22/2017 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

Sem sumário.

ACÓRDÃO N.º 22/2017 - 27 de Dezembro – 1ª SECÇÃO/SS PROCESSO N. O 3234/2017 RELATOR: JUIZ CONSELHEIRO ALBERTO BRÁS Acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção, da 1.ª Secção: RELATÓRIO. 1. O Município de Torres Novas remeteu ao Tribunal de Contas, para efeitos de fiscalização prévia, um contrato relativo à aquisição de refeições escolares em regime de confeção local e entrega a quente [Lote 5], celebrado em 07.09.2017 entre aquela edilidade e o consórcio empresarial constituído pelas empresas “Gertal”, ITAU e Socigeste. FUNDAMENTAÇÃO. FACTOS: Para além da materialidade fixada em 1., e com relevância, considera-se ainda assente a factualidade seguinte: Do processo de fiscalização prévia n.º 3234/2017. a. O contrato em apreço, cujo objeto se traduz no fornecimento de refeições nos anos letivos 2017/2018 e 2018/2019, integra-se no âmbito do Acordo-Quadro [n.º 6/2016] celebrado em 22.06.2017 entre a Comunidade Intermunicipal do Médio Tejo e cada um dos fornecedores [consórcio ICA e Lordigal, Uniself, Eurest, Lda., e Gertal, SA], acordo este que estabelece as condições jurídicas, técnicas e económicas a que se subordinará a seleção de fornecedores no domínio das refeições escolares. O presente contrato foi precedido de ajuste direto, adotado ao abrigo do citado Acordo-Quadro n.º 6/20016 CC-CIMT [vd. alínea que antecede], sendo que a respetiva abertura decorreu da deliberação camarária tomada em 18.07.2017. No domínio do procedimento em causa foi estabelecido um preço-base no valor global de € 895.120,00 [€ 447.560,00, cada ano letivo], resultante, também, da fixação de preços de refeição de € 1,60 [alunos] e € 3,00 [adulto]. O critério de adjudicação assentava na proposta economicamente mais vantajosa. A adjudicação operou por força de deliberação camarária de 05.09.2017, pelo montante global de € 855.750,00 [€ 427.875,00, cada ano letivo] e corresponde a preços de refeição de € 1,53 e € 2,00, conforme se trate de alunos ou adultos, respetivamente. O valor global do contrato em apreço orça os € 855.750,00 [€ 427.875,00/ano letivo]. Do processo de fiscalização prévia n.º 2417/2016. Em 07.06.2016, a CM de Torres Novas deliberou a abertura de procedimento, mediante ajuste direto, ainda para fornecimento de refeições escolares para os anos letivos de 2016/2017 e 2017/2018, procedimento adotado ao abrigo do Acordo-Quadro celebrado em Abril de 2013 entre a Comunidade Intermunicipal do Médio Tejo e cada um dos fornecedores. Tal Acordo, e como habitualmente, fixa os pressupostos jurídicos, técnicos e económicos a que devem subordinar-se a tramitação procedimental e a seleção dos fornecedores. a.1. No domínio deste procedimento [vd. Proc.º Fisc. Prévia n.º 2417/2016], estabeleceu--se um preço-base na valor global de € 1.036.566,60 [para os dois anos letivos – 2016/17e 2017/18], sendo que o critério de adjudicação fixado era o mais baixo preço. a.2. Nos termos do Relatório Final entretanto elaborado pelo júri, os concorrentes foram ordenados pela seguinte forma: Em primeiro lugar, o consórcio externo [Gertal, Itau e Socigeste, Lda.], com proposta no valor de € 893. 817,36; Em segundo lugar, o Agrupamento complementar [ICA+NORDIGAL] com proposta no valor de € 906.795,30, Em terceiro lugar, a Sociedade EUREST (Portugal), Lda., com proposta no valor de € 1.016.860,74. A Sociedade UNISELF, SA, com proposta no valor de € 887.324,34, não foi considerada para efeitos de adjudicação, porque objeto de exclusão. a.3. A adjudicação, determinada por deliberação da Câmara Municipal de 30.08.2016, operou pelo valor de € 893.817,36 [por dois anos letivos], sem IVA, constituindo-se o consórcio externo formado pelas empresas Gertal, Itau e Socigeste, Lda., como entidade adjudicatária. Acolheu-se, assim, a proposta efetuada pelo júri no mencionado Relatório Final. b. No domínio deste procedimento pré-contratual, e conforme resulta do relatório preliminar aí junto, a concorrente UNISELF foi excluída do mesmo, por se considerar [o júri] injustificado o preço anormalmente baixo constante da proposta por si apresentada. Inconformada, a empresa UNISELF, não só impugnou tal exclusão em sede de audiência prévia, como intentou ação de contencioso pré-contratual junto do TAF de Leiria, que tomou o n.º 2248/2016/16.7 BELSB. b.1. No âmbito desta ação foi proferida sentença, em 16.01.2017, que julgou a mesma procedente, determinando, em conformidade [vd. extrato integrado no acórdão junto a fls. 262 e segs., do processo em apreço, com o nº 3234/2017]: A anulação do contrato [n.º 44/2016] celebrado em 11.10.2016 entre o Município de Torres Novas e o consórcio formado pelas empresas Gertal, Itau e Socigeste, Lda. [contrato celebrado para o ano letivo 2016/2017 e de valor até ao montante de € 374.188,92]; A condenação da entidade demandada a retomar o procedimento, praticando um ato expurgado da ilegalidade detetada. b.2. Desta sentença, o Município de Torres Novas interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul, o qual, mediante acórdão proferido em 18.05.2017, [vd. fls. 262 e segs., do processo de fiscalização prévia em apreço, com o nº 3234/2017] negou provimento ao mesmo e confirmou a sentença recorrida, com a consequente anulação da deliberação impugnada e condenação da entidade demandada a retomar o procedimento expurgado da ilegalidade vindicada. b.3. Apesar do teor do referido acórdão proferido pelo TCA Sul em 18.05.2017, e em resposta, a Câmara Municipal de Torres Novas, para além de deliberar, em 28.06.2017, a anulação da deliberação tomada em 07.06.2016 [aprovava as peças do procedimento e o correspondente procedimento] e, ainda, do procedimento concursal em curso, determinou, também, o lançamento de novo procedimento concursal para aquisição das refeições escolares referentes ao ano letivo de 2017/2018. Procedimento que, conforme consta dos pontos 1. e 2. deste acórdão, culminou com a adjudicação de refeições escolares ao consórcio empresarial formado pelas empresas Gertal, Itau e Socigest e com a subsequente celebração de contrato que, e sublinhe-se, é objeto de fiscalização prévia no presente processo [tal contrato era renovável automaticamente para o ano letivo 2018/2019]. A factualidade elencada assenta em prova documental junta ao processo. ENQUADRAMENTO JURÍDICO. Atenta a materialidade tida como assente em II, deste acórdão, erguem-se questões a exigir esclarecimento e decisão, a saber: [I]legalidade da deliberação que ordenou a anulação do procedimento aberto em 7.6.2016 [reportado ao contrato integrado no processo de fiscalização prévia nº 2417/2016] e determinou a abertura de novo procedimento [o procedimento em apreço] e da despesa associada. Da violação ou não do Acordo-Quadro n.º 6/2016, da CIMT. Consequências. Da [i]legalidade da deliberação que ordenou o procedimento aberto em 28.6.2017 [vd. o processo em apreço, com o nº 3234/2017]. a. Conforme resulta da factualidade considerada assente em II, deste acórdão [vd. 3. b.3.], a CM Torres Novas, em 28.06.2017, e apesar do acórdão proferido pelo TCA Sul em 18.05.2017, deliberou a anulação do procedimento então em curso [procedimento aberto em 7.6.2016 e que acolhe a formação do contrato integrado no processo nº 2417/2016 – vd. 3.,deste acórdão] e, em simultâneo, o lançamento de novo procedimento concursal. Presente o teor de tal deliberação, admitimos que a decisão tomada se apoiou em informação elaborada por advogado [mas sob solicitação daquela Câmara Municipal], a qual, alheando-se do teor do acórdão proferido pelo TCA Sul em 18.05.2017 e já transitado em julgado, considera que, atenta a sentença proferida pelo TAF de Leiria [de que foi interposto recurso para o TCA Sul], a invalidade ostensiva da cláusula 11.ª, do caderno de encargos [ergue como preço anormalmente baixo o valor inferior a € 453.397,65/ano letivo ( € 1,40/refeição de aluno e € 1,65/ refeição de adulto), acrescido de IVA], não só implica a necessária erradicação daquele caderno de encargos da ordem jurídica, como, ainda nos termos do artigo 165º , do CPA , legitima a anulação da deliberação que aprovou a abertura de tal procedimento e das peças que o compõem, e, «maxime», da globalidade do procedimento em causa. Vejamos. b. Seguindo, de perto, o citado acórdão do TCA Sul, proferido em 18.05.2017 no domínio do processo n.º 2248/16.7.BELSB, lembramos que, contrariamente ao expendido na “Informação” deduzida por advogado e suporte da deliberação em causa, o TAF de Leiria [Tribunal «a quo»] e o TCA Sul [tribunal «ad quem»] não declararam a ilegalidade do caderno de encargos integrado no procedimento conducente à adjudicação decidida em 30.08.2016 [vd. II., 3., a.3., deste acórdão]. Na verdade, e ainda segundo o vertido naquele aresto, estava apenas em causa a invalidade derivada do ato impugnado, objetivado, é certo, na exclusão da proposta da UNISELF e posterior adjudicação do contrato público. E, na sustentação da componente decisória do acórdão em causa, o TCA Sul, ainda com relevo para a economia do presente acórdão, aduz o seguinte: “A disposição do caderno de encargos aplicada pelo ato impugnado é ilícita, por violar os princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência. E, sendo ilícita a disposição aplicada, também o ato de adjudicação, aqui sindicado, o será”; É impugnável, contenciosamente, o ato de adjudicação ocorrido em sede procedimental, uma vez admitida a invalidade de tal ato com base em peças procedimentais violadoras de princípios e legalidade aplicáveis [vd., entre outras, as regras constantes de um determinado caderno de encargos]; Atento o disposto no art.º 103.º, do CPTA [vd. redação introduzida no CPTA pelo D.L. n.º 214-G/2015 ], “existe, de facto, um ónus de impugnação sobre o interessado, mas tal ónus não se reporta à impugnação da norma procedimental, mas, isso sim, do ato que lhe dê aplicação”; A violação dos princípios da igualdade, concorrência, transparência e imparcialidade, porventura firmada nas próprias peças do procedimento, é ainda apropriada, material e definitivamente, pelo ato impugnado que as aplicou. Face ao exposto, e insistindo que o citado acórdão não declarou a ilegalidade do caderno de encargos, mas, isso sim, do ato impugnado, materializado na exclusão da proposta da UNISELF e posterior adjudicação do contrato público, impunha-se ao Município de Torres Novas o cumprimento do ordenado em tal aresto e na adequada dimensão aí devidamente delimitada. Ou seja, aquele Município estava obrigado, tão-somente, a anular a exclusão da proposta da UNISELF [admitindo-a, em conformidade] e o contrato adjudicado e, finalmente, a considerar esta mesma proposta para efeitos de adjudicação. Nos termos do art.º 205.º, n.º 2, da CRP, dos art. os 619.º e segs., do C.P. Civil [aqui aplicáveis por força do disposto no art.º 1.º, do CPTA] e dos art. os 158.º e 160.º, do CPTA, as decisões dos tribunais transitadas em julgado são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades. Por outro lado, e no caso em apreço, não se vislumbram causas legítimas de inexecução do acórdão acima referenciado e às quais se reporta o art.º 163.º, do C.P.T. Administrativos. Neste contexto, e atenta a delimitação objetiva e subjetiva da componente decisória ínsita àquele aresto [acórdão do TCA Sul, de 18.05.2017], o Município de Torres Novas, ao deliberar a anulação do procedimento em curso e a abertura de novo procedimento [vd. procedimento reportado no processo de fiscalização prévia nº 2417/2016], não acatou, clara e ostensivamente, o ordenado naquela decisão judicia [acórdão do TCA Sul]. Injunção que, por exibir manifesta clareza nos seus termos, não admitia particular esforço interpretativo. Deste modo, e concluindo, o Município de Torres Novas deliberou em violação do disposto nos art. os 205.º, da Constituição da República Portuguesa, 619º e segs. do Código de Processo Civil, e art. os 158.º, 160.º e 163.º, do C.P.T. Administrativos. E tal deliberação, porque contraria normas imperativas, é nula. Nulidade que se transmite ao procedimento que lhe é subsequente e ao contrato ora sob fiscalização prévia. d. Nos termos do art.º 42.º , n.º 6, al. a), da Lei n.º 91/2001 , de 20.08 [Lei de Enquadramento Orçamental] nenhuma despesa pode ser autorizada ou paga sem que, entre o mais, o facto gerador da despesa respeite as normas aplicáveis. Constituindo aquela deliberação [na parte em que ordena a abertura do procedimento] um facto gerador de despesa [inerente ao contrato celebrado] e sendo certo que a mesma infringe normas imperativas, é de concluir pela violação da disciplina contida no art.º 42.º, n.º 6, al. a), da LEO, a qual se reveste de natureza financeira. Da eventual violação do Acordo-Quadro n.º 6/2016. a. Como já anotámos [vd. II.2.a., do presente acórdão], o procedimento em que o contrato sob fiscalização prévia foi objeto de formação acolhe-se ao Acordo-Quadro n.º 6/2016, celebrado em 22.06.2017 entre a Comunidade Intermunicipal do Médio Tejo e cada um dos fornecedores, acordo que fixa as regras a observar na seleção destes últimos no âmbito da aquisição de refeições escolares. b. Segundo o art.º 37.º, n.º 2, i., daquele Acordo-Quadro, as entidades que procedam à aquisição de refeições escolares ao abrigo deste último e que adotem o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa deverão considerar que o fator “preço global” deve ter a ponderação mínima de 50%. Contrariando tal disposição, o Caderno de Encargos referente ao presente procedimento estabelece, quanto ao fator “preço global”, uma ponderação de 40% [vd. art.º 12.º]. Nos termos do n.º 2, do art.º 257.º, do C.C. Públicos, “da celebração de contratos ao abrigo de acordos-quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos”. A desconformidade [em 10%] do coeficiente de ponderação adotado no presente procedimento relativamente ao exigido em Acordo-Quadro aqui aplicável constitui, indubitavelmente, uma alteração substancial com aptidão para influenciar, alterando, o resultado financeiro do contrato. Por outro lado, e lembramos, o critério de adjudicação estabelecido em caderno de encargos é o da proposta economicamente mais vantajosa, estando, assim, reunidos os pressupostos de aplicabilidade, «in casu», do citado art.º 37.º, n.º 2, i., do Acordo--Quadro n.º 6/2016-CIMT. DAS ILEGALIDADES. CONSEQUÊNCIAS. 8. a. Porque violadora de normas imperativas, de natureza constitucional e processual [vd. art.º 205.º, da CRP, e 619.º e segs., do C.P. Civil], a deliberação que ordenou a abertura do procedimento enferma de nulidade, que se transmite ao contrato agora sob controlo prévio e no âmbito do processo de fiscalização prévia em apreço, com o nº 3234/2017. b. Porque ilegal e geradora de despesa pública, a deliberação camarária tomada em 18.7.2017 e que ditou a abertura do presente procedimento viola, ainda, o disposto no art.º 42.º , n.º 6, al. a), da Lei n.º 91/2001 , de 20.08 [LEO], norma que se reveste de natureza financeira. c. A afirmada [vd. 7., deste acórdão] desconformidade da percentagem da ponderação referente ao fator “preço global”, contida no Caderno de Encargos, face à exigida no Acordo-Quadro nº 6/2016, para além de violar o disposto no art.º 257.º, n.º 2, do C.C. Públicos, é, ainda, suscetível de alterar o resultado financeiro do contrato. d. As invocadas nulidade, violação de norma financeira e ilegalidade passível de alterar o resultado financeiro do contrato constituem fundamentos de recusa do visto – vd. art.º 44.º, n.º 3, al. a), b) e c), da LOPTC. DECISÃO. Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção, em recusar o visto ao presente contrato, melhor identificado em I. e II., do presente acórdão. São devidos emolumentos legais [vd. art.º 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas, anexo ao Decreto-Lei n.º 66/96 , de 31.05]. Registe e notifique Lisboa, 27 de Dezembro de 2017 Os Juízes Conselheiros, Fui presente, (Procurador-Geral Adjunto) (Alberto Fernandes Brás – Relator) (Maria da Conceição Vaz Antunes) (Mário Mendes Serrano)