contra-ordenação;

X. –Mister é que a autonomia da agressão de direitos não permita esperar pelo recurso de jurisdição plena de natureza final, ou seja, incidente sobre a decisão que aplique sanções aos Visados.

Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. –RELATÓRIO

LUSÍADAS, SGPS, S.A., com os sinais identificativos constantes dos autos, impugnou judicialmente decisão administrativa proferida pela AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA que indeferiu os seus pedidos de confidencialidade e a subsequente arguição de irregularidade, no quadro de procedimento de protecção de informação confidencial.

O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:

1. –LUSÍADAS, SGPS, SA apresentou recurso das decisões administrativas proferidas pela AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA (ofício número 1884/2021, de 6 de julho de 2021 – APENSO C e ofício número 2064/2021, de 23 de julho de 2021 – APENSO J) que, na sequência do procedimento tendente à proteção de informação confidencial, indeferiu os pedidos de confidencialidade formulados, bem como a subsequente arguição de irregularidade do sobredito despacho por falta de fundamentação. Inconformada, arguiu as seguintes conclusões: (APENSO C) Vem o presente recurso interposto da decisão final adotada pela AdC com referência S-AdC/2021/1884, relativa ao tratamento de informação classificada como confidencial apreendida em diligência de busca levada a cabo pela AdC (“Decisão Recorrida”), pela qual a AdC indeferiu o pedido de proteção de informações confidenciais plasmadas em 22 documentos. Em casos como o dos autos, em que a fixação de efeito meramente devolutivo ao recurso de uma decisão interlocutória da AdC tem como consequência necessária a manifesta inutilidade do recurso, com a consequente privação da obtenção de uma tutela cautelar e efetiva de direitos e interesses constitucionalmente reconhecidos irremediavelmente afetados por tal decisão interlocutória, deve ser atribuído efeito suspensivo ao recurso, por via da aplicação subsidiária do disposto nos artigos 407.º n.º 1 e 408.º n.º 3 do Código de Processo Penal, por remissão do artigo 83.º da LdC e do artigo 41.º n.º 1 do RGCO. Deve admitir-se o recurso às regras subsidiárias do CPP quanto a recursos interpostos de decisões interlocutórias da Autoridade quando a não atribuição de efeito suspensivo seja suscetível de restringir, de forma absoluta, direitos fundamentais dos visados ou direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias dos mesmos, fora das situações admitidas no artigo 18.º n.º 2 da CRP. A solução legal diretamente prevista na LdC para o efeito dos recursos das decisões interlocutórias da AdC não garante, em casos como o dos autos, os direitos à tutela jurisdicional efetiva, à reserva de competência jurisdicional em matéria de direitos e interesse legalmente protegidos, à impugnação de quaisquer atos administrativos lesivos de direitos e à adoção de medidas cautelares adequadas, à defesa da legalidade democrática (cf. artigos 2.º, 20.º n.º 1, 202.º n.º 2 e 268.º n.º 4 da CRP) e, bem assim, aos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias da Recorrente (cf. artigos 17.º, 61.º e 62.º da CRP). A correta interpretação do regime processual do recurso de decisões interlocutórias da AdC previsto na LdC não pode ser efetuada em termos tais que impossibilitem a busca e aplicação de uma solução normativa legal para as situações em que o regime-regra do efeito do recurso – o efeito meramente devolutivo – não é tolerado pela Constituição, negando-se aos recorrentes a existência de qualquer válvula de escape. A possibilidade de execução imediata da Decisão Recorrida acarreta um risco certo e efetivo de divulgação de segredos de negócio e, por conseguinte, de violação irreversível dos direitos e interesses legal e constitucionalmente protegidos da ora Recorrente, razão pela qual a não atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso equivaleria, na prática, a (i)- negar à Recorrente o direito a recorrer, com efeito útil, de uma decisão interlocutória da AdC que se crê seriamente lesiva dos seus direitos fundamentais e a (ii)- antecipar o consequência do não provimento do presente recurso com a consequente divulgação de informação confidencial da Recorrente a terceiros e eventuais co-visados, sem a necessidade de observância das garantias legais previstas pelo legislador ordinário para acautelar a colisão de direitos e interesses fundamentais em presença (cfr. artigos 31.º, n.º 3 e 33.º, n.º 4 da LdC) – resultado que o presente recurso visa precisamente evitar. A atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso apresenta-se, assim, como o único meio legal legitimamente ao dispor da Recorrente para assegurar a proteção cautelar dos seus segredos de negócio e defender os seus correspondentes direitos fundamentais, bem como evitar a verificação de prejuízos sérios decorrentes da divulgação daquela informação e, nessa medida, garantir a utilidade efetiva do presente recurso. A atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso em nada diminui o interesse público na celeridade do processo porquanto, por um lado, o mesmo tem por objeto uma decisão administrativa instrumental ou acessória face ao objeto dos autos e, por outro, não implica qualquer atraso ou impossibilidade de prosseguimento dos autos nem inviabiliza o acesso das visadas ao processo ou sequer o cabal exercício do seu direito de defesa, conforme devidamente explicitado nas motivações supra. Por outro lado, a informação que a Recorrente pretende ver classificada como confidencial e, consequentemente, protegida nos autos encontra-se plasmada em documentos cuja apreensão já foi reconhecida e declarada nula por despacho do Tribunal de Instrução Criminal de 05.11.2019 (em recurso), tendo sido judicialmente determinada a sua destruição após o trânsito em julgado da referida decisão, o que manifestamente agrava a sua potencial desproteção cautelar. O regime do efeito atribuído terá de seguir a posição já aplicada nos presentes autos em relação aos recursos e às pretensões do Ministério Público e da AdC, sob pena de redundar também na violação do princípio da igualdade de armas entre a acusação e a defesa. A norma do artigo 84.º, n.ºs 4 e 5 da LdC é inconstitucional quando interpretada e aplicada no sentido de impedir a atribuição casuística de efeito suspensivo aos recursos interlocutórios de decisões da AdC por violação dos artigos 2.º, 17.º, 18.º n.º 2, 20.º, n.º 1, 61.º, 62.º, 202.º e 268.º n.º 4 da CRP, o que desde já se invoca. A interpretação da norma que se extrai do artigo 84.º n.ºs 4 e 5 da LdC, no sentido de que o recurso de decisões interlocutórias da AdC tem sempre efeito meramente devolutivo, mesmo que a eficácia imediata da decisão seja suscetível de causar dano irreversível no direito que se pretende tutelar, é inconstitucional, por violação dos direitos à tutela jurisdicional efetiva, à reserva de competência jurisdicional em matéria de direitos e interesse legalmente protegidos, à impugnação de quaisquer atos administrativos lesivos de direitos e à adoção de medidas cautelares adequadas, à defesa da legalidade democrática (cf. artigos 2.º, 20.º n.º 1, 202.º n.º 2 e 268.º n.º 4 da CRP) e, bem assim, aos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias da Recorrente (cf. artigos 17.º, 61.º e 62.º da CRP), tudo em violação do princípio da proporcionalidade da restrição de direitos fundamentais, decorrente do artigo 18.º n.º 2 da CRP. Consequentemente, nos termos e com os fundamentos melhor explicitados nas motivações supra, requer-se a V. Exa. que, desaplicando o disposto no artigo 84.º n.ºs 4 e 5 da LdC, por inconstitucional, e aplicando, por remissão do artigo 83.º da LdC, o disposto nos artigos 407.º n.º 1 e 408.º n.º 3 do CPP, se digne atribuir efeito suspensivo ao presente recurso. A interpretação da norma que se extrai do artigo 84.º n.ºs 4 e 5 da LdC, no sentido de que o recurso de decisões interlocutórias da AdC tem sempre efeito meramente devolutivo, não havendo lugar à aplicação subsidiária do disposto nos artigos 407.º n.º 1 e 408.º n.º 3 do Código de Processo Penal, é inconstitucional, por violação dos direitos à tutela jurisdicional efetiva, à reserva de competência jurisdicional em matéria de direitos e interesse legalmente protegidos, à impugnação de quaisquer atos administrativos lesivos de direitos e à adoção de medidas cautelares adequadas, à defesa da legalidade democrática (cf. artigos 2.º, 20.º n.º 1, 202.º n.º 2 e 268.º n.º 4 da CRP) e, bem assim, aos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias da Recorrente (cf. artigos 17.º, 61.º e 62.º da CRP), tudo em violação do princípio da proporcionalidade da restrição de direitos fundamentais, decorrente do artigo 18.º n.º 2 da CRP. É indispensável que todo o processo associado ao presente recurso se mantenha confidencial, mesmo após o eventual levantamento do segredo de justiça do processo principal porquanto (i)- a sujeição do processo a segredo de justiça é meramente temporária, (ii)- a divulgação ou acesso à informação em causa por terceiros e/ou a co-visados tem caráter irreversível e (iii) dessa mesma divulgação ou acesso podem advir para a Recorrente sérios e relevantes prejuízos. Termos em que, com os fundamentos melhor aduzidos nas motivações supra, a Recorrente requer a V. Exa. se digne garantir a integral confidencialidade do recurso ora interposto, das peças/documentos e respetivos anexos que devem instrui-lo nos termos infra requeridos, da(s) decisão(ões) judicial(ais) que venha(m) a ser proferida(s) nos presentes autos e de outros documentos que contenham informação confidencial da Recorrente, designadamente através da sua retirada dos autos publicamente acessíveis e da sua inclusão em apenso “confidencial”, isto é, destinado estritamente aos fins da investigação, nos termos e ao abrigo do artigo 30.º da LdC e 86.º n.º 7 do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, por remissão do artigo 13.º da LdC, mesmo após o eventual levantamento do segredo de justiça deste processo. A Decisão Recorrida é nula por carecer, em absoluto, de fundamentação relativamente ao indeferimento da classificação como confidencial da informação contida nos documentos LusíadasSGPS-0036; LusíadasSGPS-0204; LusíadasSGPS-0212; LusíadasSGPS-0222; LusíadasSGPS-225; LusíadasSGPS-0326; LusíadasSGPS-0353; LusíadasSGPS-0489; e LusíadasSGPS-0491, o que se revela tanto mais grave quando se considere que está em causa uma “decisão final”, que, como se não bastasse, tem a virtualidade de autorizar que o acesso ao processo por co-Visadas e terceiros possa ocorrer em termos séria e irreversivelmente lesivos dos direitos e interesses constitucional e legalmente protegidos da Recorrente. A AdC, enquanto autoridade administrativa, está constitucional e legalmente obrigada a fundamentar os seus atos e decisões, deixando claro o seu iter lógico por forma a permitir que o interessado e/ou visado pela decisão possa entender e percorrer o caminho que o decisor seguiu e, assim, assegurar a compreensibilidade e a sindicabilidade das suas decisões, o que se reveste de superior importância quando as mesmas afetem direitos e interesses legalmente protegidos (cfr. artigos 2.º, 20.º e 268.º, n.º 3, todos da CRP e, no caso específico dos processos sancionatórios, artigo 97.º, n.º 5 do CPP, aplicável aos processos por infrações às regras da concorrência por remissão do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC). A AdC, relativamente às 9 situações de indeferimento acima identificadas, nada adiantou à compreensão de qual dos requisitos considera não estar preenchido, ou todos, e porquê, tendo-se limitado a indicar como fundamento para aqueles indeferimentos o seguinte: “A identificação do motivo de indeferimento como “Falta de fundamentação”, revela que a AdC entende que a fundamentação apresentada não permite concluir que a informação em causa seja confidencial, por não consubstanciar um segredo comercial na aceção do n.º 1 do artigo 313.º do Código da Propriedade Industrial, ou por não permitir a demonstração cumulativa das seguintes condições: (i)- a informação deve ser do conhecimento de apenas um número restrito de pessoas; (ii)- a sua divulgação é suscetível de produzir um prejuízo grave para o seu titular e/ou terceiros; (iii)- e os interesses suscetíveis de serem prejudicados com a divulgação da informação são legítimos e objetivamente dignos de proteção” (destacado e sombreado nosso). Ao fundamentar a Decisão Recorrida nos termos em que o fez a AdC impediu a Recorrente de compreender se a Autoridade entende que a suposta falta de fundamentação de cada um daqueles seus pedidos se deve a uma sua conclusão de que a informação não consubstancia um segredo comercial na aceção do n.º 1 do artigo 313.º do Código da Propriedade Industrial ou se, ao invés, resulta do entendimento da AdC segundo o qual a fundamentação apresentada pela Visada não permitiria a demonstração de uma, de duas ou das três condições que de seguida indica como requisitos para a classificação da informação como confidencial, sendo totalmente ininteligível qual destas quatro opções terá determinado o indeferimento da AdC quanto a cada um daqueles 9 pedidos de confidencialidade da Recorrente e, bem assim, qual o grau de fundamentação que a AdC espera obter da Recorrente para acudir à proteção da informação por esta desejada e devidamente requerida (sobretudo considerando que, por imposição da AdC, a fundamentação dos pedidos de confidencialidade tem de constar de uma célula de uma tabela Excel por si remetida aos visados). Não pode considerar-se suficientemente fundamentada uma decisão de indeferimento de um pedido de confidencialidade nos termos da qual a AdC se limite a proceder à mera afirmação de que o indeferimento resulta de uma suposta falta de fundamentação da parte da Recorrente, sem que se consigam descortinar os motivos daquela alegada falta de fundamentação, sob pena de se permitir que mesma force os requerentes de confidencialidade à especulação sobre os eventuais motivos determinantes do indeferimento de cada um dos seus pedidos no âmbito da eventual tentativa de exercerem o seu direito ao recurso e rejeite, em absoluto, a posição legal de garante que lhe foi confiada pelo disposto no artigo 30.º, n.º 1 da LdC. Nestes termos, renova-se a expressa arguição da nulidade da Decisão Recorrida, requerendo-se a V. Exa. se digne revogá-la, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 2.º, 20.º e 268.º, n.º 3 da CRP, 97.º, n.º 5 do CPP, aplicável por remissão do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC, em conjugação com o disposto no artigo 30.º, n.ºs 1 e 5 da LdC. Nos termos do disposto nos artigos 32.º e 33.º da LdC, o indeferimento do pedido de proteção da confidencialidade da informação determinará necessariamente a possibilidade de acesso àquela informação, que não seja classificada como confidencial, ou cuja classificação como tal não foi aceite pela AdC, por eventuais co-visadas no mesmo processo, mas também a outros quaisquer terceiros, logo que o processo deixe de estar sujeito a segredo de justiça. A LdC não define o conceito de informação suscetível de ser protegida ao abrigo do disposto no artigo 30.º n.º 1 da LdC. Tal conceito retira-se da jurisprudência da União Europeia e nacional, tendo sido aquele que foi indicado à Recorrente pela AdC aquando do convite para tratamento de informação confidencial, e pressupõe a verificação dos seguintes requisitos: As informações têm de ser do conhecimento de um número restrito de pessoas; Devem ser informações cuja divulgação possa causar um prejuízo sério à pessoa que as forneceu ou a terceiro; e Os interesses suscetíveis de serem lesados pela divulgação da informação sejam objetivamente dignos de proteção. Sem embargo da manifesta falta de fundamentação da Decisão Recorrida no que respeita aos pedidos de confidencialidade referentes à informação constante dos documentos LusíadasSGPS-0036; LusíadasSGPS-0204; LusíadasSGPS-0212; LusíadasSGPS-0222; LusíadasSGPS-225; LusíadasSGPS-0326; LusíadasSGPS-0353; LusíadasSGPS-0489; e LusíadasSGPS-0491, que fundamentou a arguição de nulidade da Decisão Recorrida acima efetuada e que aqui se reitera, certo é que, não obstante a real e efetiva incapacidade da Recorrente em compreender os motivos subjacentes àqueles 9 indeferimentos, a Recorrente apresentou fundamentação suficiente para a classificação da informação em causa como confidencial, tal como se deixou evidenciado nas motivações de recurso supra. A Recorrente, quando requereu à Autoridade que protegesse a confidencialidade da informação constante dos 9 documentos em apreço, teve o cuidado de: identificar, em todos relação a todos aqueles documentos, a informação que pretendia ver protegida; apresentar à AdC uma indicação detalhada sobre o tipo de informação objeto de cada um dos pedidos de proteção em apreço; apresentar uma fundamentação específica e concreta, com indicação das razões pelas quais os diversos critérios para que uma informação seja considerada como confidencial de acordo com a jurisprudência se mostram preenchidos; apresentar uma ordem de razão diferente e não padronizada para cada a necessidade de proteção de cada um dos pedidos; substituir a informação confidencial que pretendia ver protegida por versões não confidenciais, tendo, em casos numéricos, substituído essa informação por intervalos de valor de acordo com as estritas indicações da AdC e, nos restantes casos, por descritivos que resumem de forma clara, rigorosa e concisa as partes confidenciais suprimidas, permitindo intuir e apreender o teor da informação suprimida, o que revela o cumprimento, pela Recorrente, do seu ónus de (i)- identificar as informações que considera confidenciais; (ii)- fundamentar essa identificação; e (iii)- fornecer uma cópia não confidencial desses documentos, expurgada dos elementos confidenciais. É forçoso concluir-se que errou a AdC ao indeferir os pedidos de proteção de informação confidencial sob escrutínio, os quais, como se demonstrou, preenchem os três critérios mencionados na jurisprudência. Nestes termos, e pelos fundamentos melhor explicitados nas motivações de recurso acima, deve a Decisão Recorrida, na parte em que indefere o pedido de proteção de informação confidencial constante dos documentos LusíadasSGPS-0036, LusíadasSGPS-0204, LusíadasSGPS-0212, LusíadasSGPS-0222, LusíadasSGPS-225, LusíadasSGPS-0326, LusíadasSGPS-0353, LusíadasSGPS-0489, LusíadasSGPS-0491, ser revogada e substituída por outra que declare a confidencialidade das informações identificadas pela Recorrente aquando da realização dos seus pedidos de proteção de informação confidencial. A justificação avançada pela Autoridade para procurar fundamentar o indeferimento dos pedidos de confidencialidade da informação constante dos documentos LusíadasSGPS-0021, LusíadasSGPS-0028, LusíadasSGPS-0040, LusíadasSGPS-0047, LusíadasSGPS-0084, LusíadasSGPS-0112, LusíadasSGPS-0114, nos termos da qual a informação relacionada com o comportamento [pretensamente] ilícito objeto de investigação não seria digna de proteção como segredo de negócio para efeitos do disposto no artigo 30.º da LdC, não é um fundamento legítimo e idóneo para negar à Recorrente a proteção da efetiva confidencialidade da informação que a Constituição e a lei lhe garantem. A eventual procedência de tal fundamento de indeferimento não só redundaria numa ilegalidade grosseira, por manifestamente contrário ao disposto naquele artigo 30.º da LdC, à sua teleologia e à sua funcionalidade normativa, como de resto redundaria no total esvaziamento do âmbito de aplicação (e, consequentemente, de proteção) do regime de proteção dos segredos de negócio legalmente previsto porquanto, presumivelmente, toda a informação recolhida pela AdC e por si carreada para os autos de um processo contraordenacional estará relacionada com o comportamento objeto de investigação, sendo necessariamente sobre essa mesma informação que incidirá a proteção de segredos de negócio, nos termos e para os efeitos previstos naquele artigo 30.º da LdC. A AdC, ao indeferir os pedidos de proteção da confidencialidade da informação em causa com base em tal critério, está igualmente a eximir-se das suas obrigações legais de salvaguarda dos segredos de negócio das empresas, tal como lhe foram confiadas pelo legislador ordinário, em manifesto

atropelo da teleologia e da função própria dos regimes processuais que consagram infraconstitucionalmente as referidas obrigações e os correspondentes direitos dos visados, o que a LdC, evidentemente, não permite. Mais, a AdC, ao sustentar o indeferimento daqueles pedidos na putativa relação da informação em causa com o “o comportamento ilícito objeto de investigação”, está a presumir a natureza ilícita de um alegado comportamento da Recorrente que está sob a sua investigação, na fase de inquérito do processo contraordenacional, sem que tenha sido sequer comunicada à Recorrente a factualidade objeto de investigação que lhe respeita e, sobretudo, num momento processual em que a Recorrente não teve sequer oportunidade para exercer qualquer garantia de defesa ou para oferecer qualquer pronúncia relativamente ao comportamento visado pela AdC, assim violando grosseiramente o princípio da presunção de inocência e as garantias fundamentais de defesa dos visados no quadro de um processo junto e equitativo, tal como preconizado pelo legislador constituinte e consagrado nas disposições fundamentais contidas nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 2 e n.º 10, da CRP. A eventual relação da informação confidencial (ou cuja confidencialidade se pretende ver reconhecida) com o comportamento sob investigação, não impede, nem pode impedir, que essa mesma informação preencha os requisitos necessários ao seu enquadramento no conceito de segredo de negócio para efeitos do artigo 30.º da LdC e, em particular, do disposto no seu n.º 1, sendo que da própria interpretação sistemática da LdC se extrai precisamente a mesma conclusão (cfr. artigos 31.º, n.º 3 e 33.º, n.º 4, ambos da LdC). A interpretação preconizada pela AdC e por si utilizada para sustentar o indeferimento dos pedidos de confidencialidade da Recorrente ora em apreço poderá, inclusivamente, condicionar o exercício efetivo dos direitos de defesa da Empresa no contexto da presente investigação contraordenacional, designadamente inibindo-a de juntar informação confidencial em seu benefício, por recear os prejuízos em que poderá vir a incorrer com a disponibilização da mesma pela AdC a terceiros, precisamente com fundamento na impossibilidade da sua proteção por ter ligação com o objeto dos autos, o que representa uma patente violação do seu direito fundamental de defesa previsto nos artigos 20.º, n.º 1 e 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa, bem como do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Termos em que, pelos fundamentos melhor explanados nas motivações de recurso supra, deve a Decisão Recorrida ser, também nesta parte, revogada e substituída por outra que proceda ao competente e devido deferimento dos pedidos de confidencialidade em apreço, dando integral cumprimento ao regime previsto nas disposições do artigo 30.º da LdC. A norma constante do artigo 30.º, n.º 1 da LdC é inconstitucional se e quando dela se extraia que “a informação relacionada com o comportamento ilícito objeto de investigação” não pode ser objeto de classificação como informação confidencial por não ser digna de tal tutela, por violação dos direitos fundamentais da Recorrente à livre iniciativa económica privada e à proteção dos seus segredos comerciais (cfr. artigos 62.º e 61.º, n.º 1 da CRP), à privacidade e à reserva da sua vida privada (cfr. artigo 26.º da CRP), bem como por violação do princípio da presunção de inocência (cfr. 32.º, n.º 2 da CRP), das suas garantias de defesa em processos de cariz sancionatório (cfr. artigo 32.º, n.º 10 da CRP) e, bem assim, do seu direito a um processo junto e equitativo (cfr. artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP) – inconstitucionalidade que se deixa, desde já, arguida nos termos e para os efeitos previstos, nomeadamente, nos artigos 70.º e 71.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro. Tal como se deixou evidenciado nas motivações de recurso supra, a Recorrente apresentou fundamentação suficiente para a classificação como confidencial da informação contida nos documentos LusíadasSGPS-0062, LusíadasSGPS-0087, LusíadasSGPS-0088, LusíadasSGPS-0092, LusíadasSGPS-0113, LusíadasSGPS-0231. No que respeita ao fundamentos de indeferimento relativo à alegada relação da informação com o comportamento alegadamente ilícito objeto da investigação, dão-se aqui por integralmente reproduzidas as conclusões que se deixaram supra aduzidas a respeito da ilicitude e da ilegitimidade de tal fundamento de indeferimento, bem como o melhor explanado no Capítulo IV.3 (b) das motivações de recurso. Já no que respeita ao segundo dos fundamentos aduzidos pela AdC, nos termos do qual a Autoridade considera não ter sido feita a demonstração de que a divulgação da informação objeto dos pedidos é suscetível retirar capacidade competitiva à empresa, cumpre sublinhar que tal pressuposto não tem o mínimo respaldo nas disposições legais aplicáveis ou sequer na jurisprudência sobre o conceito de informação confidencial digna de proteção no direito da concorrência, não sendo sequer mencionado como relevante ou vindo explicado no ofício que contém as instruções da Autoridade para o tratamento de informações confidenciais, antes resultando de uma errada interpretação e aplicação do conceito de informação confidencial pela AdC. Também não é possível, ao contrário do que pretende fazer crer a Autoridade, limitar o conceito de prejuízo sério ao de perda de capacidade competitiva porquanto pode, desde logo, o prejuízo relevante ter um outro fundamento e/ou causa distinto, que não necessariamente uma eventual perda de capacidade competitiva da Recorrente, devendo, além disso, os interesses de terceiros ser igualmente tutelados. Se a AdC tivesse interpretado e aplicado corretamente o conceito de informação confidencial na análise da fundamentação apresentada pela Recorrente quanto aos 6 documentos em apreço e teria sido possível concluir que a fundamentação aí contida evidencia que a divulgação da informação confidencial seria suscetível de causar prejuízo sério à Recorrente, o que se alcança da mera leitura da respetiva fundamentação e do tipo de informação em causa, tal como devidamente evidenciado nas motivações de recurso supra. Andou mal a AdC ao indeferir os pedidos de proteção de informação confidencial ora em apreço, os quais cumprem integralmente os três critérios seguidos na jurisprudência da União Europeia e a que aludimos no Capítulo IV.2 das motivações presente recurso supra. Termos em que, com base nos fundamentos melhor desenvolvidos nas motivações de recurso, deve a Decisão Recorrida, na parte em que indefere o pedido de proteção de informação confidencial constante dos Documentos LusíadasSGPS-0062, LusíadasSGPS-0087, LusíadasSGPS-0088, LusíadasSGPS-0092, LusíadasSGPS-0113, LusíadasSGPS-0231, ser revogada e substituída por outra que declare a confidencialidade das informações identificadas pela Recorrente no seu pedido de proteção de informação confidencial. Nestes termos e nos mais de Direito, requer-se a V. Exa. se digne: determine que o presente recurso (e todos os documentos e peças correspondentes) seja instruído em apenso Confidencial, mesmo após o levantamento do segredo de justiça no âmbito do processo principal; declarar a nulidade parcial da Decisão Recorrida por falta de fundamentação e ordenar, consequentemente, a sua revogação; revogar a Decisão Recorrida, na parte em que indeferiu os pedidos de proteção de informação confidencial mencionados no presente recurso, e substituí-la por outra que declare a confidencialidade das informações cuja proteção a Recorrente requereu. (APENSO J) O presente recurso vem interposto quanto à decisão adotada pela Autoridade da Concorrência (“AdC” ou “Autoridade”) com referência S-AdC/2021/2064, que indeferiu o requerimento de arguição de nulidade e, subsidiariamente, de irregularidade por falta de fundamentação (“Decisão Recorrida”) da decisão final adotada pela mesma Autoridade relativa ao tratamento de informação classificada como confidencial apreendida em diligência de busca levada a cabo pela AdC, notificada através do ofício com referência S-AdC/2021/1884, pela qual a AdC indeferiu o pedido de proteção de informações confidenciais constantes de 9 documentos. A presente instância de recurso deve ser suspensa em virtude da existência de causa prejudicial, até à decisão final do recurso interposto quanto à Decisão final de indeferimento dos pedidos de proteção de confidencialidade da Lusíadas, notificada através do ofício com referência S-AdC/2021/1884, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 272.º do Código de Processo Civil, por remissão do artigo 4.º e 7.º n.º 2 do CPP, por aplicação do artigo 41.º n.º 1 do RGCO e 83.º da LdC. Com efeito, no recurso interposto pela Lusíadas diretamente quanto à Decisão final de indeferimento dos pedidos de proteção de confidencialidade da Lusíadas, notificada através do ofício com referência S-AdC/2021/1884, a Lusíadas invocou a nulidade dessa mesma decisão por falta de fundamentação, quanto ao indeferimento do pedido de proteção de informação confidencial constante dos 9 documentos que também estão em causa nestes autos, sendo a arguição de irregularidade dessa decisão perante a AdC e a interposição de recurso quanto à decisão que a indefere reações à cautela, caso essa nulidade não seja de A Decisão Recorrida, limitando-se a afirmar que a Decisão Final estaria fundamentada, e indicando as colunas onde tal fundamentação poderia ser encontrada, decidiu mal e errou na apreciação quanto à suficiência de fundamentação na Decisão Final. Com efeito, a AdC sustentou a inexistência de falta de fundamentação da Decisão Final em virtude de considerar que a “fundamentação exposta na coluna identificada como “Falta de Fundamentação: justificação”” seria suficiente, porquanto a AdC teria emitido uma pronúncia individual e expressa sobre cada um dos elementos objeto de tratamento de confidencialidades, referindo ainda que, sempre que se revelou necessário, a fundamentação constante da coluna “Falta de Fundamentação: justificação” foi complementada na coluna “Notas”. No entanto, quanto aos documentos relativamente aos quais a Lusíadas SGPS arguiu a irregularidade por falta de fundamentação da respetiva decisão de indeferimento da proteção da informação confidencial – Documentos LusíadasSGPS-0036, LusíadasSGPS-0204, LusíadasSGPS-0212, LusíadasSGPS-0222, LusíadasSGPS-225, LusíadasSGPS-0326, LusíadasSGPS-0353, LusíadasSGPS-0489, LusíadasSGPS-0491 –, a coluna “Notas” da Tabela Excel em anexo à Decisão Final não se mostra preenchida, pelo que quanto a todos esses casos, a decisão de indeferimento apenas se mostra fundamentada na referida coluna “Falta de Fundamentação: justificação”. Porém, constata-se que a informação que consta da coluna “Falta de Fundamentação: justificação” é manifestamente insuficiente para que se compreendam os motivos do indeferimento porquanto o seu teor reproduz, ipsis verbis, o conceito de falta de fundamentação que consta do ofício, nada acrescentando que permita compreender qual a razão para se considerar verificada essa falta de fundamentação. A fundamentação apresentada equivale a dizer que o pedido não está fundamentado porque não está fundamentado. Assim, não logra a Recorrente descortinar qual a concreta razão, por referência a cada um dos casos concretos, para considerar que o pedido de proteção de confidencialidade não estaria, no entendimento da Autoridade, devidamente fundamentado. A Decisão Final e a ratio que lhe subjaz, no que à informação contida naqueles 9 ficheiros diz respeito, é ainda totalmente incompreensível e inalcançável em virtude da circunstância de a AdC, apesar de todos os esforços de fundamentação da Recorrente, ao tomar posição relativamente ao pedido de proteção da informação confidencial de cada documento, nunca avançar por que motivo a(s) razão(ões) invocada(s) pela Recorrente não é (são) atendível(eis) e também não esclarecer se a recusa da proteção se deve à inadequação da(s) justificação(ões) utilizada(s), à circunstância de a informação a proteger não preencher os requisitos de que a Autoridade considera depender a classificação da informação como confidencial ou se o indeferimento é fundado no simples entendimento de que a informação é causa não é digna de proteção por qualquer outro motivo, como sucedeu, aliás, noutros casos na mesma Decisão. A AdC, sendo uma autoridade administrativa, está obrigada a fundamentar os seus atos e decisões, dever esse com assento constitucional no artigo 268.º, n.º 3 da CRP. A fundamentação das decisões consubstancia, assim, uma garantia fundamental – consignada nos artigos 2.º, 20.º e 268.º, n.º 3, todos da CRP – dos direitos ou interesses dos destinatários e potenciais afetados pela decisão, que tem igualmente consagração ordinária, encontrando-se, no caso dos processos sancionatórios, prevista no artigo 97.º, n.º 5 do CPP, aplicável aos processos por infrações às regras da concorrência por remissão do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC. In casu, a AdC não cumpriu esse imperativo, sendo a Decisão Final ininteligível, por contradição e insuficiências de fundamentação no que respeita a 9 dos indeferimentos nela prescritos. O direito à proteção do segredo de negócio encontra-se sujeito ao regime constitucional dos direitos liberdade e garantias (decorrente dos artigos 61.º, 62.º e 81.º alíneas e) e j) da CRP), os quais são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas, nos termos do artigo 18.º, n.º 1, da CRP, encontrando-se, ademais, a AdC adstrita a uma função garantística da proteção do segredo de negócio, conforme decorre do disposto no artigo 30.º, n.º 1, da LdC, cabendo-lhe, nesse âmbito, providenciar ao visado uma justificação completa, adequada e, sobretudo, sindicável, das razões que, em seu entender, determinam o indeferimento de um pedido de confidencialidade. Não basta que a AdC, sob pena de desconsideração total pela sua posição de garante, proceda a uma remissão abstrata para o que considera serem os requisitos para que uma informação seja suscetível de ser qualificada como segredo de negócio, discutíveis ou não, abstendo-se de proceder à fundamentação concreta da decisão de indeferimento relativamente a cada pedido de confidencialidade apresentado e à comunicação das razões pelas quais entendeu que determinada informação não constitui segredo de negócio à luz dos critérios que decidiu acolher. Ao proceder nestes termos, a AdC, ao invés de acautelar o segredo de negócio da Recorrente, conforme é seu dever, mais contribui para um agravamento do ónus a que a mesma se encontra sujeita, uma vez que esta se vê na contingência de ter de especular sobre as potenciais razões subjacentes ao indeferimento de cada um dos seus pedidos de confidencialidade para tentar exercer o seu direito à proteção dos seus segredos de negócio e o seu direito ao recurso de forma cabal. Se é certo que a classificação de informação que constitui segredo de negócio só pode ser feita com a colaboração das visadas e que, neste âmbito, recai sobre elas um ónus de fundamentação dos pedidos de confidencialidade por si apresentados, é igualmente certo que o artigo 30.º, n.º 1, da LdC acomete à AdC, no âmbito da função garantística dos segredos de negócio, analisar criteriosamente os pedidos de confidencialidade que lhe são apresentados e justificar os motivos concretos pelos quais considera que determinada informação não carece de proteção. Resulta que a Decisão Final carece de fundamentação adequada no que àqueles 9 pedidos diz respeito, o que se revela tanto mais grave quando se considere que está em causa uma “decisão final”, que, como se não bastasse, tem a virtualidade de autorizar que o acesso ao processo por co-Visadas e terceiros possa ocorrer em termos significativa e irreversivelmente lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos da Lusíadas SGPS. Nestes termos, a Decisão Recorrida deveria ter declarado a irregularidade da Decisão Final, por falta de fundamentação, ao abrigo do disposto nos artigos 2.º, 20.º e 268.º, n.º 3 da CRP, 97.º, n.º 5 e 123.º n.º 1 do CPP, aplicável por remissão do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC, em conjugação com o disposto no artigo 30.º, n.ºs 1 e 5 da LdC, devendo, consequentemente, ter determinado a sua reparação, mediante a revogação parcial da Decisão Final, no que a estes 9 documentos respeita, e a sua substituição por outra decisão que apresente os fundamentos para o indeferimento dos pedidos de proteção de informação confidencial constante dos referidos 9 documentos. Não o tendo feito, mal andou a AdC, requerendo-se a V. Exa. que revogue a Decisão Recorrida, substituindo-a por outra que declare a irregularidade da Decisão Final, por falta de fundamentação, ao abrigo do disposto nos artigos 2.º, 20.º e 268.º, n.º 3 da CRP, 97.º, n.º 5 e 123.º n.º 1 do CPP, aplicável por remissão do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC, em conjugação com o disposto no artigo 30.º, n.ºs 1 e 5 da LdC, e proceda à sua reparação, mediante a revogação parcial da Decisão Final, no que a estes 9 documentos respeita, ordenando à AdC que a substitua por outra que apresente os fundamentos para o indeferimento dos pedidos de proteção de informação confidencial constante dos referidos 9 documentos. Nestes termos e nos mais de Direito, requer-se a V. Exa. se digne: suspender a presente instância de recurso, até à decisão final do recurso interposto pela Lusíadas SGPS quanto à Decisão Final; determinar que o presente recurso (e todos os documentos e peças correspondentes) seja instruído em apenso Confidencial, mesmo após o levantamento do segredo de justiça no âmbito do processo principal; revogar a Decisão Recorrida e substituí-la por outra que declare a irregularidade parcial por falta de fundamentação da Decisão Final e a sua revogação, ordenando, consequentemente, a sua reparação com apresentação da fundamentação para o indeferimento dos pedidos de proteção de informação confidencial constante dos 9 documentos em causa nestes autos.

§2

2. –Fica assim delimitado o objeto do recurso: i) procedimento de classificação de segredos de negócio e versões não confidenciais; ii) vício de falta de fundamentação. Mantêm-se válidos e regulares os pressupostos da instância, procedendo-se à apreciação do mérito e decisão das impugnações respeitantes aos apensos C e J, por corresponderem ao mesmo quadro fáctico, assim se privilegiando a concentração e coerência processuais, bem como uma desejável economia de meios.

Foi proferida sentença judicial que decretou:

(…) o TRIBUNAL DA CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO decide não provir o recurso interposto por LUSÍADAS, SGPS, SA e manter a deliberação da Autoridade da Concorrência ora impugnada, indeferindo igualmente a arguição de quaisquer vícios que a invalidem.

É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por LUSÍADAS, SGPS, S.A., que alegou e apresentou as seguintes conclusões e pedido:

Objeto do presente recurso

1. – Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo TCRS, em 29.12.2021, que julgou totalmente improcedente:

(i) - o recurso interposto pela Lusíadas SGPS quanto à decisão da AdC, com a ref.ª S-AdC/2021/1884, pela qual a Autoridade indeferiu o seu pedido de proteção da confidencialidade de informações constantes em 22 documentos apreendidos em diligência de busca – distribuído sob o n.º de Processo n.º 159/19.3YUSTR-C; e

(ii) - o recurso interposto pela Lusíadas SGPS quanto à decisão da AdC, com a ref.ª S-AdC/2021/2064, que indeferiu o requerimento de arguição de nulidade e, subsidiariamente, de irregularidade por falta de fundamentação da Decisão de Indeferimento das Confidencialidades – distribuído sob o n.º de Processo n.º 159/19.3YUSTR-J.

2. –Do recurso que ora vai interposto é objeto principal a Sentença do TCRS na parte em que julgou totalmente improcedente o recurso interlocutório da Lusíadas SGPS relativamente à Decisão de Indeferimento das Confidencialidades.

3. –Não obstante, caso este Alto Tribunal da Relação venha a entender – como se espera – que a Decisão de Indeferimento das Confidencialidades padece de falta de fundamentação, apesar de considerar que essa falta de fundamentação origina mera irregularidade, que tem de ser arguida perante a AdC, a Recorrente, cautelarmente, interpõe igualmente recurso da Sentença do TCRS na parte em que julgou totalmente improcedente o seu recurso interlocutório relativamente à Decisão de indeferimento de irregularidade da AdC.

Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão

4. –A Sentença padece de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão nela plasmadas, vício previsto no artigo 410.º n.º 2 alínea b) do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO.

5. –Com efeito, o Tribunal a quo concluiu (cfr. ponto 33 da Sentença), por um lado, que “fica subtraída qualquer aferição judicial acerca do mérito da classificação do documento, porque é a Autoridade da Concorrência que, no âmbito de juízos discricionários eminentemente técnicos, valorativos e de prognose possui o munus, quer material quer instrumental à atividade sancionatória, necessário à execução de tal tarefa, consentâneo com o dever geral que lhe é imposto de acautelar o interesse legítimo das empresas na preservação do segredo de negócio”, mas, de outra banda, decidiu que “assim decaindo todos os fundamentos de recurso, que ditam pois a sua improcedência”.

6. –Tal entendimento do Tribunal quanto à impossibilidade de conhecimento do mérito da questão suscitada pela Recorrente consta afirmado, de forma particularmente expressiva, nos pontos 10 e 11 da Sentença, na qual o Tribunal afirma que “o presente recurso inevitavelmente redundará num recurso de anulação”, apesar de referir que a lei o define como um recurso de plena jurisdição, sustentado que o Tribunal “não pode realizar uma operação complexa, como seja a classificação de documentação como confidencial”.

7. –Se a apreciação judicial do mérito da questão lhe estivesse vedada – que não está –, a decisão do Tribunal a quo teria necessariamente de se consubstanciar numa decisão de rejeição do recurso nessa parte, por se tratar de uma questão que não seria judicialmente recorrível, não podendo redundar numa decisão final de improcedência total do recurso, que é uma decisão quanto ao mérito, o qual, aparentemente, não foi apreciado.

8. –Resulta cristalina a existência de contradição entre os fundamentos constantes da Sentença e a decisão do Tribunal a quo plasmada no respetivo dispositivo, contradição essa que é insanável e impede a Recorrente de compreender a decisão de improcedência dos seus pedidos quanto ao mérito, pelo que se requer que seja declarada a existência de contradição insanável entre a decisão e a fundamentação da Sentença, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea b) do CPP ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO e que, em consequência, o processo seja devolvido ao Tribunal a quo para aí ser proferida uma nova sentença, que proceda à sanação do vício apontado e em que, de forma coerente e fundamentada, o Tribunal a quo se pronuncie sobre o mérito do recurso da Recorrente, em particular, apreciando a correção da decisão da AdC quanto à classificação como não confidenciais das informações que constam concretamente dos documentos identificados no recurso e cuja proteção foi requerida

Nulidade da sentença por omissão de pronúncia (ou, pelo menos, por falta de fundamentação)

9. –A Sentença Recorrida encontra-se igualmente ferida de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea c) do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, ou, pelo menos, por falta de fundamentação dessas questões nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea a) do CPP ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, caso se entenda que as referidas questões cuja decisão se crê omitida foram, ainda assim, decididas, apesar de nela inexistir qualquer fundamento para a sua improcedência.

10. – Conforme demonstrado nas motivações do presente recurso, verifica-se que, apesar do teor do dispositivo da Sentença (contraditório com o seu entendimento quanto à natureza do recurso da Recorrente expresso, nomeadamente, no ponto 10 do aresto), o Tribunal a quo absteve-se de apresentar a sua apreciação e a correspondente fundamentação sobre as seguintes questões suscitadas no recurso da Lusíadas SGPS:

(i) -da errada decisão de indeferimento da AdC quanto aos pedidos de proteção de confidencialidade dos documentos LusíadasSGPS-0036; LusíadasSGPS-0204; LusíadasSGPS-0212; LusíadasSGPS-0222; LusíadasSGPS-225; LusíadasSGPS-0326; LusíadasSGPS-0353; LusíadasSGPS-0489; e LusíadasSGPS-0491 (vide conclusões 25, 26, 27 e 28);

(ii) -da errada decisão de indeferimento da AdC quanto aos pedidos de proteção da confidencialidade relativa a informação contida nos documentos LusíadasSGPS-0021, LusíadasSGPS-0028, LusíadasSGPS-0040, LusíadasSGPS-0047, LusíadasSGPS-0084, LusíadasSGPS-0112, LusíadasSGPS-0114 e LusíadasSGPS-0062, LusíadasSGPS-0087, LusíadasSGPS-0088, LusíadasSGPS-0092, LusíadasSGPS-0113, LusíadasSGPS-0231 por violação do princípio da presunção de inocência e das garantias fundamentais de defesa dos visados contidas nos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.º 2 e n.º 10, da CRP e 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, ao considerar, enquanto fundamento da decisão de indeferimento dos pedidos de proteção da confidencialidade, que a informação relacionada com o comportamento [pretensamente] ilícito objeto da investigação não seria digna de proteção como segredo de negócio, para efeitos do artigo 30.º da LdC (cfr. conclusões 29 a 34 e 38);

(iii) -da inconstitucionalidade da norma constante do artigo 30.º, n.º 1 da LdC quando dela se extraia que “a informação relacionada com o comportamento ilícito objeto de investigação” não pode ser objeto de classificação como informação confidencial por não ser digna de tal tutela, por violação dos direitos fundamentais da Recorrente à livre iniciativa económica privada e à proteção dos seus segredos comerciais (cfr. artigos 62.º e 61.º, n.º 1 da CRP), à privacidade e à reserva da sua vida privada (cfr. artigo 26.º da CRP), bem como por violação do princípio da presunção de inocência (cfr. 32.º, n.º 2 da CRP), das suas garantias de defesa em processos de cariz sancionatório (cfr. artigo 32.º, n.º 10 da CRP) e, bem assim, do seu direito a um processo junto e equitativo (cfr. artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP) (cfr. conclusão 36);

(iv) -da errada decisão de indeferimento da AdC quanto aos pedidos de proteção de confidencialidade dos documentos LusíadasSGPS-0062, LusíadasSGPS-0087, LusíadasSGPS-0088, LusíadasSGPS-0092, LusíadasSGPS-0113, LusíadasSGPS-0231, uma vez que cumpre os três critérios seguidos na jurisprudência da União Europeia para a proteção de informação confidencial (vide conclusões 39 a 42).

11. –Sendo o recurso interposto pela Recorrente, nos termos legais, um recurso de plena jurisdição, ao contrário do que sustenta o TCRS, e tendo o seu objeto sido devidamente delimitado nas conclusões do recurso, impunha-se ao Tribunal a quo que tivesse conhecido e apreciado, de forma efetiva, as questões suscitadas pela Lusíadas SGPS que acima se elencaram – o que não sucedeu.

12. –O Tribunal a quo definiu o objeto do recurso da Lusíadas SGPS como esgotando-se somente no (i) procedimento de classificação de segredos de negócio e versões não confidencias e (ii) vício de falta de fundamentação (cfr. § 2 da Sentença, pág. 13). Contudo, o que a Recorrente questiona não é o procedimento de classificação de segredos de negócio, mas antes a bondade da decisão da AdC de indeferir a proteção requerida por incorreção na aplicação e preenchimento do conceito de segredo de negócio e por incorreta apreciação da natureza da informação concretamente contida nos documentos por si identificados.

13. –O recurso interposto visa, especificamente, a proteção de informações rigorosamente determinadas e constantes de documentos identificados e, apesar disso, a conclusão forçosa a que chegamos depois de compulsada a Sentença é a de que o Tribunal a quo nela não se debruçou, em absoluto, sobre os concretos 22 documentos cuja decisão de indeferimento da proteção de confidencialidade foi impugnada pela Lusíadas SGPS, não tendo aquelas questões objeto do recurso da Recorrente merecido a análise e apreciação do TCRS levadas ao texto decisório.

14. –O entendimento expresso nos pontos 17 a 32 da Sentença quanto à suficiência da fundamentação da Decisão de Indeferimento das Confidencialidades é, ele próprio, insuficiente para a apreciação de todas as questões suscitadas pela Recorrente no seu recurso e cujo conhecimento se impunha ao Tribunal a quo, não deixando a proibição de non liquet de ser plenamente aplicável quando em causa esteja uma decisão complexa ou de natureza técnica. Até porque, como evidenciámos nas motivações supra, a lei prevê mecanismos que visam a ultrapassagem dos obstáculos identificados pelo Tribunal a quo na Sentença.

15. –Como ressalta do afirmado no ponto 33 da Sentença, forçoso é concluir que o Tribunal a quo eximiu-se de apreciar o mérito do recurso e a correção da decisão da AdC de indeferir a proteção da confidencialidade dos documentos LusíadasSGPS-0036; LusíadasSGPS-0204; LusíadasSGPS-0212; LusíadasSGPS-0222; LusíadasSGPS-0225; LusíadasSGPS-0326; LusíadasSGPS-0353; LusíadasSGPS-0489; LusíadasSGPS-0491, LusíadasSGPS-0021, LusíadasSGPS-0028, LusíadasSGPS-0040, LusíadasSGPS-0047, LusíadasSGPS-0084, LusíadasSGPS-0112, LusíadasSGPS-0114, LusíadasSGPS-0062, LusíadasSGPS-0087, LusíadasSGPS-0088, LusíadasSGPS-0092, LusíadasSGPS-0113, LusíadasSGPS-0231 – que foi questionada pela Recorrente, com base, precisamente, na natureza confidencial desses mesmos documentos não reconhecida pela AdC –, assim manchando a Sentença com a nulidade arguida.

16. –Assim, deve ser declarada a nulidade da Sentença por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea c) do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, ou, pelo menos, por falta de fundamentação dessas questões nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea a) do CPP ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, devendo, em consequência, ser substituída por outra que conheça do mérito do recurso interposto pela Lusíadas SGPS e aprecie a natureza confidencial e a necessidade de proteção da informação que consta dos documentos que constituem o objeto do recurso, pelas razões invocadas pela Recorrente no seu recurso.

Erro de direito e de julgamento

Da (in)suficiência da fundamentação da Decisão de Indeferimento de Confidencialidades

17. –A Sentença Recorrida padece de erro na parte em que decidiu que não poderia ser assacada falta de fundamentação à Decisão de Indeferimento de Confidencialidades da AdC, a 9 documentos cuja fundamentação é omissa (documentos LusíadasSGPS-0036; LusíadasSGPS-0204; LusíadasSGPS-0212; LusíadasSGPS-0222; LusíadasSGPS-225; LusíadasSGPS-0326; LusíadasSGPS-0353; LusíadasSGPS-0489; e LusíadasSGPS-0491).

18. –A Autoridade não cumpriu a função garantística de proteção do segredo de negócio a que está constitucional e legalmente adstrita (cfr. artigos 30.º, n.º 1 da LdC e 61.º, 62.º e 18.º, n.º 1 da CRP), optando por nada adiantar à compreensão de qual dos requisitos necessários ao preenchimento do conceito de segredo de negócio considera não estar verificado, ou todos, e porquê, deixando o campo do seu Excel que utilizou para indicar o verdadeiro motivo e justificação para o indeferimento de cada um dos pedidos de confidencialidades totalmente em branco.

19. –O Tribunal a quo também se eximiu de fornecer à Recorrente qualquer resposta quanto ao fundamento do indeferimento daquelas suas 9 pretensões.

20. –Ante o teor da “motivação” oferecida pela AdC e demissão do Tribunal a quo da apreciação do mérito do recurso da Recorrente, fica a Lusíadas SGPS impossibilitada de compreender se a AdC (e o TCRS) considera(m) que a falta de fundamentação, em cada um daqueles casos, se deve ao entendimento de que a informação não consubstancia um segredo comercial na aceção do n.º 1 do artigo 313.º do Código da Propriedade Industrial ou se, ao invés, resulta do entendimento da AdC (e do Tribunal a quo) segundo o qual a fundamentação apresentada pela Recorrente não permitiria a demonstração de uma, de duas ou das três condições que de seguida indica como requisitos para a classificação da informação como confidencial, e porquê.

21. –Ao contrário do aparentemente sustentado pelo Tribunal a quo, é para a Recorrente claro que se a AdC entendesse que os fundamentos apresentados não permitiam a classificação da informação como confidencial, então a “debilidade” do pedido não se consubstanciaria na sua insuficiente fundamentação, mas antes na inaptidão dos fundamentos apresentados para a classificação da informação como confidencial, pelo que, não tendo sido essa a motivação apresentada pela Autoridade, não faria qualquer sentido que a Recorrente tivesse apresentado, na sua resposta ao SPD, fundamentos de confidencialidade distintos dos inicialmente apresentados.

22. –Como melhor evidenciado nas motivações do presente recurso, andou igualmente mal o Tribunal a quo, mormente nos pontos 21, 22, 24 e 25 da Sentença Recorrida, ao ter decidido interpretar as exigências de fundamentação dos pedidos de confidencialidade que recaem sobre os requerentes (e, neste caso, sobre a Recorrente) em termos absolutamente desrazoáveis e desproporcionais e, nessa medida, em grosseira violação do princípio da proporcionalidade, tal como consagrado e proclamado no artigo 18.º, n.º 2 da CRP.

23. –Não podendo, no entender da Recorrente, proceder as considerações genericamente tecidas na Sentença para sustentar a ausência do vício de falta de fundamentação da Decisão de Indeferimento de Confidencialidades da AdC, mantém-se a conclusão de que não se pode considerar suficientemente fundamentada uma decisão de indeferimento de um pedido de confidencialidade nos termos da qual a AdC se limite a proceder à mera afirmação de que o indeferimento resulta de uma suposta falta de fundamentação da parte da Recorrente, sem que se consigam descortinar os motivos daquela alegada falta de fundamentação, sob pena de se permitir que mesma force os requerentes de confidencialidade à especulação sobre os eventuais motivos determinantes do indeferimento de cada um dos seus pedidos no âmbito da eventual tentativa de exercerem o seu direito ao recurso e rejeite, em absoluto, a posição legal de garante que lhe foi confiada pelo disposto no artigo 30.º, n.º 1 da LdC.

24. –Em face do exposto, errou o Tribunal a quo ao julgar suficientemente fundamentada a Decisão de Indeferimento de Confidencialidades, requerendo-se a V. Exas. se dignem revogar a Sentença Recorrida nesta parte, substituindo-a por outra decisão que, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 2.º, 20.º e 268.º, n.º 3 da CRP, 97.º, n.º 5 do CPP, aplicável por remissão do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC, em conjugação com o disposto no artigo 30.º, n.ºs 1 e 5 da LdC, declare a nulidade, ou pelo menos, a irregularidade da Decisão de Indeferimento de Confidencialidades da AdC e determine a devolução do processo à AdC para proferimento de nova decisão, da qual constem os fundamentos pelos quais devem ser indeferidos os pedidos de proteção de confidencialidade da Lusíadas SGPS quanto aos 9 documentos cuja fundamentação é omissa.

Da inexistência de fundamentos para a improcedência dos pedidos de proteção da Lusíadas SGPS

a. - Dos casos fundamentados na impossibilidade de deferimento em virtude da relação da informação com o suposto comportamento ilícito objeto da investigação

25. –Sem embargo das consequências e dos efeitos que as contradições em que incorreu o Tribunal a quo têm sobre a Sentença Recorrida e a sua validade, certo é que a eventual existência de uma relação entre a informação objeto dos pedidos de classificação de informação contida nos elementos dos autos como confidencial e o comportamento objeto de investigação pela AdC não configura motivo lícito e legítimo de indeferimento dos pedidos de confidencialidade da Recorrente quanto à informação constante dos documentos LusiadasSGPS-0062, LusiadasSGPS-0084, LusiadasSGPS-0087, LusiadasSGPS-0088, LusiadasSGPS-0092, LusiadasSGPS-0112, LusiadasSGPS-0113, LusiadasSGPS-0114, LusiadasSGPS-0231, razão pela qual deverá a Sentença Recorrida ser revogada e ordenada a sua substituição por outra que proceda ao competente e devido deferimento dos pedidos de confidencialidade em apreço, dando cumprimento ao regime previsto nas disposições do artigo 30.º da LdC.

26. –Desde logo, o erro de Direito de que padece, neste particular, a Sentença Recorrida manifesta-se ao nível do conceito de segredo de negócio e do âmbito de proteção que lhe é conferido. É que o Tribunal a quo, depois de ter corretamente definido aquele âmbito (cfr. ponto 16 da Sentença), dele excluiu a informação que, ainda que confidencial, esteja relacionada com o comportamento ilícito objeto de investigação, o que não pode aceitar-se não só porque tal entendimento (i)- assenta numa inadmissível presunção de ilicitude de um comportamento que está ainda sob investigação (já que só assim se pode afirmar a alegada falta de dignidade de proteção da informação com ele relacionada) e que, de resto, naquele momento processual ainda não tinha sido sequer imputado à Recorrente, como porque (ii)- não tem cobertura no regime legal previsto no artigo 30.º da LdC.

27. –O Tribunal a quo validou a conclusão da AdC sob escrutínio com base em premissas que manifestamente não se verificam no caso dos autos: (i)- nem a Recorrente foi acusada da troca de informações secretas com concorrentes nem de “eventos relacionados com a partilha de informação sensível”, (ii)- nem a AdC em momento algum afirmou que a troca da concreta informação constante dos documentos em apreço consubstanciaria o ilícito imputado à Recorrente. Ao invés, a Autoridade apenas afirmou na Decisão de Indeferimento de Confidencialidades que aquela informação teria relação – qualquer que ela seja – com o comportamento ilícito sob investigação.

28. –Nos termos já acima destacados e melhor desenvolvidos nas motivações de recurso, compulsada a Sentença Recorrida, cristalinamente se constata que o Tribunal a quo não se pronunciou, de forma real e efetiva, sobre a questão formulada pela Recorrente no seu recurso a respeito deste putativo fundamento de indeferimento utilizado pela Autoridade para descartar os pedidos de confidencialidade da Lusíadas SGPS que ora nos ocupam, assim se demitindo da sua função jurisdicional e omitindo pronúncia quanto à referida questão.

25. – A eventual procedência de tal fundamento de indeferimento não só redundaria numa ilegalidade grosseira, por manifestamente contrário ao disposto naquele artigo 30.º da LdC, à sua teleologia e à sua funcionalidade normativa, como de resto redundaria no total esvaziamento do âmbito de aplicação (e, consequentemente, de proteção) do regime de proteção dos segredos de negócio legalmente previsto, em particular do disposto nos artigos 31.º n.º 3 e 33.º n.º 4 da LdC, porquanto, presumivelmente, toda a informação recolhida pela AdC e por si carreada para os autos de um processo contraordenacional estará relacionada com o comportamento objeto de investigação, sendo necessariamente sobre essa mesma informação que incidirá a proteção de segredos de negócio, nos termos e para os efeitos previstos naquele artigo 30.º da LdC.

26. –Por via da adoção daquele fundamento de indeferimento e da presunção que lhe está necessariamente subjacente, a Autoridade (e agora também o Tribunal a quo) procede(m) igualmente ao atropelo do princípio da presunção de inocência e das garantias fundamentais de defesa dos visados no quadro de um processo junto e equitativo, tal como preconizado pelo legislador constituinte e consagrado nas disposições fundamentais contidas nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 2 e n.º 10, da CRP.

27. –Com efeito, quando a Lusíadas SGPS classificou e requereu a proteção da sua informação como confidencial não só estava em fase de inquérito, desconhecendo o ilícito que a AdC iria (e se iria) imputar-lhe, como, em qualquer caso, a natureza ilícita de qualquer comportamento imputado ou que viesse a ser imputado pela AdC à Lusíadas SGPS não poderia, nessa fase, presumir-se, pelo contrário, não lhe podendo ser negados ou restringidos quaisquer direitos com base nessa ilegalmente presumida ilicitude.

28. –Adicionalmente, uma interpretação do conceito de segredo de negócio como a que a AdC e o Tribunal a quo apresentam poderá, inclusivamente, condicionar o exercício efetivo dos direitos de defesa da Empresa no contexto da presente investigação contraordenacional, designadamente inibindo-a de juntar informação confidencial em seu benefício, por recear os prejuízos em que poderá vir a incorrer com a disponibilização da mesma pela AdC a terceiros, precisamente com fundamento na impossibilidade da sua proteção por ter ligação com o objeto dos autos, o que representa uma violação do direito fundamental de defesa previsto nos artigos 20.º, n.º 1 e 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa, bem como do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.

29. –Termos em que a Sentença incorre em erro ao julgar improcedente os pedidos de proteção de confidencialidade dos documentos LusiadasSGPS-0062, LusiadasSGPS-0084, LusiadasSGPS-0087, LusiadasSGPS-0088, LusiadasSGPS-0092, LusiadasSGPS-0112, LusiadasSGPS-0113, LusiadasSGPS-0114, LusiadasSGPS-0231, devendo a mesma ser revogada e substituída por outra decisão que defira a proteção requerida, em cumprimento e correta aplicação do artigo 30.º da LdC.

29. –A norma constante do artigo 30.º, n.º 1 da LdC é inconstitucional se e quando dela se extraia que “a informação relacionada com o comportamento ilícito objeto de investigação” não pode ser objeto de classificação como informação confidencial por não ser digna de tal tutela, por violação dos direitos fundamentais da Recorrente à livre iniciativa económica privada e à proteção dos seus segredos comerciais (cfr. artigos 62.º e 61.º, n.º 1 da CRP), à privacidade e à reserva da sua vida privada (cfr. artigo 26.º da CRP), bem como por violação do princípio da presunção de inocência (cfr. 32.º, n.º 2 da CRP), das suas garantias de defesa em processos de cariz sancionatório (cfr. artigo 32.º, n.º 10 da CRP) e, bem assim, do seu direito a um processo junto e equitativo (cfr. artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP) – inconstitucionalidade que se deixa, desde já, arguida nos termos e para os efeitos previstos, nomeadamente, nos artigos 70.º e 71.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.

b. -Dos casos fundamentados na impossibilidade de deferimento em virtude da relação da informação com o suposto comportamento ilícito objeto da investigação e na falta de demonstração da retirada de capacidade competitiva à empresa e da existência de um prejuízo sério decorrente da sua divulgação.

30. –A demonstração da retirada de capacidade competitiva à empresa e da existência de um prejuízo sério decorrente da sua divulgação também não configura motivo lícito e legítimo de indeferimento dos pedidos de confidencialidade da Recorrente quanto à informação constante dos documentos LusíadasSGPS-0062, LusíadasSGPS-0087, LusíadasSGPS-0088, LusíadasSGPS-0092, LusíadasSGPS-0113, LusíadasSGPS-0231, razão pela qual deverá a Sentença Recorrida ser revogada e ordenada a sua substituição por outra que proceda ao competente e devido deferimento dos pedidos de confidencialidade em apreço, dando cumprimento ao regime previsto nas disposições do artigo 30.º da LdC.

31. –Com efeito, no que respeita ao indeferimento dos pedidos de proteção de confidencialidade da informação constante dos documentos LusíadasSGPS-0062, LusíadasSGPS-0087, LusíadasSGPS-0088, LusíadasSGPS-0092, LusíadasSGPS-0113, LusíadasSGPS-0231, a AdC apresenta duas ordens de razão: (i)- a relação com o suposto comportamento ilícito objeto de investigação e (ii)- a falta de demonstração de que a informação pode retirar capacidade competitiva à empresa, motivo pelo qual não se consideraria que a sua divulgação lhe pudesse causar um prejuízo sério. Quanto ao fundamento mencionado em (i) dão-se por reproduzidas as conclusões supra expendidas no subcapítulo a) supra.

32. –O conceito de segredo de negócio protegido pelo artigo 30.º da LdC, quando interpretado nos termos defendidos pela jurisprudência da União, não restringe a proteção às informações cuja divulgação possa retirar capacidade competitiva à empresa, nem tal exigência consta explicitada do ofício da AdC que contém as instruções para o tratamento das informações confidenciais, não podendo reconduzir-se o conceito de prejuízo sério ao de perda de capacidade competitiva.

33. – Com efeito, o prejuízo sério protegido pode ser da Empresa ou de terceiros, sendo que esse prejuízo pode resultar da perda de capacidade competitiva, mas não se esgota nesta, compreendendo situações em que por exemplo, a divulgação de informação seja suscetível de atribuir vantagens competitivas a terceiros ou de causar prejuízos económicos e/ou financeiros a terceiros, sem que isso signifique, necessariamente, a perda de capacidade competitiva para a Empresa.

34. –Tivesse a AdC interpretado e aplicado corretamente o conceito de segredo de negócio aos 6 casos de documentos com informação confidencial que indeferiu com este fundamento e teria sido possível concluir que a informação aí contida, uma vez divulgada, seria suscetível de causar prejuízo sério à Recorrente, o que se alcança da mera leitura da respetiva fundamentação e do tipo de informação em causa.

35. –A Empresa cumpriu, por um lado, o ónus de (i)- identificar as informações que considera confidenciais; (ii)- fundamentar essa identificação; (iii)- fornecer uma cópia não confidencial desses documentos, expurgados os elementos confidenciais, e Recorrente identificou ainda que as informações eram do conhecimento de um número restrito de pessoas; justificou porque a divulgação era suscetível de causar um prejuízo sério; e explicitou que os interesses suscetíveis de serem lesados pela divulgação da informação são objetivamente dignos de proteção, à luz da jurisprudência nacional e da União Europeia, bem como das indicações fornecidas pela própria AdC.

36. –Face ao exposto, e considerando o erro judiciário plasmado na Sentença Recorrida, vem a Recorrente renovar o pedido efetuado no seu recurso para o TCRS, requerendo a V. Exas. se dignem, ordenar a revogação da Sentença e a sua substituição por outra decisão que revogue a Decisão de Indeferimento de Confidencialidades, na parte em que indefere o pedido de proteção de informação confidencial constante dos Documentos LusíadasSGPS-0062, LusíadasSGPS-0087, LusíadasSGPS-0088, LusíadasSGPS-0092, LusíadasSGPS-0113, LusíadasSGPS-0231, ordenando a sua substituição por outra que declare a confidencialidade das informações identificadas pela Recorrente no seu pedido de proteção de informação confidencial.

c. - Dos casos fundamentados na invocação cumulativa do artigo 313.º do CPI e do conceito de informação confidencial de acordo com a jurisprudência

37. –A Sentença padece de erro ao ter julgado improcedente o pedido de proteção da confidencialidade dos Documentos LusíadasSGPS-0036, LusíadasSGPS-0204, LusíadasSGPS-0212, LusíadasSGPS-0222, LusíadasSGPS-225, LusíadasSGPS-0326, LusíadasSGPS-0353, LusíadasSGPS-0489, LusíadasSGPS-0491, os quais preenchem os requisitos necessários à proteção conferida pelo artigo 30.º da LdC, pelo que deve ser revogada e substituída por outra decisão que defira o pedido de proteção da informação confidencial neles contida.

38. –Com efeito, sem prejuízo da manifesta falta de fundamentação da Decisão de Indeferimento de Confidencialidades no que aos 9 pedidos mencionados diz respeito, que aqui se reitera, a verdade é que a Recorrente apresentou fundamentação suficiente para a classificação da informação em causa como confidencial, ao contrário do que vem sustentado pelo Tribunal a quo em termos genéricos e não concretamente reportados aos 9 casos que ora nos ocupam.

39. –Analisando a fundamentação apresentada pela Lusíadas SGPS aquando do seu pedido de proteção de informação confidencial constante dos referidos documentos, terá de concluir-se, em sentido contrário ao concluído pelo TCRS, que:

(i) - quanto a todos os casos, a Lusíadas SGPS identificou a informação que pretendia ver concretamente protegida;

(ii) -foi apresentada uma indicação detalhada sobre o tipo de informação em causa, quanto a todos os pedidos;

(iii) -foi apresentada uma fundamentação específica e concreta, com indicação das razões pelas quais os diversos critérios para que uma informação seja considerada como confidencial de acordo com a jurisprudência se mostram preenchidos;

(iv) -foi apresentada uma ordem de razão diferente e não padronizada para cada a necessidade de proteção de cada um dos pedidos;

(v) -em cada caso, a informação confidencial que se visava proteger foi substituída por versões não confidenciais, incluindo a substituição, em casos numéricos, por intervalos de valor de acordo com as estritas indicações da AdC e, nos restantes casos por descritivos que resumem de forma clara, rigorosa e concisa as partes confidenciais suprimidas, permitindo intuir e apreender o teor da informação suprimida.

40. –A Empresa cumpriu, por um lado, o ónus de (i)- identificar as informações que considera confidenciais; (ii)- fundamentar essa identificação; (iii)- fornecer uma cópia não confidencial desses documentos, expurgados os elementos confidenciais, e Recorrente identificou ainda que as informações eram do conhecimento de um número restrito de pessoas; justificou porque a divulgação era suscetível de causar um prejuízo sério; e explicitou que os interesses suscetíveis de serem lesados pela divulgação da informação são objetivamente dignos de proteção, à luz da jurisprudência nacional e da União Europeia, bem como das indicações fornecidas pela própria AdC.

41. –O entendimento do Tribunal a quo quanto à obrigação de fundamentação dos requerentes de proteção de informação confidencial e, em concreto, da Recorrente:

(i) - torna o dever de fundamentar o pedido de proteção num exercício desproporcional e excessivamente oneroso, para não o qualificar de impossível, incompatível com o princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2 da CRP,

(ii) - não parece corresponder à prática corrente da Autoridade nem encontra eco no procedimento de proteção de segredos de negócio dos presentes autos, em que foram já consideradas confidenciais informações sem que os correspondentes pedidos de proteção tivessem exigido (e bem) o cumprimento daquele ónus nos termos preconizados naqueles pontos da Sentença Recorrida, pelo que a validação daquele entendimento expresso na Sentença Recorrida conduziria a uma manifesta frustração das legítimas expectativas da Recorrente, tal como criadas pela Autoridade em virtude da sua atuação no passado, nomeadamente, mas não só, no âmago do presente processo.

42. – O entendimento do Tribunal a quo colide com o disposto no artigo 30.º da LdC, restringindo desproporcionalmente os direitos fundamentais da Recorrente à livre iniciativa económica privada e à proteção dos seus segredos comerciais (cfr. artigos 62.º e 61.º, n.º 1 da CRP), à privacidade e à reserva da sua vida privada (cfr. artigo 26.º da CRP), em atropelo do disposto no artigo 18.º, n.º 2 da CRP.

43. – Em face do exposto, requer-se a V. Exas. se dignem revogar a Sentença Recorrida e ordenar a sua substituição por outra que determine a revogação da Decisão de Indeferimento de Confidencialidades, na parte em que indefere o pedido de proteção de informação confidencial constante dos documentos LusíadasSGPS-0036, LusíadasSGPS-0204, LusíadasSGPS-0212, LusíadasSGPS-0222, LusíadasSGPS-225, LusíadasSGPS-0326, LusíadasSGPS-0353, LusíadasSGPS-0489, LusíadasSGPS-0491, e declare a confidencialidade das informações identificadas pela Recorrente no seu pedido de proteção de informação confidencial.

Nestes termos e nos mais de Direito, requer-se a V. Exas. se dignem:

(i) -declarar o vício da Sentença decorrente da contradição insanável entre a sua fundamentação e a decisão nela plasmadas, ordenando a devolução ao Tribunal a quo para aí ser proferida uma nova sentença que proceda à sanação do vício apontado e, de forma coerente e fundamentada, se pronuncie sobre o mérito do recurso da Recorrente;

(ii) - declarar a nulidade da Sentença por omissão de pronúncia ou, pelo menos, caso se entenda que tal omissão não ocorreu, por falta de fundamentação das questões que Recorrente crê não terem sido objeto de pronúncia pelo Tribunal a quo, ordenando a sua substituição por outra que conheça, de forma efetiva, do mérito do recurso interposto pela Lusíadas SGPS e aprecie a natureza confidencial e a necessidade de proteção da informação que consta dos documentos que constituem o objeto do recurso, bem como a questão de constitucionalidade suscitada;

(iii) -quanto aos 9 casos devidamente identificados nas motivações e conclusões de recurso supra, declarar a nulidade parcial da Decisão de Indeferimento de Confidencialidades da AdC por falta de fundamentação e, em consequência, ordenar a sua revogação e determinar a devolução do processo à AdC para proferimento de nova decisão, da qual constem os fundamentos pelos quais os pedidos de proteção de confidencialidade da Recorrente devem, sendo caso disso, ser indeferidos;

(iv) - revogar a Decisão de Indeferimento de Confidencialidades da AdC, na parte em que indeferiu os pedidos de proteção de informação confidencial constante dos 22 documentos mencionados no presente recurso, e substituí-la por outra que declare a confidencialidade das informações cuja proteção a Recorrente requereu.

O MINISTÉRIO PÚBLICO e a AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA, ambos sem apresentar conclusões, responderam às alegações de recurso sustentando juízo de improcedência e a consequente manutenção do decidido.

Foi colhido o visto do Ministério Público junto deste Tribunal não tendo o mesmo acrescentado qualquer elemento relativo à matéria a apreciar.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

São as seguintes as questões a avaliar:

1. –A sentença impugnada padece de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão?

2. –A sentença impugnada é nula por omissão de pronúncia ou, pelo menos, por falta de fundamentação?

3. –A Sentença Recorrida padece de erro na parte em que decidiu que não poderia ser assacada falta de fundamentação à Decisão de Indeferimento de Confidencialidades da AdC quanto a 9 documentos?

4. –O Tribunal a quo eximiu-se de fornecer à Recorrente qualquer resposta quanto ao fundamento do indeferimento das suas 9 pretensões referidas no recurso?

5. –O Tribunal a quo, mormente nos pontos 21, 22, 24 e 25 da sentença Recorrida, decidiu erradamente ao interpretar as exigências de fundamentação dos pedidos de confidencialidade que recaem sobre os requerentes, em violação do princípio da proporcionalidade consagrado e proclamado no artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa?

6. –O Tribunal a quo errou ao julgar suficientemente fundamentada a Decisão de Indeferimento de Confidencialidades?

7. –A eventual existência de uma relação entre a informação objeto dos pedidos de classificação de informação contida nos elementos dos autos como confidencial e o comportamento objeto de investigação pela AdC não configura motivo lícito e legítimo de indeferimento dos pedidos de confidencialidade da Recorrente quanto à informação constante dos documentos referidos no recurso?

8. –O erro de Direito de que padece a sentença impugnada manifesta-se ao nível do conceito de segredo de negócio e do âmbito de proteção que lhe é conferido?

9. –Pelas razões sindicadas no recurso, ocorreu um atropelo ao princípio da presunção de inocência e das garantias fundamentais de defesa dos visados no quadro de um processo junto e equitativo, enunciadas nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 2 e n.º 10, da CRP?

10. –A norma constante do artigo 30.º, n.º 1 da LdC é inconstitucional se e quando dela se extraia que “a informação relacionada com o comportamento ilícito objeto de investigação” não pode ser objeto de classificação como informação confidencial por não ser digna de tal tutela, por violação dos direitos fundamentais da Recorrente à livre iniciativa económica privada e à proteção dos seus segredos comerciais (cfr. artigos 62.º e 61.º, n.º 1 da CRP), à privacidade e à reserva da sua vida privada (cfr. artigo 26.º da CRP), bem como por violação do princípio da presunção de inocência (cfr. 32.º, n.º 2 da CRP), das suas garantias de defesa em processos de cariz sancionatório (cfr. artigo 32.º, n.º 10 da CRP) e, bem assim, do seu direito a um processo junto e equitativo (cfr. artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP)?

11. –A demonstração da retirada de capacidade competitiva à empresa e da existência de um prejuízo sério decorrente da sua divulgação também não configura motivo lícito e legítimo de indeferimento dos pedidos de confidencialidade da Recorrente quanto à informação constante dos documentos indicados no recurso?

12. –O conceito de segredo de negócio protegido pelo artigo 30.º da LdC, quando interpretado nos termos defendidos pela jurisprudência da União, não restringe a proteção às informações cuja divulgação possa retirar capacidade competitiva à empresa, nem tal exigência consta explicitada do ofício da AdC que contém as instruções para o tratamento das informações confidenciais, não podendo reconduzir-se o conceito de prejuízo sério ao de perda de capacidade competitiva?

13. –Tivesse a AdC interpretado e aplicado corretamente o conceito de segredo de negócio aos 6 casos de documentos com informação confidencial que indeferiu com este fundamento e teria sido possível concluir que a informação aí contida, uma vez divulgada, seria suscetível de causar prejuízo sério à Recorrente?

14. –A Empresa cumpriu todas as obrigações que sobre si impediam ao identificar as informações que considerava confidenciais, fundamentar essa identificação, fornecer uma cópia não confidencial desses documentos, expurgados os elementos confidenciais, ao identificar que as informações eram do conhecimento de um número restrito de pessoas, ao justificar por que a divulgação era suscetível de causar um prejuízo sério e ao explicitar que os interesses suscetíveis de serem lesados pela divulgação da informação são objetivamente dignos de proteção?

15. –A Sentença padece de erro ao ter julgado improcedente o pedido de proteção da confidencialidade dos documentos referidos no recurso, os quais preenchem os requisitos necessários à proteção conferida pelo artigo 30.º da LdC?

16. –O entendimento do Tribunal a quo quanto à obrigação de fundamentação dos requerentes de proteção de informação confidencial e, em concreto, da Recorrente é inadmissível pelas razões invocadas no recurso, restringindo desproporcionalmente os direitos fundamentais da Recorrente à livre iniciativa económica privada e à proteção dos seus segredos comerciais (cfr. artigos 62.º e 61.º, n.º 1 da CRP), à privacidade e à reserva da sua vida privada (cfr. artigo 26.º da CRP), em atropelo do disposto no artigo 18.º, n.º 2 da CRP?

II. –FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentação de facto

Foram especificamente autonomizados na sentença, como factos provados, os seguintes:

a) -O PRC 2019/2 corre termos na Autoridade da Concorrência visando, entre outras, LUSÍADAS, SGPS, SA, pelo incurso em alegadas práticas restritivas da concorrência;

b) -Na sequência das anteditas diligências, a Autoridade da Concorrência notificou a Recorrente, através do ofício 2020/5559, datado de 21 de dezembro de 2020, com vista a iniciar o procedimento de classificação de eventuais segredos de negócio, assim identificando, de maneira fundamentada, as informações apreendidas consideradas confidenciais por motivo de segredo de negócio, e sendo o caso juntarem versão não confidencial desses documentos (mais se informando as empresas de que, nos termos da lei, a não identificação de eventuais confidencialidades, a falta de fundamentação ou a falta de envio de versão não confidencial de documentos confidenciais determina a publicidade da informação), bem como para identificarem, de maneira fundamentada, as informações constantes das respostas aos pedidos de elementos consideradas confidenciais, tudo seguido em ficheiros excel, cujo conteúdo se considera reproduzido;

c) -A Recorrente, após o deferimento de prorrogações de prazo, apresentou pronúncia a 14 de janeiro de 2021;

d) -A Autoridade da Concorrência apresentou, a 11 de março de 2021 (ofício número 2021/705), o sentido provável de decisão, concedendo uma nova oportunidade à recorrente para se pronunciar e bem assim remeter as versões não confidenciais;

e) -A Recorrente, a 19 de abril de 2021, respondeu ao ofício mencionado;

f) -após a Autoridade da Concorrência ter adotado um novo sentido provável de decisão e decorrido o contraditório com a reiteração das razões já adiantadas, veio a proferir decisão final, através do ofício com o número 2021/1884, de 6 de julho de 2021;

g) -A 9 de julho de 2021, a Recorrente arguiu a nulidade e, subsidiariamente, a irregularidade da decisão por falta de fundamentação, a que se seguiu o indeferimento da Autoridade da Concorrência, sob ofício com o número 2021/2064, de 23 de julho de 2021;

h) -A 29.07.2021, Autoridade da Concorrência adotou nota de ilicitude contra, entre outras, a aqui Recorrente.

Fundamentação de Direito

1. –A sentença impugnada padece de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão?

Vêm sob recurso a «decisão da AdC, com a ref.ª S-AdC/2021/1884, pela qual a Autoridade indeferiu o seu pedido de proteção da confidencialidade de informações constantes em 22 documentos apreendidos em diligência de busca – distribuído sob o n.º de Processo n.º 159/19.3YUSTR-C», a «decisão da AdC, com a ref.ª S-AdC/2021/2064, que indeferiu o requerimento de arguição de nulidade e, subsidiariamente, de irregularidade por falta de fundamentação da Decisão de Indeferimento das Confidencialidades – distribuído sob o n.º de Processo n.º 159/19.3YUSTR-J» e, «cautelarmente», a «Sentença do TCRS na parte em que julgou totalmente improcedente o seu recurso interlocutório relativamente à Decisão de indeferimento de irregularidade da AdC».

A Sociedade Recorrente começou por invocar a existência de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, no âmbito do previsto na al. b) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do art. 41.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO). Tal gerou a questão que se aprecia.

Estamos diante de preceito que referencia uma colisão de natureza essencialmente lógica. O que gera o apontado vício é a intolerável afirmação de algo e do seu oposto, assim toldando a compreensão do afirmado.

A este nível, analisando as conclusões da alegação, verifica-se que a Recorrente se insurgiu não contra uma colisão lógica (ou seja, contra o facto de se afirmar algo e o seu oposto) mas contra a configuração técnica do dispositivo da sentença, ou seja, patenteando oposição à solução do Tribunal quanto à questão de saber se deveria ser decretada a rejeição do recurso ou declarada a sua improcedência, na sequência da afirmação de que «fica subtraída qualquer aferição judicial acerca do mérito da classificação do documento, porque é a Autoridade da Concorrência que, no âmbito de juízos discricionários eminentemente técnicos, valorativos e de prognose possui o munus, quer material quer instrumental à atividade sancionatória, necessário à execução de tal tarefa, consentâneo com o dever geral que lhe é imposto de acautelar o interesse legítimo das empresas na preservação do segredo de negócio, assim decaindo todos os fundamentos de recurso, que ditam pois a sua improcedência.»

Independentemente da adequação do afirmado, que não está em cogitação no quadro da arguição ora apreciado, e de ser certo que este é um recurso de mera anulação, muito circunscrito e focado [porque, conforme sumariámos no nosso acórdão proferido no recurso de contra-ordenação n.º 292/20.9YUSTR-A.L1, a impugnação intercalar, ou seja, o «recurso de uma decisão interlocutória admitido nos termos permitidos pelos arts. 84.º e 85.º. RJC» (leia-se Lei n.º 19/2012, de 08 de Maio (Novo Regime Jurídico da Concorrência – «RJC») «justifica-se» (apenas) «pela necessidade de responder a uma necessidade específica de tutela que não se compadece com a espera pela decisão administrativa final» e não mais], o que temos, quanto ao que aqui interessa, ou seja, quanto à alegada contradição, é que, no espaço de atenção do Tribunal, que não era o do conhecimento de mérito e substitutivo, não introduziu o mesmo qualquer incongruência ou vício lógico ao negar provimento ao recurso que lhe foi dirigido, antes decidiu, afinal, em total coerência com o por si justificado.

Não tem sentido, sobretudo também lógico, mas também técnico, que a Recorrente clame por «uma decisão de rejeição do recurso» na parte analisada, quando tal foi justamente o que ocorreu. Tendo o recurso sido admitido e não se mostrando justificativo de rejeição liminar por falta de pressupostos, eram dois os desfechos possíveis: o seu provimento (que poderia envolver ou um juízo de anulação ou de mera procedência) ou o seu não provimento. Tendo concluído, bem, que não tinha razões para julgar provida a impugnação, só poderia o mesmo concluir nos termos em que o fez.

A reacção urdida e agora analisada tem tanto sentido como teria um recurso apresentado por um arguido com o fundamento de não considerar compatível com a fundamentação da sentença que aí se tivesse declarado o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos de um certo tipo de ilícito e condenado o dito arguido na pena X por entender que antes deveria ter sido julgada procedente a acusação e imposta essa mesma pena X.

Não há a menor contradição entre a fundamentação e a decisão, para os efeitos do disposto na invocada alínea do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.

A «cruzada» terminológica da Recorrente, sobretudo, não tem o menor enquadramento na norma chamada à colação, que foi erigida com finalidade bem mais nobre que a é de garantir a clareza, a congruência interna, a consequente capacidade de convencer e a virtualidade de permitir a segura e plena impugnação das decisões judiciais com ciência segura das razões de discordância.

Não se divisa, também, colisão interna entre espaços de fundamentação já que o claro fundamento do decidido – que se vê do ponto 33 da sentença, que imediatamente antecede a parte dispositiva – afirmado com acerto e em termos merecedores de confirmação face às razões indicadas, é que, revelando-se suficiente a fundamentação apresentada pela AdC (o objecto legítimo do recurso anulatório), o mais é questão de mérito substraída à avaliação em sede intercalar. Tal surgiu, acto contínuo, espelhado de forma coerente na decisão proferida.

Aliás, tal surge sem colisão com o recentemente referido por este Tribunal no Recurso de contra-ordenação n.º nº 144/21.5YUSTR-A.L1, nos seguintes termos: «Rigorosamente só na fase judicial é que a empresa Visada pelas buscas e apreensões está em condições de alegar e provar que os factos que venham a ser vertidos na decisão final foram recolhidos com recurso a prova nula, tendo nessa fase judicial direito a que seja designada audiência de julgamento, para audição das testemunhas com conhecimentos relevantes para a decisão das nulidades dos meios de prova apresentados pela AdC. Não se deve conhecer de eventuais vícios de proibição de prova- prova nula- num momento processual anterior à utilização dessa mesma prova.»

No contexto descrito, que reflecte inadequação técnica da impugnação judicial e não convoca a aplicação de normas jurídicas em termos susceptíveis de serem apodados de inconstitucionais, não existe, assim, válida questão de constitucionalidade a analisar.

Flui do exposto só poder ser negativa a resposta à questão suscitada, o que ora se patenteia.

2. –A sentença impugnada é nula por omissão de pronúncia ou, pelo menos, por falta de fundamentação?

Na perspectiva da Recorrente, a sentença estaria ferida de nulidade «por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea c) do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, ou, pelo menos, por falta de fundamentação dessas questões nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea a) do CPP ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO»

Na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal,o legislador declarou ferida de nulidade a sentença que não se pronuncie sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Como é solidamente consabido e afirmado em constante jurisprudência nacional, apenas a questões se refere a norma e não a argumentos ou construções invocados no seu seio. É assim até por razões gramaticais e semânticas, já que a palavra «questões» é usada com um sentido bem conhecido e não ambíguo, e apenas tal vocábulo é utilizado e não qualquer outro que indicie ambiguidade semântica.

Ora, o Tribunal «a quo», perante o recurso, indicou, com acerto, serem as questões que se lhe impunha avaliar a relativa à adequação do «procedimento de classificação de segredos de negócio e versões não confidenciais» e à existência do «vício de falta de fundamentação».

Foi, justamente, no âmbito do tratamento da primeira que o Órgão Jurisdicional fez a afirmação acima transcrita no sentido da subtracção à aferição judicial das questões relativas ao mérito das classificações de documentos no seio da temática da protecção da confidencialidade na LDC, particularmente do seu art. 30.º.

Este elemento, associado ao que resulta da leitura da sentença e sua comparação com o agora pretendido e transformado na presente questão, espelha, com total segurança, que o Tribunal «a quo» não se furtou à avaliação de qualquer das perguntas que se propôs esclarecer; o que não fez, claramente, foi dar a essa ponderação um conteúdo coincidente com a interpretação parcial e interessada da Recorrente, mas tal corresponde a problemática não confluente com a analisada e que não gera qualquer contexto de nulidade.

Não se divisa, também, no contexto descrito, insuficiência de fundamentação. Tudo foi avaliado e com a justa medida, tendo, até, o Tribunal «a quo» sido generoso na abordagem de vertentes técnicas não estritamente impostas pelas duas perguntas que a si próprio se colocou tornadas, até, dispensáveis pelas soluções acertadas a que chegou, sobretudo ao definir as competências da Autoridade da Concorrência e a amplitude dos recursos interlocutórios.

Não tendo ocorrido conhecimento de substituição, não se concretizou, nem assim poderia ter acontecido, aplicação do estabelecido no referido art. 30.º ao arrepio do disposto em qualquer norma da Lei Fundamental (pois se se atribuiu a responsabilidade da aferição, na fase administrativa, à AdC e não se incluiu no seu juízo as consequências de uma leitura sua sobre a confidencialidade, como concluir diferentemente?).

Não há violação «dos direitos fundamentais da Recorrente à livre iniciativa económica privada e à proteção dos seus segredos comerciais (cfr. artigos 62.º e 61.º, n.º 1 da CRP), à privacidade e à reserva da sua vida privada (cfr. artigo 26.º da CRP)», «do princípio da presunção de inocência (cfr. 32.º, n.º 2 da CRP), das suas garantias de defesa em processos de cariz sancionatório (cfr. artigo 32.º, n.º 10 da CRP) e, bem assim, do seu direito a um processo junto e equitativo (cfr. artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP)» ao reconhecer-se ao recurso interlocutório a natureza que o legislador lhe quis atribuir, ou seja, natureza estritamente anulatória.

Não há violação da interdição de non liquet antes conhecimento efectivo das questões propostas, ainda que de forma distinta daquela que a Recorrente gostaria de ver utilizada.

3. –A Sentença Recorrida padece de erro na parte em que decidiu que não poderia ser assacada falta de fundamentação à Decisão de Indeferimento de Confidencialidades da AdC quanto a 9 documentos?

Justifica-se uma advertência técnica de enquadramento: é à luz dos factos dados por provados na sentença (in casu, factos processuais) que este Tribunal de recurso pode e deve formular os seus juízos avaliativos, atento o disposto no n.º 1 do art. 75.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO). Com efeito, está vedado a este Tribunal adicionar ou excluir factos ou dar novo sentido a uma qualquer cristalização fáctica – sem prejuízo, claro está, do conhecimento, caso tal tenha sido objecto de recurso, de erros notórios na avaliação da prova que se revelem num quadro de mero exame contextual da fundamentação, ainda que com apoio das regras da experiência comum, nos termos do estabelecido na al. c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.

Por outro lado, há que considerar que a Recorrente, ainda que invocando vícios ou erros de avaliação jurídica, como ocorre no caso presente e se vê nas conclusões n.ºs 17 e 24, acaba sempre por expressar o seu inconformismo verdadeiro que se centra nas questões de mérito relativas à protecção da confidencialidade. Porém, estas questões, como bem assinalou a Primeira Instância e se julga válido face ao acima dito e ao reafirmado jurisprudencialmente, não são objecto válido de um recurso interlocutório que se mostra exclusivamente apontado à ponderação da existência de fundamentos de anulação.

Relevam, na sede apontada, os pontos por que assim sumariámos no acórdão que proferimos no processo n.º n.º 292/20.9YUSTR-A.L1, acima referido: «VI.- Depois da revelação do segredo, subsistem outros interesses, designadamente o de afirmar a ilicitude do meio instrutório com vista a abalar a decisão final e até o de estabelecer perante a comunidade em geral e os intervenientes em particular a importância micro e macro-económica do segredo comercial e sua defesa; trata-se, porém, já, de interesses não intercalares, mas de tutela final ligados à questão magna da procedência ou improcedência da imputação do «labéu». VII.- O mais tem a ver com a necessidade de tutela definitiva, a discutir no âmbito da avaliação da procedência de recurso eventualmente a propor após a prolação da decisão final; o tempo, a necessidade de evitar a divulgação, não exercerão já pressão nem darão sentido à impugnação intercalar. VIII.- Solicitar ao Tribunal que terá que realizar o juízo final sobre a ilicitude e eventual sanção a avaliação preliminar da acusação (designadamente com incidência sobre a culpa, a ilicitude e suficiência de meios instrutórios) sempre arriscaria gerar um modelo demolidor para o princípio da imparcialidade e isenção, produzindo um julgador já comprometido com a solução antes de ser chamado a ponderar a validade da decisão administrativa final, com eventual violação dos direitos de defesa que se quis tutelar no n.º 10 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa e se pretendeu proteger com a cisão de intervenções jurisdicionais que emerge do n.º 4 do mesmo artigo. IX.- Não é tutela do segredo, mas de outros interesses conexos, o bloqueio à continuação da disseminação da informação, pela simples razão de que, uma vez divulgado, o segredo já não o é; o que se protege depois não é já o segredo mas a dilatação de danos, a aferir noutra sede e nunca num contexto interlocutório; (…)».

Não resulta dos factos colhidos indicados na sentença que a AdC tenha deixado de fundamentar a sua decisão.

Na verdade, o que a Recorrente diz é que “a Autoridade não cumpriu a função garantística de proteção do segredo de negócio a que está constitucional e legalmente adstrita ao deixar um campo de uma folha «Excel» em branco” mas nada carreia de convincente que permita concluir não se estar perante um processo dinâmico de diálogo em que a AdC bem revelou o que havia que indicar em termos que permitiam conhecer o que estava em falta e o que acabaria por motivar o decidido. Sobretudo, não logra a Recorrente afastar o ocorrido e narrado nos parágrafos 17 a 34 da sentença, particularmente nos parágrafos 30 a 34, e as considerações a tal propósito tecidas.

Revela-se muito adequado que o Tribunal «a quo» tenha atendido às circunstâncias particulares do processo em causa dando-lhes o devido relevo na conformação dos pressupostos da decisão. Com efeito, o Órgão Jurisdicional atendeu, com muito acerto, às seguintes características que exornam a decisão administrativa: a) explicitação da «natureza da classificação de um determinado documento (confidencial, parcialmente confidencial ou não confidencial)»; b) existência e conteúdo de um «procedimento (linear) (…) para a sua classificação, (…) a possibilidade (plena e cabal) de exercício de contraditório»; c) atenção ao facto de «que o destinatário do ato é quem melhor conhece os documentos em causa». E com atenção a estes elementos, bem concluiu o Tribunal «a quo» pela existência e suficiência da fundamentação. Teve, pois, a Recorrente, a resposta devida quanto às razões de decidir.

A este nível, não se revela que não assista razão ao Tribunal de Primeira Instância ao salientar a clareza e a análise crítica por si notados como factores relevantes para desenhar um válido contexto de fundamentação relativa à classificação dos documentos. Não afasta este quadro, como bem analisou, que haja recurso «a um catálogo sucinto e conciso de razões pré-estabelecidas» quando, como referiu ser no caso em apreço, a parte sujeita à averiguação compreenda os motivos e possa (no momento e forma próprios) «sindicar o seu mérito».

Aliás, na sua conclusão 20, a própria Recorrente admitiu a existência de “motivação” só que a considerou, na sua leitura parcial e interessada, inidónea para lhe permitir compreender a posição da Autoridade administrativa. E é neste ponto que não lhe assiste razão face ao mencionado supra.

Não se extraem da sentença elementos fácticos que conduzam à conclusão pretendida, não tendo a Recorrente lançado mão com sucesso, designadamente, do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal com vista a aditar quaisquer factos relevantes para o efeito por si pretendido ao nível que se analisa.

Mostram-se adequadas às finalidades do acto de fundamentar (convencer, apelar à razão, explicar, ainda que com os contornos e condicionalismos específicos acima referidos) as menções do Tribunal «a quo» relativas às exigências de fundamentação.

Não brota irrazoabilidade ou falta de proporcionalidade, sobretudo de relevo constitucional, ao exigir-se adequação do esforço de fundamentação às características próprias dos diversos intervenientes, antes tal adequação constitui factor de incremento da dita proporcionalidade ao exigir mais de quem pode mais. Quer isto dizer que tem todo o sentido que se diga, quanto à questão da classificação dos documentos numa perspectiva de existência de exigências de confidencialidade associadas aos mesmos, que é a Visada quem «está em melhores e mais privilegiadas condições» para «exaurir as razões que fundam a sua pretensão, não podendo escudar-se numa suposta falta de fundamentação da Autoridade da Concorrência quando a primacial falta de fundamentação, e que determina os termos da pretensão, só a si é imputável».

Não há aqui desproporção. Têm plena justificabilidade o raciocínio e o percurso lógico assumidos pelo Tribunal.

Não se divisa, do cristalizado, que possa existir erro na decisão do Órgão Jurisdicional de Primeira Instância ao concluir estar «suficientemente fundamentada a Decisão de Indeferimento de Confidencialidades» (no enunciado da Recorrente).

Não há, no contexto analisado, violação do disposto no n.º 5 do art. 97.º do Código de Processo Penal.

Menos se concretiza, face ao carácter ajustado e com sentido do declarado pelo Tribunal, violação de comandos constitucionais, não se compreendendo, sequer a arguição de violação do estabelecido no art. 2.º da Lei Fundamental que se reporta à declaração de Portugal como Estado de Direito Democrático.

Ainda no domínio da constitucionalidade, importa apontar que a vera existência do recurso que se aprecia e, a final, quando for proferida a decisão administrativa relativa á prática de eventuais infracções, a possibilidade de impugnar o decidido para os Tribunais judiciais com dois graus de recurso e admissibilidade, aí, do conhecimento de substituição, são a demonstração «viva» da falta de sentido da invocação de ferimento ao disposto no art. 20.º da Constituição da República Portuguesa. É pleno o acesso da Recorrente ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva.

Não se materializou a violação do Direito dos administrados à fundamentação (já que esta existiu, conforme o Tribunal bem assinalou), não tendo sentido, consequentemente, que se argua a violação do disposto no n.º 3 do art. 268.º do texto constitucional.

Não se mostra ferido qualquer comando emergente do art. 30.º do RJC designadamente dos seus n.ºs 1 e 5. Com efeito, não se colheram factos que indiquem que a AdC, na instrução do processo, não tenha acautelado o interesse legítimo Recorrente na não divulgação dos seus segredos de negócio (sendo esta, aliás, matéria que já extravasa a temática cognoscível relativa à existência e suficiência da fundamentação relativa à classificação de documentos), não se patenteando, também, que a Autoridade da Concorrência tenha deixado de informar a Recorrente quanto à sua posição relativa às pretensões de confidencialidade

Especificamente quanto à arguição da existência de erro de Direito, assistiu razão ao Ministério Público ao chamar a atenção para o facto de não terem sido «indicados fundamentos que suportem o alegado erro de direito» e de não ter ocorrido concretização das «normas jurídicas (…) erroneamente aplicadas».

É negativa a resposta que se impõe dar à questão analisada.

4. –O Tribunal a quo eximiu-se de fornecer à Recorrente qualquer resposta quanto ao fundamento do indeferimento das suas 9 pretensões referidas no recurso?

Face ao respondido à questão anterior, é mandatório concluir que o Tribunal «a quo» deu a resposta devida num recurso interlocutório, ou seja, em que se avaliava apenas a vertente anulatória, ao averiguar a existência de eventual nulidade da decisão administrativa emergente da falta de fundamentação da mesma.

Não tinha o Órgão Judicial que fornecer resposta autónoma sobre a matéria por não estarmos perante recurso de plena jurisdição e substituição.

Não se eximiu, pois, o Tribunal ao cumprimento de qualquer obrigação, antes o mesmo cumpriu a lei e o seu múnus nos termos que lhe eram exigidos.

Este contexto impõe resposta negativa também a esta questão.

5. –O Tribunal a quo, mormente nos pontos 21, 22, 24 e 25 da sentença Recorrida, decidiu erradamente ao interpretar as exigências de fundamentação dos pedidos de confidencialidade que recaem sobre os requerentes, em violação do princípio da proporcionalidade consagrado e proclamado no artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa?

Foi já analisada a questão aqui apenas mais focada.

Não há desproporção ao assinalarem-se as distintas relações com o objecto e com as circunstâncias de indução da necessidade de classificação de documentos como confidenciais. A Visada tem, efectivamente, uma relação de conhecimento directo, particular e pessoal que justifica que lhe sejam imposta maiores obrigações de explicação de motivos, condições e quadros de sustentação das pretensões de declaração de confidencialidade. Trata-se de um reconhecimento que potencia a proporcionalidade e não que a afaste.

Não é admissível a invocação, neste contexto, de um quadro de inconstitucionalidade, nomeadamente de agressão ao estabelecido no n.º 2 do art. 18.º da Constituição da República Portuguesa cuja previsão não se materializa já que não estamos face a restrição de direitos com vista a salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Antes nos encontramos diante distintas posições e muito diversos níveis de conhecimento que justificam outras intensidades e distinto detalhe dos esforço explicativos.

O perguntado não merece resposta afirmativa.

6. –O Tribunal a quo errou ao julgar suficientemente fundamentada a Decisão de Indeferimento de Confidencialidades?

Foi já avaliada supra a criteriosa e adequada posição do Tribunal que proferiu a decisão criticada quanto à matéria da fundamentação.

Por um lado, revelam-se convincentes aos elementos definitivamente cristalizados, as percepções e análises do Tribunal. Por outro, não se divisam factos fixados que sustentem conclusão no sentido da existência de falta de fundamentação nem os mesmos foram aqui postos em crise.

Flui do exposto e acima melhor analisado, só poder ser negativa a resposta a dar a esta questão.

7. –A eventual existência de uma relação entre a informação objeto dos pedidos de classificação de informação contida nos elementos dos autos como confidencial e o comportamento objeto de investigação pela AdC não configura motivo lícito e legítimo de indeferimento dos pedidos de confidencialidade da Recorrente quanto à informação constante dos documentos referidos no recurso?

Esta questão projecta-nos para uma área de conhecimento de mérito e não de tutela de anulação o que extravasa o juízo intercalar reclamado ao Tribunal, conforme sobejamente afirmado acima.

Não pode, logo, a mesma deixar de ser considerada indevida e insusceptível de gerar um juízo de procedência conforme pretendido.

8. –O erro de Direito de que padece a sentença impugnada manifesta-se ao nível do conceito de segredo de negócio e do âmbito de proteção que lhe é conferido?

Conforme se vem revelando, os recursos de decisões interlocutórias, expressamente admitidos pelo art. 85.º do RJC têm um objecto muito focado e uma abrangência balizada por esse objecto. A sua função é meramente anulatória, e incidem sobre despachos que, autonomamente, afectem direitos dos visados em recursos de contra-ordenação – vd. quanto a este objecto e neste sentido, o adequadamente enunciado a tal propósito por SIMAS SANTOS na página 995 da obra Lei da Concorrência, Comentário Conimbricence, Almedina, Coimbra, 2.ª Edição. Mister é que a autonomia da agressão de direitos não permita esperar pelo recurso de jurisdição plena de natureza final, ou seja, incidente sobre a decisão que aplique sanções aos Visados.

No caso em apreço, o Tribunal «a quo» localizou devidamente esse objecto ao notar que o que tinha autonomia era a problemática da validade intrínseca da decisão incidente sobre a matéria da classificação documental, ou seja, a sua construção como vera decisão, o que sempre atraía a necessidade de ponderar se a mesma continha a imprescindível fundamentação (já que a falta desta violaria direitos de emanação constitucional, particularmente o direito de defesa e a uma tutela juricional efectiva ou direito ao juiz).

Feito esse controle com avaliação positiva, o Tribunal «a quo» apercebeu-se com acerto que o restante concretamente brandido era, no caso em apreço, desprovido dessa autonomia, id est, tinha apenas substância para ser sindicado a final, em função do efectivo uso dos documentos analisados e sua influência para uma eventual condenação. Por isso disse, bem, que ficava afastada «qualquer aferição judicial do mérito da classificação do documento» (leia-se, aferição intercalar em sede meramente anulatória).

Nesta contextura técnica acertada, não tem sentido a redundante e circular tentativa de indução de avaliação de mérito sobre a classificação de documentos como incidentes sobre segredos de negócio (não se deixando de recordar que, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 31.º do RJC, a classificação de determinados documentos como confidenciais não lhes retira atendibilidade e peso instrutório).

A questão ora apreciada insere-se, justamente, neste espaço de busca de indução de análise de fundo sobre decisão preliminar administrativa de mero relevo instrutório.

Ora, flui do dito não ser este o momento para avaliar o relevo e contornos do material instrutório. Só a final, perante a decisão que ponha termo ao processo, é possível saber do uso e importância de cada meio demonstrativo, Aí sim, em função dessa utilização, existirão plenas condições e motivação para ajuizar da legalidade do uso desse material.

Por se tratar, assim, de questão não susceptível de ser abrangida pela decisão incidente sobre recurso relativo a decisão intercalar, não pode a mesma receber resposta no sentido pretendido pela Recorrente, o que ora se declara.

9. –Pelas razões sindicadas no recurso, ocorreu um atropelo ao princípio da presunção de inocência e das garantias fundamentais de defesa dos visados no quadro de um processo junto e equitativo, enunciadas nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 2 e n.º 10, da CRP?

Tendo sido fundamentado com suficiência, nos termos acima analisados e referidos, o que a autoridade administrativa decidiu quanto à informação classificável como confidencial, matéria na qual o Tribunal tinha que centrar o seu olhar sem analisar razões relativas à adequação do decidido, não há espaço por onde possa penetrar um juízo de inconstitucionalidade.

Estamos situados à margem de qualquer risco de não utilização de um processo equitativo conforme constitucionalmente garantido, não existindo presunção de culpabilidade no acto técnico de classificar documentos como confidenciais ou não confidenciais (já que tal intervenção não envolve juízo relativo à materialização de responsabilidade de mera ordenação social).

Sendo a fundamentação suficiente para as finalidades de permitir o conhecimento das razões de decidir e de viabilizar o recurso final quanto ao mérito do decidido enquanto factor relevante para a decisão derradeira de eventual condenação, não tem adequação cogitar-se a violação do direito constitucional de defesa.

Quanto ao direito de audiência, os factos processuais revelam, com segurança, ter sempre a Recorrente sido ouvida (e sendo-o, agora, com dimensão impugnatória de índole jurisdicional).

Face o dito, responde-se negativamente à questão ajuizada.

10. –A norma constante do artigo 30.º, n.º 1 da LdC é inconstitucional se e quando dela se extraia que “a informação relacionada com o comportamento ilícito objeto de investigação” não pode ser objeto de classificação como informação confidencial por não ser digna de tal tutela, por violação dos direitos fundamentais da Recorrente à livre iniciativa económica privada e à proteção dos seus segredos comerciais (cfr. artigos 62.º e 61.º, n.º 1 da CRP), à privacidade e à reserva da sua vida privada (cfr. artigo 26.º da CRP), bem como por violação do princípio da presunção de inocência (cfr. 32.º, n.º 2 da CRP), das suas garantias de defesa em processos de cariz sancionatório (cfr. artigo 32.º, n.º 10 da CRP) e, bem assim, do seu direito a um processo junto e equitativo (cfr. artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP)?

A tutela que se pretende atingir com a pergunta é de natureza garantística e constitucional. Porém, não existe, neste âmbito, a autonomia acima reclamada, por não estar envolvida no juízo proposto a ponderação de eventual agressão de direitos em termos que não permitam esperar pelo recurso de substituição e jurisdição plena de natureza final.

Tratando-se de elementos instrutórios, ainda nada se sabe quanto à sua eventual utilização como instrumentos de sustentação de uma potencial decisão derradeira.

Qualquer avaliação sobre a matéria, neste momento, não teria natureza anulatória antes representado a substituição de um juízo por outro em domínio cuja efectiva dimensão e relevo final se desconhece. Representaria, nesse quadro, uma indevida antecipação de juízo em contexto fáctico difuso.

Estamos, neste âmbito, muito para além da verificação do preenchimento de requisito formal da decisão (existência de fundamentação) sendo-nos proposta a interdita imersão numa vera avaliação de mérito sobre o conceito de confidencialidade e segredo de negócio e seu relevo na situação submetida ao tratamento da AdC.

Não há que antecipar qualquer juízo sobre a matéria nem versar sobre a interpretação do art. 30.º do RJC e adequação constitucional de uma das perspectivas incidentes sobre o mesmo, não sendo admissível que este Tribunal de recurso reconstitua a decisão administrativa de acordo com uma determinada tese. A avaliação da actividade da ADC será realizada ao nível da reapreciação da decisão administrativa eventualmente condenatória e da avaliação desta pela primeira instância, quando questionada a valia do juízo instrutório.

A pretensão analisada extravasa o âmbito de abrangência permitido a este recurso não podendo, pois, ser dada resposta, neste quadro interlocutório, à questão avaliada.

11. –A demonstração da retirada de capacidade competitiva à empresa e da existência de um prejuízo sério decorrente da sua divulgação também não configura motivo lícito e legítimo de indeferimento dos pedidos de confidencialidade da Recorrente quanto à informação constante dos documentos indicados no recurso?

Valem, nesta sede, as referências que se vêm lançando sobre o alcance deste recurso.

O pretendido extravasa o objecto focado e a intervenção meramente anulatória aos quais se vem fazendo menção.

É, pois, idêntica à anterior, a resposta que aqui se impõe dar.

12. –O conceito de segredo de negócio protegido pelo artigo 30.º da LdC, quando interpretado nos termos defendidos pela jurisprudência da União, não restringe a proteção às informações cuja divulgação possa retirar capacidade competitiva à empresa, nem tal exigência consta explicitada do ofício da AdC que contém as instruções para o tratamento das informações confidenciais, não podendo reconduzir-se o conceito de prejuízo sério ao de perda de capacidade competitiva?

É a mesma a situação que subjaz à presente questão.

A pronúncia pretendida envolveria interdita jurisdicionalização do processo de contra-ordenação, não prevista nem querida pelo legislador, e a substituição do Tribunal da Relação de Lisboa a uma autoridade administrativa conformando, antes da decisão preparada no percurso instrutório, a decisão que, a final, terá que avaliar. Estar-se-ia a a converter em processo judicial o que é apenas um processo jurisdicionalizado (na terminologia feliz de PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, em Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, UCP, Lisboa, 2017, pág 140), autor que referiu também, (ibidem), com acerto, estar o recurso das decisões administrativas interlocutórias reservado às decisões «mais graves para os arguidos e os terceiros», constituindo um complemento excepcional à recorribilidade da sentença de mera ordenação social.

A realizar a análise e pronúncia propostas, estar-se-ia a concretizar actividade proscrita, porque contra-legem.

É, assim, mandatório responder a esta pergunta nos mesmos termos em que se respondeu às imediatamente anteriores.

13. –Tivesse a AdC interpretado e aplicado corretamente o conceito de segredo de negócio aos 6 casos de documentos com informação confidencial que indeferiu com este fundamento e teria sido possível concluir que a informação aí contida, uma vez divulgada, seria suscetível de causar prejuízo sério à Recorrente?

Vale quanto a esta questão o que se acabou de patentear.

Sendo a mesma a razão de decidir, é idêntica a resposta que se impõe formular e efectivamente formula.

14. –A Empresa cumpriu todas as obrigações que sobre si impediam ao identificar as informações que considerava confidenciais, fundamentar essa identificação, fornecer uma cópia não confidencial desses documentos, expurgados os elementos confidenciais, ao identificar que as informações eram do conhecimento de um número restrito de pessoas, ao justificar por que a divulgação era suscetível de causar um prejuízo sério e ao explicitar que os interesses suscetíveis de serem lesados pela divulgação da informação são objetivamente dignos de proteção?

São as mesmas a avaliação e a resposta impostas por esta questão.

Continuamos situados num quadro de pedido de avaliação de mérito e em plena jurisdição com avaliação «avant da lettre» da actividade decisória da autoridade administrativa e conformação pelo próprio órgão jurisdicional da própria realidade que terá que apreciar a jusante, sobretudo num quadro em que ainda nem se conhece se os elementos instrutórios avaliados terão relevo na decisão final e em que termos.

Nada há a acrescentar ao dito.

15. –A Sentença padece de erro ao ter julgado improcedente o pedido de proteção da confidencialidade dos documentos referidos no recurso, os quais preenchem os requisitos necessários à proteção conferida pelo artigo 30.º da LdC?

O que a sentença fez foi, afirmar, com adequação, que, sendo suficiente a fundamentação apresentada pela Autoridade da Concorrência, «fica subtraída qualquer aferição judicial acerca do mérito da classificação do documento, porque é a Autoridade da Concorrência que, no âmbito de juízos discricionários eminentemente técnicos, valorativos e de prognose possui o munus, quer material quer instrumental à atividade sancionatória, necessário à execução de tal tarefa, consentâneo com o dever geral que lhe é imposto de acautelar o interesse legítimo das empresas na preservação do segredo de negócio, assim decaindo todos os fundamentos de recurso, que ditam pois a sua improcedência».

Esta situação coloca-nos num quadro distinto do traçado na pergunta. Não resulta do dito e transcrito um juízo de improcedência, como a Recorrente até fez questão de assinalar, mas de impossibilidade de conhecimento, conforme se vem afirmando.

Não há, pois, julgamento de sobreposição do Tribunal à AdC em matéria de classificação documental, razão pela qual se impõe responder negativamente ao perguntado.

16. –O entendimento do Tribunal a quo quanto à obrigação de fundamentação dos requerentes de proteção de informação confidencial e, em concreto, da Recorrente é inadmissível pelas razões invocadas no recurso, restringindo desproporcionalmente os direitos fundamentais da Recorrente à livre iniciativa económica privada e à proteção dos seus segredos comerciais (cfr. artigos 62.º e 61.º, n.º 1 da CRP), à privacidade e à reserva da sua vida privada (cfr. artigo 26.º da CRP), em atropelo do disposto no artigo 18.º, n.º 2 da CRP?

Já se apreciou supra a questão da proporcionalidade e adequação constitucional das distintas exigências de fundamentação em razão da diversa proximidade e envolvimento individual existencial. E essa apreciação relevou, apenas e tão só, a propósito da ponderação (essa sim devida) da suficiência da fundamentação administrativa.

Não tem, consequentemente, a mesma relevo autónomo enquanto conectada com o juízo de mérito ou de fundo quanto à dispensa de confidencialidade de documentos, já que não é este o momento de uma pronúncia judicial sobre a matéria.

Consequentemente, não se avaliando a decisão sobre a aludida classificação, não há lugar à apreciação da constitucionalidade nas vertentes apontadas na pergunta, não deixando de se remeter para o apesar de tudo acima dito sobre a questão da proporcionalidade e balanço de interesses.

O pretendido extravasa, em decorrência, o escopo deste recurso apresentado contra decisão interlocutória.

III. –DECISÃO

Pelo exposto, negamos provimento ao recurso e, em consequência, confirmamos a sentença impugnada.

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCS.

Lisboa, 07.04.2022

Carlos M. G. de Melo Marinho

Paula Dória de Cardoso Pott

Ana Isabel de Matos Mascarenhas Pessoa