25/21.2BCLSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Na decisão proferida em 9 de março de 2021 o Tribunal Arbitral identificou o objeto do litígio, quer o principal, quer o cautelar – matéria sobre a qual esta decisão impugnada incidiu -, verificou a legitimidade das partes e conheceu da competência do Tribunal, tendo-se pronunciado sobre a “sua própria competência para conhecer dos pedidos cautelares deduzidos”, pelo que o direito da autora de impugnar a decisão sobre a competência do Tribunal Arbitral não tinha caducado à data da instauração da presente impugnação, 08/04/2021, em conformidade com o disposto no n.º 9, do artigo 18.º, da LAV.

II- A ré não alegou, nem está evidenciado nos autos, que o Tribunal Arbitral não tenha respeitado qualquer uma das disposições da LAV ou da convenção de arbitragem, a respeito do momento processual em que o Tribunal Arbitral deve decidir sobre a sua competência, que determinasse a ora autora a “deduzir oposição”, sob pena de se considerar que renunciou ao direito de impugnar essa decisão ou omissão, em conformidade com o previsto no n.º 4, do artigo 46.º, da LAV.

III- A competência para o Tribunal Arbitral decidir sobre as questões relativas à resolução do contrato de subconcessão, designadamente por iniciativa da subconcessionária, encontra fundamento na referida cláusula 94.1., porquanto estão em causa matérias relativas à aplicação, interpretação ou integração das regras do contrato, em função das quais será ou não de concluir no sentido da rescisão ou da alteração das circunstâncias.

IV- A redação da cláusula 94.1. em termos abrangentes é compatível com a vontade das partes pretenderem a submissão de qualquer litígio à arbitragem, para além de que não excluíram da arbitragem qualquer litígio que envolva interpretação, aplicação e integração do contrato de subconcessão, independentemente das regras aplicáveis – sejam contratuais ou legais.

V- Entendendo-se, assim, que com a redação da cláusula 94.ª do contrato de subconcessão as partes pretenderam conferir ao Tribunal Arbitral a resolução de todos os litígios relativos ao contrato em causa, ou seja, “sujeitar a arbitragem todos os litígios que emanassem da relação jurídica subjacente ao contrato de Subconcessão”.

VI- Desta forma a decisão arbitral não se pronunciou sobre litígio não abrangido pela convenção de arbitragem, nem contém decisões que ultrapassam o âmbito desta, pelo que não incorreu em violação das regras quanto à competência do Tribunal Arbitral, conforme previsto no artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea iii) da LAV, não se verificando, assim, este invocado fundamento para anular o acórdão do Tribunal Arbitral que decidiu sobre a sua competência para julgar os pedidos cautelares formulados pela ora ré, e autora no processo arbitral.

VII- Estão previstos na cláusula 84.ª do contrato o direito ao reequilíbrio financeiro, os métodos para a determinação do desequilíbrio do contrato e as formas que a sua reposição pode assumir, o que permite interpretar a cláusula compromissória no sentido de que não está vedado aos tribunais arbitrais constituídos ao seu abrigo decidir sobre a interpretação e aplicação da mesma, cabendo na competência do Tribunal Arbitral a possibilidade de decretar a redução do objeto do contrato, como forma de reposição do equilíbrio financeiro, observados que sejam, pelo Tribunal Arbitral, os limites impostos pela lei, designadamente, no que respeita aos espaços próprios da valoração administrativa.

VIII- Não se verificando os invocados fundamentos de anulação da decisão arbitral previstos no artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea iii) da LAV, não ocorre a invocada causa de anulação do Acórdão Arbitral, e consequentemente, não se verifica fundamento de nulidade da decisão cautelar.

Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:

Considerando que a audiência prévia destinava-se a proferir despacho saneador nos termos dos artigos 87.º-A, n.º 1, alínea d) e 88.º, n.º 1, do CPTA, ou seja, para conhecer das exceções suscitadas pela ré e do mérito da causa, uma vez que o estado dos autos permite, sem necessidade de mais indagações, o conhecimento das exceções e a apreciação do pedido, ao abrigo do disposto no art.º 87.º-B, n.º 2, do CPTA e dos artigos 6.º, n.º 1, 1.ª parte e 547.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA, dispensa-se a realização da audiência prévia, prosseguindo-se com a prolação de saneador, para os fins assinalados.

Notifique.

I- Relatório:

A I …………………………, S.A. (doravante IP ou autora), com sede na Praça da Portagem, 2809-013 Almada, m.i. nos autos acima identificados, veio instaurar a presente ação visando “IMPUGNAR DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE TRIBUNAL ARBITRAL AD-HOC QUANTO À SUA PRÓPRIA COMPETÊNCIA”

e

“PEDIR A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ACÓRDÃO ARBITRAL” em que é ré o R................ DO ALGARVE LITORAL, S.A. (doravante RAL ou ré), com sede na Rua ………….., n.º 10, 6.º, 1600-131 Lisboa, na qual formulou o seguinte pedido: “deve ser proferida decisão que:

(a) revogue a decisão interlocutória do Tribunal Arbitral relativa à sua própria competência para julgar os pedidos principais e os pedidos cautelares; ou, se assim se não entender,

(b) revogue a decisão interlocutória do Tribunal Arbitral relativa à sua própria competência para julgar os pedidos cautelares; e, em qualquer caso,

(c) declare, em consequência, nulo o Acórdão Arbitral de 9 de Março de 2021”.

Alegou a autora, e em síntese, que:

- Em 4 de Setembro de 2019, por carta que então dirigiu à IP, a RAL requereu a constituição de Tribunal Arbitral para dirimir o litígio que identificou na sua petição inicial, anexa à referida carta;

- Aceite a constituição de Tribunal Arbitral e contestada a ação - foi o Tribunal Arbitral instalado em 14 de abril de 2020 e fixado o Regulamento aplicável à arbitragem, que tem a natureza de arbitragem ad-hoc - cfr. cláusulas 94.ª e 95.ª do contrato, inalterada de resto na modificação contratual de 28 de maio de 2010;

- Com a petição inicial, posteriormente alterada, a R. requereu a adoção de certas medidas cautelares;

- O Tribunal Arbitral proferiu decisão em acórdão, que foi notificado às partes em 9 de março de 2021, tendo em 12 de março de 2021, a IP solicitado ao Tribunal aclaração daquela decisão, a qual foi despachada pelo Tribunal através de decisão que foi notificada às partes no dia 26 de março de 2021; é contra esta decisão, na parte em que decide da competência do Tribunal Arbitral, que é distribuída a presente impugnação;

- O objeto do litígio arbitral, em causa nos autos, releva, manifestamente, de matéria que, na falta de cláusula compromissória, haveria de ser dirimida pela jurisdição administrativa, e o objeto em si mesmo da presente impugnação releva ele próprio de matéria da competência dos tribunais administrativos;

- Na contestação, a IP alegou que o Tribunal Arbitral é incompetente para julgar o litígio que lhe foi presente pela RAL;

- O Tribunal decidiu que os pedidos cautelares que lhe eram presentes pela RAL (i) se incluíam todos na relação jurídica que emerge do contrato de subconcessão e que (ii) esses pedidos cautelares relevam da interpretação e da aplicação das estipulações do próprio contrato de subconcessão. A A. concorda - e, por isso, não impugna - com a parte da decisão do Tribunal Arbitral em que este decidiu que a sua competência se refere, apenas, à interpretação e aplicação das regras do contrato de subconcessão;

- A competência do Tribunal para julgar todos e cada um dos pedidos principais haverá de existir na medida em que for possível identificar na cláusula compromissória a atribuição pactuada entre as partes de competência deste para (i) confirmar a rescisão contratual pelo co-contratante ou (ii) reduzir o objeto contratual ou (iii) atribuir à RAL o direito a compensação pela violação de certos deveres extracontratuais, uma vez que os pedidos de valores compensatórios ou indemnizatórios decorrem da decisão sobre estes três pedidos e não têm, portanto, autonomia própria;

- No que se refere aos pedidos cautelares, a competência do Tribunal para julgar todos e cada deles haverá de existir na medida em que for possível identificar na cláusula compromissória a atribuição pactuada entre as partes de competência deste para (i) atribuir à RAL o direito a compensações provisórias antecipatórias de qualquer um dos pedidos, principais, de rescisão ou redução do Contrato de Subconcessão ou (ii) decretar a suspensão, mesmo que parcial, do cumprimento do contrato;

- A cláusula compromissória que vigora entre as partes - cl. 94.1 do Contrato de Subconcessão - e na qual se funda a competência do Tribunal Arbitral constituído em 2019 não lhe atribui competência para declarar ou confirmar a resolução do contrato, a pedido do cocontrante. Nem lhe atribui competência para assim decidir em consequência de um litígio sobre a aplicação, interpretação ou integração das regras do Contrato de Subconcessão, mesmo na medida em que se pudesse entender que o diferendo sobre tal aplicação, interpretação ou integração só poderia ser resolvido com a confirmação de tal resolução solicitada pelo cocontratante - naturalmente que a pedido deste, formulado na petição inicial, limitado que está o Tribunal Arbitral ao princípio do pedido;

- A cláusula compromissória atribuiu à exclusiva jurisdição arbitral, apenas, a possibilidade de decidir conflitos que possam surgir entre as Partes em matéria de aplicação, interpretação ou integração das regras do Contrato, especificando-se, como é obrigatório, a relação jurídica a que se reporta, nos termos do art.° 2.°, n.° 6, da LAV/2011 (Lei n.° 63/2011, de 14 de dezembro);

- A convocação da cl. 79.10 no contexto de putativa atribuição de competência arbitral para a confirmação da resolução pedida pelo cocontratante não procede, não sendo o tribunal arbitral competente para apreciar e decidir o pedido principal, formulado pela RAL, de que a autora seja condenada a "aceitar a rescisão do Contrato de Subconcessão pela Subconcessionária";

- Não sendo também, por essa razão, competente para decidir as providências cautelares que lhe foi pedido que adotasse em razão da necessidade de ser mantido o status quo contratual ou preservados os bens sobre os quais pode vir a incidir a execução da sentença final - cfr. art.° 19.° da LAV/2011 -, isto é, em razão da necessidade de manter a relação contratual sobre a qual haveria de incidir a decisão sobre a confirmação arbitral da respetiva resolução. E, pelos mesmos motivos, o Tribunal Arbitral não é competente para decidir qualquer um dos pedidos subsidiários;

- Os tribunais arbitrais constituídos ao abrigo das cl. 94 e 95 do Contrato não são competentes para apreciar e decidir pedidos de redução deste, entendimento que as partes ora litigantes tiveram dos limites que lhes impunha a lei a propósito do conteúdo da cláusula compromissória do contrato e abstiveram-se, por isso, de nela incluir a atribuição de competência aos tribunais arbitrais para o modificarem ou adaptarem;

- Esse novo contrato também não pode ser decretado pelo Tribunal Arbitral porque, mesmo que o tivessem assim previsto, essa atribuição de competência seria ilícita, pois nenhuma das regras que, no RJEOP ou no CCP, regulam a reposição do equilíbrio financeiro preveem a possibilidade de redução do objeto como forma de o alcançar, não procedendo a convocação da cl. 84 do contrato de subconcessão no contexto de putativa atribuição de competência arbitral para o decretamento da redução contratual pedida pelo cocontratante;

- O Tribunal Arbitral não tem, também, competência para apreciar o terceiro pedido cumulativo ao pedido subsidiário, referente à alegação de violação de certos deveres de cuidado pela A., pedido que é fundado na violação de deveres extracontratuais, matéria alheia à relação jurídica contratual identificada na cláusula compromissória, ou na violação de deveres contratuais da A. emergentes do Acordo de Aditamento ao Contrato de Subconcessão - cf. cl. 4§, n.° 2;

- A relação jurídica emergente desse Acordo é diversa e distinta daquela que emerge do contrato de subconcessão, pelo que a cláusula compromissória que dele consta (Cláusula Sexta), mesmo que contendo uma referência à cláusula compromissória constante do contrato de subconcessão, manifestamente feita por facilidade de redação, atribui competência a um tribunal arbitral que haveria de se constituir independente e paralelamente ao tribunal arbitral a constituir nos termos das cl. 94 e 95 do Contrato de Subconcessão, não sendo possível cumular pedidos num só tribunal arbitral, quando emergentes e relacionados com duas relações jurídicas diversas e independentes, traduzidas em dois contratos distintos, nem é possível a um tribunal arbitral invocar como fundamento da sua competência duas cláusulas compromissórias constantes de dois contratos distintos e referentes a duas relações jurídicas distintas, ainda que relacionadas entre si;

- Por força da falta, definitiva, de produção de efeitos do Acordo de Aditamento, também por essa razão seria impossível fundar aí a competência do Tribunal Arbitral;

- Não podendo o Tribunal Arbitral conhecer da resolução do Contrato de Subconcessão pela RAL ou reduzir o contrato, a decisão com base no enriquecimento sem causa não se encontra na esfera de competência do Tribunal Arbitral;

- A decisão sobre a competência foi tomada pelo Tribunal Arbitral dos autos simultaneamente com a decisão das medidas cautelares e é, por isso, nula, nos termos do disposto no artigo 46. °, n.º 3, alínea a), subalínea iii), da LAV/2011, na medida em que se pronuncia sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem, razão pela qual a presente ação de impugnação da decisão do Tribunal Arbitral sobre a sua competência deve ser cumulada com um pedido de declaração de nulidade da decisão cautelar, por violação do artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea iii), da LAV/2011.

A ré R................ DO ALGARVE LITORAL, S.A., citada, veio apresentar contestação, defendendo-se por exceção e por impugnação, dizendo, o seguinte:

- A competência do Tribunal Arbitral foi decidida no Regulamento de Arbitragem, com o expresso assentimento das partes, tendo estas atuado durante todo o processo arbitral de forma congruente com essa decisão; assim, ao abrigo da regra da competência aceite pelas partes o Tribunal Arbitral declarou, na decisão cautelar, que «face ao teor dos pedidos, dúvidas não restam de que os mesmos se integram no âmbito de aplicação das cláusulas do Contrato de Subconcessão Litoral, devidamente interpretadas, julgados segundo o direito constituído aplicável», pelo que o direito da Autora à impugnação da decisão de competência do Tribunal Arbitral à data da instauração da presente impugnação, já havia caducado;

- Se a I.P. não aceitava essa competência podia (e devia) ter deduzido «oposição de imediato» perante aquele mesmo Tribunal Arbitral, ao abrigo do disposto no n.º 4, do artigo 46.°, da LAV. Ao prosseguir, apesar disso, a arbitragem, sem deduzir oposição de imediato perante o Tribunal Arbitral, a I.P. renunciou ao direito de impugnar, com tal fundamento, a decisão cautelar, à luz do já referido n.º 4, do artigo 46.°, da LAV;

- Com a instauração da presente ação, a I.P. adotou um comportamento contraditório relativamente à conduta que manteve durante o processo arbitral, sendo manifesto que a instauração da presente demanda viola o princípio da confiança e da boa-fé, excedendo a sua atuação os limites impostos por esses mesmos princípios e pelos bons costumes, configurando este pedido uma inadmissível manifestação de abuso de direito, nomeadamente na modalidade de venire contra factum proprium, devendo, por isso, improceder a presente ação por aplicação do artigo 334.° do CC;

- A cláusula compromissória convencionada entre as partes abrange todos os pedidos formulados pela RAL em sede arbitral, sendo claro que no processo arbitral estava em causa a aplicação, a interpretação e a integração das regras contratuais, o que bastaria para a autora reconhecer - nos termos do preceituado no art. 18.° da LAV - que o Tribunal Arbitral dispunha de ampla competência para conhecer e decidir os pedidos (principais e cautelares) formulados pela Ré;

- Subjazem a todos os seus pedidos (cautelares e principais), a aplicação, a interpretação e mesmo a integração (para além das regras contratuais) de normas do CPA, do RJEOP (com as devidas adaptações), e do CC;

- Se as Partes estabeleceram num determinado contrato que os eventuais litígios sobre a interpretação, aplicação e integração do Contrato de Subconcessão deveriam ser resolvidos pelo Tribunal Arbitral, então ter-se-á de presumir que as mesmas pretenderam conferir a esse mesmo Tribunal Arbitral todos os litígios relativos ao contrato em causa, por força do princípio da concentração e do princípio do efeito útil. Só se as Partes houvessem excecionado alguma matéria do âmbito da cláusula compromissória, é que esta cairia fora do âmbito da arbitragem;

- Conclusão alcançada também por força da interpretação da cláusula compromissória - cláusula 94.ª do Contrato de Subconcessão -, nos termos do artigo 236.º, n.º 1 do CC ou do disposto no artigo 238.º, n.º 1 do CC; sendo esta cláusula manifestamente reveladora da intenção das partes aquando da celebração do Contrato de Subconcessão: sujeitar a arbitragem todos os litígios que emanassem da relação jurídica subjacente ao contrato de Subconcessão;

- O pedido da RAL, tal qual formulado em sede arbitral, decorre manifestamente da «aplicação, interpretação ou integração» de regras contratuais e de regras legais «por que se rege a Subconcessão», sendo o Tribunal Arbitral competente para decidir sobre os pedidos de resolução e redução do contrato, assim como sobre o pedido de condenação da I.P. a indemnizar a ré pelos danos que lhe provocou, na sequência da violação de deveres de cuidado relacionados com a comunicação da decisão do Tribunal de Contas, relativa à alteração do contrato de subconcessão, o qual também se encontra abrangido pela cláusula compromissória do contrato de subconcessão;

- O Tribunal arbitral tem competência para decidir sobre o pedido de enriquecimento sem causa formulado pela RAL, pois, consubstanciando o enriquecimento sem causa um instituto jurídico de última ratio (cfr. art. 473.° do CC), sempre a RAL poderia recorrer ao mesmo, independentemente da decisão de competência e/ou de mérito que fosse proferida sobre os pedidos de resolução e de redução do contrato de subconcessão, que jamais obnubilariam o pedido de indemnização que a RAL formulou com base no enriquecimento sem causa.

Concluiu dizendo que deve a exceção de preclusão do direito a impugnar a competência arbitral ser julgada procedente e, em consequência, ser a Ré absolvida desta instância; subsidiariamente, deve a ação apresentada pela I.P. ser julgada totalmente improcedente, por ser destituída de qualquer fundamento.

A autora respondeu às exceções invocadas na contestação, apresentando réplica, na qual defendeu, designadamente, que deve ser julgada improcedente a exceção de caducidade invocada pela ré, referindo quanto ao abuso do direito que a ré inverte e falseia a realidade.

Sem vistos, com prévio envio do projeto de acórdão às Juízas Desembargadoras Adjuntas, vem o presente processo à conferência para decisão.

II. Saneamento

O Tribunal é competente.

O processo é o próprio e não enferma de nulidades que o invalidem total ou parcialmente.

As partes têm personalidade e capacidade judiciárias, têm legitimidade e encontram-se devidamente representadas.

Da suscitada caducidade do direito de ação da autora

A RAL, ré nos presentes autos defendeu que foi após a apresentação da petição inicial e da contestação - e, portanto, da alegação da exceção de incompetência do Tribunal Arbitral pela I.P. -, que o Tribunal Arbitral se instalou definitivamente e aprovou o Regulamento de Arbitragem, onde, conhecendo daquela exceção, decidiu a sua competência, pelo que caducou o direito que a autora vem exercer nos presentes autos.

Referiu, para tanto, que o Tribunal Arbitral não decidiu sobre a sua própria competência (só) na decisão cautelar (proferida em 9.03.2021 e aclarada em 26.03.2021), pois o que releva dos factos é que a competência do Tribunal Arbitral foi decidida no Regulamento de Arbitragem, com o expresso assentimento das partes, tendo estas atuado durante todo o processo arbitral de forma congruente com essa decisão. O direito da Autora à impugnação da decisão de competência do Tribunal Arbitral à data da instauração da presente impugnação, já havia caducado, pois teria de ter lançado mão da ação de impugnação da decisão de competência, nos termos do disposto no n.º 9, do artigo 18.º, da LAV, no prazo de 30 dias após a sua notificação às partes, sendo a presente ação extemporânea. Se a I.P. não aceitava essa competência deveria de ter reagido muito antes, ou seja, até 30 dias após a notificação da ata de instalação e das regras processuais, o que ocorreu a 17 de abril de 2020; donde, teria de ter intentado esta ação até ao dia 18 de maio de 2020. Se era entendimento da I.P. que o Tribunal Arbitral não tinha competência para apreciar e decidir o litígio ao abrigo da convenção arbitral, e sabendo que o prosseguimento dos autos arbitrais configurava uma violação da obrigação do Tribunal conhecer da sua competência ou de a relegar para final, podia (e devia) ter deduzido «oposição de imediato» perante aquele mesmo Tribunal Arbitral, ao abrigo do disposto no n.º 4, do artigo 46.º, da LAV. Ao prosseguir, apesar disso, a arbitragem, sem deduzir oposição de imediato perante o Tribunal Arbitral, a I.P. renunciou ao direito de impugnar, com tal fundamento, a decisão cautelar, à luz do já referido n.º 4, do artigo 46.º, da LAV.

Por seu lado a ora autora defendeu que deve ser julgada improcedente a exceção de caducidade invocada pela ré, porquanto é evidente que a presente ação foi distribuída dentro do prazo previsto na LAV/2011, isto é, nos 30 dias seguintes à notificação da decisão do Tribunal Arbitral sobre a sua própria competência, já que essa decisão foi notificada às partes em 9 de março de 2021 (e a sua aclaração em 26 de março de 2021) e a presente ação foi distribuída em 8 de abril de 2021.

Apreciemos, então, se se verifica a invocada exceção de caducidade do direito da ora autora impugnar a decisão arbitral que, além do mais, decidiu sobre a competência do Tribunal Arbitral.

Está provado (1) que o requerimento de constituição de Tribunal Arbitral foi apresentado à ora autora, em 4 de setembro de 2019, pelo que ao processo arbitral em causa nos presentes autos é aplicável a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), publicada em anexo à Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro, em conformidade com o disposto no artigo 4.º, n.º 1, da Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro e no artigo 33.º, n.º 1, da LAV, dispondo, este último artigo, que “[s]alvo convenção das partes em contrário, o processo arbitral relativo a determinado litígio tem início na data em que o pedido de submissão desse litígio a arbitragem é recebido pelo demandado.”.

Estabelece o artigo 18.º, da LAV que:

“1- O tribunal arbitral pode decidir sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção.

2- Para os efeitos do disposto no número anterior, uma cláusula compromissória que faça parte de um contrato é considerada como um acordo independente das demais cláusulas do mesmo.

3- A decisão do tribunal arbitral que considere nulo o contrato não implica, só por si, a nulidade da cláusula compromissória.

(…)”.

O “tribunal arbitral pode decidir sobre a sua competência quer mediante uma decisão interlocutória quer na sentença sobre o fundo da causa”, sendo que a “decisão interlocutória pela qual o tribunal arbitral declare que tem competência pode, no prazo de 30 dias após a sua notificação às partes, ser impugnada por qualquer destas perante o tribunal estadual competente, ao abrigo das subalíneas i) e iii) da alínea a) do n.º 3 do artigo 46.º, e da alínea f) do n.º 1 do artigo 59.º” – cfr. n.ºs 8 e 9 do artigo 18.º, n.º 1, da LAV.

No artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalíneas i) e iii) da LAV prevê-se o seguinte:

“3- A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal estadual competente se:

a) A parte que faz o pedido demonstrar que:

i) Uma das partes da convenção de arbitragem estava afectada por uma incapacidade; ou que essa convenção não é válida nos termos da lei a que as partes a sujeitaram ou, na falta de qualquer indicação a este respeito, nos termos da presente lei;

(…)

iii) A sentença se pronunciou sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou contém decisões que ultrapassam o âmbito desta;”.

Estabelecendo o artigo 46.º, n.º 4 da LAV que “[s]e uma parte, sabendo que não foi respeitada uma das disposições da presente lei que as partes podem derrogar ou uma qualquer condição enunciada na convenção de arbitragem, prosseguir apesar disso a arbitragem sem deduzir oposição de imediato ou, se houver prazo para este efeito, nesse prazo, considera-se que renunciou ao direito de impugnar, com tal fundamento, a sentença arbitral.”.

Relativamente a litígios que, estejam compreendidos na esfera da jurisdição dos tribunais administrativos, a competência para decidir sobre matérias referidas nalguma das alíneas do n.º 1 do artigo 59.º da LAV, pertence ao Tribunal Central Administrativo (TCA) em cuja circunscrição se situe o local da arbitragem, designadamente para decidir a “impugnação da decisão interlocutória proferida pelo tribunal arbitral sobre a sua própria competência, de acordo com o n.º 9 do artigo 18.º” – cfr. artigo 59.º, n.º 1, alínea f), e n.º 2 da LAV, assim como a “impugnação da sentença final proferida pelo tribunal arbitral, de acordo com o artigo 46.º”. Ou seja, pertence ao TCA a competência para decidir pedido de anulação de sentença arbitral que se tenha pronunciado “sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem” ou se a parte que faz o pedido de anulação demonstrar que “contém decisões que ultrapassam o âmbito desta” – cfr. artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea iii) da LAV.

No caso em apreciação nos presentes autos, provou-se que a ora ré remeteu à ora autora, em 04/09/2019 (2), uma comunicação, pela qual requereu a constituição de Tribunal Arbitral para dirimir o litígio que identificou na sua petição inicial, que anexou à referida carta, referindo que “nos termos do disposto na cláusula 95.2 do Contrato de Subconcessão, celebrado com V. Exas., datado de 20 de abril de 2009 e objeto de reforma por contrato datado de 28 de maio de 2010, referente à conceção, projeto, construção, requalificação, financiamento, exploração e conservação, dos lanços de estrada designada por Subconcessão do Algarve Litoral, requer a constituição de Tribunal Arbitral para resolução do diferendo existente entre as referidas Partes e que se encontra descrito na petição inicial anexa”.

A ora autora, em sede de contestação, que apresentou no processo arbitral suscitou a exceção de incompetência do Tribunal Arbitral para decidir o referido litígio.

Como resulta dos factos provados após ter sido aceite a constituição do Tribunal Arbitral e contestada a ação pela IP foi o Tribunal Arbitral instalado em 14 de abril de 2020, tendo sido definidas as regras processuais a vigorar na presente arbitragem, conforme consta da “ACTA DE INSTALAÇÃO DO TRIBUNAL E REGRAS PROCESSUAIS”.

Assim, o Tribunal Arbitral foi constituído para dirimir um litígio tendo por objeto “um alegado desequilíbrio do referido Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral, objecto de reforma subsequente por contrato celebrado entre ambas as referidas sociedades em 28 de Maio de 2010, em consequência de recusa do visto - ao contrato reformado - por parte do Tribunal de Contas”.

Ouvidas as Partes, o Tribunal Arbitral aprovou, nesse mesmo dia 14 de abril de 2020, como referido, as regras processuais a vigorar na presente arbitragem, tendo considerado que “A competência do Tribunal Arbitral funda-se na convenção de arbitragem plasmada nas cláusulas 94 e 95. do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral, de 20 de Abril de 2009, сelebrado entre as Partes, reformado em 28 de Maio de 2010.”. E que o “Tribunal julgará o litígio segundo o direito positivo português aplicável e, nos termos da convenção de arbitragem, não cabe recurso da sua decisão final.”.

Seguida a demais tramitação do processo arbitral, designadamente, nos termos das regras definidas pelo Tribunal Arbitral, foi concedido prazo à ora ré para, além do mais, se pronunciar sobre a exceção de incompetência do Tribunal Arbitral suscitada pela ora autora, então ré. Após pronúncia o Tribunal Arbitral proferiu decisão arbitral em 9 de março de 2021, na qual apreciou e decidiu a sua competência “para conhecer dos pedidos cautelares deduzidos”, em conformidade com o previsto no art.º 18.º, da LAV, conhecendo, também da exceção de incompetência do Tribunal Arbitral suscitada pela ora autora, tendo concluído no sentido da competência do Tribunal Arbitral para decidir o litígio cautelar, assim como decidiu o mérito dos pedidos cautelares, decretando medidas cautelares. Esta decisão foi objeto de pedido de aclaração apresentado pela ora autora, o qual foi apreciado por decisão do Tribunal Arbitral notificada às partes no dia 26 de março de 2021.

Ora, não obstante o Tribunal Arbitral ter feito menção na ata de instalação às cláusulas do contrato de subconcessão do Algarve Litoral nas quais as partes convencionaram a submissão de litígios decorrentes desse contrato a Tribunal Arbitral não se pode considerar que foi no momento da instalação do Tribunal e da fixação das regras processuais a vigorar no processo arbitral que o Tribunal Arbitral apreciou e decidiu a sua competência para julgar o litígio que lhe havia sido submetido, pois tratou-se de uma mera referência formal para “fundar” a constituição do Tribunal, invocando a base contratual que permite a criação deste Tribunal Arbitral, sem que tenha apreciado em concreto a sua competência para decidir o concreto litígio que lhe foi apresentado. Aliás, aquela conclusão da ora ré é expressamente afastada pela decisão recorrida quando nela se afirma que será neste momento que o “Tribunal vai conhecer da sua competência, não apenas ao abrigo do artigo 18.º do LAV, mas também a exceção de incompetência do Tribunal suscitada pela ora autora”.

Com efeito, foi nesta decisão proferida em 9 de março de 2021 que o Tribunal Arbitral identificou o objeto do litígio, quer o principal, quer o cautelar – matéria sobre a qual esta decisão impugnada incidiu -, verificou a legitimidade das partes e conheceu da competência do Tribunal, tendo-se pronunciado sobre a “sua própria competência para conhecer dos pedidos cautelares deduzidos”, à luz das cláusulas compromissórias e em função dos pedidos deduzidos, considerando que os mesmos se integram no âmbito da aplicação das cláusulas do contrato de subconcessão do Algarve Litoral, “devidamente interpretadas, julgados segundo o direito constituído aplicável” - cfr. cláusula 95.5. daquele contrato e “integrando-se estes pedidos na interpretação e na aplicação das estipulações do contrato, face ao acordado na invocada cláusula 94.1. do dito Contrato de Subconcessão, o Tribunal declara-se competente para deles conhecer e para os decidir - cfr. art.ºs 18.º e 20.º, n.º 1, da LAV.”.

Assim, foi só com esta decisão que o Tribunal Arbitral decidiu sobre a sua competência, pelo que o direito da autora à impugnação da decisão de competência do Tribunal Arbitral não tinha caducado à data da instauração da presente impugnação, em conformidade com o disposto no n.º 9, do artigo 18.º, da LAV, pois, a petição inicial, que origina os presentes autos, foi remetida a este Tribunal, em 08/04/2021.

Não procedendo, também, o argumento aduzido pela ré de que a autora “podia (e devia) ter deduzido «oposição de imediato» perante aquele mesmo Tribunal Arbitral, ao abrigo do disposto no n.° 4, do art. 46.°, da LAV”. Pois, cabe ao Tribunal Arbitral, observadas que sejam as regras processuais aplicáveis, decidir sobre a sua competência, o que pode fazer em decisão interlocutória ou na decisão final. Ora, a ré não alegou, nem está evidenciado nos autos, que o Tribunal Arbitral não tenha respeitado qualquer uma das disposições da LAV ou da convenção de arbitragem, a respeito do momento processual em que deve decidir sobre a sua competência, que determinasse a ora autora a “deduzir oposição”, sob pena de se considerar que renunciou ao direito de impugnar essa decisão ou omissão, em conformidade com o previsto no n.º 4, do artigo 46.º, da LAV.

Na verdade, o tribunal arbitral pode decidir sobre a sua competência quer mediante uma decisão interlocutória quer na sentença sobre o fundo da causa, como referido. E no caso em apreciação o Tribunal Arbitral apreciou a sua competência em simultâneo com o conhecimento de mérito sobre os pedidos cautelares.

Portanto, em suma, o Tribunal decidiu sobre a sua própria competência na decisão cautelar proferida em 9.03.2021 e aclarada em 26.03.2021, não tendo a competência do Tribunal Arbitral sido decidida no Regulamento de Arbitragem, nem em qualquer outro momento anterior ou posterior, não tendo ocorrido a caducidade do direito de ação, nem existia fundamento para dedução de oposição, pelo que também não ocorreu renúncia ao direito de impugnar a decisão em que o Tribunal Arbitral se pronunciou sobre a sua competência.

Termos, em que se julga improcedente a suscitada exceção de caducidade do direito da autora a instaurar a presente ação.

Fixa-se à causa o valor de 30.000,01 € (trinta mil euros e um cêntimo) - cfr. arts. 306.º, nºs 1 e 2, do CPC, aplicável ex vi art. 31º, nº 4, do CPTA, e art. 34.º, nºs 1 e 2, do CPTA.

Relega-se o conhecimento da exceção de abuso do direito para momento posterior à apreciação do mérito da causa.

Inexistem quaisquer outras exceções, nulidades, questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito da causa e de que cumpra conhecer.

III. Delimitação do objeto da ação - questões a apreciar

As questões suscitadas resumem-se em determinar se ocorre:

- Caducidade do direito de ação;

- Violação das regras quanto à competência do Tribunal Arbitral;

- Abuso do direito; e,

- Nulidade do acórdão arbitral.

IV. Fundamentação

4.1. De facto:

Consideram-se provados os seguintes factos:

1. Em 04/09/2019, a ré R................ DO ALGARVE LITORAL, S.A. (RAL), remeteu a INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, I.P. (IP), comunicação, pela qual requereu a constituição de Tribunal Arbitral para dirimir o litígio que identificou na sua petição inicial, anexa à referida carta com o seguinte teor:

“vem nos termos do disposto na cláusula 95.2 do Contrato de Subconcessão, celebrado com V. Exas., datado de 20 de abril de 2009 e objeto de reforma por contrato datado de 28 de maio de 2010, referente à conceção, projeto, construção, requalificação, financiamento, exploração e conservação, dos lanços de estrada designada por Subconcessão do Algarve Litoral, requerer a constituição de Tribunal Arbitral para resolução do diferendo existente entre as referidas Partes e que se encontra descrito na petição inicial anexa” - cfr. documento n.º 1, junto com a petição inicial que deu origem aos presentes autos (doravante p.i.);

2. Na petição inicial indicada no ponto 1, antecedente, a ora ré R................ DO ALGARVE LITORAL, S.A., referiu:

“vem intentar e fazer seguir contra Infraestruturas de Portugal, S.A., (…)

Ação arbitral em conformidade com o previsto na cláusula 95.2 do Contrato de Subconcessão, celebrado entre a Subconcessionária e a IP, datado de 20 de abril de 2009 e objeto de reforma por contrato datado de 28 de maio de 2010, referente à conceção, projeto, construção, requalificação, financiamento, exploração e conservação, dos lanços de estrada designada por Subconcessão do Algarve Litoral

(…)

5. Dos pedidos

Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas suprirão, deve, em cumulação simples e própria:

Pedido Principal: Ser a IP notificada para tomar posse da Subconcessão e condenada a aceitar a rescisão do Contrato de Subconcessão Reformado pela Subconcessionária, sendo condenada ainda a pagar-lhe uma indemnização nos termos acima expostos que se computa num valor global de 445.167.851,00 euros;

1.º Pedido Subsidiário: A título subsidiário, e caso não proceda o primeiro pedido, ser o Contrato de Subconcessão Reformado reduzido em termos que permitam a reposição do sinalagma contratual nos termos acima expostos;

1.° Pedido cumulativo ao 1.º Pedido Subsidiário: Ser a Demandada condenada a pagar à Demandante o montante de € 205.285.731,00 correspondente aos valores necessários para equilibrar o projeto em resultado da redução proposta e do que supra melhor se descreve.

2.° Pedido cumulativo ao 1.º Pedido Subsidiário: Ser a Demandada condenada a pagar à Demandante as despesas em que esta incorreu com a preparação da realização da prestação e que, com a redução do contrato, são desaproveitadas, e cujo montante ascende a € 7.456.370,21;

3.º Pedido cumulativo ao 1.º Pedido Subsidiário: Ser a Demandada condenada a indemnizar a Demandante pelos danos que lhe provocou na sequência da violação de deveres de cuidado na comunicação da decisão do Tribunal de Contas de dezembro de 2017, e que ascendem a € 2.762.526,66;

Pedido Cautelar: Ser a Demandada condenada a pagar à Demandante, a título provisório, o valor de € 30.007.923,12 acrescido de um valor mensal até que seja proferida a decisão final, no montante mínimo de 1.162.805,95€, ou de € 1.262.805,95 (caso o Tribunal entenda que a Subconcessionária terá de levar a cabo os trabalhos de operação e manutenção dos lanços que integram o Contrato de Subconcessão Reformado), a fim de evitar a sua rutura financeira na pendência da presente ação em face da manifesta existência de um direito de crédito da Demandante, fundado numa pluralidade de títulos de aquisição, ou, caso assim não entenda, aceitar que a Subconcessionária tem direito a suspender as atividades de operação e manutenção na pendência do presente litígio.

Juros de mora: Ser a IP condenada, sobre os valores acima peticionados no pedido principal, no pedido subsidiário e nos pedidos cumulativos ao pedido subsidiário, a pagar juros de mora à taxa legal em vigor desde a data de receção da presente petição pela IP até ao seu integral pagamento.” - cfr. documento n.º 1, junto com a p.i.;

3. Aceite a constituição de Tribunal Arbitral e contestada a ação pela IP foi o Tribunal Arbitral instalado em 14 de abril de 2020, ficando a ser presidido pelo Sr. Dr. Luís Laureano Santos e sendo também árbitros os Srs. Professores Doutores Pedro Gonçalves, indicado pela ali Demandante, ora ré, e Paulo Otero, indicado pela ali Demandada, ora autora, tendo sido definidas as regras processuais a vigorar na presente arbitragem, conforme consta da “ACTA DE INSTALAÇÃO DO TRIBUNAL E REGRAS PROCESSUAIS”, da qual se extrai o seguinte:

“O presente Tribunal Arbitral é constituído para dirimir um litigio tendo por objecto um alegado desequilíbrio do referido Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral, objecto de reforma subsequente por contrato celebrado entre ambas as referidas sociedades em 28 de Maio de 2010, em consequência de recusa do visto - ao contrato reformado- por parte do Tribunal de Contas, litigio esse que melhor se encontra identificado nos articulados - petição e contestação - já constantes dos autos, sendo formulados pela Demandante os seguintes pedidos

(…)

Ouvidas as Partes, os signatários aprovam as seguintes regras processuais a vigorar na presente arbitragem:

1. A competência do Tribunal Arbitral funda-se na convenção de arbitragem plasmada nas cláusulas 94 e 95. do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral, de 20 de Abril de 2009, сelebrado entre as Partes, reformado em 28 de Maio de 2010.

(…)

4. O Tribunal julgará o litígio segundo o direito positivo português aplicável e, nos termos da convenção de arbitragem, não cabe recurso da sua decisão final.

(…)

13. É admitido articulado de resposta, pela Demandante, às excepções arguidas pela Demandada na sua contestação, a deduzir no prazo de 30 (trinta) dias, contado da notificação para o efeito, assim como articulados a apresentar por qualquer das partes contendo a arguição de factos objeciva ou subjectivanente supervenientes, no prazo de 20 (vinte) dias contados do respeсtivo conhecimento, a que a Parte contrária poderá responder, querendo, em idêntico prazo.

(…)

15. Após os articulados, as Partes são notificadas da decisão do tribunal quanto à sua própria competência e para uma audiência preliminar, destinada à discussão oral das exceções, se o Tribunal o entender necessário, e à respectiva decisão e, se o processo houver de prosseguir, a realização de tentativa de conciliação bem como, frustrada esta, à fixação de prazo, não inferior a 20 (vinte) dias, para as partes indicarem a prova que cada uma delas se proponha produzir e ainda à discussão e decisão de outras questões processuais que importe decidir, designadamente os pedidos de intervenção de terceiros que se encontram nos autos.

(…)” – cfr. acordo das partes e docs. 4 e 5 juntos com a p.i.;

4. Em 29 de Abril de 2020, a RAL apresentou requerimento, no qual formulou pedido de ampliação do pedido inicial, nos seguintes termos:

“ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 33º da LAV, REQUER a V. Exas. se dignem:

i. declarar a invalidade da rescisão do Contrato de Subconcessão pela Demandada;

ii. condenar a Demandada a abster-se de rescindir o Contrato de Subconcessão com fundamento na resolução do Acordo Parassocial,

Tudo em cumulação com os pedidos formulados na petição apresentada.” - cfr. doc. 6, junto com a pi.

5. A ora autora respondeu à ampliação do pedido referida em 4, em 26 de junho de 2020, aí defendendo além do mais que “deve o Tribunal: a) declarar a inutilidade superveniente do pedido principal ampliado (realmente, do pedido principal cumulado supervenientemente), como aqui requerido, ou, se assim não entender, julgar procedentes e provadas as excepções invocadas (…)”, designadamente a “eхcеpção da falta de competência deste concreto Tribunal e violação da cláusula compromissória” dado o “Tribunal Arbitral constituído, a pedido da Demandante, em 6 de Setembro de 2019, para dirimir o litígio e a causa de pedir (na sua formatação multipolar) identificado na petição inicial então apresentada decidir o então pedido, incluindo o pedido cautelar então apresentado, não tem competência para julgar o pedido ampliado (realmente, o pedido cumulado supervenientemente), nos termos dos princípios processo que se podem identificar na lei processual vigente em Portugal e que podem ser aplicados no processo arbitral, na ausência de disposição expressa na lei da arbitragem.” - cfr. doc. 7, junto com a petição inicial.

6. Em 25 de Junho de 2020, a RAL respondeu às exceções invocadas na contestação pela aqui autora, entre elas a da incompetência do Tribunal Arbitral, “bem como, nos termos e ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 33º da Lei de Arbitragem Voluntária (LAV), modificar e completar a petição por si apresentada” - cfr. doc. 8, junto com a petição inicial;

7. Em 29 de setembro de 2020, a autora IP respondeu à alteração da petição inicial e dos pedidos apresentada pela RAL, nos termos do articulado que denominou “contestação renovada”, concluindo que

“deve o Tribunal:

a) Julgar que não é competente para apreciar e decidir os pedidos formulados pela Demandante ou, se assim se não entender;

b) julgar procedente a excepção da caducidade do direito à resolução do Contrato de Subconcessão Reformado ou, se assim se não entender;

c) julgar procedente a excepção inominada da falta de cumprimento do art.º 238.º, n.º 1, do RJEOP, ou, se assim se não entender;

d) Julgar procedente a excepção da prescrição do direito invocado pela Demandante a ser compensada nos termos do regime do enriquecimento sem causa;

e) suspender os presentes autos até à decisão final do processo de apreciação em sede de visto prévio do Contrato de Subconcessão Alterado, ou, se assim se não entender;

f) julgar improcedente por não provada a presente acção arbitral.” - cfr. doc. 9, ora junto.

8. Com a petição inicial e nos termos alterados pelo articulado que constitui o doc. 8 junto com a petição inicial, a ora ré, autora no processo arbitral, modificou os pedidos formulados em sede de petição inicial e requereu a adoção de medidas cautelares, no processo arbitral, nos seguintes termos:

“(…) Primeiro Pedido Principal:

Ser a Demandada notificada para tomar posse da Subconcessão e condenada a (i) aceitar a rescisão do Contrato de Subconcessão pela Subconcessionária, bem como a (ii) assumir todas as obrigações da Demandante emergentes dos Contratos de Financiamento, sendo condenada ainda a (iii) pagar-lhe uma indemnização que, nesta data, ascende a 268.568.641€;

Subsidiariamente (para o caso de o Tribunal entender que o incumprimento dos Contratos de Financiamento ocorrido em 30 de junho de 2018 deve ser excepcionado da obrigação de assumpção pela Demandada): ser a Demandada notificada para tomar posse da Subconcessão e condenada a (i) aceitar a rescisão do Contrato de Subconcessão pela Subconcessionária, bem como a (ii) assumir todas as obrigações da Demandante emergentes dos Contratos de Financiamento, sendo condenada ainda a (iii) pagar-lhe uma indemnização que, nesta data, ascende a 298.731.324,25€ a título de capital, acrescida dos juros vencidos e vincendos.

Ainda subsidiariamente (para o caso de o Tribunal entender não condenar a Demandada a assumir as obrigações da Demandante emergentes dos Contratos de Financiamento): ser a Demandada notificada para tomar posse da Subconcessão e condenada a (i) aceitar a rescisão do Contrato de Subconcessão pela Subconcessionária, bem como a (ii) pagar-lhe uma indemnização que, nesta data, ascende a 445.167.851,00 euros.

Primeiro Pedido Subsidiário: A título subsidiário, e caso não proceda o primeiro pedido, ser o Contrato de Subconcessão Reformado reduzido em termos que permitam a reposição do equilíbrio financeiro da Subconcessão, nos termos acordados pelas Partes na alteração contratual de 2017;

Subsidiariamente (para o caso de o Tribunal entender não dispor de poderes para determinar a redução nos termos acordados pelas Partes na alteração contratual de 2017): ser a Demandada condenada a executar e cumprir o Contrato de Subconcessão com as seguintes vinculações:

1. Redução da responsabilidade pela construção e exploração de áreas de serviço, em consonância com o acordo de princípio fixado no Memorando de Entendimento de 2012 e com o Contrato de Subconcessão Alterado;

2. Eliminação do valor dos pagamentos que a Subconcessionária se obrigou, nos termos do Contrato de Subconcessão Reformado a efetuar à Subconcedente;

3. Adoção de nova redação do Plano de Controlo de Qualidade e do Manual de Operação e Manutenção, nos termos que constituem os anexos 12B e 12C ao Contrato de Subconcessão Alterado;

4. Transferência para a Demandada da responsabilidade pelo financiamento e pagamento das grandes reparações de pavimentos;

5. Alteração do modelo remuneratório nos termos previstos no Contrato de Subconcessão Alterado, com alteração das tarifas e bandas de serviço que corresponda a uma mitigação do risco de tráfego, de modo a mitigar os impactos resultantes dos atrasos na conclusão dos trabalhos ou na não realização dos mesmos;

6. Reconhecimento do direito à neutralidade do regime da dedutibilidade dos custos de financiamento líquidos, consagrado no artigo 67.° do Código do IRC ou, em alternativa, o pagamento de um valor equivalente ao impacto de tal medida, de modo a repor o equilíbrio financeiro do projeto;

7. Redução das vias ou troços incluídos na Subconcessão em consonância com o Memorando de Entendimento de 2012, passando a integrar o objeto contratual apenas os seguintes lanços viários:

(…)

Primeiro Pedido cumulativo ao Primeiro Pedido Subsidiário: Ser a Demandada condenada a pagar à Demandante o montante de 205.285.731,00€, correspondente aos valores necessários para equilibrar o projeto em resultado da redução proposta e do que supra melhor se descreve.

Segundo Pedido cumulativo ao Primeiro Pedido Subsidiário: Ser a Demandada condenada a pagar à Demandante as despesas em que esta incorreu com a preparação da realização da prestação e que, com a redução do contrato, são desaproveitadas, e cujo montante ascende a 7.456.370,21€;

Terceiro Pedido cumulativo ao Primeiro Pedido Subsidiário: Ser a Demandada condenada a indemnizar a Demandante pelos danos que lhe provocou na sequência da violação de deveres de cuidado na comunicação da decisão do Tribunal de Contas de dezembro de 2017, e que ascendem a 2.762.526,66€;

Segundo Pedido Subsidiário: Ser a Demandada condenada a pagar à Demandante o montante de 358.190.510,00€, por aplicação das regras da restituição em caso de enriquecimento sem causa.

Em qualquer caso, ser a Demandada condenada a abster-se de rescindir o Contrato de Subconcessão com fundamento na resolução do Acordo Parassocial.

Pedidos Cautelares:

Ser a Demandada condenada a pagar à Demandante, a título provisório, o valor de 30 007 923,12€, acrescido de um valor mensal até que seja proferida a decisão final, no montante mínimo de 1.162.805,95€, ou de € 1 262 805,95 (caso o tribunal entenda que a Subconcessionária terá de levar a cabo os trabalhos de operação e manutenção dos lanços que integram o Contrato de Subconcessão Reformado), a fim de evitar a sua rutura financeira na pendência da presente ação em face da manifesta existência de um direito de crédito da Demandante, fundado numa pluralidade de títulos de aquisição, ou em alternativa reconhecido o direito a suspender os trabalhos de operação e manutenção da via na pendência do presente processo, ou caso assim não se entenda, aceitar que a Subconcessionária tem direito a suspender as atividades de operação e manutenção na pendência do presente litígio;

Ser a Demandada intimada a abster-se, na pendência deste processo, de interpelar a Demandante no sentido da execução de atividades relacionadas com os lanços que foram excluídos do objeto da Subconcessão em 2012.” - cfr. docs. 1 e 8 juntos com a pi.

9. Em 14 de julho de 2020, o Tribunal Arbitral decidiu admitir “a petição alterada tal como apresentada pela Demandante no seu articulado de 25.06.2020” – cfr. documento 7 junto pela ré com a contestação;

10. O Tribunal Arbitral proferiu decisão arbitral em 9 de março de 2021, nos seguintes termos:

“(…)

C. ОВJETO

RAL e IP celebraram entre si, em 20 de Abril de 2009, Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral (doc. n.º 1 junto com a p. i.), objecto de reforma subsequente por contrato celebrado entre ambas referidas sociedades em 28 de Maio de 2010, em consequência de recusa do visto – ao contrato original- por parte do Tribunal de Contas. Este contrato foi posteriormente - em Outubro de 2012 - modificado através do acordo denominado "Renegociação do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral/Memorando de Entendimento” e, em 23 de Outubro de 2017, pelo "Acordo de Aditamento ao Contrato de Subconcessão", tendo dado origem ao "Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral Alterado” - cfr. doc. n.º 36 e respectivo anexo I.

O objeto principal do litígio a dirimir consiste na alegada verificação de um desequilíbrio do mencionado Contrato, que melhor se encontra identificado nos articulados das partes constantes dos autos e no pedido da prolação de decisão que lhes ponha, na óptica da RAL, termo. A título cautelar, matéria sobre a qual a presente decisão incide, esta requer (cfr. petição inicial e aperfeiçoamento/ampliação do pedido cautelar inicialmente deduzido - cfr. requerimento enxertado no articulado da RAL de 25 de Junho de 2020]:

(…)

E. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL

As partes aceitaram a competência deste tribunal, delimitada ao objeto acima enunciado, decorrente das posições por elas manifestadas nos articulados.

Os árbitros prestaram declaração de independência e imparcialidade e aceitaram a respetiva nomeação (cfr. acta de instalação do tribunal arbitral de 14 de Abril de 2020), estando, assim, o tribunal corretamente constituído.

O actual é o primeiro momento em que o Tribunal é chamado, neste processo, a tomar decisões sobre o mérito da causa. Impõe-se, por isso, que, conforme disposto no art.º 18.º, da LAV, se pronuncie sobre a sua própria competência para conhecer dos pedidos cautelares deduzidos. Ao fazê-lo, o Tribunal conhecerá e decidirá igualmente a exceрção, arguida pela ora Requerida, da sua incompetência para conhecer e decidir os pedidos cautelares deduzidos e subsistentes. São estes pedidos os seguintes:

a. ser a Requerida a pagar à Requerente "a título provisório, o valor de 30 007 923,12€, acrescido de um valor mensal até que seja proferida a decisão final, no montante mínimo de 1.162.805,95€, ou de € 1 262 805,95 (caso o tribunal entenda que a Subconcessionária terá de levar a cabo os trabalhos de operação e manutenção dos lanços que integram o Contrato de Subconcessão Reformado), а fim de evitar a sua rutura financeira na pendência da presente ação em face da manifesta existência de um direito de crédito da Demandante, fundado numa pluralidade de títulos de aquisição, ou em alternativa reconhecido o direito a suspender os trabalhos de operação e manutenção da via na pendencia do presente processo, ou caso assim não se entenda, aceitar que a Subconcessionária tem direito a suspender as atividades de operação e manutenção пa pendência do presente litígio";

b. “Ser a Demandada intimada a abster-se, na pendência deste processo, de interpelar a Demandante no sentido da execução de atividades relacionadas com os lanços que foram excluídos do objeto dа Subconcessão em 2012”

(…)

Tem-se presente ser esta uma arbitragem ad hoc, contemplada na convenção de arbitragem, sob a forma de “cláusula compromissória”, nas cláusulas 94. e 95. do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral. Estipularam as partes neste contrato - as aqui Requerida e Requerente - que seriam submetidos à resolução por árbitros todos os "conflitos que possam surgir (...) em matéria de aplicação, interpretação ou integração das regras" daquela subconcessão (cfr. cláusula 94.1.). Deste modo, se os pedidos cautelares se inscreverem no âmbito da cláusula compromissória e do objecto do litígio definido, o Tribunal é competente para os conhecer e decidir.

Face ao teor destes pedidos, dúvidas não restam de que os mesmos se integram no âmbito da aplicação das cláusulas do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral, devidamente interpretadas, julgados segundo o direito constituído aplicável (¹) - cfr. cláusula 95.5. daquele contrato -, sendo claro para o Tribunal que, como afirma a Requerente e é aceite pela Requerida, a relação jurídica constituída entre as partes e consubstanciada neste contrato, malgrado as modificações que, por vicissitudes várias, foi sofrendo ao longo dos anos, é uma só.

E, integrando-se estes pedidos na interpretação е na aplicação das estipulações do contrato, face ao acordado na invocada cláusula 94.1. do dito Contrato de Subconcessão, o Tribunal declara-se competente para deles conhecer e para os decidir- cfr. art.ºs 18,º е 20.º, n.º 1, da LAV.

(…) o Tribunal decide, cautelarmente:

a. condenar a Requerida a pagar à Requerente a importância de € 30.007.923,12 (trinta milhões sete mil novecentos e vinte e três euros e doze cêntimos), por conta de trabalhos já realizados por esta e ainda não pagos pela primeira;

b. condenar a Requerida a pagar à Requerente a importância mensal de € 1.162.805,95 (um milhão cento e sessenta e dois mil oitocentos e cinco euros e noventa e cinco cêntimos) até decorrerem quarenta e cinco dias sobre a notificação desta decisão e, depois e até à decisão da causa principal ou até à superveniência de facto que juridicamente lhe deva por termo, mensalmente, a quantia de € 1.262.805,95 (um milhão duzentos e sessenta e dois mil oitocentos e cinco euros e noventa e cinco cêntimos;

c. Não intimar a Requerida a abster-se de, na pendência deste processo, interpelar a Requerente para que esta execute as actividades relacionadas com os lanços que foram excluídos do objecto da Subconcessão em 2012 - fruto da alteração do Contrato de Subconcessão Reformado pelo acordo de “Renegociação do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral/Memorando de Entendimento” -, por dessa interpelação não decorrer para esta última prejuízo de grave ou impossível reparação no termo do processo, isto é, aquando do trânsito em julgado da decisão a proferir nos autos principais” - cf. doc. 10, junto com a petição inicial;

¹ Com esta estipulação, as Partes vedaram o recurso, pelo Tribunal, à equidade.

11. A decisão referida na alínea antecedente foi notificada às partes em 9 de março de 2021 - cf. doc. 11, junto com a petição inicial;

12. Em 12 de março de 2021, a IP solicitou ao Tribunal aclaração daquela decisão, tendo-se a R. pronunciado sobre esse pedido em 19 de março de 2021 - cf. documentos 12 e 13, juntos com a petição inicial;

13. A referida aclaração foi decidida pelo Tribunal através de decisão que foi notificada às partes no dia 26 de março de 2021 - cf. docs. 14 e 15, juntos com a petição inicial;

14. A RAL outorgou, em 20 de abril de 2009, o denominado “Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral”, do qual consta a cláusula 79 relativa à rescisão do contrato, que prevê no ponto 79.10, o seguinte:

“Ocorrendo rescisão do Contrato de Subconcessão pela Subconcessionária e por motivo imputável à Concedente, esta deverá indemnizar a Subconcessionária nos termos gerais de direito e será responsável pela assunção de todas as obrigações da Subconcessionária emergentes dos Contratos de Financiamento, com excepção das relativas a incumprimentos verificados antes da ocorrência do motivo da rescisão.” - cfr. documento n.º 2, junto com a p.i.;

15. Na cláusula 84. do denominado “Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral”, consta o seguinte:

“84.1. A Subconcessionária terá, apenas, direito à reposição do equilíbrio financeiro da Subconcessão, nos termos dispostos nesta cláusula, nos seguintes casos:

(a) Modificação unilateral, imposta pela Concedente, das condições de desenvolvimento das actividades integradas na Subconcessão;

(b) Ocorrência de casos de força maior, nos termos da cláusula 76, excepto se, em resultado dos mesmos, se verificar a resolução do Contrato de Subconcessão, prevista no número 76.7;

(c) Alterações legislativas de carácter específico que tenham impacte directo sobre as receitas ou custos respeitantes às actividades integradas na Subconcessão;

(d) Quando o direito à reposição do equilíbrio financeiro for expressamente previsto no Contrato de Subconcessão, desde que, em resultado directo de alguma das situações acima referidas, se verifique, para a Subconcessionária, aumento de custos e/ou perda de receitas.

84.2. Na determinação do aumento dos custos e/ou da perda de receitas a que se refere o número anterior ter-se-á em consideração o valor incremental dos custos e o montante da perda de receitas, por comparação com os valores para uns e para outros constantes do Caso Base ou do Caso Base de Refinanciamento e, igualmente, o montante dos ganhos, financeiros ou de outra natureza, que possam decorrer do evento ou eventos em causa.

84.3. As alterações legislativas, designadamente à lei fiscal e à lei ambiental, não conferem direito à reposição do equilíbrio financeiro da Subconcessão.

84.4. O procedimento de reposição do equilíbrio financeiro da Subconcessão decorrerá de acordo com as seguintes fases:

(…)” - cfr. documento n.º 2, junto com a p.i.;

16. No referido “Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral”, prevê-se um Capítulo relativo à resolução de diferendos, do qual consta o seguinte:

“CAPÍTULO XXVI

RESOLUÇÃO DE DIFERENDOS

94. PROCESSO DE ARBITRAGEM

94.1. Os eventuais conflitos que possam surgir entre as Partes em matéria de aplicação, interpretação ou integração das regras por que se rege a Subconcessão serão resolvidos por arbitragem.

94.2. A submissão de qualquer questão a arbitragem não exonera as Partes do pontual e atempado cumprimento das disposições do Contrato de Subconcessão, nem exonera a Subconcessionária do cumprimento das determinações da Concedente que, no seu âmbito, lhe sejam comunicadas, mesmo que posteriormente ao pedido de constituição do Tribunal Arbitral, nem permite ou justifica qualquer interrupção do normal desenvolvimento das actividades integradas na Subconcessão.

95. TRIBUNAL ARBITRAL

95.1. O Tribunal Arbitral será composto por três membros, um nomeado por cada Parte e o terceiro escolhido de comum acordo pelos árbitros que as Partes tiverem designado.

(…)

95.5. O Tribunal Arbitral julgará segundo o direito constituído e das suas decisões não cabe recurso.

95.6. As decisões do Tribunal Arbitral deverão ser proferidas no prazo máximo de 6 (seis) meses a contar da data de constituição do tribunal, configurarão a decisão final de arbitragem relativamente às matérias em causa e incluirão a fixação das custas do processo e a forma da sua repartição pelas Partes.

95.7. Sempre que esteja em causa matéria relacionada com a reposição do equilíbrio financeiro da Subconcessão, a decisão deverá conter, sob pena de nulidade, expressa referência aos efeitos que produz no Caso Base, contendo instrução detalhada sobre as alterações que as Partes, em sua execução, deverão nele introduzir.

95.8. O Tribunal Arbitral terá sede em Lisboa, em local da sua escolha, e utilizará a língua portuguesa.

95.9. A arbitragem decorrerá em Lisboa, funcionando o Tribunal de acordo com as regras fixadas no Contrato de Subconcessão, com as regras estabelecidas pelo próprio Tribunal Arbitral e ainda, subsidiariamente, pelo disposto na Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, devendo ser observado, quanto aos honorários dos árbitros apenas, o regulamento respectivo do Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa - Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa.” - cfr. documento n.º 2, junto com a p.i.;

17. O denominado “Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral”, foi objeto de alterações, em 28 de maio de 2010, nos termos do denominado “CONTRATO REFORMADO, de acordo com o Acórdão n.º 168/09 do Tribunal de Contas do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral Celebrado em 20 de Abril de 2009”, do qual consta o seguinte:

“Tendo em consideração que:

(…)

c) Tornou-se assim necessário na sequência da reforma do procedimento e de acordo com a douta jurisprudência fixada pelo Tribunal de Contas no Acórdão n.º 12/2010, de 26 de Março (1.ª S/SS), reformar o Contrato de Subconcessão de modo a dar pleno cumprimento ao entendimento do Tribunal de Contas, razão por que se altera designadamente o caso base do contrato (Anexo 5);

d) Por tal motivo, também se tornou necessário alterar os números 84.º e 85.º do Contrato de Subconcessão de forma a permitir que em algumas reposições do equilíbrio financeiro e refinanciamentos da Subconcessão os respectivos benefícios possam reverter integralmente para a EP - Estradas de Portugal, S.A.;

As Partes concordam em reformar o Contrato de Subconcessão, nos termos seguintes:

Cláusula Primeira

Alterações ao Contrato

Os números 84.º e 85.º do Contrato de Subconcessão são alterados da forma seguinte:

84. Reposição do Equilíbrio Financeiro e Compensações ao Concedente

84. 1 A Subconcessionária terá, apenas, direito à reposição do equilíbrio financeiro da Subconcessão, nos termos dispostos neste número, nos seguintes casos:

( ... )

84. 13 Será integralmente atribuído ao Concedente o impacto favorável de uma reposição do equilíbrio financeiro da Subconcessão, subsequente à assinatura do contrato, por motivo de alteração das circunstâncias resultantes do agravamento anormal das condições dos mercados financeiros.

84.14. Para efeitos do número anterior, aplicam-se, com as devidas adaptações, os números 84.2 e 84.4 a 84.6.

(…)

Cláusula Terceira

Validade e Vigência do Contrato de Subconcessão

1. Todas as Cláusulas e Anexos do Contrato de Subconcessão não alterados ou na parte não alterada pelo presente mantêm integralmente a sua validade e vigência, obrigando as Partes nos seus respectivos termos.

2. O texto do Contrato de Subconcessão com as alterações do presente consta em apenso, numerado e rubricado pelas Partes.” - cfr. documento n.º 3, junto com a p.i.;

18. O denominado “Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral”, foi objeto de aditamento, em 23 de outubro de 2017, nos termos do denominado “ACORDO DE ADITAMENTO AO CONTRATO DE SUBCONCESSÃO”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…)

CLÁUSULA SEXTA

RESOLUÇÃO DE DIFERENDOS

Os eventuais conflitos que possam surgir em matéria de aplicação, interpretação ou integração do presente acordo regem-se pelo estipulado nas cláusulas 94.ª e 95.ª do Contrato de Subconcessão alterado ou pelas suas correspondentes no Contrato de Subconcessão vigente. (…)” - cfr. documento n.º 18, junto com a p.i.;

19. A petição inicial, que origina os presentes autos, foi remetida a este Tribunal, em 08/04/2021 (cfr. Magistratus).

Não resultaram provados nos autos outros factos com relevância para a presente decisão.

4.2. De direito

A autora INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A. instaurou a presente ação contra a ré R................ DO ALGARVE LITORAL, S.A., na qual impugnou a decisão do Tribunal Arbitral ad-hoc que apreciou e decidiu a exceção da sua própria incompetência suscitada pela ora autora e demandada/ré no processo arbitral, peticionando, ainda, a declaração de nulidade do acórdão arbitral.

Formulou, assim, a autora nos presentes autos o pedido de revogação da “decisão interlocutória do Tribunal Arbitral relativa à sua própria competência para julgar os pedidos principais e os pedidos cautelares; ou, se assim se não entender,

(b) revogue a decisão interlocutória do Tribunal Arbitral relativa à sua própria competência para julgar os pedidos cautelares”. E, que em consequência, se declare nulo o acórdão arbitral de 9 de março de 2021.

Conforme se prevê no artigo 46.º, n.º 1 da LAV, “[sa]lvo se as partes tiverem acordado em sentido diferente, ao abrigo do n.º 4 do artigo 39.º, a impugnação de uma sentença arbitral perante um tribunal estadual só pode revestir a forma de pedido de anulação, nos termos do disposto no presente artigo.”.

O artigo 39.º, n.º 4, da LAV estabelece que “[a] sentença que se pronuncie sobre o fundo da causa ou que, sem conhecer deste, ponha termo ao processo arbitral, só é suscetível de recurso para o tribunal estadual competente no caso de as partes terem expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem e desde que a causa não haja sido decidida segundo a equidade ou mediante composição amigável.”.

Sucede que no caso dos autos as partes acordaram que o “Tribunal Arbitral julgará segundo o direito constituído e das suas decisões não cabe recurso” – cfr. cláusula 95.5. do contrato de subconcessão.

Assim, a decisão do Tribunal Arbitral em causa nos presentes autos só pode ser objeto de pedido de anulação e é com este sentido que se interpreta o pedido de revogação do acórdão arbitral formulado pela ora autora, ou seja, que o mesmo corresponde a um pedido de anulação do acórdão arbitral impugnado.

Dispõe o artigo 46.º, n.º 3, da LAV que “[a] sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal estadual competente se:

a) A parte que faz o pedido demonstrar que:

i) Uma das partes da convenção de arbitragem estava afectada por uma incapacidade; ou que essa convenção não é válida nos termos da lei a que as partes a sujeitaram ou, na falta de qualquer indicação a este respeito, nos termos da presente lei; ou

ii) (…)

iii) A sentença se pronunciou sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou contém decisões que ultrapassam o âmbito desta;”.

Estabelecendo o n.º 9, do referido artigo 46.º que “[o] tribunal estadual que anule a sentença arbitral não pode conhecer do mérito da questão ou questões por aquela decididas, devendo tais questões, se alguma das partes o pretender, ser submetidas a outro tribunal arbitral para serem por este decididas.”.

Estando, assim, delimitado o âmbito da presente ação de anulação, tendo presente que está vedado a este Tribunal entrar no mérito da decisão arbitral impugnada em virtude de as partes, expressamente, na sua cláusula compromissória, terem renunciado a outro qualquer foro que não o arbitral, excluindo a possibilidade de interposição de recurso, importa, agora - em face da decisão de improcedência da exceção de caducidade do direito de ação -, apreciar e decidir as demais questões acima identificadas, submetidas a este Tribunal, começando por saber se deve ou não ser anulado o Acórdão Arbitral, por ter incorrido em violação das regras quanto à competência do Tribunal Arbitral, em conformidade com o previsto no artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea iii) da LAV, tal como invocado pela autora na petição inicial e enunciado supra.

A autora interpôs o presente recurso da decisão arbitral, apenas quanto à parte que se pronunciou sobre a referida competência do Tribunal Arbitral. Começando por referir que concorda - e, por isso, não impugna – a parte da decisão do Tribunal Arbitral em que este decidiu que a sua competência se refere, apenas, à interpretação e aplicação das regras do contrato de subconcessão.

Adiante-se, desde já, que não assiste razão à autora na interpretação que faz do acórdão impugnado, nesta parte, pois resulta da decisão arbitral que face ao teor dos pedidos “dúvidas não restam de que os mesmos se integram no âmbito da aplicação das cláusulas do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral, devidamente interpretadas, julgados segundo o direito constituído aplicável”. Portanto, o Tribunal Arbitral para apreciação da sua competência não teve o entendimento - que a ora autora referiu - de que a sua competência se cingiria, apenas, à interpretação e aplicação das regras do contrato de subconcessão, tendo, ao invés, afirmado que os pedidos seriam, também, julgados de acordo com normas jurídicas aplicáveis, ou na expressão mais exata do acórdão arbitral “segundo o direito constituído aplicável”, como resulta claramente do texto da decisão impugnada.

Referiu a autora que a decisão do Tribunal Arbitral, mesmo que expressa de forma porventura menos feliz, se reporta à decisão sobre a sua própria competência para apreciar e decidir os pedidos principais e os pedidos cautelares e não apenas os segundos. Se este Tribunal entender o contrário, dever-se-ia julgar incompetente o Tribunal Arbitral dos autos para decidir os concretos pedidos cautelares que lhe foram presentes pela RAL porque estes, não se encontrando nesse caso em relação de necessária dependência com os pedidos principais/objeto do litígio, extravasariam a cláusula compromissória contida nas conclusões 94 e 95 do contrato de subconcessão. É que, estas, não conferem, em caso algum, competência a tribunais arbitrais para que decidam medidas cautelares que não se encontrem em relação de necessidade ou dependência com os litígios que ali, a título principal, se incluem na atribuição de jurisdição arbitral.

A decisão que apreciou e decidiu a competência do Tribunal Arbitral tem o seguinte teor, na parte que releva para a apreciação da suscitada incompetência do Tribunal Arbitral para dirimir o litígio que lhe foi submetido pela ora ré:

“(…)

C. ОВJETO

RAL e IP celebraram entre si, em 20 de Abril de 2009, Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral (doc. n.º 1 junto com a p.i.), objecto de reforma subsequente por contrato celebrado entre ambas referidas sociedades em 28 de Maio de 2010, em consequência de recusa do visto – ao contrato original – por parte do Tribunal de Contas. Este contrato foi posteriormente – em Outubro de 2012 - modificado através do acordo denominado "Renegociação do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral/Memorando de Entendimento” e, em 23 de Outubro de 2017, pelo "Acordo de Aditamento ao Contrato de Subconcessão", tendo dado origem ao "Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral Alterado” - cfr. doc. n.º 36 e respectivo anexo I.

O objeto principal do litígio a dirimir consiste na alegada verificação de um desequilíbrio do mencionado Contrato, que melhor se encontra identificado nos articulados das partes constantes dos autos e no pedido da prolação de decisão que lhes ponha, na óptica da RAL, termo. A título cautelar, matéria sobre a qual a presente decisão incide, esta requer (cfr. petição inicial e aperfeiçoamento/ampliação do pedido cautelar inicialmente deduzido - cfr. requerimento enxertado no articulado da RAL de 25 de Junho de 2020]:

(…)

E. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL

As partes aceitaram a competência deste tribunal, delimitada ao objeto acima enunciado, decorrente das posições por elas manifestadas nos articulados.

Os árbitros prestaram declaração de independência e imparcialidade e aceitaram a respetiva nomeação (cfr. acta de instalação do tribunal arbitral de 14 de Abril de 2020), estando, assim, o tribunal corretamente constituído.

O actual é o primeiro momento em que o Tribunal é chamado, neste processo, a tomar decisões sobre o mérito da causa. Impõe-se, por isso, que, conforme disposto no art.º 18.º, da LAV, se pronuncie sobre a sua própria competência para conhecer dos pedidos cautelares deduzidos. Ao fazê-lo, o Tribunal conhecerá e decidirá igualmente a exceрção, arguida pela ora Requerida, da sua incompetência para conhecer e decidir os pedidos cautelares deduzidos e subsistentes. São estes pedidos os seguintes:

a) ser a Requerida a pagar à Requerente "a título provisório, o valor de 30 007 923,12€, acrescido de um valor mensal até que seja proferida a decisão final, no montante mínimo de 1.162.805,95€, ou de € 1 262 805,95 (caso o tribunal entenda que a Subconcessionária terá de levar a cabo os trabalhos de operação e manutenção dos lanços que integram o Contrato de Subconcessão Reformado), а fim de evitar a sua rutura financeira na pendência da presente ação em face da manifesta existência de um direito de crédito da Demandante, fundado numa pluralidade de títulos de aquisição, ou em alternativa reconhecido o direito a suspender os trabalhos de operação e manutenção da via na pendencia do presente processo, ou caso assim não se entenda, aceitar que a Subconcessionária tem direito a suspender as atividades de operação e manutenção пa pendência do presente litígio";

b) “Ser a Demandada intimada a abster-se, na pendência deste processo, de interpelar a Demandante no sentido da execução de atividades relacionadas com os lanços que foram excluídos do objeto dа Subconcessão em 2012”

(…)

Tem-se presente ser esta uma arbitragem ad hoc, contemplada na convenção de arbitragem, sob a forma de “cláusula compromissória”, nas cláusulas 94. e 95. do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral. Estipularam as partes neste contrato - as aqui Requerida e Requerente - que seriam submetidos à resolução por árbitros todos os "conflitos que possam surgir (...) em matéria de aplicação, interpretação ou integração das regras" daquela subconcessão (cfr. cláusula 94.1.). Deste modo, se os pedidos cautelares se inscreverem no âmbito da cláusula compromissória e do objecto do litígio definido, o Tribunal é competente para os conhecer e decidir.

Face ao teor destes pedidos, dúvidas não restam de que os mesmos se integram no âmbito da aplicação das cláusulas do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral, devidamente interpretadas, julgados segundo o direito constituído aplicável (¹) - cfr. cláusula 95.5. daquele contrato -, sendo claro para o Tribunal que, como afirma a Requerente e é aceite pela Requerida, a relação jurídica constituída entre as partes e consubstanciada neste contrato, malgrado as modificações que, por vicissitudes várias, foi sofrendo ao longo dos anos, é uma só.

E, integrando-se estes pedidos na interpretação е na aplicação das estipulações do contrato, face ao acordado na invocada cláusula 94.1. do dito Contrato de Subconcessão, o Tribunal declara-se competente para deles conhecer e para os decidir- cfr. art.ºs 18,º е 20.º, n.º 1, da LAV.

(…)

o Tribunal decide, cautelarmente:

a. condenar a Requerida a pagar à Requerente a importância de € 30.007.923,12 (trinta milhões sete mil novecentos e vinte e três euros e doze cêntimos), por conta de trabalhos já realizados por esta e ainda não pagos pela primeira;

b. condenar a Requerida a pagar à Requerente a importância mensal de € 1.162.805,95 (um milhão cento e sessenta e dois mil oitocentos nt e cinco euros e noventa e cinco cêntimos) até decorrerem quarenta e cinco dias sobre a notificação desta decisão e, depois e até à decisão da causa principal ou até à superveniência de facto que juridicamente lhe deva por termo, mensalmente, a quantia de € 1.262.805,95 (um milhão duzentos e sessenta e dois mil oitocentos e cinco euros e noventa e cinco cêntimos;

c. Não intimar a Requerida a abster-se de, na pendência deste processo, interpelar a Requerente para que esta execute as actividades relacionadas com os lanços que foram excluídos do objecto da Subconcessão em 2012 - fruto da alteração do Contrato de Subconcessão Reformado pelo acordo de “Renegociação do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral/Memorando de Entendimento” -, por dessa interpelação não decorrer para esta última prejuízo de grave ou impossível reparação no termo do processo, isto é, aquando do trânsito em julgado da decisão a proferir nos autos principais”.

Da leitura deste excerto da decisão que acabámos de transcreveu conclui-se que o Tribunal Arbitral circunscreveu esta decisão sobre a competência do Tribunal arbitral aos pedidos cautelares. Para apreciação e decisão dos mesmos começou por identificar o que denominou “Objeto”. Neste ponto da decisão identificou o contrato em causa nos autos, referindo-se, para o efeito, ao contrato celebrado entre as partes em 20 de abril de 2009, assim como aos subsequentes contratos celebrados entre ambas, concretamente em 28 de maio de 2010, em outubro de 2012 e, em 23 de outubro de 2017.

Identificando, de seguida, o objeto principal do litígio a dirimir como consistindo “na alegada verificação de um desequilíbrio do mencionado Contrato, que melhor se encontra identificado nos articulados das partes constantes dos autos e no pedido da prolação de decisão que lhes ponha, na óptica da RAL, termo”.

Como resulta do seu teor, esta decisão ora impugnada respeita apenas a matéria cautelar, seja quanto à competência do Tribunal Arbitral - ainda que a mesma tenha sido aferida por referência ao objeto principal do litígio - seja quanto ao mérito. Para o efeito delimitou o objeto da ação arbitral – objeto principal do litígio - por referência ao contrato inicial e sucessivas alterações que identificou e ao alegado desequilíbrio do contrato. Identificando os pedidos cautelares concluiu que os mesmos encontram correspondência no objeto do litígio principal, tal como o qualificou, ou seja, como respeitante ao desequilíbrio do mencionado contrato que identificou.

Assim, na decisão impugnada o Tribunal Arbitral apenas se pronunciou sobre a sua competência para conhecer dos pedidos cautelares deduzidos, em cumprimento do disposto no artigo 18.º da LAV, e, em simultâneo com a exceção deduzida pela ora autora sobre a incompetência do Tribunal Arbitral para conhecer e decidir sobre os pedidos cautelares deduzidos e subsistentes. Ou seja, nessa decisão, não decidiu expressamente a competência do Tribunal Arbitral para decidir os concretos pedidos principais formulados no processo arbitral. O Tribunal Arbitral apreciou apenas a sua competência para decidir dos pedidos cautelares, em função dos pedidos deduzidos no processo principal, sem que os tenha apreciado, de forma individualizada. Fê-lo, sim, por referência ao contrato de subconcessão e subsequentes modificações – que identificou – considerando, genericamente, que o objeto principal do litígio a dirimir consiste na alegada verificação de um desequilíbrio do mencionado contrato, remetendo para a identificação feita pelas partes nos articulados.

Com efeito, após identificar os pedidos cautelares e dado que esta é uma arbitragem ad hoc, contemplada na convenção de arbitragem, sob a forma de "cláusula compromissória”, nas cláusulas 94. e 95. do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral, no qual as partes estipularam que seriam submetidos à resolução por árbitros todos os "conflitos que possam surgir (...) em matéria de aplicação, interpretação ou integração das regras" daquela subconcessão (cfr. cláusula 94.1.), concluiu o Tribunal Arbitral que os pedidos cautelares se integram no âmbito da aplicação das cláusulas do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral, devidamente interpretadas, julgados segundo o direito constituído aplicável (¹) - cfr. cláusula 95.5. daquele contrato -, e que a relação jurídica constituída entre as partes e consubstanciada neste contrato, apesar das modificações que este contrato foi sofrendo ao longo dos anos, é uma só. Ou seja, a relação jurídica em causa nestes autos, tal como o Tribunal Arbitral a considerou, parece englobar não só o contrato inicial, mas todas as referidas subsequentes modificações que as partes acordaram. Tendo ainda entendido que os pedidos cautelares se integram “na interpretação е na aplicação das estipulações do contrato, face ao acordado na invocada cláusula 94.1. do dito Contrato de Subconcessão”, declarando-se, assim, competente para conhecer e decidir os referidos pedidos cautelares - cfr. art.ºs 18.º е 20.º, n.º 1, da LAV.

No entanto, a circunstância de o Tribunal não se ter pronunciado expressamente sobre a sua competência para conhecer dos pedidos principais, não determina a incompetência do Tribunal para conhecer dos pedidos cautelares, não assistindo razão à autora quando defende que neste caso não se encontrando “em relação de necessária dependência com os pedidos principais/objeto do litígio, extravasariam a cláusula compromissória contida nas conclusões 94 e 95 do contrato de subconcessão”.

Pois, a decisão arbitral assentou no pressuposto de que os pedidos cautelares tinham correspondência, em termos de instrumentalidade, dependência ou utilidade ou necessidade – cfr. artigo 20.º, n.º 1, da LAV - relativamente ao litígio a dirimir que o Tribunal Arbitral considerou consistir numa alegada verificação de um desequilíbrio do contrato, isto é, um desequilíbrio das prestações contratuais a favor da ora ré. Entendendo, assim, a decisão impugnada que os pedidos cautelares inscrevem-se no âmbito do litígio definido e no âmbito da aplicação das cláusulas do Contrato de Subconcessão do Algarve Litoral – aqui incluindo as acima referidas alterações - , devidamente interpretadas, julgados segundo o direito constituído aplicável. Não tendo, contudo, por considerar extravasarem o juízo cautelar, o Tribunal Arbitral efetuado qualquer juízo ou considerações “sobre a subsistência no ordenamento do Contrato de Sub-concessão Alterado ou Reformado e cada um destes com que conteúdo”, nem declarado “que lanços e que sub-lanços se encontram presentemente incluídos na Subconcessão, que trabalhos são da responsabilidade da Subconcessionária realizar em cada lanço ou sub-lanço”. Não obstante, o Tribunal Arbitral, decretou que, até decisão da ação principal, “a RAL deverá continuar a realização dos trabalhos de operação e manutenção dos lanços que integram o Contrato de Subconcessão Reformado não expressamente excluídos da Subconcessão”, dado que “razões de interesse público, desde logo de segurança, reforçam a necessidade de tais trabalhos de operação e manutenção dos lanços continuarem a ser realizados.”.

Concluindo o Tribunal Arbitral no sentido da aparência do direito da ora ré, cuja satisfação, acaso tivesse que aguardar pelo trânsito em julgado da decisão final da causa, se revelaria inútil ou impossível, o que levou o Tribunal Arbitral a determinar a adoção das medidas cautelares tendo em vista acautelar a decisão a proferir quanto ao litígio principal.

Termos em que se conclui que o facto de o Tribunal Arbitral não ter conhecido no acórdão arbitral impugnado da sua competência para decidir os pedidos principais não determina a incompetência do Tribunal para conhecer dos pedidos cautelares, não se verificando, assim, este fundamento de anulação do recurso.

Por outro lado, não tendo o Tribunal Arbitral apreciado e decidido a sua competência por referência a cada um dos concretos pedidos principais deduzidos em sede de processo arbitral, está este Tribunal ad quem limitado pelo âmbito de apreciação da decisão impugnada. Ou seja, pelas concretas questões apreciadas e decididas pelo acórdão arbitral impugnado.

A cláusula n.º 94 do contrato de subconcessão intitulada “PROCESSO DE ARBITRAGEM”, prevê no seu n.º 1 que “Os eventuais conflitos que possam surgir entre as Partes em matéria de aplicação, interpretação ou integração das regras por que se rege a Subconcessão serão resolvidos por arbitragem.”.

Estabelecendo no ponto 94.2. que “A submissão de qualquer questão a arbitragem não exonera as Partes do pontual e atempado cumprimento das disposições do Contrato de Subconcessão, nem exonera a Subconcessionária do cumprimento das determinações da Concedente que, no seu âmbito, lhe sejam comunicadas, mesmo que posteriormente ao pedido de constituição do Tribunal Arbitral, nem permite ou justifica qualquer interrupção do normal desenvolvimento das actividades integradas na Subconcessão.”.

Ora, a subconcessão em causa nos presentes autos rege-se, quer pelas disposições do contrato de subconcessão, quer pelas regras legais aplicáveis.

A RAL, ora ré, fundamentou o pedido de resolução do contrato de subconcessão em incumprimento contratual imputável à I.P., sendo a resolução do contrato peticionada pela RAL configurada como resultante de um litígio que emergiu da execução do contrato de subconcessão.

Atento o teor desta cláusula 94.1 não pode deixar de se considerar que os pedidos principais formulados pela ora ré na petição inicial que apresentou no processo arbitral, assim como no articulado que apresentou no processo arbitral pelo qual requereu a modificação dos pedidos formulados em sede de petição inicial – cfr. pontos 2 e 8 do probatório - são configuráveis ou enquadráveis em matéria de aplicação, interpretação ou integração das regras por que se rege a Subconcessão, seja das regras contratuais – cfr. designadamente, cláusula 79 relativa à rescisão do contrato e cláusula 84. referente ao direito à reposição do equilíbrio financeiro da Subconcessão – seja das normas legais que regulam a resolução do contrato, seja das que regulam a reposição do equilíbrio financeiro do contrato, previstas no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março (cfr. designadamente, artigos 196.º, n.º 2 e 213.º, n.º 2 e artigo 437.º do Código Civil).

Pois, o contrato de subconcessão consubstancia um contrato administrativo típico, de concessão de obras públicas, sendo que à data em que foi lançado o concurso – março de 2008 – os contratos administrativos regiam-se pelo regime previsto no Código do Procedimento Administrativo (CPA`91); e, no que não estivesse expressamente regulado neste Código, pelos princípios gerais de direito administrativo; e, com as necessárias adaptações, pelas normas que regulassem formas específicas de contratação pública (cfr. art. 189.º do CPA`91). Era, também, aplicável às concessões de obras públicas, com as necessárias adaptações, o RJEOP (cfr. art.º 2.º, n.° 2). E nos termos previstos no artigo 273.º do RJEOP, no que este diploma especialmente não regulasse, impunha-se o recurso às leis e aos regulamentos administrativos que previssem casos análogos; aos princípios gerais de direito administrativo; e, na sua falta ou insuficiência, às disposições da lei civil.

Sendo assim, aplicáveis ao contrato de subconcessão o CPA, o RJEOP, com as necessárias adaptações, os princípios gerais de direito administrativo, normas e princípios da LAV atinentes à interpretação das declarações negociais e na sua falta ou insuficiência, as disposições do Código Civil (CC).

Assim, a competência para o Tribunal Arbitral decidir sobre as questões relativas à resolução do contrato de subconcessão, designadamente por iniciativa da subconcessionária, encontra fundamento na referida cláusula 94.1., porquanto estão em causa matérias relativas à aplicação, interpretação ou integração das regras do contrato, em função das quais será ou não de concluir no sentido da rescisão ou da alteração das circunstâncias.

Não se encontrando fundamento na redação da cláusula 94.1 para excluir a interpretação de que a mesma abrange a atribuição de competência arbitral para a confirmação da resolução do contrato pedida pelo cocontratante. Não assistindo razão à ora autora quando defendeu que o que a cláusula 79.10 do Contrato de Subconcessão, estipula “são os efeitos ou consequências da resolução contratual operada pelo cocontratante mas não, seguramente, as razões da própria resolução” e que sobre a licitude desta, o RJEOP (e o Contrato) manda decidir pelos tribunais do Estado, em caso de recusa de aceitação pelo contraente público.

Refira-se, que, esta interpretação defendida pela autora não é a que se alcança também por via das regras de interpretação e integração das declarações negociais constantes dos artigos 236.º, n.º 1 e 238.º, n.º 1, do CC. Pois quer o fundamento para a resolução, quer o fundamento para a alteração das circunstâncias – adianta-se já - pode resultar da aplicação, interpretação ou integração das regras – contratuais ou legais - porque se rege a subconcessão. Não se podendo extrair da referida cláusula que as partes pretenderam subtrair da competência do Tribunal Arbitral a apreciação das condições para determinar se se verificava fundamento para alguma das partes – seja a subconcedente, seja a subconcessionária - resolver o contrato de concessão, por incumprimento da outra, ou se existia fundamento para redução do contrato, por alteração das circunstâncias, quando tal resultasse das normas legais porque se rege a subconcessão.

Em suma, não se extrai da cláusula compromissória que obriga as partes e estabelece os limites da competência do Tribunal Arbitral que a mesma não inclui a possibilidade de ser debatida e decidida em instância arbitral a resolução do contrato de Subconcessão, seja com fundamento ou resultante da interpretação e aplicação das cláusulas contratuais, seja de normas legais em matéria de subconcessão.

Assim, no clausulado contratual, as partes não remeteram, expressamente, para os tribunais estaduais a resolução de litígios em matéria de rescisão contratual ou de reposição do equilíbrio financeiro (redução do contrato), sendo que estas não exorbitam manifestamente da formulação/terminologia empregue na referida cláusula compromissório. Pelo contrário, a redação da mesma é abrangente, pois refere-se a “conflitos que possam surgir” e “regras porque se rege a Subconcessão”, remetendo a sua resolução para a arbitragem, numa clara vontade de excluir essa competência da alçada dos tribunais estaduais.

Assim, a redação da cláusula em termos abrangentes é compatível com a vontade das partes pretenderem a submissão de qualquer litígio à arbitragem, para além de que não excluíram da arbitragem qualquer litígio que envolva interpretação, aplicação e integração do contrato de subconcessão, independentemente das regras aplicáveis – sejam contratuais ou legais. Entendendo-se, assim, que com a redação da cláusula 94.ª do contrato de subconcessão as partes pretenderam conferir a esse mesmo Tribunal Arbitral a resolução de todos os litígios relativos ao contrato em causa, ou seja, “sujeitar a arbitragem todos os litígios que emanassem da relação jurídica subjacente ao contrato de Subconcessão”.

Termos em que se conclui que não assiste razão à autora quando defende que “as partes acordaram na cláusula compromissória que assinaram em 2009, limitando a competência do tribunal arbitral à aplicação, interpretação ou integração do contrato, mas não lhe atribuindo a possibilidade de apreciação das condições de facto e de direito que poderiam conduzir à declaração da sua resolução pelo cocontratante e, logo, a confirmação por via arbitral desta”.

Desta forma e como concluiu o Tribunal Arbitral, sendo competente o Tribunal Arbitral para apreciar e decidir o pedido principal formulado pela então autora, ora ré, tem, igualmente, competência para decidir os pedidos cautelares que, como decidiu o Tribunal Arbitral, visam acautelar o efeito útil da decisão a proferir sobre os pedidos principais considerados na decisão pelo Tribunal Arbitral.

Com efeito, extrai-se da cláusula compromissória constante do ponto 94. do contrato de subconcessão a competência do Tribunal Arbitral para dirimir litígios relativos a rescisão contratual, redução do objeto contratual ou alteração do contrato por alteração das circunstâncias, ou reposição do equilíbrio financeiro do contrato de subconcessão, uma vez que os pedidos de valores compensatórios ou indemnizatórios, tal como a ora ré configura a ação em sede arbitral, decorrem, designadamente, da decisão sobre estes pedidos. E nesta medida, o Tribunal Arbitral, considerando a competência que lhe confere a referida cláusula compromissória (cfr. cláusulas 94.ª e 95.ª do contrato de subconcessão), considerou que os pedidos cautelares - arbitramento de quantias a título provisório – se inscrevem no âmbito da cláusula compromissória e do objeto do litígio, tendo-se julgado competente para conhecer dos pedidos cautelares, nos termos previstos no artigo 18.º e 20.º, n.º 1 da LAV.

Em face de todo o exposto conclui-se que a decisão arbitral não se pronunciou sobre litígio não abrangido pela convenção de arbitragem, nem contém decisões que ultrapassam o âmbito desta, pelo que não incorreu em violação das regras quanto à competência do Tribunal Arbitral, conforme previsto no artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea iii) da LAV. Não se verificando, assim, este invocado fundamento para anular o acórdão do Tribunal Arbitral que decidiu sobre a sua competência para julgar os pedidos cautelares formulados pela ora ré, e autora no processo arbitral.

Por outro lado, defendeu, ainda, a ora autora que o novo contrato não pode ser decretado pelo Tribunal Arbitral, como não poderia ser decidido por um tribunal do Estado, não só porque as partes não o previram na cláusula compromissória, como porque, mesmo que o tivessem assim previsto, essa atribuição de competência seria ilícita, dado, designadamente, interferir no exercício da margem de livre decisão administrativa, implicando a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa.

A ora ré, autora em sede de processo arbitral, deduziu o pedido de redução do contrato fundamentando-o no seu alegado direito à reposição do equilíbrio financeiro da Subconcessão – cfr. cláusulas 84.ª e 95.ª do contrato de concessão.

Como já se referiu supra, quanto a este pedido de redução do contrato com fundamento em alteração das circunstâncias está, também, em causa a interpretação e/ou a aplicação das regras contratuais e legais por que se rege a subconcessão ao litígio entre a RAL e a I.P. e que, tal como identificado pelo Tribunal Arbitral, prende-se com o desequilíbrio da relação de subconcessão, tendo-se concluído supra, que o Tribunal Arbitral, constituído ao abrigo da cláusula compromissória prevista no contrato, é competente para apreciar e decidir a modificação (redução) do contrato de subconcessão, tendo em vista a reposição do seu equilíbrio financeiro.

E a esta conclusão, não obsta a eventual existência de discricionariedade administrativa, porquanto é consabido que os Tribunais julgam no “respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes”, em conformidade com o previsto no artigo 3.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). E como salientou a ora ré, aplica-se o princípio ínsito no artigo 71.° do CPTA: mesmo quando o pedido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, está o Tribunal legitimado a adotar uma solução se a apreciação da concreta situação permitir identificar apenas uma solução como legalmente possível.

Não está, assim, vedado ao Tribunal Arbitral aplicar as normas legais relativas à reposição do equilíbrio contratual, a qual pode ser efetuada através da modificação de cláusulas contratuais, tal como peticiona, a título, subsidiário a RAL, respeitadas que sejam as valorações próprias do exercício da função administrativa.

Assim, atenta a configuração do pedido pela ora ré, em sede arbitral, o princípio da reserva da Administração ou a discricionariedade administrativa, não obstam a que o Tribunal Arbitral possa apreciar e decidir a questão atinente à redução do contrato, observado que seja aquele princípio, mas esta será questão que apenas é suscetível de ser colocada em sede de decisão de mérito pelo Tribunal Arbitral e não em termos de apreciação da competência do Tribunal Arbitral.

Em suma, estão previstos na cláusula 84.ª do contrato o direito ao reequilíbrio financeiro, os métodos para a determinação do desequilíbrio do contrato e as formas que a sua reposição pode assumir, o que, contrariamente ao defendido pela autora, permite interpretar a cláusula compromissória no sentido de que não está vedado aos tribunais arbitrais constituídos ao seu abrigo decidir sobre a interpretação e aplicação da mesma, cabendo na competência do Tribunal Arbitral a possibilidade de decretar a redução do objeto pedida pelo cocontratante, como forma de reposição do equilíbrio financeiro, observados que sejam, pelo Tribunal Arbitral, os limites impostos pela lei, designadamente, no que respeita aos espaços próprios da valoração administrativa ou ao “princípio de que as modificações judiciais/arbitrais do contrato não podem alterar substancialmente o objecto contratual”.

Não assistindo, assim, razão à autora quando defende que o tribunal arbitral não é competente para apreciar e decidir os pedidos subsidiários de modificação/redução do Contrato que são formulados pela RAL e os pedidos cautelares.

Refira-se, ainda, que nesta matéria – da aferição da competência dos tribunais arbitrais pelos tribunais - vigora a regra do efeito negativo da convenção de arbitragem, a qual se articula com o princípio da competência da competência previsto no artigo 18.º da LAV, o qual postula que a competência material do tribunal arbitral é aferida, em primeiro lugar, pelo próprio tribunal arbitral.

Como se decidiu no acórdão do STJ, de 21/06/2016, proferido no processo n.º 301/14.0TVLSB.L1.S1(3): “I - Ao apreciar a exceção dilatória de preterição de tribunal arbitral, devem os tribunais judiciais actuar com reserva e contenção, de modo a reconhecer ao tribunal arbitral prioridade na apreciação da sua própria competência, apenas lhes cumprindo fixar, de imediato e em primeira linha, a competência dos tribunais estaduais para a composição do litígio que o A. lhes pretende submeter quando, mediante juízo perfunctório, for patente, manifesta e insuscetível de controvérsia séria a nulidade, ineficácia ou inaplicabilidade da convenção de arbitragem invocada.

II- Manifesta inexistência (nulidade, ineficácia ou inexequibilidade) é aquela que não necessita de mais prova para ser apreciada, afastando, à partida, qualquer alegação de vícios da vontade na celebração do contrato e deixando ao tribunal judicial apenas a consideração dos requisitos externos da convenção, como a forma ou a arbitrabilidade.”.

No mesmo sentido veja-se, também, o acórdão do STJ, de 20/03/2018, proferido no processo n.º 1149/14.8T8LRS.L1.S1, do qual se cita o seguinte excerto do respetivo sumário: “II - Face ao princípio consagrado no art. 18.º, n.º 1, da LAV, segundo o qual incumbe prioritariamente ao tribunal arbitral pronunciar-se sobre a sua própria competência, apreciando para tal os pressupostos que a condicionam – validade, eficácia e aplicabilidade ao litígio da convenção de arbitragem –, os tribunais judiciais só devem rejeitar a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral, deduzida por uma das partes, determinando o prosseguimento do processo perante a jurisdição estadual, quando seja manifesto e incontroverso que a convenção/cláusula compromissória invocada é inválida, ineficaz ou inexequível ou que o litígio, de forma ostensiva, se não situa no respectivo âmbito de aplicação.

III- Suscitadas dúvidas sobre o campo de aplicação da convenção de arbitragem, devem as partes ser remetidas para o tribunal arbitral ao qual atribuíram competência para solucionar o litígio.”.

Em sentido idêntico decidiu-se, também, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 21/06/2022, proferido no processo n.º 1433/21.4T8MAI.P1, como resulta do respetivo sumário:

“I- A convenção de arbitragem está sujeita às regras gerais de interpretação do negócio jurídico, nos termos dos arts. 236º e 238º do Cód. Civil e 2º, nº 1 da LAV, devendo relevar na sua interpretação o sentido que seria considerado por uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente em face dos termos da declaração e de todas as circunstâncias situadas dentro do horizonte concreto do declaratário, isto é, em face daquilo que o concreto destinatário da declaração conhecia e daquilo até onde ele podia conhecer.

(…)

III- Os tribunais judiciais só devem rejeitar a exceção dilatória de preterição de tribunal arbitral, deduzida por uma das partes, determinando o prosseguimento do processo perante a jurisdição estadual, quando seja manifesto e incontroverso que a convenção/cláusula compromissória invocada é inválida, ineficaz ou inexequível ou que o litígio, de forma ostensiva, se não situa no respetivo âmbito de aplicação.”.

Ora, no caso dos autos, como vimos, não estamos perante nenhuma das situações referidas nestes arestos para se julgar procedente a exceção invocada.

Defendeu, também, a autora que o Tribunal Arbitral não tem competência para apreciar o terceiro pedido cumulativo ao pedido subsidiário, referente à alegação de violação de certos deveres de cuidado pela A., por ser fundado na violação de deveres extracontratuais, matéria alheia à relação jurídica contratual identificada na cláusula compromissória, ou na violação de deveres contratuais da A. emergentes do Acordo de Aditamento ao Contrato de Subconcessão - cf. cl. 4§, n.° 2 e que fundando a RAL a competência do Tribunal Arbitral cuja constituição requereu em 2019, apenas, nas cláusulas 94.ª e 95.ª do contrato de subconcessão, como se lê na petição inicial, bem se vê que não pode ser constituído tribunal que tivesse de buscar a sua competência na Cláusula 6§ do Acordo de Aditamento ao Contrato de Subconcessão, que não é invocada, para apreciar esse pedido cumulado com o pedido subsidiário. Para além de que por força da falta de produção de efeitos do Acordo de Aditamento, também por essa razão seria impossível fundar aí a competência do Tribunal Arbitral.

Como vimos supra o Tribunal Arbitral apreciou a sua competência para decidir o pedido cautelar, tendo em consideração, o objeto do litígio que circunscreveu ao alegado desequilíbrio contratual, não se tendo pronunciado, em concreto, sobre a competência para apreciar o pedido relativo à alegada violação de certos deveres de cuidado pela Autora, nem quanto à validade do denominado Acordo de Aditamento, em particular quanto à referida cláusula compromissória, razão pela qual está vedado a este Tribunal apreciar ex novo esta questão relativa à competência do Tribunal Arbitral quanto a este pedido. Idêntica conclusão tem de se extrair quanto à alegação de que o Tribunal Arbitral não tem competência para decidir o litígio que lhe é presente com base no enriquecimento sem causa, como é igualmente pedido, a título subsidiário, pela RAL.

Em síntese, não assiste razão à autora quando defende que “o Tribunal Arbitral não tem competência para decidir qualquer um dos pedidos da RAL, justamente porque nenhum deles releva de dissenso entre as partes quanto à aplicação, integração ou interpretação de regras contratuais”, e que com esse fundamento não tem competência para decidir sobre a sua própria competência tomada pelo Tribunal Arbitral, assim como para a própria decisão cautelar.

Defendeu, ainda, a ora autora que a decisão sobre a competência foi tomada pelo Tribunal Arbitral dos autos simultaneamente com a decisão das medidas cautelares e é, por isso, nula, nos termos do disposto no artigo 46. °, n.º 3, alínea a), subalínea iii), da LAV/2011, na medida em que se pronuncia sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem, devendo ser declarada a nulidade da decisão cautelar, por violação do artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea iii), da LAV/2011.

Ora, como já se referiu, o contrato de subconcessão celebrado entre as partes regula-se pelas cláusulas contratuais e pelo direito aplicável. Não sendo de acolher o entendimento da ora autora de que a cláusula compromissória somente pode ser interpretada de acordo com as disposições contratuais e não ao abrigo das disposições legais, para deste modo afastar a possibilidade de o Tribunal Arbitral resolver ou reduzir o contrato de subconcessão, ou seja, conhecer destes pedidos principais formulados pela ora ré e autora em sede arbitral, afastando, consequentemente, da competência do Tribunal Arbitral a apreciação dos pedidos cautelares, dada a natureza instrumental em relação aos pedidos principais.

Em face de todo o exposto, não assiste razão à autora, quer quanto aos invocados fundamentos de anulação da decisão arbitral, no que concerne aos pedidos relativos à resolução e à redução do contrato de subconcessão, não resultando violado, designadamente o artigo 46.º, n.º 3, alínea a), subalínea iii) da LAV, sendo de julgar improcedente, por não provada, a invocada causa de anulação do Acórdão Arbitral, e consequentemente, improcedente o pedido de declaração de nulidade da decisão cautelar.

Pelo que terá de improceder a presente ação.

Por seu lado, defendeu a ora ré que com a instauração da presente ação, a I.P. adotou um comportamento contraditório relativamente à conduta que manteve durante o processo arbitral, violando o princípio da confiança e da boa-fé, excedendo a sua atuação os limites impostos por esses mesmos princípios e pelos bons costumes, configurando este pedido uma inadmissível manifestação de abuso do direito, nomeadamente na modalidade de venire contra factum proprium.

Mas não lhe assiste razão

Sob a epígrafe “Abuso do direito”, preceitua o artigo 334.º do Código Civil o seguinte:

“É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”.

O Professor Menezes Cordeiro escreveu sobre o instituto do abuso do direito que:

"I. O abuso do direito apresenta-se, afinal, como uma constelação de situações típicas em que o Direito, por exigência do sistema, entende deter uma actuação que, em princípio, se apresentaria como legítima. Compete referir e analisar as situações típicas em causa. Com uma prevenção: não estamos perante uma classificação, mas antes em face de ordenações características. Surgem situações atípicas, ocorrências de sobreposição e ocorrências desfocadas, em relação aos núcleos duros dos diversos tipos. Nada disso retira utilidade à tipificação subsequente. Pelo contrário: devidamente usada, ela opera como um instrumento adequado para a realização do Direito.

II. O primeiro e, porventura, mais impressivo tipo de actos abusivos organiza-se em torno da locução venire contra factum proprium ou, mais simplesmente, venire. De origem canónica e com raízes controversas(669 Em especial: ERWIN RIEZLER, Venire contra factum proprium/Studien im römischen, englischen und deutschen Zivilrecht (1912), 1 ss., 40 ss. e 43 ss., MICHAEL GRIESBECK, Venire contra factum proprium/Versuch einer systematischen und theoretischen Erfassung (1978), 3 ss., HANS WALTER DETTE, Venire contra factum proprium nulli conceditur/Zum Konkretisierung eines Rechtssprichtworts (1985), passim e DETLEF LIEBS, Lateinische Rechtsregeln und Rechtsprichtwörter, 6.a ed. (1998), 2379), o venire ficou a dever boa parte da sua carreira à musicalidade da sua fórmula latina (770 DETLEF LIEBS, Rhythmische Rechtssätze/Zur Geschichte einiger lateinischer Rechtsregeln, JZ 1981, 160-164 (160/1).0).

Estruturalmente, o venire postula duas condutas da mesma pessoa, lícitas em si, mas diferidas no tempo. Só que a primeira — o factum proprium — é contraditada pela segunda - o venire.

O óbice que justificaria a intervenção do sistema residiria na relação de oposição que, entre ambas, se possa verificar.

Há diversas sub-hipóteses. O venire é positivo quando se traduza numa acção contrária ao que o factum proprium deixaria esperar; será negativo caso redunde numa omissão contrária no mesmo factum.

(…)

Na verdade, o princípio da confiança surge como uma mediação entre a boa fé e o caso concreto. Ele exige que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas.

(…)

V. A tutela da confiança, embora convincente, só pode operar, na falta de preceitos jurídicos, quando se mostrem reunidos especiais pressupostos.” (in, " Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas", Revista da Ordem dos Advogados, Ano 2005, Ano 65, Volume II, setembro 2005, portal.oa.pt).

Como se escreveu no Acórdão do STJ, de 05/09/2017, proc. n.º 281/16 (4):

«O instituto do abuso do direito visa obtemperar a situações em que a invocação ou exercício de um direito que, na normalidade das situações, seria justo, na concreta situação da relação jurídica se revela iníquo e fere o sentido de justiça. (…) A parte que abusa do direito, actua a coberto de um poder legal, formal, visando resultados que, clamorosamente, violam os limites impostos pela boa-fé, ou pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social do direito. Uma das vertentes em que se exprime tal actuação, manifesta-se, quando tal conduta viola o princípio da confiança, revelando um comportamento com que, razoavelmente, não se contava, face à conduta anteriormente assumida e às legítimas expectativas que gerou – “venire contra factum proprium”.

“Há abuso do direito, segundo a concepção objectiva aceite no artigo 334º sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social desse direito. Não é necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem com o exercício do direito os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito; basta que, objectivamente, se excedam tais limites”. – “Das Obrigações em Geral”, 7ª edição, pág. 536, Antunes Varela.

Para que se possa considerar abusivo o exercício do direito, importa a demonstração de factos através dos quais se possa considerar que, no exercício do direito, foram excedidos, manifestamente, clamorosamente, o seu fim social ou económico, ou que, com a sua actuação, os exercentes violaram sérias expectativas por si incutidas na contraparte, assim traindo o seu investimento na confiança, violando a regra da boa-fé – art. 762º, nº 2, do Código Civil.».

O instituto do artigo 334.º do Código Civil traduz-se no exercício ilegítimo de um direito por o seu titular exercer manifestamente os limites da boa fé, dos bons costumes ou do fim social ou económico desse direito, o que não evidenciam os autos.

Na vertente de venire contra factum proprium, o abuso do direito traduz-se na conduta contraditória, ou seja, na adoção de anterior conduta que, objetivamente interpretada no confronto da lei, da boa fé e dos bons costumes, gerou a convicção na outra parte de que o direito não seria por aquele exercido.

Os factos provados demonstram de forma cristalina que a ora autora, desde logo, em sede de contestação da ação arbitral suscitou a exceção de incompetência do Tribunal Arbitral.

Assim, com a participação em reunião que visou a preparação e a aprovação das regras processuais a vigorar na arbitragem, a ora autora limitou-se a exercer o direito que a lei lhe confere de acordar “sobre as regras do processo a observar na arbitragem” - cfr. artigo 30.º, n.º 2, da LAV -, não lhe sendo exigível que suscitasse novamente a questão da competência do Tribunal Arbitral, dado que resulta dessa ata que o Tribunal Arbitral concedeu prazo à então autora, ora ré, para se pronunciar sobre a mesma – cfr. ponto 13 da ata. Tal como a concordância com a menção ou indicação do objeto do litígio e da regra processual que atribuiu a competência ao Tribunal Arbitral, se limitou a uma constatação formal, respetivamente do pedido deduzido pela RAL e da previsão no contrato de uma cláusula compromissória, não tendo o alcance de configurar uma concordância com a competência do Tribunal para dirimir o concreto litígio, atendendo à posição já anteriormente manifestada em sede de contestação acerca da incompetência do Tribunal Arbitral para dirimir o litígio que lhe havia sido suscitado pela RAL, não significando esta colaboração processual uma renúncia à invocada exceção de incompetência do Tribunal Arbitral. Note-se que uma das regras processuais definidas foi precisamente a regra de que após os articulados as partes serão notificadas da decisão do tribunal quanto à sua competência. Tendo as partes considerado que a fase dos articulados ainda não tinha terminado. Acresce que em sede de alegações a ora autora reiterou a questão da exceção de incompetência do tribunal, remetendo para os termos em que a tinha suscitado na contestação.

Por outro lado, a circunstância de o Tribunal ter decidido a ampliação do pedido formulada pela autora, rejeitando-a, sem que se tenha pronunciado sobre a competência do Tribunal quanto aos pedidos principal e cautelar iniciais, suscitada na contestação, não exigia que a ora ré tivesse requerido ao Tribunal Arbitral que proferisse decisão quanto àquela outra exceção, invocada na sua contestação. Atentas as regras de tramitação do processo arbitral e os poderes que cabem ao Tribunal, em matéria de instrução da causa, não se pode concluir que pelo facto de a ora autora ter participado na fase de discussão e audiências de julgamento e que permitisse “que fosse produzida toda a prova, com dispêndio de tempo de todos os envolvidos, e custos que isso acarreta, sem que tivesse chamado a atenção para a falta de pronúncia do Tribunal a respeito da sua competência e para a suposta violação da convenção arbitral”, tenha violado o invocado princípio da confiança e da boa-fé, excedendo a sua atuação os limites impostos por esses mesmos princípios e pelos bons costumes, atuando em abuso do direito, nomeadamente na modalidade de venire contra factum proprium.

Sublinhe-se que a posição da autora relativamente à exceção de incompetência foi sucessivamente manifestada no processo arbitral, pelo que o comportamento da autora, manifestado, designadamente, na colaboração para a definição das regras de funcionamento do Tribunal e a sua participação em sede de produção de prova não pode ser entendida como uma situação de venire contra factum proprium, dado que a ora ré não poderia ter “legítimas expectativas e confiança”, suscitadas pelo anterior comportamento da ora autora, de que não seria colocada em crise a competência do Tribunal Arbitral, uma vez que a exceção foi suscitada logo na primeira intervenção processual da ora autora, ou seja na contestação que deduziu e reiterada noutros articulados posteriormente apresentados, como se referiu.

Termos em que não pode proceder a invocada exceção de abuso do direito, suscitada pela ré, prevista no artigo 334.º do CC.

Em face de todo o exposto, não se tendo concluído que o Tribunal Arbitral não tinha competência para decidir sobre as medidas cautelares requeridas, tem de improceder quer o pedido de anulação, quer o pedido de declaração de nulidade do acórdão arbitral, pelo que deve improceder totalmente a presente ação.

As custas serão suportadas pela autora – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.

V. Decisão

Pelo exposto, acordam, em conferência, as Juízas Desembargadoras da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar a presente ação improcedente, por não provada e absolver a ré do pedido.

Custas pela autora.

Lisboa, 5 de fevereiro de 2026.

(Helena Telo Afonso – relatora)

(Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro – 1.ª adjunta)

(Ana Carla Teles Duarte Palma – 2.ª adjunta)

(1) A matéria de facto provada a que nos referiremos sempre na apreciação desta exceção é a que consta infra indicada sob o ponto III, de molde a evitar a repetição de atos processuais.

(2) A matéria de facto provada a que nos referiremos sempre na apreciação desta exceção é a que consta infra indicada sob o ponto III, de molde a evitar a repetição de atos processuais.

(3) Consultável em www.dgsi.pt., como todos os acórdãos referidos sem indicação de outra fonte.

(4) Consultável em www.dgsi.pt.