1500/15.3PAPTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Comete o crime de usurpação aquele que em espaço público, através da plataforma “YOUTUBE”, por intermédio de um computador ligado a um amplificador e colunas de som, procede à difusão de um videograma musical, sem autorização do autor ou de quem o representa.

Do exame preliminar resulta haver fundamento para a rejeição do recurso, pelo que se passa a proferir Decisão Sumária, nos termos dos arts. 417º, nº 6 –b) e 420º, nº 1, –a) do CPP.

1. No Processo n.º 1500/15.3PAPTM, do Juízo Local Criminal de Portimão, da Comarca de Faro, foi proferida sentença a condenar a arguida MV como autora de um crime de usurpação dos arts. 195º/1 e 197º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, na pena de 3 (três) meses de prisão e de 150 dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia de € 750,00; a substituir a pena de 3 meses de prisão aplicada à arguida por 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de € 5,00, o que perfaz a quantia de € 450,00; a condenar a mesma no pagamento da quantia de € 729,98 a Audiogest, acrescida de juros legais.

Inconformada com o decidido, recorreu a arguida, concluindo:

“1º Em face da prova produzida devia o douto Tribunal a quo ter suscitado a dúvida sobre as declarações da única testemunha presente no local dos factos o agente da PSP AG, pois só a muito custo e muitas vezes com “ajudas” de memória, descreveu o que se lembrava, sendo as suas expressões mais comuns: “ …Não me recordo…” (oito vezes); “ …se não estou em erro…”; “…não consigo precisar…”; “… não sei se foi…”; “… não sei qual foi…; “…creio que…”; “ …já foi há tanto tempo…; “ … não sei qual foi…”; “… não me estou a recordar…” ; “ … devo ter feito…” ; “…talvez…” ; “ … já não sei…” ; “… não estou a ver…” ; “ … não sei..” ; “ … não sei dizer ao certo…” ; … não me lembro bem…”.Tendo confundido muito os factos nomeadamente: quantas vezes inspecionou o estabelecimento naquele dia; se o som provinha de uma pen ou de um router; com quem tinha ido fazer a operação; etc…

2º Tendo o Tribunal “a quo”, valorado como coerente a prova desta única testemunha de forma errada, pois que esta prova foi inconclusiva e vaga.

3º A arguida vinha acusada de utilizar um sinal recebido da internet, quando a testemunha afirmou que o sinal provinha de uma pen, que não consta no processo.

4º Não valorizou o Tribunal “ a quo” a prova documental, que mostra claramente que à data dos factos, a arguida já não explorava o estabelecimento, pois já havia dado baixa da actividade junto das entidades competentes.

5º Não valorou o Tribunal “a quo”, o testemunho de JR, quando ele foi coerente e claro, provando que a arguida apenas se deslocou ao estabelecimento para o preparar para o entregar devoluto ao senhorio.

6º Valorou o Tribunal “a quo” o testemunho de TM, quando este nem sequer estava presente no local à data dos factos.

7º Desprezou o Tribunal “a quo” completamente o Acórdão Uniformizador do STJ nº 15/ 2013, quando os factos que a arguida vem acusada se subsumem quase na integra à previsão da norma analisada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência acima citado.

8º Não teve em conta o Tribunal “a quo”, a doutrina dominante sobe esta matéria, tendo confundido receptação com reprodução, quando apenas esta última é crime, sendo assente que apenas há reprodução quando existe modificação ou retransmissão do sinal recebido, o que não foi o facto.

5º Mostram-se reunidos os pressupostos para que a arguida seja absolvida, e tendo o douto Tribunal “a quo” condenado a Arguida, ora Recorrente, em pena de prisão, e multa, também assim merecendo integral provimento o presente recurso.”

O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da improcedência, e concluindo:

“1ª A arguida MV interpôs recurso da douta sentença que a condenou pela prática de um crime de usurpação p. e p. pelos artigos 195º n.º 1 e 197º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, na pena de 3 (três) meses de prisão substituída por 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia de € 450,00 (quatrocentos e cinquenta euros), e na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros);

2ª De acordo com o disposto no art.º 412º n.º 1 do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer;

3ª Concluiu a recorrente que o Tribunal a quo valorou de forma errada o depoimento das testemunhas AG e TM e não valorou a prova documental nem o depoimento da testemunha JR;

4ª Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto o recorrente deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e as provas que devem ser renovadas, sendo que quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do artigo 412º n.º 3 do referido diploma legal fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação;

5ª Salvo melhor opinião e face à ausência no recurso dos requisitos indispensáveis para a impugnação da matéria de facto, resta-nos apenas concluir que no caso em apreço estamos perante uma mera desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a proferida pela própria recorrente;

6ª A forma como o douto Tribunal formou a sua convicção está bem nítida, sendo que os elementos de prova produzidos foram apreciados de acordo com as regras legalmente estabelecidas conforme resulta da sentença proferida, esquecendo-se a recorrente de referir que tais factos foram dados como provados não só com base nos depoimentos das testemunhas como também em toda a prova documental constantes dos autos, nomeadamente autos de apreensão e demais documentação conforme respectivamente identificada na douta sentença recorrida;

7ª A apreciação e ponderação da prova encontra-se adstrita às regras próprias do princípio da livre apreciação da prova, conforme artigo 127º do Código de Processo Penal e que, impõe ao julgador, na formação da sua convicção, uma vinculação a critérios de lógica racional e de crítica, também associado a regras de experiência comum, entendendo nós que o Tribunal a quo não poderia ter decidido de forma diversa;

8ª Analisando o teor do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ n.º 15/2013 e os factos dados como provados nos autos entendemos que, salvo melhor opinião, facilmente se constata que estamos perante diferentes situações de facto porquanto estamos ali perante a mera amplificação do som recepcionado através de um canal transmitido por um operador de televisão, o qual teria autorização dada pelo legítimo titular do direito de autor;

9ª In casu a recorrente acedeu à plataforma de internet Youtube, escolheu as obras musicais que pretendia difundir e executou tal acção para que os clientes do estabelecimento lograssem desfrutar de tais obras, operação esta em toda idêntica à colocação de suporte digital original de tais obras, bem sabendo a recorrente que não tinha a respectiva autorização para o efeito, logrando-se ainda carrear para os autos prova que tal plataforma não tinha autorização do legítimo titular do direito de autor para difundir tais obras;

10ª Pelo exposto, entende-se não merece qualquer censura a decisão do Tribunal a quo ao decidir pela condenação da recorrente nos termos e com os fundamentos ali expostos.”

Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer acompanhando a resposta do Ministério Público em primeira instância.

Não houve resposta ao parecer.

2. Na sentença, consideraram-se os seguintes factos provados:

“1. No decurso do ano de 2015, até ao dia 28.10.2015, a arguida MV explorou um estabelecimento comercial de bar denominado “P”, sito no Largo …, nesta cidade de Portimão.

2. No dia 28.10.2015, cerca das 17:30, a arguida difundia, no identificado estabelecimento, para os seus clientes, através de ligação ao site “Youtube”, a música “Hoje não saio daqui (Oh Tcha Tcharara)” do artista “Gang Machado”, por intermédio de um computador portátil da marca Acer, modelo Aspire One Kav10, ligado a um amplificador da marca Sony e a uma coluna de som marca Ibiza Sound, X-Tm15, todos sua pertença.

3. As assistentes SOCIEDADE PORTUGUESA DE AUTORES e AUDIOGEST, através da marca “Pass Music” eram os representantes dos titulares dos direitos de execução pública daquela obra.

4. No entanto, naquela data, a arguida não dispunha de autorização para difundir obras musicais no referido estabelecimento, nomeadamente do autor da obra musical difundida ou dos seus representantes legais.

5. Muito embora tivesse conhecimento que tal autorização era obrigatória e dependia de licença, que não possuía.

6. Sabia, por conseguinte, que a difusão publica, naquele estabelecimento, da musica “Hoje não saio daqui (Oh Tcha Tcharara)” do artista “Gang Machado” sem a respectiva licença era proibida e punida por lei.

7. Agiu de forma livre, voluntária e consciente, tendo a liberdade necessária para se determinar de acordo com tal avaliação.

Mais se apurou que:

8. A assistente AUDIOGEST é uma entidade registada e mandatada para representar produtores fonográficos e videográficos em matérias relacionadas com a cobrança de direitos e com o licenciamento e cobrança das remunerações devidas aos artistas, interpretes e executantes, através da emissão de uma licença “PassMusica”.

9. A AUDIOGEST representa a produtora Vidisco, à qual pertencem os direitos, para Portugal, sobre a execução e comunicação públicas do fonograma mencionado em 2. supra, que integra a compilação de vários artistas denominada “Vem Dançar Kuduru 8”.

10. A arguida não liquidou a remuneração devida à AUDIOGEST em função de tal actividade de comunicação pública do citado videograma no estabelecimento identificado em 1., no valor de € 729,98.

11. À data dos factos era gerente e explorava o estabelecimento comercial de bar “P”.

12. Tem 2 filhos menores, de 10 e 14 anos, que residem com o pai.

13. Estudou até ao 6º ano de escolaridade.

14. Por acórdão proferido em 26.06.2000 no âmbito do Proc. --/00.5TBPTM foi a arguida condenada pela prática, em 30.04.1998, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, que cumpriu até 30.05.2008.

15. Por acórdão proferido em 15.07.2004, no âmbito do Proc.

/02.7TAPTM foi a arguida condenada pela prática, em 01.04.2002, de um crime de abuso de tráfico de estupefacientes, na pena de 6 anos de prisão, declarada extinta em 07.10.2010.

16. Por acórdão proferido em 30.12.2011, no âmbito do Proc.

/10.2PAPTM foi a arguida condenada pela prática, em 15.04.2010, de um crime de receptação, na pena de 90 dias de multa.

17. Por acórdão proferido em 01.03.2013, no âmbito do Proc.

/12.3TAPTM foi a arguida condenada pela prática, em 01.10.2012, de um crime de perturbação de órgão constitucional, na pena de 5 meses de prisão, substituída por 150 dias de multa.

18. Por acórdão proferido em 18.08.2015, no âmbito do Proc.

/12.7PBPTM foi a arguida condenada pela prática, em 2012, de um crime de tráfico de estupefacientes em lugares públicos e um crime de tráfico de estupefacientes, na pena única de 8 anos de prisão.”

A motivação da matéria de facto foi a seguinte:

“O Tribunal formou a sua convicção quanto aos factos provados com base na análise critica e conjugada da prova produzida em audiência de julgamento, apreciada à luz das regras de experiência comum e segundo juízos de normalidade, beneficiando da imediação, dispensando-se a descrição pormenorizada dos depoimentos prestados uma vez que a prova se encontra devidamente registada em suporte magnético.

O Tribunal tomou, nomeadamente, em consideração as declarações prestadas pela arguida, que numa postura pouco humilde, negou a factualidade que lhe era imputada, alegando que o estabelecimento “P” que explorava encontrava-se, à data dos factos, encerrado ao público, efectuando no local apenas algumas limpezas antes de o entregar, na medida em que já tinha conhecimento que a pena de prisão efectiva em que fora condenada tinha sido confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora.

Acrescentou, bem assim, que tinha acabado de entrar no estabelecimento, admitindo ter deixado a porta aberta, achando que o filho – que a ela se havia juntado para a ajudar nas arrumações – tinha colocado música no computador, que estava ligado ao amplificador e às colunas de som.

Reconheceu estar ciente da necessidade de obter licença para a divulgação pública de peças musicais, referindo não a ter renovado e não a possuir à data, por já ter dado baixa da actividade.

As declarações da arguida, para além de não nos terem merecido crédito, foram infirmadas pelos depoimentos das testemunhas AG, agente da PSP de Portimão que participou na fiscalização ao estabelecimento “P” e TM, delegado de licenciamento da Audiogest que pela sua isenção, objectividade e desinteresse no desfecho dos autos, lograram convencer o Tribunal.

O primeiro depois de descrever o que encontrou à chegada ao estabelecimento “P”, com a televisão a exibir vídeo-clips e um computador a passar vídeos musicais ligado a um amplificador, assegurou, de forma peremptória, que o bar estava aberto ao público, a porta estava aberta e que no interior se encontravam, inclusivamente, clientes, sentados nas mesas, a consumir. Instado sobre a possibilidade de, naquele dia, a arguida realizar apenas algumas limpezas no local para encerramento do estabelecimento, refutou-a em absoluto, não evidenciando qualquer tipo de dúvidas relativamente ao anteriormente declarado.

Referiu, por outro lado, que a arguida, presente no local, quando questionada, não exibiu qualquer licença que a habilitasse a divulgar, publicamente, peças musicais.

Mais confirmou integralmente o teor dos autos por si subscritos.

Já TM fez alusão ao facto de a arguida não ter solicitado, pelo menos no ano de 2015, licença para o estabelecimento “P”, a qual teria de ser concedida em momento anterior ao início da radiodifusão de imagens ou da passagem de música ambiente ou execução pública de videogramas musicais. Relativamente à concreta obra musical em causa nos autos, afirmou que o produtor do fonograma, Vidisco, é associado da Audiogest, pelo que a sua execução pública carecia do respectivo licenciamento, inexistindo qualquer autorização para a divulgação, que não seja para fins exclusivamente privados, daquele vídeo musical através da plataforma Youtube.

Reportou-se, ainda, aos tarifários em vigor em 2015.

Por último, foi atendido o depoimento da testemunha JR, companheiro da arguida que não tendo presenciado os factos, não revelou conhecimento directo e pessoal dos mesmos, limitando-se a referir que a arguida cessou actividade antes dos factos por saber que ia presa e que a deixou no local a fim de esta realizar algumas arrumações.

O Tribunal tomou, ainda, em consideração o teor dos Autos de Noticia de fls. 3 e 12, dos autos de apreensão de fls. 4, 5, 13 e 14, fotografias de fls. 27, fotocópia dos órgãos sociais da assistente AUDIOGEST de fls. 43 a 48, lista de associados de fls. 50, print da compilação “Vem dançar Kuduro 8”, de fls. 52 a 53, aos termos de utilização do Youtube de fls. 146 a 150, declaração de fls. 299 a 300, título de registo de fls. 301 a 302 e tarifários de fls. 303.

A prova dos antecedentes criminais da arguida resulta do certificado do registo criminal constante de fls. 344 a 352.

A prova das condições pessoais da arguida resultou das declarações pela mesma prestadas em sede de audiência de julgamento.”

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar respeitam à (a) impugnação da matéria de facto e ao (b) erro na aplicação do direito, este consistente numa alegada violação da jurisprudência fixada no Acórdão Uniformizador do STJ nº 15/ 2013.

(a) Da impugnação da matéria de facto

O assistente recorre da “sentença de facto” argumentando que, das declarações da “única testemunha presente no local dos factos (o agente da PSP AG) ”, não decorre a demonstração dos factos provados, pois “só a muito custo e muitas vezes com “ajudas” de memória, descreveu o que se lembrava, tendo confundido muito os factos” e não sabendo esclarecer “se o som provinha de uma pen ou de um router”; que não foi valorizada a prova documental “que mostra claramente que à data dos factos a arguida já não explorava o estabelecimento, pois já havia dado baixa da actividade junto das entidades competentes”, nem “o testemunho de JR, quando ele foi coerente e claro, provando que a arguida apenas se deslocou ao estabelecimento para o preparar para o entregar devoluto ao senhorio”.

Pretende, assim, a recorrente, impugnar a matéria de facto por via do recurso amplo, e fá-lo realmente ao abrigo do disposto no art. 412º, nº 3 do CPP, cumprindo devidamente os ónus legais de especificação. Individualiza os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e que são os factos dados como provados, e procede à indicação das provas em que funda a impugnação, por referência à prova gravada cujos excertos transcreve nas partes que considera interessarem ao recurso e por referência aos documentos que indica também.

Tendo-se procedido, nesta Relação, à análise detalhada da prova especificada, no contexto da argumentação desenvolvida pela recorrente e no confronto da resposta (muito clara e completa) apresentada pelo Ministério Público, realizou-se depois a sindicância da “sentença de facto” (consistente, como se sabe, nos factos provados, factos não provados e exame crítico das provas).

E apesar da correcção formal do recurso interposto, resulta muito claro que, em concreto, ela não leva à detecção de qualquer erro de julgamento.

Na verdade, a sentença não revela a mínima incorrecção na percepção do episódio de vida em apreciação, sempre de acordo com as provas realmente produzidas em julgamento, que se mostram devidamente apreendidas, percebidas e avaliadas de acordo com o princípio da livre apreciação (e com a salvaguarda do in dubio pro reo), como se impunha.

Por isso, e pelos seus exactos fundamentos, justifica-se inteiramente a concordância com a “decisão de facto” da sentença.

Escusando-se, a Relação de repetir a clara, completa e absolutamente compreensível avaliação de prova já transcrita em 2., prova que tem uma absoluta correspondência com a prova realmente produzida em julgamento (a cujo reexame se procedeu na Relação, máxime tendo-se procedido aqui à audição integral da gravação do depoimento da testemunha de acusação especificado em recurso) dir-se-á ainda o seguinte:

O recurso da matéria de facto visa sempre a reparação de erros de facto e, como se tem afirmado sem dissensão na jurisprudência e na doutrina, não é um segundo julgamento. Assim, o que se pede à Relação (o que se pode pretender por via do recurso da matéria de facto) não é que se proceda à reapreciação das provas na medida em que o fez o juiz de julgamento (nem o objecto do recurso coincide com o objecto da decisão do tribunal de julgamento, pois este decide sobre uma acusação e aquele decide sobre a sentença, nem a segunda instância se encontra na mesma posição perante as provas, pois não dispõe de uma imediação total nem da possibilidade de interagir com a prova pessoal, de intervir na orientação da produção da prova e no questionamento das testemunhas).

Há, pois, que reconhecer a existência de uma impressão causada no julgador que só a imediação, em primeira instância, possibilita ao nível mais elevado, e há que aceitar que, no modelo de recurso plasmado no Código de Processo Penal, e em interpretação sempre conforme à Constituição, existirá uma certa margem de insindicabilidade da decisão (da matéria de facto) do juiz de primeira instância.

Visa-se, por via do recurso, identificar, demonstrar e conseguir reparar erros de decisão e, não, repetir o julgamento já efectuado.

No presente caso, o recorrente especifica determinadas provas (por depoimento e documental), pretendendo que a Relação lhes dê uma valia diferente (o que só por si não seria recursivamente anómalo), designadamente, descontextualizando (e escolhendo) pontuais excertos do conjunto do depoimento.

Assim, por um lado, não só não resulta, das especificações, que estas não possam vir ao encontro daquilo que o tribunal efectivamente ouviu, como da audição integral do depoimento cujos excertos se especificam resulta que este depoimento mereceu efectivamente a valia (positiva) que o tribunal lhe conferiu.

Independentemente das pequenas hesitações pontuais e de pormenor da testemunha (o que, em concreto, não retira valia à prova, já que a experiência demonstra que é antes a “preparação de versões falsas” que conduz a depoimentos mais afirmativos e aparentemente mais seguros), o certo é que ela se manifestou claramente no sentido de ter realmente observado que “o estabelecimento estava em funcionamento, tinha a porta aberta e clientes no interior”. Por mais do que uma vez o referiu no decurso do depoimento, tendo esclarecido que “três ou quatro pessoas estavam a consumir”

Ou seja, a prova pessoal (por depoimento) permite retirar as conclusões a que o tribunal chegou em sede de decisão da matéria de facto, e a prova real (documental) e o outro depoimento referido no recurso (da testemunha de defesa) não são infirmativos dessas conclusões (pois a circunstância da arguida ter já “dado baixa” do estabelecimento e de estar a preparar-se para o encerrar não é incompatível com o facto de ainda o ter em funcionamento no dia e hora da ocorrência dos factos).

Por último, refira-se que a circunstância de, para além dos factos dados como provados na sentença, lhes poder eventualmente acrescer (acrescer, já que os outros estão provados) os relativos a reprodução de música armazenada em pen nada retiraria à responsabilidade da arguida (antes a agravaria).

Em suma e para concluir, os factos dados como provados encontram-se suficientemente explicados na sentença, a convicção do julgador está aí perfeitamente objectivada sempre de acordo com regras de racionalidade, de lógica e de normal acontecer, e da impugnação feita em recurso nada resulta no sentido da detecção de um erro de facto.

(b) Do erro na aplicação do direito por violação da jurisprudência fixada no Acórdão Uniformizador do STJ nº 15/ 2013

Argumenta a recorrente que “o tribunal “a quo” desprezou completamente o Acórdão Uniformizador do STJ nº 15/ 2013, quando os factos que a arguida vem acusada se subsumem quase na íntegra à previsão da norma analisada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência acima citado” e que “não teve em conta a doutrina dominante sobre esta matéria, tendo confundido receptação com reprodução, quando apenas esta última é crime, sendo assente que apenas há reprodução quando existe modificação ou retransmissão do sinal recebido, o que não foi o facto”.

Também aqui a arguida carece de razão, e por dois motivos: primeiro, a situação sub judice, no plano da factualidade, não encontra perfeita correspondência com a apreciada no acórdão uniformizador; segundo, no plano jurídico, a posição (jurídica) defendida em recurso (e que encontra algum acolhimento, é certo) no acórdão do STJ, é contrariada pela jurisprudência (constante) do Tribunal de Justiça da União Europeia, jurisprudência interpretativa do direito da União e que os tribunais nacionais devem, em primeira linha, acatar.

Comece por se recordar como se justificou na sentença o juízo (positivo) sobre a tipicidade da conduta da arguida:

“Transpondo as considerações supra expostas para o caso dos autos, verifica-se que no dia 28.10.2015, a arguida difundia, publicamente, no estabelecimento comercial de bar “P”, que explorava, nesta cidade, e que se encontrava naquele circunstancialismo aberto ao público e com clientes no interior, através da plataforma Youtube e por intermédio de um computador ligado a um amplificador e colunas de som, o videograma musical “Hoje não saio daqui (Oh Tcha Tcharara)” de Gang Machado, sem ser titular de autorização/licença do respectivo autor e dos respectivos representantes legais.

No caso dos autos o direito de autor estava confiado à SOCIEDADE PORTUGUESA DE AUTORES e os direitos conexos à AUDIOGEST.

Aqui chegados dir-se-á que subscrevemos, na íntegra, as considerações expendidas pelo Mmo. Juiz de Instrução no despacho de pronúncia no que concerne ao enquadramento jurídico da situação dos autos e o afastamento da aplicação, a este caso em concreto, do Ac. do STJ de uniformização de jurisprudência nº 15/2013.

Com efeito, a colocação da obra na plataforma Youtube não foi autorizada pelo autor ou produtor e a arguida não se limitou a ligar o computador e a receber, indiscriminadamente, passivamente, as imagens ou musicas que aí se transmitissem, como sucede com um vulgar televisor.

Exigiu-se, pelo contrário, para o resultado verificado, que a arguida acedesse à plataforma referida e, de forma activa, directa e voluntária selecionasse as faixas musicais que pretendia ver executadas. Não se limitou, pois, a receber um sinal. Executou uma acção e divulgou, publicamente, num estabelecimento comercial e perante clientes, uma obra que lhe estava vedada.

Entende, por isso, o Tribunal que os elementos objectivos do tipo de mostram preenchidos.

No que concerne ao elemento subjectivo, a conduta da arguida não pode deixar de ser considerada dolosa, já que agiu de forma livre, deliberada e consciente da obrigatoriedade de obtenção de autorização/licença para a difusão de obras e vídeos musicais no seu estabelecimento.

Por inferência e atendendo, igualmente, às regras da experiência comum, num processo lógico e racional (3), ficou o Tribunal convicto que a arguida agiu sempre consciente da reprovabilidade da sua conduta, que representou e quis praticar.”

Em dois parágrafos explicou-se o afastamento da jurisprudência fixada pelo Supremo no AUJ nº 15/ 2013 (na reiteração do que constava já da pronúncia): “A colocação da obra na plataforma Youtube não foi autorizada pelo autor ou produtor e a arguida não se limitou a ligar o computador e a receber, indiscriminadamente, passivamente, as imagens ou musicas que aí se transmitissem, como sucede com um vulgar televisor.

Exigiu-se, pelo contrário, para o resultado verificado, que a arguida acedesse à plataforma referida e, de forma activa, directa e voluntária selecionasse as faixas musicais que pretendia ver executadas. Não se limitou, pois, a receber um sinal. Executou uma acção e divulgou, publicamente, num estabelecimento comercial e perante clientes, uma obra que lhe estava vedada.”

Concluiu por isso o Tribunal, e bem, “que os elementos objectivos do tipo se mostram preenchidos”, sendo certo que também os factos do tipo subjectivo se lograram demonstrar e, logo, concluiu-se que o tipo se encontrava, assim, integralmente realizado.

Pertinentes são também as considerações desenvolvidas a propósito pelo Ministério Público, na resposta ao recurso. E sem necessidade de dizer por outras palavras o que ali se disse bem, transcreve-se nos excertos mais impressivos:

“Por sua vez, atentas as conclusões da recorrente, cumpre ainda tecer breves considerações no que concerne à alegação da não aplicação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ n.º 15/2013.

O referido aresto decidiu fixar a jurisprudência de que “A aplicação, a um televisor, de aparelhos de ampliação do som, difundido por canal de televisão, em estabelecimento comercial, não configura uma nova utilização da obra transmitida, pelo que o seu uso não carece de autorização do autor da mesma, não integrando consequentemente essa prática o crime de usurpação, p. e p. pelos arts. 149º, 195º e 197º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.”.

E conforme ali refere o citado aresto “A questão controvertida cinge-se a saber se, em estabelecimento público, a acoplagem a um aparelho de televisão de colunas de som, com o objetivo de o difundir/amplificar por todo o estabelecimento, depende de autorização, sem a qual o responsável incorre na prática do crime de usurpação, p. e p. pelo art. 195º, nº 1, do CDADC (diploma a que se referirão todas as disposições citadas sem indicação de origem).”.

Mais ali se refere que: “ (…)

Insistindo e resumindo: haverá reutilização da obra se foram empregues meios técnicos que recriem de qualquer forma a difusão da obra, produzindo um espectáculo diferente do que é radiodifundido. Compreende-se que em tais condições, e só nelas, haja a obrigação de pagar uma nova remuneração ao autor.

Assim, sempre que a situação se configure como de mera receção, ainda que alterada por quaisquer equipamentos, mas desde que limitados à função de a aperfeiçoar ou melhorar, não se aplica o disposto no nº 2 do art. 149º. Doutra forma, seriam cobrados direitos a dobrar sobre a mesma utilização da obra, uma vez que pela autorização da radiodifusão da obra já o autor recebeu a correspondente remuneração. (…)”.

Ora, analisando o teor do citado Acórdão de Uniformização de Jurisprudência e os factos dados como provados nos autos entendemos que, salvo melhor opinião, facilmente se constata que estamos perante diferentes situações de facto porquanto estamos ali perante a recepção de um canal transmitido por um operador de televisão, o qual teria autorização dada pelo legítimo titular do direito de autor, ao invés do que sucede in casu porquanto não só estamos perante a difusão através de uma plataforma de internet (Youtube) como de igual forma tal plataforma não tinha autorização do legitimo titular do direito de autor para difundir as obras identificadas na douta sentença recorrida conforme prova documental junta aos autos.

Mas mais, entendemos ainda que na situação de facto objecto do referido aresto estávamos apenas perante uma actuação que consista na mera ampliação do som transmitido pela operadora de televisão através de colunas de som, ao invés, in casu a recorrente acedeu à plataforma de internet referida, escolheu as obras musicais que pretendia difundir e executou tal acção para que os clientes do estabelecimento lograssem desfrutar de tais obras, operação esta em toda idêntica à colocação de suporte digital original de tais obras, bem sabendo a recorrente que não tinha a respectiva autorização para o efeito.

Assim, atendendo ao supra exposto, entendemos não merecer qualquer censura a decisão do Tribunal a quo ao decidir nos termos e com os fundamentos expostos na douta sentença recorrida.”

A não aplicação do acórdão uniformizador (situação diversa de um afastamento, o qual pressuporia desde logo uma base factual de aplicação idêntica, o que não ocorre aqui) justifica-se assim, em primeira linha, pela ausência de identidade de problema a resolver. Os problemas podem apresentar algumas semelhanças entre si, mas, como disse alguém, não há nada mais diferente do que o parecido.

Acresce que a solução adoptada na sentença vem ao encontro da jurisprudência do TJUE sobre a matéria agora controvertida em recurso.

Como se dá nota no acórdão do TRC de 28.06.2017 (Rel. Vasques Osório), “a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça através do Acórdão Uniformizador nº 15/2013 é incompatível com a interpretação que uniformemente vem sendo dada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia ao conceito de «comunicação ao público» de obra”.

Neste acórdão, a Relação de Coimbra dá nota da jurisprudência do TJUE, cujo sentido único, reiterado e uniforme, levou a dispensar, ali, a utilização do reenvio prejudicial. Justificou-se, a este propósito: “Mesmo que, em tese, se entendesse ser obrigatória a formulação de questão prejudicial junto do TJUE tendo por objecto a interpretação do conceito de «comunicação ao público» [dada a insusceptibilidade de interposição de recurso ordinário do presente acórdão], uma vez que aquele tribunal, como se expôs, já anteriormente apreciou e interpretou o conceito, sem qualquer modificação assinalável o que significa, por outro lado, a inexistência de dúvida razoável, sobre o alcance da interpretação feita pelo TJUE, estando assim verificadas duas das excepções à obrigação de reenvio (cfr. Miguel Almeida Andrade, ob. cit., pág. 60 e ss. e Carla Câmara, ob. cit., pág. 10 e ss.).

Ou seja, e como se refere sempre no mesmo acórdão TRC, “um despacho do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), datado de 14 de Julho de 2015 (proferido no processo C-151/15), vem clarificar que “os cafés, restaurantes e similares que usam o rádio ou o televisor ligados a colunas ou amplificadores para difundir música são obrigados a ter uma autorização dos autores, ou seja, têm de pagar à Sociedade Portuguesa de Autores os respectivos direitos”.

Naquele processo, fora recorrente a SPA. E esta argumentara, também com interesse aqui: “A Directiva 2001/29 consagrou o direito exclusivo do autor autorizar qualquer comunicação pública das suas obras, estipulando que “Os Estados Membros devem prever a favor dos autores o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer comunicação ao público das suas obras”; O Tribunal de Justiça da União Europeia tem vindo, pelo menos desde 2007, em sucessivos Acórdãos a proferir decisões que nos permitem, com segurança e de modo uniforme a toda a União Europeia, circunscrever e entender este conceito; O Tribunal de Justiça da União Europeia tem entendido que a transmissão de obras radiodifundidas, através de aparelhos de televisão ou rádio em espaços públicos, configura o conceito de comunicação pública, uma vez que o detentor do aparelho de televisão, ao permitir a escuta ou a visualização da obra, tal intervenção deve ser considerada um acto de comunicação ao público, nos termos do artigo 3º n.º 1 desta Directiva; O Tribunal de Justiça da União Europeia tem circunscrito o conceito de “comunicação pública” em diversos Acórdãos, de entre os quais os Acórdãos SGAE, C-306/05; Football Association Premier League, C-403/08 e C-429/08 e OSA, C-351/12.”

No acórdão da Relação de Coimbra explicou-se que “o esclarecimento foi pedido pelo Tribunal da Relação de Coimbra no âmbito de um recurso interposto pela Sociedade Portuguesa de Autores (SPA) que contestava uma decisão de um tribunal da primeira instância que isentara um café-restaurante de pagar direitos de autor pelo facto de dispor, nas suas instalações, de um aparelho ao qual estavam ligadas oito colunas que transmitiam música difundida por uma estação de rádio para os clientes.

Antes de decidir, a Relação de Coimbra decidiu pedir um esclarecimento ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE). Esta instância defendeu, num despacho, que o conceito de comunicação ao público das obras, relevante para a questão da autorização dos artistas e, logo, do pagamento de direitos de autor “deve ser interpretado no sentido de que abrange a transmissão, através de um aparelho de rádio ligado a colunas e/ou amplificadores, pelas pessoas que exploram um café-restaurante, de obras musicais e de obras músico-literárias difundidas por uma estação emissora de rádio aos clientes que se encontram presentes nesse estabelecimento”.

Em suma, também da aplicação do Direito da União, no entendimento já expresso pelo Tribunal de Justiça, sempre resultaria, aqui, a confirmação da condenação da arguida.

4. Face ao exposto, decide-se rejeitar o recurso atenta a sua manifesta improcedência (arts. 420º, nº1, al. a) e 417º, nº 6 –b) do CPP).

Custas pelo recorrente que se fixam em 3UC (art. 420º, nº3 do CPP).

Évora, 17.09.2018

(Ana Maria Barata de Brito)