Quem foi o relator do acórdão 05B3093?

O relator foi Moitinho de Almeida, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 05B3093?

O acórdão foi proferido em 10 de novembro de 2005.

Acórdão STJ (2005) — Competência material, Estradas

Sumário

São competentes os tribunais comuns para a apreciação da acção de indemnização instaurada contra o Instituto das Estradas de Portugal, destinada à reparação dos danos causados ao Autor resultantes da construção de uma estrada, ainda que tenha por fundamento a violação dos deveres de fiscalização do empreiteiro por parte daquele Instituto.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: 1. "A" e mulher, intentaram a presente acção, com processo ordinário, contra B - Instituto para a Construção Rodoviária, EP e C, S.A., pedindo a condenação dos Réus a pagarem-lhe, solidariamente, a quantia de € 12.500.00. Alegaram para o efeito e em substância que, para a construção da "IC 23 - Ligação entre o nó do Areinho e Avenida da República" lhes foi expropriada uma faixa de terreno do prédio sua propriedade que identificam. Na execução da obra, levada a cabo pela segunda Ré, foram naquele prédio causados vários danos devidos a culpa do empreiteiro, cuja actividade o B não fiscalizou devidamente. Tendo este excepcionado a incompetência absoluta do Tribunal, por considerar que do artigo 6.° n.°1 do Decreto-Lei n. 237/99, de 25 de Junho, resulta a competência dos tribunais administrativos, foi esta excepção julgada improcedente. Por acórdão de 3 de Maio de 2005, a Relação do Porto negou provimento ao recurso interposto pelo Instituto de Estradas de Portugal, que sucedera ao B. Inconformado, recorreu o IEP para este Tribunal, concluindo as alegações do seu agravo nos seguintes termos: A) Da nulidade da Decisão A1) A 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, no seu despacho saneador a fls. 259, decidiu que é competente em razão da matéria uma vez que o pedido formulado pelos autores assenta no instituto jurídico da responsabilidade extracontratual, ao que o tribunal entendeu estar perante actos de gestão privada. A2) A ora agravante, invocou a nulidade da decisão, nos termos da alínea b) do n°1 do artigo 668 do Código de Processo Civil, por a mesma não ter qualquer fundamentação de facto e de direito que permita concluir da forma como decidiu. A3) O tribunal da Relação do Porto, no seu Douto Acórdão referiu que "Sendo certo que o despacho posto em crise é demasiado sucinto, sobretudo na questão de direito, não nos parece que o mesmo padeça da nulidade invocada pela agravante. A4) O tribunal, ao remeter para a posição dos autores, violou o disposto no n°2 do artigo 158° do CPC que refere que " a justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição". A5) De facto, a necessidade de fundamentação prende-se com a garantia do direito de recurso e tem a ver com a legitimação da decisão judicial em si mesma, cfr. Acórdão n°55/85 do TC de 25.3.1985, in Acs TC, 5°-467 e sgs., permitindo aos destinatários exercitar com eficácia os meios legais de reacção ao seu dispor e assegurar a transparência e a reflexão decisória, convencendo, e não apenas impondo. A6) Neste contexto, o Tribunal ora agravado, ao ter assumido que a fundamentação da decisão foi por adesão, mais não fez do que assumir que o tribunal violou o disposto no artigo 158° do CPC, sendo a consequência, a nulidade da decisão, nos termos do disposto no artigo 668° n°1 b) do CPC, vide, entre outros, Acórdãos de 3.7.1973 in BMJ 229°-155, de 17.3.31993, in BMJ 425°-450 e de 14.12.1994, in BMJ 442-139. A7) Neste contexto, face ao dever de fundamentação, a falta de especificação da decisão, tem como consequência a nulidade da mesma, nos termos supra referidos, pelo que deverá a decisão ora agravada ser revogada nos termos do disposto na alínea b) do n°1 do art°668° do CPC, cotejado com o artigo 158° do CPC. B) Da competência Material do Tribunal B1) o Tribunal da Relação do Porto no seu Acórdão, ao decidir que o Tribunal competente é o Tribunal Comum, designadamente as Varas Mistas do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, decidiu incorrectamente, em clara violação das regras processuais da competência dos tribunais. B2) Com efeito, a ser assim, estaríamos a admitir que todos os pedidos com fundamento na responsabilidade extracontratual do Estado derivam de actos de gestão privada, o que é uma errada interpretação da lei, uma vez que os actos de gestão pública, podem dar causa a responsabilidade extracontratual do Estado, nos termos do Decreto-Lei n°48 051 de 21 de Novembro de 1967. B3) Saber se os actos que deram origem ao pedido são actos de gestão pública ou privada é essencial para definir a competência do tribunal, que e salvo o devido respeito, na sua decisão não foi apresentada qualquer fundamentação de facto e de direito que permita compreender as razões porque levaram o tribunal a indeferir a excepção invocada pelo ora agravante, pelo que a decisão é nula nos termos da alínea b) do n°1 do artigo 668° do Código de Processo Civil, por remissão do artigo 755° do mesmo diploma. B4) Relativamente à decisão do tribunal ora agravada, a mesma viola as regras do processo, uma vez que como determina o artigo 101° do CPC " A infracção das regras de competência em razão da matéria e da hierarquia e das regras da competência internacional, salvo quando haja mera violação de um pacto privativo de jurisdição, determina a incompetência absoluta do tribunal". B5) De facto, estamos perante uma situação de eventual responsabilidade por acto de gestão pública, que nos termos da lei de processo está subtraída aos tribunais comuns, antes é da competência exclusiva dos tribunais administrativos, por força do disposto nos artigos 209° n°1 d) e 212° da Constituição da República Portuguesa, artigos 18° da LOTJ e 66° do Código de Processo Civil e nos artigos 3° e 51° n°1 alínea h) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. B6) Por outro lado, é pensamento dominante na Jurisprudência, que as acções tendentes a efectivar e responsabilidade civil do Estado e dos demais entes públicos, que decorrem de actos de gestão pública são da competência dos tribunais administrativos e fiscais: Cfr; Acórdãos do STA, de 18.10.73, 12.12.83, 14.04.94, 8;11.90, 22.2.90, 10.12.87, e do STJ, de 22;12;77, 17.3.93, da Relação de Lisboa, de 24.4.99, todos in site do Ministério da Justiça - www.dgsi.pt - Acórdãos do supremo Tribunal Administrativo, de Justiça, e da Relação de Lisboa. B7) Por outro lado, como bem referiu o Tribunal de Conflitos no seu acórdão de 4.03.2004, referente ao conflito 10/03, como nem a legislação aplicável aos casos de responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas por danos resultantes de actos de gestão pública (Decreto-Lei 48051, de 21 de Novembro de 1967), nem o artigo 501° do Código Civil, que regula a responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas por actos de gestão privada, definem o que são actos de gestão pública e/ou privada, "...cabe ao intérprete delimitar o âmbito de cada uma das referidas categorias de actos." B8) Neste contexto, tem sido jurisprudência do Tribunal de Conflitos, principalmente a partir do acórdão de 5 de Novembro de 1981 (BMJ-311,195), solucionar o problema da qualificação como de gestão pública ou gestão privada adoptando o critério do enquadramento institucional. B9 Com base no critério referido, é necessário apurar se tais actos se compreendem numa actividade da pessoa colectiva em que esta despida do poder público, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de direito privado; ou se, contrariamente, esses actos se compreendem no exercício de um poder público na realização de uma função compreendida nas atribuições de um ente público, independentemente ainda das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática do acto devem ser observadas (ver entre outros Acórdãos do Tribunal de Conflitos de 05.11.81 Proc.124, de 20.10.83, Proc.153 e no mesmo sentido os Acórdãos do STA de 12.04.94, rec. 32906, de 04.06.96, rec. 39783, de 27.11.97, rec. 34366). B10) No caso dos autos, depreende-se claramente, que os AA. pretendem efectivar a responsabilidade de um ente público por acções ou omissões referidas à actividade de construção de estradas, uma vez que alegam que foram omitidas providências na execução que evitassem os alegados danos sofridos pelos AA., designadamente por violação dos deveres de fiscalização. B11) A construção e manutenção das vias rodoviárias é uma tarefa da função administrativa, tradicionalmente exercida pela administração indirecta do Estado, ou seja, desde a JAE até ao actual IEP, todos tinham nas suas atribuições o planeamento, construção, conservação e administração da rede rodoviária nacional de estradas, pelo que a eventual responsabilidade que decorra de actos em consequência do exercício de funções institucionais dos organismos referidos, como é o caso, será sempre configurada como sendo responsabilidade por actos de gestão pública, ver neste sentido, entre outros, Acórdão do STA de 04.03.04, in www.dgsi.pt B12) Alicerçando os AA., o pedido em acções e omissões, compreendidas ou referidas à actividade do ora agravante, desenvolvida ao abrigo de normas de direito público, não haverá que distinguir entre a responsabilidade que directamente resulte de actos jurídicos e aquela que seja emergente de operações materiais ou técnicas. B13) Efectivamente, o que deverá relevar é o enquadramento institucional do facto de que se faz emergir a obrigação de indemnizar, uma vez que não está em causa uma disputa sobre o direito de propriedade, nem sequer uma reacção do particular contra um acto intrusivo (voie de fait), mas sim a efectivação da obrigação de indemnizar os estragos alegadamente causados no decurso da execução de uma obra pública num prédio vizinho e suas consequências no plano pessoal. B14) Sobre este assunto, refere o Prof. Freitas do Amaral, in Direito Administrativo III, pág.483, que " uma operação material ou uma actividade não jurídica deverão qualificar-se como de gestão pública se a sua prática ou no seu exercício forem de algum modo influenciados pela prossecução do interesse colectivo - ou porque o agente esteja a exercer poderes de autoridade ou porque se encontre a cumprir deveres ou sujeito a restrições especificamente administrativos, isto é, próprios dos agentes administrativos". B15) Mas mesmo que assim não se entenda, e se admita o critério seguido pelo Tribunal da Relação do Porto (natureza do acto em causa -ver pág.8) o tribunal decidiu de forma incorrecta. B16) Na petição inicial, os AA. imputam directamente à falta de fiscalização do ora agravante, como uma das causas dos alegados danos ( a outra prende-se com o facto do empreiteiro não ter usado das cautelas necessárias nem os meios técnicos exigíveis - cfr. pág.1 do Acórdão ora recorrido), pelo que em relação ao ora agravante, a eventual responsabilidade em que incorre, deve-se à omissão dos seus deveres de fiscalização da execução dos trabalhos. B17) Ora, com tal assunção, os AA. correlacionam uma eventual má execução dos trabalhos por parte do adjudicatário, directamente à omissão de fiscalização por parte do ora agravante, colocando assim em causa o dever público de fiscalizar a construção de uma obra pública, dever este que, pela sua natureza pública, se reveste de um significado que diferencia claramente o ente público do privado, colocado na mesma circunstância, ver neste sentido, Acórdão do STJ de 18.03.04, in www.dgsi.pt B18) Os deveres e as funções da fiscalização de obras públicas, estão previstos no Decreto-Lei n°59/99, de 2 de Março, designadamente nos artigos 178° e sgs. B19) a actividade fiscalizadora do dono da obra visa, como refere Jorge Andrade e Silva, in Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, "...afinal, assegurar permanentemente que o contrato seja cumprido pontualmente, quer no sentido da observância das suas técnicas, quer no que respeita ao desenvolvimento temporal da execução da obra. E se é certo que a fiscalização dos interesses se impõe no contrato público de empreitada, exactamente pela natureza pública dos interesses prosseguidos por esse contrato, também existe no contrato privado de empreitada (artigo 1209° do Código Civil), onde igualmente tem por fim principal impedir que o empreiteiro oculte vícios de difícil verificação no momento da entrega. Só que, naquele, o poder de fiscalização exerce-se em conjugação com os poderes de direcção e de alteração unilateral do contrato, que não existe no contrato civil de empreitada". B20) Face ao exposto, tendo sido posto em causa o dever público de fiscalização do dono da obra, designadamente a omissão de fiscalização como causa dos eventuais danos, não poderia o Tribunal ora agravado ter decidido como o fez, uma vez que assumindo como critério, não o enquadramento institucional, mas o critério de se saber qual a natureza do acto praticado, teria forçosamente, atentos os termos em que foi proposta a acção, que estando em causa uma omissão dos deveres públicos de fiscalização, o tribunal competente para analisar esta situação, é por imperativo constitucional o tribunal administrativo e não o comum, como bem se compreenderá face aos factos alegados. B21) Assim, a competência em razão da matéria para apreciar o mérito da responsabilidade do ex-B/EP, está subtraída aos tribunais judiciais, devendo ser declarada a incompetência absoluta em razão da matéria do tribunal comum para apreciar o pedido em relação ao Réu ex-B/EP, devendo ser o mesmo absolvido da instância, com a cominação legal prevista nos artigos 105° n. 1, 288 n. 1 al. a) e 493 n. 2, todos do Código de Processo Civil, revogando-se a decisão ora confirmada pelo Tribunal da Relação do Porto. 2. Com interesse para a decisão, salientou o acórdão recorrido os seguintes factos: 1. Em 7 de Janeiro de 2002, os Autores intentaram nas Varas de Vila Nova de Gaia acção contra o B e Bento Pedroso, construções S.A. pedindo a condenação destes na reparação de danos causados no imóvel, sua propriedade, que identificam bem dos danos não patrimoniais daí resultantes. 2. Atribuem tais danos à execução da obra IC-Ligação entre Nó do Areinho e Avenida da República, propriedade do B e realizada pelo segundo Réu, tendo as escavações, demolições e vibrações de máquinas, muito próximas do seu prédio, ocorrido sem os necessários cuidados técnicos. Cumpre decidir. 3. Invoca, em primeiro lugar, o Recorrente a nulidade da decisão da 1ª instância que considerou competente a 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia por se ter limitado a remeter para a posição dos Autores, em violação do disposto no artigo 158.°, n.°2 do Código de Processo Civil. A este respeito basta observar que ainda que tal nulidade existisse a Relação tinha de conhecer do objecto do recurso (artigos 715°, n.°1 e 749.°, do Código de Processo Civil). Do que resulta não poder o acórdão daquele Tribunal que negou estar a decisão da 1ª instância ferida da nulidade prevista no n.°1, alínea b) do mesmo Código, e se pronunciou sobre a questão da competência, ser objecto de recurso de agravo com esse fundamento (neste sentido, os acórdãos do STJ 13 de Fevereiro de 2001, revista n.°49/01 e de 10 de Janeiro de 2002, revista n.°3305/01). 4. No que respeita à questão de competência suscitada pelo Recorrente, entendemos seguir a jurisprudência deste Tribunal que, em casos semelhantes, atribuiu a competência aos tribunais comuns de jurisdição ordinária( acórdãos de 9 de Maio de 2002, revista n.° 3291/02, de 11 de Dezembro de 2003, revista n. 3845/03, de 10 de Julho de 2004, revista n. 3003/04 e de 19 de Outubro de 2004, revista n. 3001/04). A este respeito importa ter em conta o disposto no artigo 214, n.°3 da Constituição, nos termos do qual "Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais". É à luz deste princípio que deve ser interpretada a alínea h) do artigo 51.° do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1984, aplicável no presente caso (Decreto-Lei n.°129/84, de 27 de Abril), que insere neste contencioso as acções sobre responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos e dos titulares dos seus órgãos e agentes por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública. A distinção entre actos de gestão pública e de gestão privada assenta na questão de saber se a conduta que concretamente é tida como ilícita, integra actividade regulada pelo direito público ou pelo direito privado. Como se observa no mencionado acórdão de 7 de Outubro de 2004, a construção de uma estrada nacional, cuja empreitada fora adjudicada pelo B (hoje, Instituto das Estradas de Portugal) e de que tenham resultado prejuízos para particulares, não se configura como uma relação administrativa mas é antes regulada pelo direito privado e, assim, da competência dos tribunais comuns. Trata-se de verificar a existência dos pressupostos da responsabilidade civil regulados nos artigos 483.° e segs. do Código Civil e, em particular do artigo 1348.°, n.°2. É certo que a acção se funda na inobservância de deveres de fiscalização previstos em normas de direito público, mas esta é questão secundária ou dependente que pode ser apreciada pelos tribunais comuns (artigo 96.°, n.°1 do Código de Processo Civil), e que pode mesmo não ser decisiva face a outras disposições legais eventualmente aplicáveis (ius novit curia). Nega-se, assim, provimento ao agravo. Sem custas. Lisboa, 10 de Novembro de 2005 Moitinho de Almeida, Ferreira de Almeida, Abílio Vasconcelos.

Sumário

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A" e mulher, intentaram a presente acção, com processo ordinário, contra B - Instituto para a Construção Rodoviária, EP e C, S.A., pedindo a condenação dos Réus a pagarem-lhe, solidariamente, a quantia de € 12.500.00.

Alegaram para o efeito e em substância que, para a construção da "IC 23 - Ligação entre o nó do Areinho e Avenida da República" lhes foi expropriada uma faixa de terreno do prédio sua propriedade que identificam. Na execução da obra, levada a cabo pela segunda Ré, foram naquele prédio causados vários danos devidos a culpa do empreiteiro, cuja actividade o B não fiscalizou devidamente.

Tendo este excepcionado a incompetência absoluta do Tribunal, por considerar que do artigo 6.° n.°1 do Decreto-Lei n. 237/99, de 25 de Junho, resulta a competência dos tribunais administrativos, foi esta excepção julgada improcedente.

Por acórdão de 3 de Maio de 2005, a Relação do Porto negou provimento ao recurso interposto pelo Instituto de Estradas de Portugal, que sucedera ao B.

Inconformado, recorreu o IEP para este Tribunal, concluindo as alegações do seu agravo nos seguintes termos:

A) Da nulidade da Decisão

A1) A 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, no seu despacho saneador a fls. 259, decidiu que é competente em razão da matéria uma vez que o pedido formulado pelos autores assenta no instituto jurídico da responsabilidade extracontratual, ao que o tribunal entendeu estar perante actos de gestão privada.

A2) A ora agravante, invocou a nulidade da decisão, nos termos da alínea b) do n°1 do artigo 668 do Código de Processo Civil, por a mesma não ter qualquer fundamentação de facto e de direito que permita concluir da forma como decidiu.

A3) O tribunal da Relação do Porto, no seu Douto Acórdão referiu que "Sendo certo que o despacho posto em crise é demasiado sucinto, sobretudo na questão de direito, não nos parece que o mesmo padeça da nulidade invocada pela agravante.

A4) O tribunal, ao remeter para a posição dos autores, violou o disposto no n°2 do artigo 158° do CPC que refere que " a justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição".

A5) De facto, a necessidade de fundamentação prende-se com a garantia do direito de recurso e tem a ver com a legitimação da decisão judicial em si mesma, cfr. Acórdão n°55/85 do TC de 25.3.1985, in Acs TC, 5°-467 e sgs., permitindo aos destinatários exercitar com eficácia os meios legais de reacção ao seu dispor e assegurar a transparência e a reflexão decisória, convencendo, e não apenas impondo.

A6) Neste contexto, o Tribunal ora agravado, ao ter assumido que a fundamentação da decisão foi por adesão, mais não fez do que assumir que o tribunal violou o disposto no artigo 158° do CPC, sendo a consequência, a nulidade da decisão, nos termos do disposto no artigo 668° n°1 b) do CPC, vide, entre outros, Acórdãos de 3.7.1973 in BMJ 229°-155, de 17.3.31993, in BMJ 425°-450 e de 14.12.1994, in BMJ 442-139.

A7) Neste contexto, face ao dever de fundamentação, a falta de especificação da decisão, tem como consequência a nulidade da mesma, nos termos supra referidos, pelo que deverá a decisão ora agravada ser revogada nos termos do disposto na alínea b) do n°1 do art°668° do CPC, cotejado com o artigo 158° do CPC.

B) Da competência Material do Tribunal

B1) o Tribunal da Relação do Porto no seu Acórdão, ao decidir que o Tribunal competente é o Tribunal Comum, designadamente as Varas Mistas do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, decidiu incorrectamente, em clara violação das regras processuais da competência dos tribunais.

B2) Com efeito, a ser assim, estaríamos a admitir que todos os pedidos com fundamento na responsabilidade extracontratual do Estado derivam de actos de gestão privada, o que é uma errada interpretação da lei, uma vez que os actos de gestão pública, podem dar causa a responsabilidade extracontratual do Estado, nos termos do Decreto-Lei n°48 051 de 21 de Novembro de 1967.

B3) Saber se os actos que deram origem ao pedido são actos de gestão pública ou privada é essencial para definir a competência do tribunal, que e salvo o devido respeito, na sua decisão não foi apresentada qualquer fundamentação de facto e de direito que permita compreender as razões porque levaram o tribunal a indeferir a excepção invocada pelo ora agravante, pelo que a decisão é nula nos termos da alínea b) do n°1 do artigo 668° do Código de Processo Civil, por remissão do artigo 755° do mesmo diploma.

B4) Relativamente à decisão do tribunal ora agravada, a mesma viola as regras do processo, uma vez que como determina o artigo 101° do CPC " A infracção das regras de competência em razão da matéria e da hierarquia e das regras da competência internacional, salvo quando haja mera violação de um pacto privativo de jurisdição, determina a incompetência absoluta do tribunal".

B5) De facto, estamos perante uma situação de eventual responsabilidade por acto de gestão pública, que nos termos da lei de processo está subtraída aos tribunais comuns, antes é da competência exclusiva dos tribunais administrativos, por força do disposto nos artigos 209° n°1 d) e 212° da Constituição da República Portuguesa, artigos 18° da LOTJ e 66° do Código de Processo Civil e nos artigos 3° e 51° n°1 alínea h) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

B6) Por outro lado, é pensamento dominante na Jurisprudência, que as acções tendentes a efectivar e responsabilidade civil do Estado e dos demais entes públicos, que decorrem de actos de gestão pública são da competência dos tribunais administrativos e fiscais: Cfr; Acórdãos do STA, de 18.10.73, 12.12.83, 14.04.94, 8;11.90, 22.2.90, 10.12.87, e do STJ, de 22;12;77, 17.3.93, da Relação de Lisboa, de 24.4.99, todos in site do Ministério da Justiça - www.dgsi.pt - Acórdãos do supremo Tribunal Administrativo, de Justiça, e da Relação de Lisboa.

B7) Por outro lado, como bem referiu o Tribunal de Conflitos no seu acórdão de 4.03.2004, referente ao conflito 10/03, como nem a legislação aplicável aos casos de responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas por danos resultantes de actos de gestão pública (Decreto-Lei 48051, de 21 de Novembro de 1967), nem o artigo 501° do Código Civil, que regula a responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas por actos de gestão privada, definem o que são actos de gestão pública e/ou privada, "...cabe ao intérprete delimitar o âmbito de cada uma das referidas categorias de actos."

B8) Neste contexto, tem sido jurisprudência do Tribunal de Conflitos, principalmente a partir do acórdão de 5 de Novembro de 1981 (BMJ-311,195), solucionar o problema da qualificação como de gestão pública ou gestão privada adoptando o critério do enquadramento institucional.

B9 Com base no critério referido, é necessário apurar se tais actos se compreendem numa actividade da pessoa colectiva em que esta despida do poder público, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitam e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de direito privado; ou se, contrariamente, esses actos se compreendem no exercício de um poder público na realização de uma função compreendida nas atribuições de um ente público, independentemente ainda das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática do acto devem ser observadas (ver entre outros Acórdãos do Tribunal de Conflitos de 05.11.81 Proc.124, de 20.10.83, Proc.153 e no mesmo sentido os Acórdãos do STA de 12.04.94, rec. 32906, de 04.06.96, rec. 39783, de 27.11.97, rec. 34366).

B10) No caso dos autos, depreende-se claramente, que os AA. pretendem efectivar a responsabilidade de um ente público por acções ou omissões referidas à actividade de construção de estradas, uma vez que alegam que foram omitidas providências na execução que evitassem os alegados danos sofridos pelos AA., designadamente por violação dos deveres de fiscalização.

B11) A construção e manutenção das vias rodoviárias é uma tarefa da função administrativa, tradicionalmente exercida pela administração indirecta do Estado, ou seja, desde a JAE até ao actual IEP, todos tinham nas suas atribuições o planeamento, construção, conservação e administração da rede rodoviária nacional de estradas, pelo que a eventual responsabilidade que decorra de actos em consequência do exercício de funções institucionais dos organismos referidos, como é o caso, será sempre configurada como sendo responsabilidade por actos de gestão pública, ver neste sentido, entre outros, Acórdão do STA de 04.03.04, in www.dgsi.pt

B12) Alicerçando os AA., o pedido em acções e omissões, compreendidas ou referidas à actividade do ora agravante, desenvolvida ao abrigo de normas de direito público, não haverá que distinguir entre a responsabilidade que directamente resulte de actos jurídicos e aquela que seja emergente de operações materiais ou técnicas.

B13) Efectivamente, o que deverá relevar é o enquadramento institucional do facto de que se faz emergir a obrigação de indemnizar, uma vez que não está em causa uma disputa sobre o direito de propriedade, nem sequer uma reacção do particular contra um acto intrusivo (voie de fait), mas sim a efectivação da obrigação de indemnizar os estragos alegadamente causados no decurso da execução de uma obra pública num prédio vizinho e suas consequências no plano pessoal.

B14) Sobre este assunto, refere o Prof. Freitas do Amaral, in Direito Administrativo III, pág.483, que " uma operação material ou uma actividade não jurídica deverão qualificar-se como de gestão pública se a sua prática ou no seu exercício forem de algum modo influenciados pela prossecução do interesse colectivo - ou porque o agente esteja a exercer poderes de autoridade ou porque se encontre a cumprir deveres ou sujeito a restrições especificamente administrativos, isto é, próprios dos agentes administrativos".

B15) Mas mesmo que assim não se entenda, e se admita o critério seguido pelo Tribunal da Relação do Porto (natureza do acto em causa -ver pág.8) o tribunal decidiu de forma incorrecta.

B16) Na petição inicial, os AA. imputam directamente à falta de fiscalização do ora agravante, como uma das causas dos alegados danos ( a outra prende-se com o facto do empreiteiro não ter usado das cautelas necessárias nem os meios técnicos exigíveis - cfr. pág.1 do Acórdão ora recorrido), pelo que em relação ao ora agravante, a eventual responsabilidade em que incorre, deve-se à omissão dos seus deveres de fiscalização da execução dos trabalhos.

B17) Ora, com tal assunção, os AA. correlacionam uma eventual má execução dos trabalhos por parte do adjudicatário, directamente à omissão de fiscalização por parte do ora agravante, colocando assim em causa o dever público de fiscalizar a construção de uma obra pública, dever este que, pela sua natureza pública, se reveste de um significado que diferencia claramente o ente público do privado, colocado na mesma circunstância, ver neste sentido, Acórdão do STJ de 18.03.04, in www.dgsi.pt

B18) Os deveres e as funções da fiscalização de obras públicas, estão previstos no Decreto-Lei n°59/99, de 2 de Março, designadamente nos artigos 178° e sgs.

B19) a actividade fiscalizadora do dono da obra visa, como refere Jorge Andrade e Silva, in Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, "...afinal, assegurar permanentemente que o contrato seja cumprido pontualmente, quer no sentido da observância das suas técnicas, quer no que respeita ao desenvolvimento temporal da execução da obra. E se é certo que a fiscalização dos interesses se impõe no contrato público de empreitada, exactamente pela natureza pública dos interesses prosseguidos por esse contrato, também existe no contrato privado de empreitada (artigo 1209° do Código Civil), onde igualmente tem por fim principal impedir que o empreiteiro oculte vícios de difícil verificação no momento da entrega. Só que, naquele, o poder de fiscalização exerce-se em conjugação com os poderes de direcção e de alteração unilateral do contrato, que não existe no contrato civil de empreitada".

B20) Face ao exposto, tendo sido posto em causa o dever público de fiscalização do dono da obra, designadamente a omissão de fiscalização como causa dos eventuais danos, não poderia o Tribunal ora agravado ter decidido como o fez, uma vez que assumindo como critério, não o enquadramento institucional, mas o critério de se saber qual a natureza do acto praticado, teria forçosamente, atentos os termos em que foi proposta a acção, que estando em causa uma omissão dos deveres públicos de fiscalização, o tribunal competente para analisar esta situação, é por imperativo constitucional o tribunal administrativo e não o comum, como bem se compreenderá face aos factos alegados.

B21) Assim, a competência em razão da matéria para apreciar o mérito da responsabilidade do ex-B/EP, está subtraída aos tribunais judiciais, devendo ser declarada a incompetência absoluta em razão da matéria do tribunal comum para apreciar o pedido em relação ao Réu ex-B/EP, devendo ser o mesmo absolvido da instância, com a cominação legal prevista nos artigos 105° n. 1, 288 n. 1 al. a) e 493 n. 2, todos do Código de Processo Civil, revogando-se a decisão ora confirmada pelo Tribunal da Relação do Porto.

2. Com interesse para a decisão, salientou o acórdão recorrido os seguintes factos:

1. Em 7 de Janeiro de 2002, os Autores intentaram nas Varas de Vila Nova de Gaia acção contra o B e Bento Pedroso, construções S.A. pedindo a condenação destes na reparação de danos causados no imóvel, sua propriedade, que identificam bem dos danos não patrimoniais daí resultantes.

2. Atribuem tais danos à execução da obra IC-Ligação entre Nó do Areinho e Avenida da República, propriedade do B e realizada pelo segundo Réu, tendo as escavações, demolições e vibrações de máquinas, muito próximas do seu prédio, ocorrido sem os necessários cuidados técnicos.

Cumpre decidir.

3. Invoca, em primeiro lugar, o Recorrente a nulidade da decisão da 1ª instância que considerou competente a 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia por se ter limitado a remeter para a posição dos Autores, em violação do disposto no artigo 158.°, n.°2 do Código de Processo Civil.

A este respeito basta observar que ainda que tal nulidade existisse a Relação tinha de conhecer do objecto do recurso (artigos 715°, n.°1 e 749.°, do Código de Processo Civil). Do que resulta não poder o acórdão daquele Tribunal que negou estar a decisão da 1ª instância ferida da nulidade prevista no n.°1, alínea b) do mesmo Código, e se pronunciou sobre a questão da competência, ser objecto de recurso de agravo com esse fundamento (neste sentido, os acórdãos do STJ 13 de Fevereiro de 2001, revista n.°49/01 e de 10 de Janeiro de 2002, revista n.°3305/01).

4. No que respeita à questão de competência suscitada pelo Recorrente, entendemos seguir a jurisprudência deste Tribunal que, em casos semelhantes, atribuiu a competência aos tribunais comuns de jurisdição ordinária( acórdãos de 9 de Maio de 2002, revista n.° 3291/02, de 11 de Dezembro de 2003, revista n. 3845/03, de 10 de Julho de 2004, revista n. 3003/04 e de 19 de Outubro de 2004, revista n. 3001/04).

A este respeito importa ter em conta o disposto no artigo 214, n.°3 da Constituição, nos termos do qual "Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais". É à luz deste princípio que deve ser interpretada a alínea h) do artigo 51.° do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1984, aplicável no presente caso (Decreto-Lei n.°129/84, de 27 de Abril), que insere neste contencioso as acções sobre responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos e dos titulares dos seus órgãos e agentes por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública.

A distinção entre actos de gestão pública e de gestão privada assenta na questão de saber se a conduta que concretamente é tida como ilícita, integra actividade regulada pelo direito público ou pelo direito privado. Como se observa no mencionado acórdão de 7 de Outubro de 2004, a construção de uma estrada nacional, cuja empreitada fora adjudicada pelo B (hoje, Instituto das Estradas de Portugal) e de que tenham resultado prejuízos para particulares, não se configura como uma relação administrativa mas é antes regulada pelo direito privado e, assim, da competência dos tribunais comuns. Trata-se de verificar a existência dos pressupostos da responsabilidade civil regulados nos artigos 483.° e segs. do Código Civil e, em particular do artigo 1348.°, n.°2.

É certo que a acção se funda na inobservância de deveres de fiscalização previstos em normas de direito público, mas esta é questão secundária ou dependente que pode ser apreciada pelos tribunais comuns (artigo 96.°, n.°1 do Código de Processo Civil), e que pode mesmo não ser decisiva face a outras disposições legais eventualmente aplicáveis (ius novit curia).

Nega-se, assim, provimento ao agravo.

Sem custas.

Lisboa, 10 de Novembro de 2005

Moitinho de Almeida,

Ferreira de Almeida,

Abílio Vasconcelos.

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