Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. Relatório
1. – Nos presentes autos de Instrução que correm termos no Juízo de Instrução Criminal (J1) do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, os serviços do MP de Santiago do Cacém da Comarca do Alentejo Litoral, haviam deduzido acusação em 15.07.2013 contra:
- JC e
- E…, ACE, imputando-lhes a prática, em coautoria material de um crime de homicídio por negligência p. e p. pelo art. 137º nº1 do C. Penal, por referência ao art. 11º nº2 als a) e b) do mesmo Diploma Legal no que respeita à arguida E.
2. – Nos termos do art. 287º do CPP, o arguido JC e a arguida E…, ACE requereram abertura da instrução, respetivamente em 16.09.2013 (fls 639 e sgs) e 23.09.2013 (fls 772 e sgs), pugnando pela sua não pronúncia.
3. Distribuídos os autos para Instrução em 19.09.2013, foi esta declarada aberta na sequência daqueles requerimentos, por decisão proferida no juízo de instância criminal (Juiz 1) de Santiago do Cacém, Comarca do Alentejo Litoral, em 2.10.2013.
4. – DP, filho do falecido HP, viera entretanto requerer a sua constituição como assistente e a abertura de instrução em 23.09.2013 (fls 858 e sgs), pedindo a pronúncia da sociedade P…, SA, pela prática de um crime de Infração de Regras de Construção p. e p. pelos arts 277 e 285º do C.Penal, ao mesmo tempo que invocou factos novos que importariam uma alteração substancial dos factos e alteração da qualificação jurídica, relativamente à acusação pública deduzida contra os arguidos JC e E…, ACE.
5. Por despacho de 16.01.2014 (fls 901 e sgs) o senhor juiz da Instância criminal da Comarca do Alentejo Litoral admitiu o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente DP e declarou aberta a instrução contra a sociedade P…, SA.
6. Realizada a instrução, o senhor Juiz de Instrução da Comarca de Setúbal, para quem tinham sido remetidos os autos na sequência das alterações introduzidas nas leis de organização judiciária (fls 1247), proferiu despacho de encerramento da instrução pronunciando JC, E…, ACE e P…, SA, pela prática de um crime de Infração de Regras de Construção, Dano em Instalações e Perturbações de Serviços, p. e p. pelos artigos 277º nº1 alíneas a) e b) e nº2 do art. 285º, todos do C. Penal.
7. – Inconformados, todos os arguidos vieram recorrer daquele despacho de pronúncia e, relativamente aos recursos interpostos, foi decidido em acórdão desta Relação de 10.05.2016, o seguinte:
- Conceder provimento ao recurso interlocutório interposto pela P…, SA e, em consequência, revogar o despacho que admitiu e declarou aberta instrução quanto àquela sociedade decidindo, em substituição, rejeitar aquele mesmo requerimento por inadmissibilidade legal da instrução (art. 287º nº3 CPP), na parte relativa à pretendida pronúncia da sociedade P…, SA, pela autoria de um crime de Infração de Regras de Construção, Dano em Instalações e Perturbações de Serviços, p. e p. pelos artigos 277º nº1 alíneas a) e b) e nº2 do art. 285º, todos do C. Penal;
- Julgar improcedentes os recursos interpostos pelos arguidos JC e E…, ACE, na parte em que arguiram a nulidade de falta de notificação do RAI do assistente;
- Considerar prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas naqueles recursos contra o despacho de pronúncia dos arguidos JC e E…, ACE, pois foram julgados sem efeito o debate instrutório e o despacho de encerramento da Instrução e de pronúncia.
8. Reenviado o processo à primeira instância foi repetido o debate instrutório, após o que foi proferida nova decisão Instrutória que pronunciou os arguidos JC e E…ACE, pela prática de um crime de Infração de Regras de Construção, Dano em Instalações e Perturbações de Serviços, previsto e punível nos termos do artigo 277º nº1 alínea a) e nº2 e art. 285º, todos do C. Penal”, considerando-se já a correção de lapso material operada no despacho de fls 2222 dos presentes autos.
9. - Deste despacho de pronúncia foi interposto recurso por ambos os arguidos.
9.1. O arguido JC extrai da sua motivação de recurso as seguintes conclusões (ipsis verbis), aperfeiçoadas na sequência da vista aberta ao MP nesta Relação, nos termos do art. 416º do CPP:
«1. Deve ser revogada a decisão do Tribunal a quo que pronunciou o arguido na prática do crime pelos crimes de infracção de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços; p. e p. pelos art.s 277º nº 1, al a) e n. 2 do art. 285 ambos do C P, uma vez que não existem indícios fortes da sua existência, nem fundamentos que baseia a decisão.
(…)
9.2. Por sua vez, a arguida E…, Ace, extrai da sua motivação as seguintes conclusões (aperfeiçoadas na sequência da vista aberta ao MP nesta Relação), nos termos do art. 416º CPP:
(…)
Fazendo uma interpretação correcta dos elementos constantes no Inquérito e do disposto no artigo 277º e 285º do Código Penal, deve concluir-se que não subsistem indícios fortes de ter sido cometido, por parte da Recorrente E…, ACE o crime do qual vem pronunciada, razão pela qual se requer que venha a ser revogado o despacho de não Pronuncia e substituído por outro que determine a não pronúncia da Recorrente com o consequente arquivamento dos autos.»
10. O MP apresentou resposta a ambos os recursos, concluindo pela sua improcedência.
11. - Nesta Relação, o senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de os recorrentes serem notificados para, querendo, apresentar Conclusões elaboradas de acordo com o preceito legal citado [art. 412º nº1 CPP], sob pena de rejeição do recurso”
12. – Notificados da junção daquele parecer, os recorrentes juntaram novas conclusões por sua iniciativa de que foram notificados o MP e os assistentes nos termos do art. 417º nº5 do CPP.
13. Só o MP nesta Relação voltou a pronunciar-se, considerando que “…pese embora mais reduzidas [as conclusões] continuam a enfermar dos mesmos vícios que determinaram o convite para as aperfeiçoar, pelo que promovemos a rejeição dos recursos apresentados pelos arguidos em questão”, nada dizendo sobre o mérito dos recursos.
14- O despacho de pronúncia ora recorrido (reprodução integral):
(…)
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
II. Fundamentação
Questão prévia – No momento a que se reporta o art. 416º do CPP, o MP nesta Relação emitiu parecer no sentido de os recorrentes serem notificados para, querendo, apresentar conclusões elaboradas de acordo com o preceito legal citado, sob pena de rejeição do recurso” por considerar que as conclusões apresentadas não eram sintéticas nem precisas, conforme estatuído no art. 412º nº1 do CPP.
Notificados da junção daquele parecer, os recorrentes juntaram “espontaneamente” novas conclusões, pelo que foi ordenada a notificação do MP e dos assistentes nos termos do art. 417º nº5 do CPP.
Conforme referido no relatório do presente acórdão, o MP nesta Relação voltou a pronunciar-se, considerando que “…pese embora mais reduzidas [as conclusões] continuam a enfermar dos mesmos vícios que determinaram o convite para as aperfeiçoar, pelo que promovemos a rejeição dos recursos apresentados pelos arguidos em questão”.
Vejamos, sumariamente, a razão pela qual a pretendida rejeição do recurso carece de fundamento legal.
a) A falta de conclusões na motivação de recurso, que segundo o art. 412º nº 1 servem para resumir as razões do pedido, é causa de não admissão do recurso em 1ª instância ou da sua rejeição na Relação se, após convite para a sua apresentação, o recorrente o não fizer, nos termos do art. 414º nº2 e do 417º nº3, do CPP, respetivamente.
Nos casos em que a motivação de recurso contenha conclusões, mas em que estas repitam integralmente o texto da motivação, parece-nos verificar-se “pura e simples” omissão de conclusões, pois apesar de a lei de processo não o dizer expressamente não pode deixar de entender-se faltar nesses casos, por completo, o resumo das razões do pedido, que as definem. Haverá, então, que endereçar o convite a que se reportam os artigos 414º nº 2 e 417º nº3, do CPP, procedendo-se como aí previsto se o recorrente nada fizer.
b) Pode suceder ainda que o recorrente apresente conclusões que, no entanto, não permitam deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos nºs 2 a 5 do art. 412º do CPP, ou seja, as indicações específicas em matéria de direito exigidas pelo art. 412º nº2, pelos seus nºs 3 e 4 quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto e, ainda, no seu nº5 para os casos de recursos retidos. Nestas hipóteses, o relator deve endereçar convite ao recorrente para completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afetada.
c) Atente-se, pois, que o CPP não prevê sequer a rejeição do recurso ou a emissão de convite para apresentação de novas conclusões em função da sua extensão ou por não satisfazerem, total ou parcialmente, a finalidade genérica a que se reporta o citado art. 412º nº1, ou seja, “resumir as razões do pedido”, pelo que sempre carece de fundamento legal a rejeição do recurso com fundamento em não serem as mesmas sintéticas e precisas ou, sob qualquer outra formulação, se considerar que as conclusões não resumem adequadamente as razões do pedido.
Na verdade, como vimos, o art. 417º nº3 apenas prevê a rejeição do recurso por insuficiência ou inadequação das indicações específicas previstas no nº2 e nos nºs 3 e 4 do art. 412º para as conclusões dos recursos que versem matéria de direito e/ou em que é impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto. E mesmo nestes casos, o legislador afasta-se de uma lógica de tipo dualista, assente em opostos rígidos, como seria o caso, v.g., de impor ao juiz o convite ao recorrente ou a draconiana rejeição do recurso sempre que faltasse a indicação expressa das normas jurídicas violadas (nº2 do art. 412º) ou outra das indicações ali previstas.
Pelo contrário, o legislador faz apelo a uma intervenção judicial diferenciada assente na avaliação casuística sobre a adequação mínima das conclusões ao cumprimento dos ónus de especificação a que se reportam os nºs 2 a 5 do art. 412º, de tal modo que se estas indicações puderem deduzir-se das conclusões ou do conjunto formado por estas e pelo texto da motivação, acrescentamos nós por via interpretativa, não há que endereçar convite ao recorrente ou, após este, rejeitar total ou parcialmente o recurso com base na mera imperfeição ou irregularidade parcial das conclusões.
d) Nada obsta, naturalmente, a entendimento diverso da parte do MP nesta Relação e, conforme temos entendido, a que o recorrente entenda corrigir “espontaneamente” as conclusões que apresentou na sequência de parecer emitido nesse sentido, como sucedeu in casu, ressalvadas as hipóteses de manifesta desnecessidade ou inadequação de qualquer “aperfeiçoamento” que levasse ao inútil protelamento do processo face ao contraditório imposto pelo nº5 do art. 417º do CPP.
e) Por último, temos entendido igualmente que o processo não tem que voltar com vista ao MP quando este se limite a promover a notificação do recorrente para apresentar conclusões aperfeiçoadas e consideramos que não é necessário o convite respetivo, pois o entendimento subjacente à opção do MP não vincula o tribunal, sendo certo que a emissão de parecer após o visto previsto no art. 416º do CPP é matéria na completa discricionariedade do MP, tanto quanto à sua existência como quanto ao seu conteúdo.
Estas as razões pelas quais começámos por afirmar não se verificar fundamento legal para a rejeição dos recursos, nem a qualquer outra atividade processual antes de conhecer dos mesmos.
1. Delimitação do objeto dos recursos e dos poderes de cognição do tribunal ad quem.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
1. O recurso do arguido JC
1.1. O arguido JC começa por invocar a nulidade do despacho de pronúncia por não lhe ter sido notificado o RAI apresentado pelo assistente, parecendo não ter atentado que aquela mesma nulidade, suscitada por si e pela arguida E. no recurso que interpusera anteriormente contra o despacho de pronúncia inicialmente proferido, fora já julgada improcedente no acórdão desta Relação de 10.05.2016 que recaiu sobre aqueles recursos, formando-se caso julgado formal sobre essa mesma decisão, pelo que não pode este Tribunal da Relação, ou qualquer outro, voltar a conhecer da questão nos presentes autos.
Não há, pois, que decidir novamente da invocada – e decidida – nulidade.
1.2. O arguido JC alega ainda que os indícios recolhidos no Inquérito e na Instrução não são suficientes para pronunciá-lo pelo crime de Infração de Regras de Construção, Dano em Instalações e Perturbações de Serviços, p. e p. pelos artigos 277º nº1 alínea a) e nº2 do art. 285º, do C. Penal, pelas razões de facto e de direito que indica, pelo que impõe-se decidir se lhe assiste razão ou se deve manter-se o despacho recorrido no que lhe respeita.
2. Recurso da arguida E…, ACE.
2.1. – A arguida E…, ACE começa por arguir a nulidade de todos os atos de instrução, incluindo a decisão instrutória de que ora se recorre, em consequência de o Requerimento de Abertura de Instrução dever ser rejeitado por inadmissibilidade legal da instrução nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 287 da CPP, dado que daquele requerimento não se retira a alegação do elemento volitivo do dolo, quer na actuação / omissão quer na criação do perigo, ainda que do seu art. 57º possa extrair-se o respetivo elemento intelectual ou cognitivo.
2.2. – A arguida alega igualmente que mesmo que não proceda a invocada nulidade de todos os atos de instrução por inadmissibilidade da instrução, da omissão dos factos relativos ao elemento volitivo do dolo sempre resultará a nulidade da decisão instrutória, nos termos do art. 283º nº3 ex vi do art. 308º nº2, ambos do CPP
2.3. A arguida invoca ainda ser nulo o despacho de pronúncia por não indicar as concretas regras infringidas a que se reporta o art. 277º nº1 a) do C. Penal, igualmente nos termos do art. 283º nº3 ex vi do art. 308º nº2, ambos do CPP.
Diz a este propósito ser “… inconstitucional a interpretação do artigo 277º nº 1 alínea a) [e b)] do Código Penal, no sentido de que não é necessária a indicação, em concreto, das regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção ou execução de construção, demolição ou instalação, ou na sua modificação ou conservação infringidas, por violação do nº1 do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa que prevê, precisamente, que ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior, com o intuito de permitir ao acusado defender-se de toda a factualidade que lhe é imputada.
2.4. – A arguida alega também violação manifesta do artigo 11º nºs 2 e 4 do Código Penal porque o despacho recorrido não imputa factos a pessoas físicas que sejam órgãos ou representantes da pessoa colectiva ou que nela tenham autoridade para exercer o controlo da sua actividade, nem sequer refere que JC agisse sob a autoridade de algumas daquelas pessoas e em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que incumbiam a essas pessoas, pelo que devia ter sido proferida decisão de não pronúncia.
2.5. - A arguida invoca também falta de elementos de prova que indiciem suficientemente alguns dos factos integradores do crime de infração de regras de construção que vêm imputados à recorrente, ou seja:
2.5.1. - Que o modo de proceder à remoção da junta cega referida no art. 32º da decisão instrutória constituía o único procedimento correto para a remoção da junta cega em causa;
2.5.2. - O descrito nos pontos 28º e 29º da decisão instrutória, ou seja, que “Quando HP se preparava para agarrar nessa corrente, a junta cega “descolou” e, em resultado da força exercida por tração sob o efeito do seu próprio peso bem como do peso daquele e dos seus colegas, AA e SD, o "gradil” no qual estes três trabalhadores se apoiavam deslocou-se na horizontal, no sentido oposto à força exercida, para fora do ponto de apoio de uma das extremidades, o que fez abrir um fosso, acabando por aí cair HP em direção ao solo»;
2.5.3. - Que HP e os seus colegas trabalhadores tinham que estar seguros por arnês ou outro equipamento exigido para trabalhos em altura;
2.5.4. - Falta de imputação de factos que descrevam qual o comportamento omissivo da sociedade recorrente e que esta representou pelo menos como consequência possível dessa hipotética omissão do perigo que daí resultaria para a vida e integridade física do falecido HP e demais trabalhadores que o acompanhavam, conformando-se com a realização desse mesmo perigo.
Dado que a sociedade recorrente argui a nulidade da decisão instrutória, decidiremos em primeiro lugar o recurso por ela interposto, no âmbito do qual começamos por tecer algumas considerações pertinentes à cabal compreensão da estrutura e elementos do tipo legal e à definição do círculo de autores por ela abrangidos, no que importe ao caso presente.
2. Decidindo o recurso interposto pela sociedade arguida
2.1. Elementos e estrutura do tipo legal do crime de infração de regras de construção agravado pelo resultado morte, p. e p. pelos artigos 277º nº1 alínea a) e nº2 e art. 285º, do C. Penal, pelo qual vêm pronunciados a sociedade E…, ACE, e JC, que era chefe de uma equipa de trabalho que atuava sob as ordens, direção e interesse daquela sociedade (nºs 6 e 9 da factualidade indiciada).
a) No que aqui importa, o art. 277º do C. Penal é do seguinte teor:
“1. Quem:
a) No âmbito da sua actividade profissional infringir regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção ou execução de construção, demolição ou instalação, ou na sua modificação ou conservação;
b) Destruir, danificar ou tornar não utilizável, total ou parcialmente, aparelhagem ou outros meios existentes em local de trabalho e destinados a prevenir acidentes, ou, infringindo regras legais, regulamentares ou técnicas, omitir a instalação de tais meios ou aparelhagens;
(...)
c) (...)
d) (...)
e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade física de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
(…)
2- Se o perigo referido no número anterior for criado por negligência, o agente é punido com pena de prisão até cinco anos.
3. – Se a conduta referida no nº1 for praticada por negligência, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
Por sua vez, o art. 285º do C. Penal é do seguinte teor:
- « Artigo 285.º
Agravação pelo resultado
Se dos crimes previstos nos artigos 272.º a 274.º, 277.º, 280.º, ou 282.º a 284.º resultar morte ou ofensa à integridade física grave de outra pessoa, o agente é punido com a pena que ao caso caberia, agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo.»
O artigo 277º do Código Penal, que tem por epígrafe “Infracção de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços”, visa garantir a segurança em determinadas áreas de atuação humana contra comportamentos suscetíveis de colocar em perigo a vida, a integridade física e bens patrimoniais alheios de valor elevado[1], aceitando-se a definição de perigo como “um estado invulgar, irregular (avaliado segundo as circunstâncias concretas), de acordo com o qual a verificação do dano se torna provável, sendo essa probabilidade avaliada segundo uma prognose posterior objetiva”, adiantada por Paula Ribeiro de Faria no comentário citado p. 912.
A alínea a) e b) do nº1 do art. 277º consagram, tal como as restantes, um crime de perigo comum, na medida em que está em causa “perigo para um número indiferenciado e indeterminado de objetos de ação sustentados por bens jurídico”[2], na modalidade de crime de perigo concreto, visto que o perigo é elemento do ilícito típico e não mera motivação do legislador, como ocorre nos crimes de perigo abstracto.[3] Crime de perigo concreto e, portanto, crime de resultado, que consiste na necessária ocorrência do perigo/violação dos bens jurídicos especialmente protegidos pelo tipo legal mediante acontecimento espácio temporalmente separado da ação que lhe dá origem.
O art. 277º nº1 alínea a), prevê um crime específico próprio, porquanto o preenchimento do tipo supõe elementos de natureza particular no agente do crime que se traduzem numa sua qualidade ou por recair sobre ele um dever especial (F.Dias, Direito Penal. Parte Geral, 2ª ed. p. 304), pois a al. a) do nº1 exige que a obrigação de cumprir regras legais, regulamentares ou técnicas derive da atividade profissional do agente.
A 2ª parte da al. b) igualmente abrange apenas aqueles sobre quem impende o dever de proceder à instalação de meios ou aparelhagens existentes em local de trabalho destinados a prevenir acidentes, imposto por regras legais, regulamentares ou técnicas, abrangendo tanto a prevenção de acidentes de trabalho como quaisquer outros, pois o tipo legal não limita o círculo de vítimas ou ofendidos aos trabalhadores, ao referir-se abertamente à prevenção de acidentes. Essencial ao preenchimento do tipo é que o agente se encontre obrigado ao cumprimento de regras daquela natureza que imponham a instalação de meios ou aparelhagens em local de trabalho destinados à prevenção de acidentes, sejam ou não acidentes de trabalho.
Por outro lado, segundo é entendimento doutrinal e jurisprudencial comum, as alíneas a) e b) do nº1 do art. 277º, no ponto em que se reportam à infração de «regras legais, regulamentares ou técnicas», caraterizam-se como normas penais em branco, na medida em que remetem parte da sua concretização para outras fontes normativas (norma complementar ou integradora).
Por último, ao referir-se a regras técnicas, sem outros predicados, o tipo legal abrange regras desta natureza independentemente da sua fonte concreta e, portanto, de estas corresponderem a normas geralmente respeitadas ou reconhecidas (como referia o art. 263º da versão originária do C. Penal de 1982), nomeadamente em função dos usos aplicáveis ou, antes, a procedimentos estabelecidos por via convencional, nomeadamente em contratos, ou mesmo noutras fontes, como sucede quando correspondem a métodos ou procedimentos ad hoc, concebidos e destinados à execução de trabalhos concretos e singulares – vd Ac TC 115/2008.
b) Quanto ao tipo subjetivo de ilícito, o tipo legal do art. 277º começa por prever no seu nº1 um crime doloso, quer em relação ao perigo, quer em relação à conduta que lhe dá origem, uma vez que não prevê aí conduta negligente do agente e vale entre nós o princípio acolhido no art. 13º do C. Penal segundo o qual “Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos caos especialmente previstos na lei, com negligência.”.
O nº2 combina a conduta dolosa (do nº1) com a criação negligente do perigo e o nº 3 prevê a punição de conduta negligente de que deriva, necessariamente, a criação de perigo igualmente negligente.
No caso dos autos, o despacho de pronúncia imputa aos arguidos a conduta dolosa descrita na al. a) do nº1 do art. 277º associada à criação negligente de perigo para a vida, que o nº2 pune com pena de prisão até 5 anos agravada pelo resultado morte nos termos do art. 285º do C.Penal.
2.2. Vejamos agora as diversas questões concretamente suscitadas pela sociedade arguida no seu recurso.
2.2.1. A arguida alega a nulidade de todos os atos de instrução (incluindo a decisão instrutória) como efeito da inadmissibilidade legal da instrução, que é causa de rejeição do Requerimento de Abertura de Instrução nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 287 da CPP, dado que daquele requerimento não se retira a alegação do elemento volitivo do dolo, quer na actuação / omissão quer na criação do perigo, ainda que do seu art. 57º [43] possa extrair-se o respetivo elemento intelectual ou cognitivo.
Sem razão, porém, quanto à nulidade daqueles atos de instrução, pois independentemente de verificar-se a apontada falta de descrição de factos correspondentes ao elemento volitivo do dolo como apontado pela recorrente (o que apreciaremos mais adiante), aquela omissão não constitui vício gerador da nulidade dos atos de instrução subsequentes, pois a sua consequência processual específica consiste na rejeição do RAI por inadmissibilidade legal da instrução, nos termos do art. 287º nº3 do CPP, conforme entendimento jurisprudencial estabilizado.
Rejeição do RAI do assistente por inadmissibilidade legal que, ainda assim, apenas pode ter lugar com fundamento em omissão de factos correspondentes ao tipo legal imputado ao arguido, quando tal omissão comprometa a condenação por esse mesmo crime e não possa imputar-se ao arguido um outro crime com base nos factos descritos no RAI mediante mera alteração da qualificação jurídica dos factos, como sucederá, v.g., se os factos alegados puderem integrar a prática de crime negligente e o RAI do assistente (ou a acusação do MP) imputarem ao arguido crime doloso.
Com efeito, a não rejeição do RAI do assistente por inadmissibilidade legal da instrução nos termos do art. 287º nº3, não constitui em si mesma violação de regras processuais geradora de nulidade, pois a rejeição do RAI com aquele fundamento constitui antes sanção processual especifica que o nº3 do art. 287º do CPP prevê para o momento liminar da abertura da Instrução, sem que a lei de processo lhe associe outros efeitos processuais específicos no caso de não ser aí decidida a rejeição do requerimento, sem prejuízo de recurso do despacho que conheça e decida da questão num ou noutro sentido, nos termos gerais do art. 399º do CPP.
Isto não significa, porém, que a falta de narração no RAI de factos essenciais à condenação pelo crime imputado (ou outro, como aludido) se torne inócua ao não dar origem a rejeição por inadmissibilidade legal da instrução.
Depois de aberta a instrução, a falta de narração de factos essenciais no RAI pode dar origem a nulidade do despacho de pronúncia por falta de narração de factos essenciais nos termos do art. 283º nº3 ex vi do art. 308º nº2, ambos do CPP, ou a nulidade do mesmo despacho nos termos do art. 309º do CPP, se o arguido for pronunciado por factos que, não constando do RAI, constituam alteração substancial dos aí descritos ou, por último, a despacho de não pronúncia por falta de tipicidade da conduta nele descrita, se não forem declaradas as nulidades ora referidas, que dependem de arguição.
Para além disso, fica ainda em aberto a possibilidade de se entender que a falta de narração de factos essenciais à condenação no RAI pode dar origem à comunicação de alteração não substancial de factos ao MP, nos termos do art. 303º nºs 1 do CPP, caso se considere dever aplicar-se à situação verificada o regime da alteração de factos, considerando-se, concomitantemente, que o AFJ do STJ nº 1/2015 - com a especial força atribuída aos acórdãos de uniformização de jurisprudência -, não lhe é diretamente aplicável uma vez que não versou sobre a instrução, pois apenas decidiu que «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime (…) não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do CPP».
Em todo o caso, a falta de narração de factos essenciais ao preenchimento dos elementos do tipo legal, no RAI do assistente, quando conhecida apenas em momento posterior à abertura da instrução, não dá origem à sua rejeição por inadmissibilidade legal da instrução nos termos do nº3 do art. 287º do CPP, como referimos, pelo que improcede a invocada nulidade de todos os atos processuais posteriores à abertura da instrução por inadmissibilidade legal da instrução, contrariamente ao pretendido pela recorrente.
2.2.2. – A arguida alega ainda que da omissão dos factos relativos ao elemento volitivo do dolo sempre resultará a nulidade da decisão instrutória, nos termos do art. 283º nº3 ex vi do art. 308º nº2, ambos do CPP
Como vimos, esta é uma das consequências processuais possíveis da falta de narração de factos no RAI do assistente que não dê origem à sua rejeição liminar, uma vez que o art. 308º nº2 manda aplicar ao despacho de pronúncia o disposto no art. 283º nº3, abrangendo, assim, a cominação de nulidade ali prevista para a falta de narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança…” .
No entanto, por força do disposto no art. 120º nº1 do CPP estamos perante nulidade dependente de arguição que, na falta de disposição especial, deve ser arguida no prazo geral de 10 dias estabelecido no art. 105º nº1 do CPP.
Assim, uma vez que aquele prazo havia já decorrido no momento da interposição do presente recurso e que a lei processual não prevê que aquela nulidade possa ser arguida para além daquele prazo em recurso interposto do despacho de pronúncia - nem existe identidade de razões com o excecionalmente estabelecido no art. 379º nº2 do CPP para a fase de julgamento, desde logo por não existir lacuna na fase de instrução a carecer de integração -, sempre a referida nulidade se encontraria sanada, improcedendo a sua arguição no presente recurso.
2.2.3. Pelas mesmas razões, sempre se encontraria sanada a nulidade do despacho de pronúncia por falta de indicação das concretas regras infringidas a que se reporta o art. 277º nº1 a) [e b)] do C. Penal, nos termos do art. 283º nº3 ex vi do art. 308º nº2, ambos do CPP, pois a recorrente não arguiu esta mesma nulidade no referido prazo de 10 dias, pelo que, por ser intempestiva, improcede igualmente a arguição de nulidade da decisão instrutória com aquele fundamento.
2.2.4. - Deve entender-se, porém, que se verifica falta de narração de factos relativos às concretas regras infringidas a que se reporta o art. 277º nº1 a) [e b)] e 2, do C. Penal, bem como falta de narração de factos relativos ao elemento volitivo do dolo e que tal omissão obsta à pronúncia da arguida (ou de ambos os arguidos) por falta de tipicidade, como pretende a recorrente?
Vejamos
2.2.4. 1 Quanto à alegada omissão relativamente às regras técnicas infringidas, a sua descrição no despacho de pronúncia é, efetivamente, exigida pelo art. 283º nº3 e 308º nº2 do CPP, uma vez que a conduta típica objetiva descrita no art. 277º nº1 als a) e b) e nº 2, do C. Penal, consiste precisamente na violação dolosa de regras técnicas de construção (sem prejuízo do eventual preenchimento de outro tipo legal v.g. o crime de homicídio negligente imputado aos arguidos na acusação pública), pelo que sem a factualidade respetiva não pode ter-se por objetivamente preenchido aquele tipo legal.
Quanto ao conceito de regra técnica a que se referem as citadas alíneas a) e b) do nº1 do art. 277º do C. Penal, entendemos que este conceito abrange, quer as normas geralmente respeitadas ou reconhecidas no sector de atividade a que respeitem, quer outras regras ou procedimentos que sejam impostos pelos documentos contratuais, pelos planos de execução da obra ou pelos planos de segurança no trabalho e ainda métodos ou procedimentos ad hoc, concebidos e destinados à execução de trabalhos concretos e singulares» - vd a este respeito, com particular interesse, o Acórdão do T. Constitucional nº 115/2008, bem como a doutrina penal e a jurisprudência constitucional aí citadas.
Por um lado, este conceito abrangente é conforme com o sentido possível da expressão (regras técnicas), que surge ao lado da menção a normas legais ou regulamentares sem outras especificações ou predicados, e com a evolução histórica do art. 277º nº1, pois a revisão do C. Penal de 1995 deixou de conter a menção a normas geralmente respeitadas ou reconhecidas que acompanhava a referência a regras técnicas que constava do art. 263º nº1 da versão originária do C. Penal de 1982, antecedente próximo do art. 277º nº1.
Por outro lado, ajusta-se à noção comum de normas penais em branco cuja constitucionalidade é aceite por boa parte da doutrina penal e pela jurisprudência constitucional, máxime pelo citado Ac T.C. 115/2008 que entendeu não ser o art. 277º nº1 a) inconstitucional, por não ser desconforme com o princípio da legalidade, quer do ponto de vista do princípio da reserva de lei fornal, quer do princípio da tipicidade.
Particularmente no que concerne às regras técnicas consistentes em procedimentos ad hoc idealizados por um responsável técnico como adequados à boa realização dos trabalhos e que vieram a ser aprovados pelo dono da obra, em termos válidos para outras situações semelhantes, diz-se no citado acórdão 115/2008 que não pode sequer invocar-se a indeterminabilidade das regras técnicas para que remete o artigo 277º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, porque justamente essas são as regras de uso comum no exercício da actividade profissional ou a que o agente se vinculou (e, como tal, não podia desconhecer) em relação à conceção ou execução de uma determinada obra concreta.
Nada obsta, pois, a que a incriminação dos arguidos no caso presente possa assentar em regras que tenham por fonte contratos ou outras disposições convencionais bem como o uso comum na atividade profissional em que se integra o arguido ou os usos aplicáveis à concreta tarefa de remoção das juntas cegas que o arguido e os trabalhadores que chefiava levavam a cabo.
2.2.4. 2. No caso concreto, os trabalhos levados a cabo em 5 de outubro de 2010, aquando da ocorrência do acidente que vitimou o trabalhador HP, consistiam na remoção de quatro juntas cegas da rede de fuel-gás com vista à preparação da unidade para arranque (ponto 8.), cuja execução estava a cargo de uma equipa constituída pelos trabalhadores identificados em 9., chefiada pelo arguido JC, a quem, na qualidade de “chefe de equipa e trabalhador mais experiente, competia decidir sobre a forma como deveriam ser realizados os trabalhos, nomeadamente quais os procedimentos a adotar para cada uma das tarefas e cada um dos trabalhadores.” – ponto 10.
Por outro lado, consta dos pontos 31) e 32) da factualidade indiciada que, quando a referida junta cega se encontra em depressão devido à criação de um vácuo, torna-se necessário alivar a força que se faz ao retirá-la, o que deve fazer-se através da colocação no olhal da junta cega de um gancho que fica na extremidade de uma corrente, a qual se fixa à estrutura, após o que, através de um diferencial, um operador vai enrolando até retirar a “junta cega”.
Este procedimento, que não é associado a qualquer lei, regulamento ou outra fonte normativa escrita, apresenta-se no ponto 32 como sendo o procedimento tecnicamente adequado à realização do trabalho de forma eficaz e segura para todos os envolvidos, com fonte na experiência adquirida em anteriores execuções daquele mesmo trabalho, pois o que se afirma naquele ponto 32) é que já em outras ocasiões aquele procedimento havia sido adotado, [pelo] que o arguido JC deveria ter ordenado que se fizesse do mesmo modo.
Entendemos, pois, que o ponto 32 da factualidade descrita no despacho de pronúncia contém a descrição suficiente de regra técnica ad hoc assente na experiência e em uso aplicável à remoção das juntas cegas em causa, pelo que, nessa parte, mostra-se suficientemente preenchida a previsão da al. a) do nº1 do art. 277º do C. Penal.
Questão diferente é a de saber se dos autos resulta suficientemente indiciado que o procedimento descrito constituía uso assente na experiência anterior de remoção daquelas juntas cegas e, em caso de resposta afirmativa, se o despacho de pronúncia contém a articulação do dolo respetivo.
A estas questões, porém, voltaremos depois de verificarmos se o despacho de pronúncia recorrido imputa suficientemente aos arguidos a violação de outras regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas nos trabalhos de manutenção ou conservação da refinaria onde ocorreram os factos, preenchendo assim a previsão das alíneas a) e b) do nº1 do art. 277º do C. Penal.
2.2.4. 3. A este respeito, os números 33º a 37º da factualidade indiciada descrevem condutas dos arguidos violadoras de normas legais que deram origem a procedimento contraordenacional por parte da Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT), conforme auto de notícia daquela entidade de fls 871 a 881, que o RAI identifica como sendo a Lei 102/2009 de 10 de setembro, artigo 15º nº2 alíneas a), b), c) e i) e nº11 e artigo 16º nº 2 al. b).
Por outro lado, o despacho de pronúncia, embora não especifique a respetiva fonte normativa, integra suficientemente o teor respetivo nos aludidos nºs 33, 34, 36 e 37, da factualidade indiciada, pois ao descrever a conduta omissiva que imputa aí à sociedade arguida o despacho afirma qual o comportamento a que esta se encontrava vinculada. Assim, não estamos perante falta de narração de factos integrantes dos pressupostos da responsabilidade penal, mas quando muito perante mera indicação insuficiente das disposições legais aplicáveis que, a constituir nulidade nos termos do art. 283º nº3, corpo, e al. c), ex vi do art.308º nº 2, do CPP, se encontra sanada por não ter sido tempestivamente arguida, como referimos.
Assim sendo, o suprimento da indicação insuficiente de disposições legais aplicáveis (art. 283º nº 3 c) CPP) que respeitem à incriminação imputada aos arguidos no despacho de pronúncia constitui antes hipótese de alteração da qualificação jurídica, uma vez que se procede apenas a novo enquadramento jurídico penal da factualidade que já se descrevia no despacho de pronúncia, sendo certo que foi já dado conhecimento aos arguidos da alteração respetiva, nos termos do art. 424º nº3 do CPP, aquando da notificação determinada no despacho de fls 2222, pelo que nada mais há a decidir a este respeito.
Por último, sempre se diga que a sociedade arguida encontra-se vinculada aos termos do contrato celebrado entre a P…, S.A. e a E…, ACE, “cujo objeto consistia na execução de ações de manutenção dos itens e equipamentos daquela refinaria”, no âmbito do qual foram realizados os trabalhos ora em causa, conforme resulta dos pontos 3, 4 e 5, da factualidade indiciada, encontrando-se junto aos autos minuta parcial daquele contrato a fls 159 e 160, o qual é ainda pressuposto no Relatório final da Investigação e Análise de Acidentes e Incidentes, da Galp Energia, junto de fls 164 a 172, cujo teor não suscitou qualquer controvérsia nas fases preliminares do processo, o qual identifica vários dos fatores de risco em causa e o procedimento que não terá sido adotado para a sua prevenção.
2.2.4. 3. O despacho de pronúncia imputa ainda à sociedade arguida no nº 38 da factualidade provada, não ter garantido a presença de um técnico de segurança no início dos trabalhos conforme o previa a “AT” F2/2336/10, verificando-se o início dos mesmos nessas condições, o que constitui infração de regra técnica que deve ser observada na execução dos trabalhos, preenchendo, assim, a previsão da al. a) do nº1 do art. 277º do C.Penal. O despacho recorrido imputa ainda aos arguidos não ter colocado à disposição dos trabalhadores arneses e avisado os mesmos da obrigatoriedade de utilização do equipamento em causa conforme resultava da aludida Autorização de Trabalho, o que integra a previsão da parte final da al. b) do citado nº1 do art. 277º do C. Penal, pois é inequívoco que constitui meio ou aparelhagem destinado a prevenir acidentes em local de trabalho.
Invocam-se, pois, no despacho de pronúncia as referidas normas técnicas com fonte na “autorização de trabalho” (AT) ali referenciada que, explicitando, constitui um documento escrito emitido pela Petrogal e assinado pelo responsável desta empresa da zona onde vai realizar-se o trabalho (JV, Galp, fls 204-205), que contém os riscos do trabalho e algumas medidas a acautelar na execução do trabalho, nomeadamente pela E. (JA, responsável pela segurança da refinaria de Sines – fls 233), sentido este que é conforme com a generalidade dos depoimentos das testemunhas que trabalham na refinaria de Sines da Petrogal e que não é posto em causa no Inquérito e Instrução.
A vinculação da sociedade arguida ao cumprimento destas normas assenta, portanto, na referida Autorização de Trabalho, onde as mesmas se encontram inscritas, como pode ver-se do texto respetivo, pelo que também estas regras constam do despacho de pronúncia contrariamente ao que pretende a recorrente, preenchendo o tipo objetivo de ilícito previsto, respetivamente, nas alíneas a) e b) do nº1 do art. 277º do C. Penal.
2.2.4. 4. Significa isto que, embora de forma pouco assertiva, o despacho recorrido indica suficientemente quais as regras técnicas infringidas pelo arguido JC, bem como as regras legais ora mencionadas, e, cumulativamente, pela sociedade arguida na execução dos trabalhos de manutenção ora em causa, ou seja, na remoção das juntas cegas ali descritas, pelo que improcede igualmente o recurso nesta parte.
Como se vê, entendemos que o despacho recorrido deve conter e contém indicação suficiente das regras técnicas infringidas que integram os elementos objetivos do crime de violação de regras de segurança p. e p. pelas alíneas a) e b) do nº1 do art. 277º do C. Penal, pelo que falta o pressuposto em que assenta a invocação pela arguida de inconstitucionalidade material do artigo 277º nº 1 alínea a) [e b)] do Código Penal, ao alegar ser “… inconstitucional a interpretação do artigo 277º nº 1 alínea a) [e b)] do Código Penal, no sentido de que não é necessária a indicação, em concreto, das regras legais, regulamentares ou técnicas que devam ser observadas no planeamento, direcção ou execução de construção, demolição ou instalação, ou na sua modificação ou conservação infringidas, por violação do nº1 do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa…”.
2.2.5. Deve entender-se, ainda, que se verifica no despacho de pronúncia falta de narração de factos relativos ao elemento volitivo do dolo e que tal omissão obsta à pronúncia da arguida (ou de ambos os arguidos) pelos crimes dolosos imputados nos termos das disposições conjugadas os nºs 1 e 2 do art. 277º do C. Penal, como pretende a recorrente?
Tal como deixa perceber o nosso despacho de fls 2222 relativo à alteração da qualificação jurídica, entendemos ter a recorrente razão ao alegar que a factualidade indiciada não contém a narração de factos relativos ao dolo, pois no ponto 43) do despacho de pronúncia, que corresponde “ipsis verbis” ao art. 57 do RAI do assistente, apenas se afirma que “Os arguidos tinham conhecimento do caráter proibido das suas condutas e sabiam que as mesmas eram previstas e punidas por lei penal”.
Ora, embora de acordo com a praxis judiciária pudesse aceitar-se que ali se considera alegado que os arguidos tinham conhecimento das (suas) condutas que ficaram objetivamente descritas no despacho de pronúncia – uma vez que apenas pode saber-se ser proibido aquilo que se conhece -, no caso concreto nada permite considerar que ali se refere mais que o conhecimento, a consciência psicológica do conteúdo das concretas regras legais, regulamentares ou técnicas a que estava sujeita a tarefa de preparação e retirada da junta cega que levou à queda do falecido HP, bem como ao conhecimento da desconformidade das suas condutas - por ação ou omissão - com essas mesmas regras, factos estes que correspondem apenas ao elemento intelectual ou cognitivo do dolo. Tem, pois, razão a recorrente ao assinalar que sempre faltam os factos relativos ao elemento volitivo do dolo. Na verdade, apesar de vir imputada aos arguidos conduta negligente relativamente ao resultado de perigo concreto que faz parte do tipo legal (art. 277º nº2 C. Penal), o dolo da conduta (277º nº1) não se esgota no conhecimento das regras aplicáveis e na sua infração, exigindo-se ainda que, ao agir com aquele conhecimento, o agente tenha direcionado a sua vontade num dos sentidos a que se reportam os três números do art. 14º do C. Penal (elemento volitivo do dolo). Isto é, sempre importa alegar e apurar se os arguidos atuaram com o propósito deliberado, direto, de infringir as regras em causa (dolo direto), se agiram com outro fito ou propósito mas sabendo que aquela violação era consequência necessária da sua conduta (dolo necessário) ou se, prevendo aquele resultado, apenas se conformaram com a violação das regras infringidas enquanto resultado possível da sua conduta (dolo eventual).
Ora, o despacho recorrido nada diz a este respeito, sendo certo que em casos como o presente a fronteira entre a imputação a título de dolo ou de negligência, pode depender precisamente de o agente ter atuado conformando-se com a violação das normas aplicáveis que representou, enquanto resultado possível da sua conduta (dolo eventual), ou sem se conformar com ela (negligência consciente).
Estamos, pois, perante a falta de alegação de factos essenciais para a incriminação dos arguidos a título de dolo, sendo certo que no caso presente sempre se colocam dúvidas que não foram minimamente encaradas e ainda menos analisadas ao nível da apreciação de indícios de factos concernentes ao elemento subjetivo do tipo legal.
Em todo o caso, face à falta de alegação de factos relativos ao dolo, sempre somos confrontados com a doutrina do AFJ do STJ nº 1/2015 que recusa a qualificação do aditamento daqueles factos como alteração não substancial de factos a que fosse aplicável o regime estabelecido no art. 358º do CPP e inclina-se mesmo para considerar não se tratar sequer de alteração de factos.
Assim, embora a decisão proferida naquele AFJ não abranja diretamente a fase de Instrução, nomeadamente para efeitos do disposto no art. 445º nº 3 do CPP, parece-nos que enquanto não se verificar o reexame da jurisprudência ali fixada a propósito do aditamento de factos relativos ao dolo na sentença, após julgamento, não pode ignorar-se aquela jurisprudência na fase de instrução - até por maioria de razão, pois o art. 303º não prevê a continuação do processo nos casos de alteração substancial dos factos em termos idênticos ao previsto no art. 359º do CPP sob pena de quebra da unidade do sistema, dada a especial força que a jurisprudência fixada assume ao nível da interpretação e aplicação do direito nos tribunais, pese embora as dificuldades em encontrar harmonia entre a doutrina do AFJ 1/2015 e princípios e regras que parecem impor-se em direito penal substantivo e em processo penal, apesar de terem sido suficientemente equacionadas em votos de vencido.
Assim sendo, não pode haver pronúncia por factos relativos ao dolo que não constassem da acusação ou do RAI do assistente, porque a doutrina do AFJ 1/2015 obsta a que o aditamento desses factos possa qualificar-se de alteração não substancial que pudesse ser atendida nos termos do art. 303º nº1, pelo que a falta de factos relativos ao dolo na acusação ou no RAI sempre implica a não pronúncia do arguido por crime doloso que lhe seja imputado.
Nada obsta, porém, à pronúncia dos arguidos por factos integradores da prática de um crime negligente p. e p. pelo art. 277º nºs 1 e 3, agravado nos termos do art. 285º, todos do C. Penal, que constavam já do RAI do assistente DP, após comunicação da alteração da respetiva qualificação jurídica (face àquele RAI e ao despacho de pronúncia recorrido), operada por este tribunal de recurso, conforme despacho de fls 2222.
2.2.6. O dever de utilização de diferencial na remoção de junta cega.
Quanto à alegada falta de elementos de prova que indiciem suficientemente alguns dos factos integradores do crime de infração de regras de construção que vêm imputados à recorrente, apreciemos agora o que respeita ao ponto 32) da factualidade indiciada, onde se afirma que, “… como já em outras ocasiões havia sido feito, deveria o arguido JC ter ordenado que a equipa colocasse no olhai da junta cega um gancho que fica na extremidade de uma corrente, a qual se fixa à estrutura, após o que, através de um diferencial, um operador vai enrolando até retirar a “junta cega” - o que não foi feito”.
Em primeiro lugar, não se refere naquele ponto 32) a existência de norma genérica que estabelecesse o dever de utilizar sempre o diferencial referido, pelo que ao afirmar-se que o arguido JC deveria ter ordenado que se procedesse do modo ali descrito, apenas pode entender-se que aquele ponto da factualidade indiciada reporta-se a dever imposto por norma ad hoc, com fonte em experiência anterior, face às concretas condições em que foi realizado o trabalho, máxime a necessidade de aliviar junta cega com o peso de 237 Kg que se encontrava em depressão devido à criação de vácuo (ponto 31) e às condições em que se encontrava o gradil por onde se deslocavam os trabalhadores, ou seja, como descrito no ponto 39, existir uma folga entre o gradil que se viria a precipitar para o solo e o gradil seguinte, a inexistência de vigas de suporte longitudinais laterais, e ainda a circunstância de apenas existir um grampo de fixação do gradil.
Entendido o ponto 32 da com este sentido, encontra-se suficientemente indiciado o que nele se afirma quanto ao dever de ordenar a utilização de diferencial que impendia sobre o arguido JC contrariamente ao que alega a recorrente.
Com efeito, por um lado é referida a sua utilização em anos anteriores, bem como a adequação e necessidade da utilização de diferencial (JA, fls 233-.4), (FF, fls 342), LV, Galp, fls 341), ML, fls 343), JG a fls 334), por outro, AP, fls 214 e os trabalhadores que executavam a tarefa referem univocamente que no caso concreto estes tentaram utilizar o diferencial para levantar a junta cega e que só por ser curta a corrente não o fizeram, procurando então retirá-la à mão - cfr PV, fls 200-1, JV, fls 202-3, e J. Vicente, fls 204-5, o que, de acordo com as regras da experiência, indicia claramente que os próprios consideravam ser adequada e necessária ao caso concreto, ainda que entendessem ser possível substituir a utilização do diferencial pela remoção manual, o que fizeram.
Assim, não tem razão a recorrente ao pretender que não se indicia suficientemente que o arguido JC “deveria ter ordenado” que a equipa procedesse do modo ali descrito, com o sentido explicitado.
2.2.6. 2. A recorrente alega ainda verificar-se falta de indícios suficientes do descrito nos pontos 28º e 29º da decisão instrutória porquanto - como decorre do que diz nas suas conclusões 27ª a 31ª - não é certo que no momento que imediatamente antecedeu a queda da vítima se fizesse sentir o efeito de vácuo provocado pela junta cega, nem que o gradil se tivesse deslocado fora das suas calhas de suporte em consequência da força exercida pelos trabalhadores sobre o gradil ao tentarem remover a “junta cega” em causa.
Sem razão, porém.
No ponto 28 da factualidade indiciada menciona-se que o gradil se deslocou em resultado da força e do peso que sobre ela faziam os trabalhadores que tentavam remover a junta cega naquele momento ou que, pelo menos, se encontravam sobre o gradil, o que corresponde à conclusão do relatório da Autoridade para As Condições de Trabalho (fls 145-6), que é conforme com os relatos dos mecânicos PV (fls 200-1), JV (fls 202-3) e J. Vicente (fls 204-5) e do supervisor de manutenção da Petrogal AP (fls 214-5 e 323-.4), que se encontrava presente, conjugados com as leis da física e da lógica. Aliás, também o relatório da recorrente E., por si invocado, refere a fls 279 dos autos que o gradil não teve capacidade mecânica para suportar as forças que devia suportar, o que levou a que se deslocasse e efetuasse um movimento de rotação, originando uma abertura por onde o trabalhador HP caiu. Ou seja, encontra-se suficientemente indiciado o que se afirma no ponto 28) e é completado no ponto 42 da factualidade indiciada, isto é, que o gradil deslocou-se na horizontal em resultado da força excessiva exercida por tração sobre o gradil, em conjugação com as condições em que esta se encontrava, conforme se descreve no nº39 da factualidade indiciada, independentemente dos cálculos de forças e respetivos pressupostos.
Não há, pois, dúvidas sérias sobre a indiciação suficiente do que se descreve nos pontos 28 e 29, improcedendo o recurso nesta parte.
2.2.6. 3. - Que HP e os seus colegas trabalhadores tinham que estar seguros por arnês ou outro equipamento exigido para trabalhos em altura, apesar de os trabalhos ocorrerem numa plataforma – nº 38 da factualidade indiciada.
Quanto a deverem os trabalhadores estarem seguros por arnês ao procederem à remoção da junta cega em causa, apesar de o arguido referir em declarações serem os mesmos desnecessários por se tratar de trabalho em altura realizado em plataformas largas, a verdade é que aquela obrigação encontrava-se estabelecida na Autorização de Trabalho F2/2336/10 (fls 76 e 358-9) para a tarefa concreta a realizar, tal como se menciona no ponto 38 da factualidade provada, pelo que não sendo posto em dúvida o teor daquela AT é manifesta a improcedência do recurso com este fundamento.
2.2.6. 4. – A alegada falta de imputação de factos que descrevam qual o comportamento omissivo da sociedade recorrente e que esta representou pelo menos como consequência possível dessa hipotética omissão do perigo que daí resultaria para a vida e integridade física do falecido HP e demais trabalhadores que o acompanhavam, conformando-se com a realização desse mesmo perigo.
Apreciemos.
Estamos perante responsabilidade cumulativa da pessoa coletiva, pelo que, como melhor veremos adiante, esta responde pelos factos de quem nela ocupe posição de liderança, ou seja, os seus órgãos e representantes e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua atividade (nº 1 al. a) e nº4 do art. 11º do C. Penal), ou por quem haja sob a autoridade de alguma daquelas pessoas (nº1 al. b) do art. 11º).
No caso concreto, há que distinguir:
Por um lado, os factos a que se reportam os nºs 32, 33, 34 (parte), 40, 41 e 42 (parte) cuja prática é imputada ao arguido JC atuando em nome e no interesse e sob a direção dos órgãos ou representantes da sociedade arguida ou de quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua atividade;
Por outro, os factos omissivos a que se reportam os nºs 34 (parte), 35, 36, 37, 38 e 42 (parte) que, respeitando a deveres que impendem sobre a sociedade, independentemente de quem seja titular dos seus órgãos representativos, são-lhe diretamente imputados, pelo que não falta a imputação de factos que descrevam qual o comportamento omissivo da sociedade recorrente, contrariamente ao alegado pela recorrente.
Já quanto à descrição de factos integradores do eventual dolo da sociedade arguida relativamente à factualidade objetiva que lhe é diretamente imputada, vale o que se disse supra em 2.2.5. ou seja, que no despacho recorrido, tal como no RAI do assistente, não são alegados factos que possam consubstanciar o elemento volitivo do dolo sob qualquer das modalidades previstas no art. 14º do C. Penal, pelo que a sociedade recorrente tem razão ao pretender que sempre faltaria a alegação de factos sobre a direção ou conteúdo da vontade dos arguidos (elemento volitivo) que marcaria a diferença entre a condenação dos arguidos a título doloso, ainda que a título de dolo eventual, ou por negligência.
Assim sendo, procede o recurso da arguida no que respeita à falta de factos que suportassem a incriminação dolosa que vinha imputada à sociedade arguida e ao arguido JC no despacho recorrido, como vimos, sem prejuízo da responsabilidade penal por negligência que resulta da factualidade indiciada nos autos.
2.2.7. A sociedade arguida alega também violação manifesta do artigo 11º nºs 2 e 4 do Código Penal porque o despacho recorrido não imputa factos a pessoas físicas que sejam órgãos ou representantes da pessoa coletiva ou que nela tenham autoridade para exercer o controlo da sua atividade, nem sequer refere que JC agisse sob a autoridade de algumas daquelas pessoas e em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que incumbiam a essas pessoas, pelo que devia ter sido proferida decisão de não pronúncia.
Vejamos.
2.2.7. 1. Desde a Lei 59/2017 de 4 de setembro, o art. 11º do C. Penal ampliou significativamente os casos de responsabilidade penal das pessoas coletivas, mas fá-la depender de um critério de imputação cujo cerne reside na pessoa singular que ocupa uma posição de liderança no seio da pessoa coletiva, acerca do qual se gerara consenso entre os órgãos do Conselho da Europa e da União Europeia, conforme notícia de Pinto de Albuquerque, Comentário do C. Penal, 2008 p. 77.
Com efeito, o art. 11º nº2 b) do C. Penal faz depender a responsabilidade da pessoa coletiva pelos crimes ali enumerados (incluindo o crime p. e p. pelo art. 277º do C. Penal que nos ocupa) de estes serem cometidos no nome e interesse da pessoa coletiva, nas duas hipóteses ali previstas:
- O crime ser cometido por pessoa que ocupe na pessoa coletiva uma posição de liderança, que o nº4 do art. 11º define como sendo os órgãos e representantes da pessoa coletiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua atividade, ou seja, na formulação de P. Albuquerque (ob. cit. p. 82), por quem pertença a um órgão da pessoa coletiva competente para tomar decisões em nome desta ou a um órgão da pessoa coletiva competente para fiscalizar aquelas decisões (al. a);
- O crime ser cometido por quem haja sob a autoridade dos titulares de posição de liderança em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem (al. b), o que abrange o cometimento do crime por qualquer pessoa singular que ocupe uma posição subordinada na pessoa coletiva ou equiparada e o cometimento do crime se tenha tornado possível em virtude de uma violação pelas pessoas que ocupam uma posição de liderança dos seus deveres de controlo e supervisão sobre os respetivos subordinados – cfr P. Albuquerque ob. e loc. citados.
2.2.7. 2 In casu, o arguido JC vem pronunciado na qualidade de chefe da equipa de trabalho, atuando como descrito sob os nºs 32, 33, 34 (parte), 40, 41 e 42 (parte) sob as ordens e direção do pessoal do enquadramento da E., apesar de não possuir qualquer relação contratual com a arguida mas antes com outra empresa que tem um contrato de prestação de serviços com ela, conforme explicitado no relatório da ACT a fls 148, o que não é posto em causa nos autos e é suficientemente explicitado no despacho de pronúncia. Assim sendo, o arguido, que atuava sob as ordens, direção e interesse da arguida E…, Ace, por via do contrato celebrado entre esta e a entidade patronal do arguido e da lei de trabalho, encontra-se subordinado à autoridade dos titulares dos órgãos de direção da sociedade, independentemente da identidade destes, para efeitos do disposto no art. 11º nº 2 b) do C.Penal.
Por outro lado, não se colocando a hipótese de os detentores de posição de liderança na sociedade terem agido direta e pessoalmente na execução daqueles trabalhos (caso em que poderiam ser penalmente responsáveis por via da al. a) do nº2 do art. 11º), nem se colocando sequer a hipótese de algum deles ter dado ordens ou instruções expressas em sentido contrário à conduta concretamente adotada pelo arguido JC (o que poderia excluir a responsabilidade penal da pessoa coletiva, nos termos do nº 6 do art. 11º), não pode deixar de concluir-se que o arguido JC, ao chefiar a execução dos trabalhos de remoção da junta cega em representação da sociedade, agiu sob a autoridade genérica dos detentores, não individualizados, de posição de liderança na sociedade. Que estes agiram com violação dos respetivos deveres de vigilância ou controlo (art. 11º nº2 b), C. Penal), é o que resulta concludentemente da relação existente entre o arguido e a arguida, bem como de não se colocar sequer a hipótese de os órgãos ou titulares da sociedade terem agido de forma a excluir a responsabilidade desta sociedade pelos seus atos e omissões enquanto membros dos referidos órgãos de direção e fiscalização independentemente da sua concreta configuração, como aludido.
Em segundo lugar, os factos omissivos a que se reportam os nºs 34 (parte) 35, 36, 37, 38 e 42 (parte) respeitam também a deveres que impendem diretamente sobre a sociedade arguida, independentemente de quem seja titular dos seus órgãos representativos, pelo que o teor daqueles pontos de facto é bastante para fundar a responsabilidade penal da sociedade pela conduta omissiva aí descrita, não faltando a imputação de tais factos, contrariamente ao alegado pela recorrente.
Encontra-se, pois, suficientemente definida e afirmada no despacho de pronúncia a imputação da responsabilidade penal da sociedade arguida nos termos do nº2 al. b) do art. 11º do C. Penal, não se impondo que o despacho de pronúncia contenha as menções específicas ora pretendidas pela sociedade arguida, pelo que improcede o invocado erro de enquadramento jurídico por omissão de factos essenciais à responsabilidade penal da sociedade arguida.
2.2.8. Posto isto, procede parcialmente o recurso interposto pela sociedade arguida, pois reconhece-se-lhe razão na parte em que pretende não constarem do despacho de pronúncia factos consubstanciadores do crime doloso p. e p. pelo art. 277º nº1 al. a) e 285º, do C. Penal, que lhe vinha imputado, decidindo-se que da factualidade indiciada resultam, antes, preenchidos os elementos integradores de um crime negligente de Infração de Regras de Construção, Dano em Instalações e Perturbações de Serviços, previsto e punível pelo artigo 277º nº1 alíneas a) e b) e nº3 e art. 285º, ambos do C. Penal, em conjugação com o art. 15º nº2 als a), b), c) e i) e nº11, e art. 16º nº2 b), da Lei 102/99 de 10 de setembro.
2.3. Recurso do arguido JC
2.3.1. Conforme aludido, o recorrente JC alega que dos elementos de prova recolhidos no Inquérito e Instrução não resultam indícios suficientes de que tenha preenchido, com a sua conduta, os elementos constitutivos do crime de Infração de regras de construção p. e p. pelo art. 277º nº1 a) e 285, do C. Penal.
No seu entender, resulta, antes, da prova produzida, designadamente dos depoimentos das testemunhas JP, SD, e PV, e da prova documental - relatório de fls 271 a 280, relatório da ACT a fls 149, ponto 6, Relatório da Galp a fls 168 -, que o acidente ocorreu por inexistência de grampos de fixação do gradil, pois foi por esse motivo que este se deslocou, causando direta e necessariamente a queda e subsequentemente morte do sinistrado, não tendo sido o peso dos trabalhadores que fez deslocar o gradil contrariamente ao que consta da acusação, sendo que, como diz, é da responsabilidade da GALP a manutenção da segurança nas suas instalações fabris, no que toca ao cumprimento das regras de segurança, atenta a sua responsabilidade nesta matéria pelos trabalhos executados nas suas instalações sitas na refinaria de Sines.
Vejamos.
Contrariamente ao que pretende o recorrente, resulta do relatório da Autoridade para As Condições de Trabalho (fls 145-6), que é conforme com os relatos dos mecânicos PV (fls 200-1), JV (fls 202-3) e J.Vicente (fls 204-5) e do supervisor de manutenção da Petrogal AP (fls 214-5 e 323-.4), que se encontrava presente, conjugados com as leis da física e da lógica, que o gradil, que se encontrava fixo apenas por um grampo, deslocou-se na horizontal em resultado do peso e da força dos trabalhadores exercida sobre ele, o que não é contrariado pelos elementos de prova por si invocados.
Com efeito, conforme se sintetiza no nº 42) do despacho de pronúncia, foi a força excessiva exercida sobre o gradil, nas condições em que se encontrava, ao proceder-se à retirada manual da junta cega pela forma descrita nos pontos 18) a 28), que fez deslocar e soltar aquele mesmo gradil, do que resultou a queda de HP e a sua morte subsequente, conforme se refere nos nºs 29 e 30 da factualidade indiciada.
A queda e morte daquele trabalhador terá resultado, pois, das condições em que se encontrava o gradil, isto é, existir apenas uma folga entre o gradil que se viria a precipitar para o solo e o gradil seguinte, inexistência de vigas de suporte longitudinais laterais e apenas existir um grampo de fixação do gradil (ponto 39 da factualidade indiciada), conjugadas com a força exercida sobre o mesmo gradil ao proceder-se à retirada manual da junta cega com ausência de prévia definição dos procedimentos a seguir, de avaliação do risco de deslizamento dos gradis, de preparação prévia detalhada da execução do trabalho, de acompanhamento de um técnico de segurança no início dos trabalhos, de a remoção daquela junta ter sido levada a cabo sem arnês (ponto 38)) e de não terem sido prestadas orientações ou explicações relativas ao modo de execução do trabalho a realizar por parte do arguido JC.
A conduta omissiva dos arguidos na execução dos trabalhos (cfr nºs 40,41,42), contribuiu, assim, para a criação do risco juridicamente proibido, ou seja, o perigo concreto para a vida e integridade física dos trabalhadores envolvidos ( cfr parte final do art. 277º nº1 C.Penal), pois num juízo de prognose póstuma objetiva impõe-se concluir que a conduta concreta dos arguidos gerou a possibilidade real de verificação do perigo para a vida do trabalhador HP, enquanto resultado típico, que, assim, não pode imputar-se unicamente à falta de fixação do gradil como pretende o recorrente.
Verifica-se, pois, o nexo de causalidade adequada entre a conduta dos arguidos e o resultado típico, entendido à luz da teoria da imputação objetiva, que tem como pressupostos básicos a criação de um risco juridicamente proibido e a realização deste risco no resultado, pelo que, como aludido, o arguido não tem razão ao pretender imputar objetivamente a produção do acidente apenas à falta de fixação do gradil, pois toda a conduta do arguido e da arguida, tal como descritos na factualidade indiciada, contribuiu causalmente para a produção do perigo concreto verificado e o resultado danoso que lhe sobreveio.
2.3.2. Alega ainda o arguido que é falso não ter agido de acordo com as regras de ofício e prudenciais adequadas à situação concreta, pois não resulta dos autos que aquela raqueta poderia ser retirada de forma diferente da que foi adotada, inexistindo quaisquer procedimentos diferentes do adotado, designadamente por não terem sido estabelecidos pela Galp, proprietária da refinaria.
Vejamos.
Embora não se encontre suficientemente indiciada a existência de regra genérica impondo a utilização exclusiva de diferencial na operação de remoção das juntas cegas, como vimos, encontra-se claramente indiciado que este procedimento foi seguido em anos anteriores e que os trabalhadores que integravam o grupo de trabalho tentaram mesmo aplicá-lo no caso concreto, conforme se descreve no ponto 24), o que não concretizaram porque a corrente não tinha comprimento suficiente, acabando por ser puxada manualmente conforme explicam PV (fls 200), JV (fls 202-3), J.Vicente (fls 204-5) e AP (fls 214-5), em termos concordantes com as declarações dos demais trabalhadores presentes, como víramos.
Assim, não tem razão o recorrente ao pretender que não resulta dos autos que aquela raqueta poderia ser retirada de forma diferente da que foi adotada pelos trabalhadores (manualmente) e de que resultou a deslocação horizontal do gradil, sem que o arguido JC, na qualidade de chefe da equipa, se tivesse assegurado que o procedimento concretamente adotado não criava risco para a vida dos trabalhadores, incluindo HP, face ao peso e força exercidas e à circunstância de o gradil se encontrar fixo apenas por um grampo, violando desse modo regras do ofício e prudenciais, contrariamente ao que pretende o recorrente.
Improcede, pois, totalmente o recurso interposto pelo arguido, JC.
2.4. Assim, improcedendo totalmente o recurso interposto pelo arguido, procedendo parcialmente o recurso interposto pela arguida e comunicada a alteração da qualificação jurídica dos factos aos arguidos, nos termos do art. 424º nº3 do CPP, conforme determinado no despacho de fls 2222, serão os arguidos pronunciados de acordo com aquela alteração.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido, JC, e em conceder provimento parcial ao recurso interposto pela sociedade arguida, E…, Ace, decidindo, em consequência, manter o teor dos números 1. a 42 da factualidade suficientemente indiciada e alterar a qualificação jurídica desses mesmos factos, que se decide, em substituição, ser a seguinte:
- “Deste modo, decide-se pronunciar JC e E…,ACE pela factualidade supra descrita, suscetível de consubstanciar a prática de um crime de Infração de Regras de Construção, Dano em Instalações e Perturbações de Serviços, previsto e punível pelo artigo 277º nº1 alíneas a) e b) e nº3 e art. 285º, ambos do C. Penal, em conjugação com o art. 15º nº2 als a), b), c) e i) e nº11, e art. 16º nº2 b), da Lei 102/99 de 10 de setembro .”
Mantém-se, no mais, o despacho de pronúncia recorrido.
Custas pelo arguido, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça devida – cfr arts. 513º nº1 do CPP e art 8º nº5 do Regulamento das Custas Processuais (RCP).
Sem custas pela arguida dada a procedência parcial do recurso e o estabelecido no art. 513º nº 1 do CPP.
Évora, 23 de janeiro de 2018
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
(António João Latas)
(João Gomes de Sousa), com a seguinte
Declaração
Adjunto em substituição por impedimento do substituído, mantenho a sua declaração de voto, como segue: «Embora tendo votado a decisão, afigura-se-me, no que concerne à questão prévia suscitada na fundamentação do acórdão e sem prejuízo de que, em concreto, se não justificasse a rejeição dos recursos decorrente de omissão de conclusões, que deve entender-se como admissível essa faculdade de rejeição em caso de, depois de formulado convite ao recorrente para as adequar à previsão do art. 412.º, n.º 1, do CPP, o não venha a fazer de forma consentânea com a implícita exigência, por via e ao abrigo do disposto na segunda parte do n.º 3 do art. 417.º do CPP, o que acontece, como aliás decorre do acórdão, quando se trate de conclusões que consubstanciem mera repetição do texto da motivação, equiparando-se, por isso, a ausência das mesmas».
[1] Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II p. 912
[2] Faria Costa in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II p. 866
[3] Faria Costa, O Perigo em Direito Penal, Reimpressão. Coimbra Editora-2000, p. 620
