Quem foi o relator do acórdão 0329/19.4BELSB?

O relator foi Cristina Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0329/19.4BELSB?

O acórdão foi proferido em 24 de setembro de 2020.

0329/19.4BELSB

Sumário

I - A omissão de indicação na proposta apresentada pelo concorrente, conforme o formulário constante do Anexo I do programa do procedimento (PP), das páginas ou parágrafos da proposta que descrevem os requisitos das especificações técnicas respeitantes a termos e condições do Lote 2 exigidos no caderno de encargos, constitui vício respeitante ao modo de apresentação do documento em causa e assume a natureza de irregularidade formal não essencial não carecida de suprimento. II - O afirmado supra decorre de a irregularidade em causa não se mostrar associada, seja no CCP seja no PP, a nenhuma causa de exclusão nos termos do regime dos artºs 70º nº 2 e 146º nº 2 CCP. III - A lei confere expressamente às entidades adjudicantes margem de livre decisão em matéria de liberdade de conformação das peças do procedimento adjudicatório – vd. artº 132º nº 4 CCP. IV - O desvio de poder contratual apenas é susceptível de controlo jurisprudencial negativo, não podendo o Tribunal substituir-se à Administração para julgar da racionalidade das valorações efectuadas a não ser através de um juízo negativo de proporcionalidade.

Texto

A………….., SA, com os sinais nos autos, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul dele vem recorrer, concluindo como segue: 1. Considerou o Acórdão recorrido que o recurso deveria proceder, porque a ora Recorrente devia ter apresentado um documento descritivo dos serviços a prestar contendo “uma declaração de compromisso relativamente a cada um dos requisitos descritos nos Apêndices A e B". 2. Invoca o Tribunal Recorrido a falta de apresentação de um documento pela ora Recorrente, o que configura uma nova causa de invalidade da proposta. 3. Esta questão nunca antes tinha sido suscitada no procedimento concursal, nem no processo judicial, não tendo igualmente sido mencionada na sentença da 1.a instância. 4. O Acórdão recorrido elencou e apreciou uma nova causa de invalidade, que entende deveria ter levado à exclusão da proposta da Recorrente, excluindo com esse fundamento a proposta da Recorrente. 5. Tal decisão viola as mais elementares regras do Direito, tendo sido tomada sem que a ora Recorrente alguma vez se tivesse pronunciado acerca desta questão em sede de contraditório, o que carece, em absoluto de ser corrigido com a presente Revista por constituir erro ostensivo, tornando absolutamente necessária a intervenção desse Tribunal. 6. A lei não permite que, em sede de recurso de Apelação, se possam suscitar novas causas de ilegalidade, oficiosamente, que não tivesse nunca antes suscitadas por qualquer das partes no processo. 7. Não pode o Tribunal de Recurso, quando o processo está estabilizado e delimitado pelas respetivas conclusões, substituir-se a qualquer dos sujeitos processuais. 8. Deve, assim ser revogada a decisão proferida no Acórdão recorrido, uma vez que a mesma se fundamenta numa nova causa de ilegalidade, nunca antes alegada pelas partes, que lhe estava vedado conhecer, tendo sido violados, nomeadamente, os artigos 149.° e 95° do CPTA. 9. Da leitura do art.° 12.° do Programa de Procedimento, não resulta a obrigação da ora Recorrente apresentar um documento descritivo dos serviços a prestar, para além dos que se mostram juntas com sua proposta. 10. O que era exigido no caso do Lote 2, era que os Concorrentes preenchessem o Modelo de Proposta, cfr. Anexo A ao PP, obedecendo ao modelo definido pela Entidade Adjudicante. 11. A referência feita pela Recorrente no Anexo I da proposta “Cumpre o requisito”, mencionando expressamente que cumpre cada um dos requisitos dos Apêndices A e B ao CE, deverá ser considerada suficiente para vincular a concorrente ao cumprimento dos diversos requisitos vinculativos constantes dos Apêndices A e B do Caderno de Encargos, no quadro das exigências procedimentais do Concurso em causa. 12. Incorreu o Acórdão recorrido, também aqui, em ERRO ostensivo de julgamento ao considerar não ser suficiente, nesta fase pré-contratual, para a ora Recorrente se vincular, as declarações de vontade, contidas na expressão “cumpre o requisito”. 13. Ao considerar que a proposta da Recorrente devia ter sido excluída e ao anular a decisão de adjudicação do lote 2, o Tribunal Central Sul Administrativo violou os artigos 70.°, n.° 2, alínea a) e 146.°, n.° 2, alínea o) do CCP. Nestes termos e nos demais de direito, que V. Exas. muito doutamente suprirão, deverá o procedente recurso ser considerado procedente, por provado e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida, sendo proferida nova decisão que considere que a proposta da Recorrente foi legalmente admitida e considere válida a decisão de adjudicação do lote 2 à ora Recorrente, com o que se fará JUSTIÇA. * Não foram apresentadas contra-alegações. * Mediante acórdão da Formação de Apreciação Preliminar deste STA foi decidido admitir a revista. * O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer pronunciando-se no sentido da procedência do presente recurso. * As Instâncias deram por provada a seguinte matéria de facto: A. Através da Resolução de Conselho de Ministros n.° 102/2018, de 12 de Julho, publicada no Diário da República Ia Série n.° 143, de 26 de Julho, foi autorizada a realização da despesa, os encargos plurianuais, bem como a escolha do procedimento de concurso público, com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 20.° do Código dos Contratos Públicos, cfr. doc. 1, junto com a p.i., e fls. 1 e 2 do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. B. O procedimento foi publicitado através do Anúncio de concurso n.° 7915/2018, publicado no Diário da República N° 186, II Série, de 26 de Setembro e também no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE), através do Anúncio de concurso n.° 2018/S 188-424893, publicado a 29 de Setembro, no JO/S SI 88, cuja cópia é o doc. 2 da PI. C. Consta do Caderno de Encargos do aludido Procedimento nº7915/2018 (vd. o doc. 5 junto com a p.i. e fls. 39 a 90 do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): «Cláusula 1." Objeto O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no Contrato a celebrar, cujo objeto principal a Aquisição de Serviços de Suporte à Rede Nacional de Segurança Interna (RNSI), sendo constituído pelos lotes constantes do quadro seguinte, cujas características e especificações constam do presente Caderno de Encargos, bem como dos respetivos Anexos e Apêndices: Lote Objeto Especificações Técnicas [-} 2 Serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e. SIRESP e GeoMAI Anexo II [-] (..) Cláusula 5." Preço base e preço contratual 1. O preço máximo que a Entidade Adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações objeto do Contrato a celebrar, para os 5 anos, é de 37.500,000,00€ (trinta e sete milhões e quinhentos mil euros), ao qual acresce o Imposto sobre Valor Acrescentado (IVA), correspondente ao somatório dos seguintes preços bases máximo por lote: Lote Objeto Preço Base (s/IVA) Anual 5 Anos [-] 2 Serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP e GeoMAI 300.000,00€ 1.500.000,00€ [-] 2. O preço objeto do contrato a pagar pela Entidade Adjudicante inclui, obrigatoriamente, todos os encargos inerentes à prestação de serviços em causa. 3. Consideram-se incluídos no preço contratual todas as despesas que o Adjudicatário tenha de realizar no âmbito das prestações objeto do Contrato, incluindo todas as despesas com deslocações, meios humanos, técnicos e equipamentos afetos à prestação dos serviços ou quaisquer outras. Cláusula 6." Prazos I. Estima-se que o contrato a celebrar produza efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2019 e vigore até 31 de Dezembro do 2023. (..) Cláusula 31.° Descrição dos serviços a adquirir 1. Os serviços a adquirir no âmbito do Contrato a celebrar são os que seguidamente se elencam, estando as respetivas características, especificações técnicas, tempos de resposta e penalidades previstas nos anexos que se indicam; [...] 2) Lote 2 - Serviços de Integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP e GeoMAI (Anexo 11): a) Serviços de apoio à integração da rede RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP (Apêndice A do Anexo II); b) GeoMAI - Serviços de Sistema de Informação Geográfica para o MAI: motor de geolocalização e georeferenciação de meios e ocorrências (Apêndice B do Anexo II). [...] Anexo II - Especificações Técnicas do Lote 2 Apêndice A Serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP 1. No âmbito dos serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP, o adjudicatário deverá cumprir os seguintes requisitos: [...] [REQ2] Para execução dos serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP, o Adjudicatário deverá disponibilizar 1 (um) Programador Sénior / Gestor de Projeto: a) Com o seguinte perfil técnico: (..) b) O recurso terá de desenvolver as seguintes tarefas: i) Participar no desenvolvimento de todas as atividades relacionadas com a área de atuação da SGAI, como elaboração de pareceres e toda a documentação necessária (informações, oficio) para a resoluções dos assuntos de gestão corrente do projeto; [...] 2. Níveis de Serviço e Penalidades 2.1 Caso não se verifique o cumprimento do nível de serviço previsto no requisito [REQ3], poderá a Entidade Adjudicante aplicar as seguintes penalidades contratuais: Incumprimento (por recurso) /Penalidade Por cada dia de não comparência de algum dos recursos humanos Penalidade no montante Custo homem/dia, proposto para o respetivo recurso, acrescido de um coeficiente de 300% 2.2 Para as situações previstas no [REQ4], o tempo máximo de resposta ao contacto telefónico é de 15 (quinze) minutos e o tempo de resposta ao incidente é de lh30m hora(s) contadas do momento em que é comunicada a necessidade de intervenção. Caso o tempo de resposta ao contacto telefónico acima referido não seja cumprido, poderá a Entidade Adjudicante aplicar as seguintes penalidades contratuais: Atraso / Penalidade Por cada fração de 5 (cinco) minutos 0,1% do valor contratual anual Caso o tempo de resposta ao incidente acima referido não seja cumprido, poderá a Entidade Adjudicante aplicar as seguintes penalidades contratuais: Atraso / Penalidade Por cada hora 0,3 % do valor contratual anual [...] Anexo II - Especificações Técnicas do Lote 2 Apêndice B GeoMAI - Serviços de Sistema de Informação Geográfica para o MAE motor de geolocalização e georeferenciação de meios e ocorrências (..) 7. Penalidades 7.1 Caso os prazos previstos nas alíneas i), ii) e iii) do requisito [REQ4] não sejam cumpridos, poderá a Entidade Adjudicante aplicar a seguintes penalidades: Incumprimento / Penalidade Por cada dia de não comparência de algum dos recursos humanos Penalidade no montante Custo homem/dia, proposto para o respetivo recurso, acrescido de um coeficiente de 300% 7.2 Caso o nível de serviço previsto no requisito [REQ99] não sejam cumprido, poderá a Entidade Adjudicante aplicar a seguintes penalidades: Disponibilidade anual / Penalidade De 99,00 a 98,00% 1 %> do valor anual do contrato De 97,99% a 95,00% Acresce ao valor anterior, 0,5 % do valor anual do contrato Inferior a 95,00% Acresce aos valores anteriores, 0,25 % do valor anual do contrato.» D. Consta do Programa do aludido Procedimento nº 7915/2018 (cfr. o doc. 6 junto com a p.i. e fls. 14 a 38 do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): “Artigo 1º Objeto do Procedimento O presente concurso, cujo objeto é a Aquisição de Serviços de Suporte à Rede Nacional de Segurança Interna (RNSI), visa a celebração de 3 (três) Contratos de acordo com os lotes que o compõem e que constam do seguinte quadro: Lote Objeto [--] 2 Serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP e GeoMAI [ -J (..) Artigo 12.° Documentos da Proposta 1. Deverá ser apresentada 1 (uma) Proposta para cada lote, devendo ser constituída pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão: 1.1 Documentos a apresentar para todos os Lotes: a) Documento Europeu Único de Contratação Pública a que se refere a o n.s 6 do artigo 57.° do CCP. b) Documento devidamente preenchido e assinado, conforme o Anexo l - Modelo da Proposta, (no que respeita ao Lote 1, para os serviços constantes do (REQ94] do Apêndices A e do (REQ6) do Apêndice F, ambos do Anexo I, os prazos deverão obrigatoriamente ser indicados em meses); c) Documento descritivo por apêndice da metodologia de cada Lote a que respeita a Proposta de gestão de projeto; d) Credenciação(ões) de segurança da(s) empresa(s) Concorrente(s); 1.2 Para além dos referidos no número anterior, os Concorrentes deverão ainda apresentar os Seguintes documentos: [...] Para o Lote 2: Documento do qual conste o custo homem/dia de cada recurso a apresentar, em Euros, arredondado às centésimas e sem inclusão do IVA; [...] Artigo 13 ° Motivos de Exclusão da Proposta Sem prejuízo das demais causas de exclusão da proposta, previstas no presente programa e no artigo 146. °, do CCP, é excluída a proposta caso se verifique qualquer das seguintes situações: a) Não contenha os elementos previstos no n.º 1 do artigo anterior; b) Cujo preço proposto por lote exceda o respetivo valor base, constante do caderno de encargos; c) Contenha alteração das cláusulas do caderno de encargos. [...] Artigo 16.° Propostas variantes Não é admissível a apresentação de Propostas variantes. [...] Artigo 18.° Esclarecimentos e suprimentos de Propostas [...] 3. O júri deve solicitar aos Concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas Propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da Proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento, 4. O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou Propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido. [...] Artigo 20.° Critério de adjudicação 1. A adjudicação é feita, por Lote, segundo o critério da "proposta economicamente mais vantajosa, nas seguintes modalidades: b) Lotes 2 e 3 - "Avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar". (..) Anexo I Modelo da Proposta Concurso Público Internacional para Aquisição de Serviços de Suporte à RNSI (Proc. n. ° 7/DSUMC/18) Identificação do Concorrente: NIF: Sede: Lote a que concorre: Lote (objeto) Prazo global de prestação dos serviços: 5 (cinco) anos Preço global mensal da Proposta: (em euros, arredondado às centésimas, sem IVA) Preço global anual da Proposta: (em euros, arredondado às centésimas, sem IVA) Preço global da Proposta para 5 anos: (em euros, arredondado às centésimas, sem IVA) (..)” E. A A. apresentou proposta ao Lote 2 do Anúncio de Procedimento n.° 7915/2018 (fls. 499 a 602 do PA apenso, aqui dado por reproduzido; e vd. o Relatório Final referido no facto M F. As Cl A………….., S. A. e B……….., S.A. também apresentaram, cada uma, a respectiva proposta ao Lote 2 no procedimento acima referido no facto anterior (fls. 261-320 e 321 a 498 do PA apenso, aqui dado por reproduzido; e vd. o Relatório Final referido no facto M). G. Consta do formulário preenchido da proposta da Cl A…………. acima referida em F (fls. 266 a 271 do PA apenso, aqui dadas por reproduzidas): «ANEXO I Proposta Concurso Público Internacional para Aquisição de Serviços de Suporte à RNSI (Proc. n. ° 7/DSUMC/18) Identificação do Concorrente: A……….. S.A. NIF: ……….. Sede: Rua …….., n.° ……. 1050-…. Lisboa Lote a que concorre: Lote 2 - Serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP e GeoMAI. Prazo global de prestação dos serviços: 5 (cinco) anos Preço global mensal da Proposta: 24.843,00 euros Preço global anual da Proposta: 298.116,00 euros Preço global da Proposta para 5 anos: 1.490.580,00 euros Anexo II - Serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP e GeoMAI Valor mensal dos serviços descritos neste Anexo: 24.843,00 euros Valor anual dos serviços descritos neste Anexo: 298.116,00 euros Apêndice A: Serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP Valor mensal dos serviços descritos neste Apêndice: 10.749,00 euros Valor anual dos serviços descritos neste Apêndice: 129.528,00 euros [Consta de REQ1 a REQ5] Cumpre o requisito. Apêndice B: GeoMAI - Serviços de Sistema de Informação Geográfica para o MAI: motor de geolocalização e georreferenciação de meios e ocorrências. Valor mensal dos serviços descritos neste Apêndice: 14.049,00 euros Valor anual dos serviços descritos neste Apêndice: 168.588,00 euros [Consta de REQ1 a REQ112] Cumpre o requisito. Data: 2018, novembro, 15 O Concorrente: A…………, S.A.» H. E consta do Anexo «Metodologia da Gestão de Projecto - Hexagon» à proposta da Cl A……… acima referida em F (cfr. fls. 301 a 3 18 do PA apenso, aqui dadas por reproduzidas, mormente, fls. 301): «A eficaz implementação do projeto, nas suas várias componentes, é assegurada pelo seguimento dos princípios e práticas de gestão da qualidade inerentes à adoção da Metodologia de Projeto Hexagon (Hexagon Project Methodology, HPM). A utilização desta metodologia representa um compromisso da Hexagon para melhorar a excelência do projeto, dando ao cliente todas as garantias de implementação bem-sucedida de um projeto, em termos de realização dos serviços previstos com a qualidade pretendida e dentro do prazo definido, gerindo os fatores de mudança que se apresentem e mitigando com sucesso os riscos. Estes aspectos são particularmente importantes em projetos de longa duração, como é o caso da presente prestação de serviços, com uma duração de 4 (quatro) anos, sendo um aspecto diferenciador relativamente a outras entidades que não apresentem uma metodologia de gestão de projeto bem definida, testada e com provas dadas em projectos desta dimensão e duração.» I. Da proposta da Cl B………. acima referida em F consta: como «preço global da Proposta para 5 anos» 1.498.200,00 € (fls. 359 do PA apenso, aqui dado por reproduzido); que «o custo homem /dia é de 227,00€ (duzentos e vinte e sete euros)» - fls. 357 do PA apenso; e também (a fls. 346 do PA apenso) a seguinte menção: «Participar no desenvolvimento de todas a atividades relacionadas com a área de atuação da SGAI». J. Após análise pelo Júri no Relatório Preliminar, veio o Júri propor, no que concerne ao Lote 2 a concurso, a admissão das propostas apresentadas pelas concorrentes, ora A. e Cl A………. e B………., cfr. doc. 3, junto com a p.i. e fls. 603 a 608 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. K. O Relatório Preliminar acima referido no facto anterior ordena as propostas do Lote 2 do seguinte modo (cfr. doc. 3, junto com a p.i. e fls. 603 a 608 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): «6.2. LOTE 2: O critério de adjudicação para o lote 2 é feito na modalidade "Avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar", conforme consta da alínea b) do n.° 1 do artigo 20° do Programa de Procedimento, ficando as propostas ordenados da seguinte forma: Ordenação Concorrentes Preço da Proposta s/IVA (5 anos) 1.° A………., S. A. 1,487.830,00 2.° B……….. SA 1,498,200,00 3.° C…………, SA 1.499.394,60 L. A. submeteu pronúncia relativamente ao Lote 2, na qual solicita a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes A………. e B……… (fls. 611 a 623 do PA apenso, aqui dado por reproduzido; e vd. o Relatório Final referido no facto que se segue). M. Em sede de Relatório Final, o júri deliberou não dar provimento à pronúncia apresentada e nessa conformidade manter o proposto no Relatório Preliminar no sentido de manter a ordenação das propostas para efeitos de adjudicação, cfr. doe. 4, junto com a p.i., e fls. 624 a 632 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, transcrevendo-se o seguinte: «Dentro do prazo fixado para o efeito, que terminou às 23:59 do dia 7 de Dezembro de 2018, a concorrente C…………, SA submeteu pronúncia relativamente ao Lote 2. na qual solicita a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes A…………, SA, e B…………, SA, nos termos do documento que se anexa ao presente Relatório Preliminar e cujas conclusões se transcrevem: A) “Questão Prévia - Princípio da Comparabilidade das Propostas" "Ora, tanto a concorrente A……….. como a concorrente C……… consideraram 21 dias úteis por mês na sua proposta financeira. Este valor pode ser inferido pela divisão do valor da proposta pelos preços dia/homem apresentados por cada uma delas, considerando ainda a existência de 8 dias feriado nacional por ano a coincidir em dias de semana." "...o Exmo, Júri terá de excluir a proposta da concorrente B……… por falsear as regras do jogo, considerando menos dias de prestação efetiva de serviço no período considerado, o que implica considerar ainda que, pelos 20 dias/mês apresentados viola direta e expressamente a obrigação de prestar os serviços 5d/semanaX8h/dia ((REQ3) do Apêndice A do Lote 2), no período de referência, o que sempre implicaria a aplicação da sanção de exclusão a que se refere a 2ª parte da alínea b) do n.° 2 do artigo 70. ° aplicável por força da alínea o) do n.° 2 do artigo 146. °, ambos do CCP." B) "Da Admissão da Proposta da Concorrente A………." i) "Da Violação de Regulamento/Violação da Alínea c) do nº 1 do artigo 57.° do CCP" "A concorrente em causa apresentou uma metodologia, sem referir a que apêndice diz respeito ou se diz respeito a ambos, sendo completamente omissa a esse respeito, pelo que a referida omissão viola a referida norma regulamentar." "Do mesmo modo, não cumpre a forma de preenchimento a que se refere o Anexo I - Modelo de proposta, pois que, não o preencheu devidamente, nomeadamente indicando em cada um dos requisitos onde - na proposta - estão contemplados: (...) Limitou-se à referência de: "Cumpre com o requisito." em cada um deles:" "...o Exmo Júri deveria ter aplicado a sanção de exclusão expressamente prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 13.° do Programa de Procedimento, seja por incumprimento da forma de apresentação do Anexo I - Modelo de Proposta, pelo que deve o Exmo Júri considerar que o Anexo apresentado pela referida concorrente não está “devidamente preenchido” face ao modelo regulamentar, quer por ausência de indicação a que apêndice se aplica a metodologia apresentada (ao A, ao B? ou a ambos?)" ii) Violação de Termos e Condições do CE Não Submetidos à Concorrência' "A referida concorrente ………., viola termo e condições do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, na medida que, no documento relativo à metodologia da Gestão do Projecto, refere que a metodologia de gestão do projeto que apresenta é para um universo temporal de 4 anos...' "Tal prazo de 4 anos, incluído pela referida concorrente na metodologia da gestão de projeto, por sua vez parte integrante da proposta ao Lote 2, representa alteração das cláusulas do caderno de encargos a que se refere a alínea c) do artigo 13º do Programa de Procedimento como cláusula de exclusão, a qual, também é referida pela alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP aplicável por força da alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP. " C) "Da Admissão da Proposta da Concorrente B……….." i) Proposta Variante/Violação de Termos e Condições do CE "No ponto 3,2. (pág. 17), é indicado pela referida concorrente, um único valor com custo Homem/dia. No Programa, Art. 12.°, é solicitado: "Documento no qual conste o custo homem/dia de cada recurso a apresentar", Considerando que os recursos têm perfis diferenciados, experiência requerida diferenciada e graus de senioridade diferenciada, pelo que a proposta da referida concorrente não apenas não mostra a realidade adequada ao pretendido pelo CE, como Estamos na verdade em presença de uma proposta variante, na medida em que, de facto, a remuneração por cada um deles não pode ser a mesma nem pode ser feita estabelecendo a média de todos eles." - "Nesta medida a proposta da referida concorrente representa alteração das cláusulas do caderno de encargos a que se refere a alínea c) do artigo 13.° do Programa de Procedimento como causa de exclusão, a qual, também é referida pela alínea b) do n.° 2 do artigo 70º do CCP, aplicável por força da alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP." O Júri procedeu à análise da pronúncia apresentada, tendo deliberado por unanimidade, quanto a cada observação efectuada: A) "Questão Prévia - Princípio da Comparabilidade das propostas" Como resulta das peças do procedimento não é exigido que a formação do preço proposto resulte apenas do cálculo aritmético resultante do número de recursos alocados a prestação dos serviços a multiplicar pelo número de dias úteis em cada mês. O preço mensal da proposta resulta, sim, do valor total proposto a dividir pelo número de meses (5 anos X 12 meses = 60 meses). O custo homem/dia de cada recurso a apresentar, solicitado no Programa do procedimento é meramente para determinar o valor das penalidades, conforme consta do nº 2 do Apêndice A e no nº 7 do Apêndice B do Anexo II do Caderno de Encargos e não corresponde diretamente a qualquer preço parcial desagregado do preço da proposta. B) "Da Admissão da Proposta da Concorrente A……." i) "Da Violação de Regulamento/Violação da Alínea c) do 1 do Artigo 57.°do CCP" Face à natureza da metodologia, verifica-se que a mesma é aplicável aos 2 Apêndices, pelo que, apesar da proposta do concorrente não o dizer expressamente é notório a existência de um lapso nesse sentido, Do mesmo modo, acrescente-se que também a proposta da Concorrente C……, SA contém uma irregularidade quando refere nu sua "Metodologia de Gestão de Projeto": "De acordo com o solicitado na alínea c) do ponto 1.1 do artigo 12º do Programa de Concurso a C….. propõe aplicar a mesma metodologia a todos os apêndices do lote 1 e que se descreve seguidamente." Ora, também aqui o júri entendeu que se trata de um lapso e, como tal, o considerou. ii) "Violação de Termos e Condições do CE Não Submetidos à Concorrência” Efetivamente, o preenchimento do Anexo I não foi feito devidamente, na medida que a concorrente refere apenas que cumpre o requisito, mas não indica as páginas onde consta o seu cumprimento. No entanto, apesar de se verificar uma omissão no preenchimento do documento, entende-se que os requisitos se encontram cumpridos, pelo que a mesma não põe em causa a análise dos termos e condições a que a concorrente se deveria vincular na sua proposta. O motivo pelo qual foi solicitada a indicação das páginas teve como objetivo facilitar a análise das mesmas, pelo que apenas determinou uma análise menos célere das propostas dos concorrentes. C) "Da Admissão da Proposta da Concorrente B………" i) Proposta Variante/Violação de termos e condições do CE Entende o júri que a referência a 4 anos feita pela concorrente deveu-se um lapso de escrita, uma vez que toda a proposta é coerente com o prazo exigido de 5 anos. Acrescenta-se que disso a reclamante C……., SA. não tem dúvidas, na medida em que nas suas observações refere no ponto 7 da sua "A) Questão prévia - Princípio da Comparabilidade das propostas "Ora, tanto a concorrente A……….. como a concorrente C……. consideraram 21 dias úteis por mês na sua proposta financeira. Este valor pode ser inferido pela divisão do valor da proposta pelos preços dia/homem apresentados por cada uma delas, considerando ainda a existência de 8 dias feriado nacional por ano a coincidir em dias de semana." Face ao que antecede, o júri deliberou manter o proposto no Relatório Preliminar, não dando provimento à pronúncia apresentada, não resultando por isso qualquer alteração à ordenação das propostas relativamente ao Relatório Preliminar. VIII. PROPOSTA Na sequência do exposto o júri deliberou propor ao órgão competente: (..) A adjudicação do Lote 2 à concorrente A………., S. A., pelo montante de € 1.487.880,00, ao qual acrescerá IVA à taxa em vigor;» N. Por despacho do Senhor Ministro da Administração Interna, de 17/1/2019, foi adjudicada a aquisição de serviços referentes ao Lote 2 no Procedimento nº 7915/2018 à concorrente A………., pelo valor de € 1.487.880,00 a 5 anos, ao qual acrescerá IVA à taxa em vigor, cfr. fls. 634 e 635 do PA em apenso, aqui dadas por reproduzidas. O. Em 19/2/2019 foi instaurada a presente acção, pedindo a A., designadamente a anulação da decisão de adjudicação que antecede (vd. o registo no SITAF relativo à entrada da acção).». **** DO DIREITO O acórdão do TCAS proferido em 27.02.2020 no proc. nº 329/19.4BELSA vem assacado de incorrer em violação primária de direito adjectivo e substantivo, por erro de julgamento nas seguintes matérias levadas às conclusões: a. conhecimento em 2ª instância de causa de ilegalidade não alegada pelas partes … itens 1 a 10; b. interpretação do modelo regulamentar de proposta (termos e condições) …………itens 11 e 12. 1. critério de adjudicação monofactorial; No concurso público com publicação no JOUE para aquisição de serviços de suporte à Rede Nacional de Segurança Interna, o artº 20º nº 1 b) programa do procedimento (PP) dispõe sobre o critério de adjudicação do Lote 2 como segue: “Avaliação do preço ou custo enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar”. Tal significa que a entidade adjudicante optou pelo critério monofactorial de avaliação e ordenação das propostas previsto no artº 74º nº 1 b) CCP assente no elemento financeiro do preço a pagar ao adjudicatário, bem como, que nada mais sendo levado à concorrência que não seja o preço quanto a este Lote 2, todos os demais factores relacionados com a execução do contrato se inserem no domínio dos termos ou condições regulados no caderno de encargos, posto que “a modalidade prevista na alínea b) do nº 1 só é permitida quando as peças do procedimento definam todos os restantes elementos da execução do contrato a celebrar” – cfr. artº 74º nº 3 e 42º nº 11 CCP. 2. termos e condições - aspectos vinculativos da execução do contrato - exclusão de proposta; Em termos normativos entende-se por proposta a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo – cfr. artº 56º CCP. Como nos diz a doutrina, decorre da “(..) própria noção legal que não se trata de uma declaração unitária, mas de um complexo de declarações heterogéneas respondendo às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspectos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará, se o contrato for baseado nela. A proposta corresponde portanto a um processo documental em que, além da manifestação da pretensão (“modelada”) de celebrar o contrato objecto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há-de incluir, basicamente, os documentos – qualquer que seja a sua forma (escrita, desenhada, maquetas, etc.) – nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e (ou) receber, em função do objecto do contrato e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, bem como, se for o caso, os termos e condições relativos a aspectos desses, mas subtraídos à concorrência. (..) É portanto um acto jurídico-público da autoria de particulares, de natureza mista: - em parte corresponde a um seu pedido .. de participação no procedimento público (..) - noutra parte, é um acto de adesão .. contratual (..) - em terceiro lugar, .. é uma proposta negocial vinculada (..) (..)”. (Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina /2011, págs. 570-571.) * Na vertente da configuração dos aspectos subtraídos à concorrência (termos ou condições) no caderno de encargos (CE) a lei prevê a descrição em termos fixos ou por reporte a limites qualitativos ou quantitativos de mínimos ou máximos, de observância vinculada sob cominação de exclusão da proposta – vd. artºs. 42º nºs. 5 e 6 e 70º nº 2 al. a) in fine e b) in fine CCP. Limites a que os concorrentes devem dar resposta nas propostas no exacto modo de apresentação que a entidade adjudicante tenha determinado no programa de concurso (PP), isto é, a apresentar no contexto da própria proposta ou em documento autónomo de apresentação obrigatória porque constitutivo daquela, vd. artº 57º nº 1 al. c) CCP. O efeito jurídico sancionatório prescrito no artº 70º nº 2 als. a) in fine e b) in fine CCP decorrente da inobservância de aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência mas descritos e, portanto, regulados no CE, é explicável em via de coerência com a natureza jurídica que esta peça do procedimento assume no modo de formação dos preceitos contratuais que vão exteriorizar o comportamento negocial declarativo das partes, nos termos gerais da teoria do negócio jurídico, na medida em que o CE constitui, sempre, parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a proposta adjudicada, cfr. artº 96º nº 2 als. b), c), e) CCP. * Neste quadro legal, os termos ou condições são irrelevantes apenas do ponto de vista adjudicatório, mas não o são do ponto de vista do interesse público presente no objecto do contrato. 3. modelo de proposta no anexo I do PP – omissão de referência às páginas/parágrafos na proposta; Sabido que o programa do procedimento (PP) é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração, cfr. artº 41º CCP, no que respeita ao concurso público deve indicar os “documentos referidos nos nºs. 1 e 2 do artº 57º” (artº 132º nº 1 h) CCP), ou seja, deve especificar quais os documentos que integram o universo constitutivo da proposta nos exactos termos do artº 57º nºs. 1 e 2 CCP. No caso trazido a recurso, a questão do modo de preenchimento do formulário de proposta apresentado pela ora Recorrente, documento especificado no artº 12º nº 1 b) do PP por referência ao seu Anexo I - Modelo da Proposta, não consubstancia a inobservância do dever de conformidade das propostas com as cláusulas do caderno de encargos que definem os aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência (termos e condições), dever de conformidade prescrito no artº 42º nºs. 4 e 5 CCP. Pelo contrário, no que respeita ao assacado incorrecto preenchimento do formulário de proposta apresentada pela Recorrente, o segmento em causa não se refere ao contexto da proposta quanto à descrição dos requisitos definidos para as especificações técnicas dos termos e condições no CE, diversamente, refere-se à ausência de identificação da “página/parágrafo onde se encontram as especificações do REQ na proposta ou documento descritivo dos serviços a fornecer”, identificação de página/parágrafo relativa a cada um dos REQ que a ora Recorrente substituiu na sua proposta pela referência do REQ 1 ao REQ 5 e ao REQ112 de “Cumpre com o requisito” – vd. alínea G) do probatório. * Quanto ao preenchimento do formulário de proposta constante do Anexo I do PP vejamos os exactos termos do programa do procedimento. No caso em apreço, a entidade adjudicante apresentou no Anexo I do PP um modelo de proposta a ser preenchido pelos concorrentes, documento referido no artº 12º nº 1 b) do PP. Do formulário de proposta apresentado no Anexo I do PP faz parte o segmento que a seguir se transcreve, dado por reproduzido no probatório (transcrito no artigo 47 da petição inicial) mas não transcrito na alínea D) do probatório das Instâncias: “(..)REQ Página/parágrafo onde se encontram as especificações do REQ na proposta ou documento descritivo dos serviços a fornecer. REQ 1 (fazer referência à página/parágrafo onde se encontram as especificações do REQ REQ 2 i) na proposta comercial ou documento descritivo dos serviços a fornecer; podem ser REQ 2 ii) acrescentados outros dados que se entendam por relevantes, como por ex., se o REQ referir um prazo máximo para implementação de um serviço, pode o Concorrente indicar neste espaço qual o prazo que propõe para o fim previsto naquele REQ) (..)” * Pese embora este segmento do modelo regulamentar de proposta constante do Anexo I do PP não tenha sido transcrito na alínea D) do probatório mas apenas dado por reproduzido, tal não constitui obstáculo a que se entenda perfeitamente que nesta parte do “incumprimento do preenchimento do anexo I” o objecto do litígio é o preenchimento indevido do modelo regulamentar de proposta por omissão das páginas/parágrafo em que na proposta da Recorrente se faz referência aos requisitos (REQ) definidos no CE para as especificações técnicas dos termos e condições. *. Efectivamente, a sociedade concorrente C….. SA, ora contra-interessada, no uso do direito de audiência a seguir à notificação do relatório preliminar (artºs 146º e 147º CCP) relativamente à proposta apresentada pela ora Recorrente A……… SA pronunciou-se, no que ora importa, como se transcreve: "Do mesmo modo, não cumpre a forma de preenchimento a que se refere o Anexo I - Modelo de proposta, pois que, não o preencheu devidamente, nomeadamente indicando em cada um dos requisitos onde - na proposta - estão contemplados: (...) Limitou-se à referência de: "Cumpre com o requisito." em cada um deles:" – vd. alínea M) do probatório. * O júri concursal pronunciou-se SA no relatório final quanto a este ponto suscitado pelo concorrente C….. (artº 148 nº 1 CCP), como segue: ii) "Violação de Termos e Condições do CE Não Submetidos à Concorrência” Efetivamente, o preenchimento do Anexo I não foi feito devidamente, na medida que a concorrente refere apenas que cumpre o requisito, mas não indica as páginas onde consta o seu cumprimento. No entanto, apesar de se verificar uma omissão no preenchimento do documento, entende-se que os requisitos se encontram cumpridos, pelo que a mesma não põe em causa a análise dos termos e condições a que a concorrente se deveria vincular na sua proposta. O motivo pelo qual foi solicitada a indicação das páginas teve como objetivo facilitar a análise das mesmas, pelo que apenas determinou uma análise menos célere das propostas dos concorrentes.” – vd. alínea M) do probatório. * O modo de apresentação por referência às páginas ou parágrafos da proposta que contêm os termos e condições, é questão completamente distinta da omissão ou violação dos requisitos definidos para as especificações técnicas dos termos e condições no CE, elementos do futuro clausulado contratual, a que entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem nas propostas a apresentar na fase pré-contratual. A questão centra-se no incorrecto preenchimento da proposta, em divergência do formulário apresentado pela entidade adjudicante no Anexo I ao PP, posto que, conforme diz o concorrente C….. SA em sede procedimental, a ora Recorrente “não o preencheu devidamente, nomeadamente indicando em cada um dos requisitos onde - na proposta - estão contemplados”; ou seja, a incorrecção de preenchimento traduz-se em que a ora Recorrente na proposta documentada segundo o modelo do Anexo I “refere apenas que cumpre o requisito, mas não indica as páginas onde consta o seu cumprimento”. – vd. alínea M) do probatório. A assinalada desconformidade de preenchimento da proposta, não tem por objecto qualquer desconformidade das exigências de informação ou de omissões documentais referente aos requisitos das especificações técnicas dos termos e condições descritos no CE do procedimento concursal; tem por objecto a parte em que, no modelo de proposta levado ao Anexo I, se pede aos concorrentes que façam menção expressa às páginas da sua proposta quanto a estas especificações dos termos e condições. Aliás, como referido supra, o júri concursal esclareceu que a referência pedida às páginas/parágrafos “teve como objetivo facilitar a análise das mesmas”, quer dizer, teve por escopo razões burocráticas de funcionamento do júri. O que, relativamente à proposta apresentada pela ora Recorrente, não é desmentido pelo contexto da factualidade levada ao probatório, v.g., das pronúncias dos concorrentes em audiência prévia e do teor dos relatórios preliminar e final do procedimento concursal, todos demonstrativos de que em parte alguma se faz referência a algo distinto do “incumprimento do preenchimento do anexo I”. Em coerência com a pronúncia em audiência prévia, no recurso interposto junto do TCAS a contra-interessada C….. SA sustenta que a sentença de 1ª Instância incorre em “erro na aplicação do direito aos factos”, “Porque considerou o Tribunal a quo que o incumprimento do preenchimento do anexo não viola a lei e quanto muito seria uma mera irregularidade”- conforme alínea C) das respectivas conclusões. * Em suma, quanto ao documento especificado no artº 12º nº 1 b) do PP o que está em causa na proposta apresentada pela ora Recorrente é a inexistente identificação objectiva e formal, vulgo “a páginas tantas”, substituída pela expressão “Cumpre o requisito”, e não uma deficiente ou inexistente identificação substantiva na proposta apresentada do elenco de requisitos das especificações técnicas dos termos e condições constante do caderno de encargos. De modo que, o incumprimento de preenchimento da proposta face ao modelo regulamentar constante do Anexo I do PP não se reconduz a nenhuma das hipóteses de omissão ou violação de termos ou condições que são sancionadas com a exclusão da proposta nos termos acima referidos dos artºs. 42º nºs. 5 e 6 e 70º nº 2 al. a) in fine e b) in fine CCP. 4. irregularidade formal não essencial; Pelo que vem de ser dito não se acompanha o entendimento sustentado a fls. 23 do acórdão do TCAS no sentido de enquadrar o modo de preenchimento do formulário de proposta pela ora Recorrente na causa de exclusão do artº 70º nº 2 a) 1ª parte, ex vi artº 57º nº 1 c) CCP, conforme segue: “(..) a menção “Cumpre o requisito” reconduz-se ao uso de puro conceito normativo que carece de alegação do necessário substracto fáctico, ou seja, de uma declaração de compromisso relativamente a cada um dos requisitos descritos nos Apêndices A e B, a qual não foi apresentada pela contra-interessada A………. apesar de a entidade demandada ter exigido tal vinculação, razão pela qual respectiva proposta devia ter sido excluída atento o disposto nos artsº. 70º nº 2 al. a) e 146º nº 2 al. o), ambos do CCP …” No enquadramento dado, a omissão de indicação na proposta conforme o formulário constante do Anexo I do PP, das páginas ou parágrafos da proposta que descrevem os requisitos das especificações técnicas respeitantes a termos e condições do Lote 2 exigidos no CE, constitui vício respeitante ao modo de apresentação do documento em causa e assume a natureza de irregularidade formal não essencial não carecida de suprimento, Conclusão que assenta na circunstância de a irregularidade resultante da não indicação das páginas ou parágrafos donde consta, na proposta apresentada, a descrição dos requisitos das especificações técnicas dos termos e condições, não se mostrar associada, seja no CCP seja no PP, a nenhuma causa de exclusão nos termos do regime dos artºs 70º nº 2 e 146º nº 2 CCP. (Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, 4ª edição, Almedina/2020, págs.887-890.) Consequentemente, não é pressuposto de abertura do sub-procedimento de regularização previsto no artº 72º nº 3 CCP. Pelo exposto, procede o erro de julgamento trazido a recurso nos itens 11 e 12 das conclusões. 5. conformação das peças procedimentais – discricionariedade regulamentar – desvio do poder contratual; Sustenta a ora Recorrente nos itens 1 a 10 das conclusões que o Tribunal Recorrido elencou e apreciou uma nova causa de invalidade nunca antes suscitada no procedimento concursal, nem no processo judicial, nem mencionada na sentença da 1.a instância. Analisando o acórdão proferido verifica-se, conforme segmento de fls. 23 acima transcrito, que o Tribunal anulou o acto de adjudicação com fundamento em que a ora Recorrente não apresentou uma declaração de compromisso sobre cada um dos requisitos das especificações técnicas dos termos e condições descritos na proposta apresentada. Todavia, é uma evidência pela leitura do artº 12º do PP levado à alínea D) do probatório que no procedimento de concurso público em causa não foi exigida pela entidade adjudicante a junção de meio de prova para essa demonstração, documental ou de outro tipo, em matéria de termos e condições. O segmento de fls. 23 do Acórdão Recorrido não configura o conhecimento de questão nova, configura, sim, a sindicabilidade do mérito da margem de livre decisão administrativa “(..) cujo exercício os tribunais podem controlar precisamente apenas na medida em que tenha envolvido a violação de um qualquer parâmetro de conformidade jurídica.(..)”, ou seja, cabendo respeitar a “formulação de valorações próprias da função administrativa”, conforme prescrito no artº 71º CPTA. (Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado Matos, Direito administrativo geral, Tomo I, pág.138.) Como nos diz a doutrina da especialidade “(..) A discricionariedade regulamentar de que as entidades adjudicantes gozam para, em função das necessidades ou especificidades das escolhas pré-contratuais a fazer ou das condições de execução do contrato a celebrar, incluir no programa do procedimento formalidades ou fases procedimentais não previstas na lei encontra-se de resto legalmente atribuída no artº 132º nº 4 CCP (..) Em rigor, portanto, não há sequer um pressuposto dessa competência procedimental, pois basta para o efeito que as específicas regras a adoptar no programa sejam consideradas “convenientes pela entidade adjudicante” – o que, na prática, abre as portas à inclusão de quaisquer formalidades se quiser, respeitantes a qualquer matéria procedimental (..) poderes de auto-regulação procedimental (..) [a que] só se lhe fez corresponder expressamente um limite: a de que as regras específicas a criar para cada caso não podem ter como efeito “impedir, restringir ou falsear a concorrência”. (..)” (Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos…, págs. 239/240 e 285.) Por outro lado, a discricionariedade administrativa consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] não tem razão. Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma. Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa. (..)” (Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107-108.). * Consequentemente, no exercício da margem de livre decisão conferida por lei, maxime no CCP no quadro da autonomia pública em matéria de modelação do conteúdo contratual e peças procedimentais, cabe à Administração observar os limites internos do poder discricionário ou, noutra formulação, os limites imanentes da margem de livre decisão, constituídos pelos princípios da actividade administrativa plasmados no artº 266º nºs. 1 e 2 CRP e nos artºs. 3º a 19º CPA/revisão de 2015, bem como observar os princípios da concorrência e demais enunciados no artº 1º-A CCP/revisão de 2018, que já decorriam da codificação anterior. Aplicando a doutrina e o bloco normativo exposto, conclui-se que não tem fundamento legal o entendimento sustentado no acórdão em apreciação de que a ora Recorrente deveria ter junto com a proposta uma declaração de compromisso relativamente a cada um dos requisitos das especificações dos termos e condições e que, não o tendo feito, tal constitui causa de exclusão da proposta e consequente anulação do acto de adjudicação (alínea N do probatório) ao abrigo dos “artsº. 70º nº 2 al. a) e 146º nº 2 al. o), ambos do CCP”, sendo certo que se trata de documento que a entidade adjudicante não previu no elenco documental explicitado no artº 12º do PP levado à alínea D) do probatório. E não tem fundamento, além das razões já expostas, porque “(..) O desvio de poder contratual é apenas susceptível de controlo jurisprudencial negativo. O juiz pode constatar que a escolha (..) haja sido ditada por um motivo principalmente determinante que em nada se prenda com uma pretensão de dar um destino racional aos meios disponíveis para a acção administrativa. Mas não pode substituir-se à Administração para julgar da racionalidade das valorações efectuadas a não ser através de um juízo negativo de proporcionalidade. (..) Desde que a valoração teleológica tenha sido efectuada no quadro da prossecução do interesse superior da racionalização dos meios a utilizar, não existem outros parâmetros para uma revisão da legalidade. (..)” (Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina/2003 (reimpressão de 1987), pág. 667.) * Pelo exposto, também logra procedência a questão sustentada nos itens 1 a 10 das conclusões de recurso, embora não no enquadramento de que traduz o conhecimento oficioso, em recurso de apelação, de causa de ilegalidade não invocada pelas partes, em violação do disposto nos artºs. 95º e 149º CPTA, mas por se mostrar invadida a esfera do mérito da actividade administrativa ao considerar que a ora Recorrente, na qualidade de concorrente, deveria ter junto com a proposta um documento não solicitado pela entidade adjudicante nas peças do procedimento. * Neste sentido, cabe revogar o acórdão proferido, mantendo válido e eficaz o acto de adjudicação do Lote 2 à ora Recorrente, proferido por despacho do Ministro da Administração Interna datado de 17.01.2019 levado à alínea N do probatório. *** Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão proferido e manter a sentença proferida em 1ª Instância. Sem custas nesta instância. Lisboa, 24 de Setembro de 2020 (Cristina Santos) A Relatora atesta, nos termos do disposto no artº 15º-A do DL 10-A/2020 de 13.03 aditado pelo artº 3º do DL 20/2020 de 01.05, o voto de conformidade ao presente acórdão dos restantes Conselheiros integrantes desta formação de conferência, Conselheiro José Veloso e Conselheira Ana Paula Portela.

Sumário

II- O afirmado supra decorre de a irregularidade em causa não se mostrar associada, seja no CCP seja no PP, a nenhuma causa de exclusão nos termos do regime dos artºs 70º nº 2 e 146º nº 2 CCP.

III- A lei confere expressamente às entidades adjudicantes margem de livre decisão em matéria de liberdade de conformação das peças do procedimento adjudicatório – vd. artº 132º nº 4 CCP.

IV- O desvio de poder contratual apenas é susceptível de controlo jurisprudencial negativo, não podendo o Tribunal substituir-se à Administração para julgar da racionalidade das valorações efectuadas a não ser através de um juízo negativo de proporcionalidade.

Texto Integral

A………….., SA, com os sinais nos autos, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul dele vem recorrer, concluindo como segue:

1. Considerou o Acórdão recorrido que o recurso deveria proceder, porque a ora Recorrente devia ter apresentado um documento descritivo dos serviços a prestar contendo “uma declaração de compromisso relativamente a cada um dos requisitos descritos nos Apêndices A e B".

2. Invoca o Tribunal Recorrido a falta de apresentação de um documento pela ora Recorrente, o que configura uma nova causa de invalidade da proposta.

3. Esta questão nunca antes tinha sido suscitada no procedimento concursal, nem no processo judicial, não tendo igualmente sido mencionada na sentença da 1.a instância.

4. O Acórdão recorrido elencou e apreciou uma nova causa de invalidade, que entende deveria ter levado à exclusão da proposta da Recorrente, excluindo com esse fundamento a proposta da Recorrente.

5. Tal decisão viola as mais elementares regras do Direito, tendo sido tomada sem que a ora Recorrente alguma vez se tivesse pronunciado acerca desta questão em sede de contraditório, o que carece, em absoluto de ser corrigido com a presente Revista por constituir erro ostensivo, tornando absolutamente necessária a intervenção desse Tribunal.

6. A lei não permite que, em sede de recurso de Apelação, se possam suscitar novas causas de ilegalidade, oficiosamente, que não tivesse nunca antes suscitadas por qualquer das partes no processo.

7. Não pode o Tribunal de Recurso, quando o processo está estabilizado e delimitado pelas respetivas conclusões, substituir-se a qualquer dos sujeitos processuais.

8. Deve, assim ser revogada a decisão proferida no Acórdão recorrido, uma vez que a mesma se fundamenta numa nova causa de ilegalidade, nunca antes alegada pelas partes, que lhe estava vedado conhecer, tendo sido violados, nomeadamente, os artigos 149.° e 95° do CPTA.

9. Da leitura do art.° 12.° do Programa de Procedimento, não resulta a obrigação da ora Recorrente apresentar um documento descritivo dos serviços a prestar, para além dos que se mostram juntas com sua proposta.

10. O que era exigido no caso do Lote 2, era que os Concorrentes preenchessem o Modelo de Proposta, cfr. Anexo A ao PP, obedecendo ao modelo definido pela Entidade Adjudicante.

11. A referência feita pela Recorrente no Anexo I da proposta “Cumpre o requisito”, mencionando expressamente que cumpre cada um dos requisitos dos Apêndices A e B ao CE, deverá ser considerada suficiente para vincular a concorrente ao cumprimento dos diversos requisitos vinculativos constantes dos Apêndices A e B do Caderno de Encargos, no quadro das exigências procedimentais do Concurso em causa.

12. Incorreu o Acórdão recorrido, também aqui, em ERRO ostensivo de julgamento ao considerar não ser suficiente, nesta fase pré-contratual, para a ora Recorrente se vincular, as declarações de vontade, contidas na expressão “cumpre o requisito”.

13. Ao considerar que a proposta da Recorrente devia ter sido excluída e ao anular a decisão de adjudicação do lote 2, o Tribunal Central Sul Administrativo violou os artigos 70.°, n.° 2, alínea a) e 146.°, n.° 2, alínea o) do CCP.

Nestes termos e nos demais de direito, que V. Exas. muito doutamente suprirão, deverá o procedente recurso ser considerado procedente, por provado e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida, sendo proferida nova decisão que considere que a proposta da Recorrente foi legalmente admitida e considere válida a decisão de adjudicação do lote 2 à ora Recorrente, com o que se fará JUSTIÇA.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Mediante acórdão da Formação de Apreciação Preliminar deste STA foi decidido admitir a revista.

O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer pronunciando-se no sentido da procedência do presente recurso.

As Instâncias deram por provada a seguinte matéria de facto:

A. Através da Resolução de Conselho de Ministros n.° 102/2018, de 12 de Julho, publicada no Diário da República Ia Série n.° 143, de 26 de Julho, foi autorizada a realização da despesa, os encargos plurianuais, bem como a escolha do procedimento de concurso público, com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 20.° do Código dos Contratos Públicos, cfr. doc. 1, junto com a p.i., e fls. 1 e 2 do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

B. O procedimento foi publicitado através do Anúncio de concurso n.° 7915/2018, publicado no Diário da República N° 186, II Série, de 26 de Setembro e também no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE), através do Anúncio de concurso n.° 2018/S 188-424893, publicado a 29 de Setembro, no JO/S SI 88, cuja cópia é o doc. 2 da PI.

C. Consta do Caderno de Encargos do aludido Procedimento nº7915/2018 (vd. o doc. 5 junto com a p.i. e fls. 39 a 90 do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):

«Cláusula 1."

Objeto

O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no Contrato a celebrar, cujo objeto principal a Aquisição de Serviços de Suporte à Rede Nacional de Segurança Interna (RNSI), sendo constituído pelos lotes constantes do quadro seguinte, cujas características e especificações constam do presente Caderno de Encargos, bem como dos respetivos Anexos e Apêndices:

Lote Objeto Especificações Técnicas

[-}

2 Serviços de integração da RNSI com os sistemas

e as aplicações do 112 e. SIRESP e GeoMAI Anexo II

[-]

(..)

Cláusula 5."

Preço base e preço contratual

1. O preço máximo que a Entidade Adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações objeto do Contrato a celebrar, para os 5 anos, é de 37.500,000,00€ (trinta e sete milhões e quinhentos mil euros), ao qual acresce o Imposto sobre Valor Acrescentado (IVA), correspondente ao somatório dos seguintes preços bases máximo por lote:

Lote Objeto Preço Base (s/IVA)

Anual 5 Anos

[-]

2 Serviços de integração da RNSI com os sistemas

e as aplicações do 112 e SIRESP e GeoMAI 300.000,00€ 1.500.000,00€

[-]

2. O preço objeto do contrato a pagar pela Entidade Adjudicante inclui, obrigatoriamente, todos os encargos inerentes à prestação de serviços em causa.

3. Consideram-se incluídos no preço contratual todas as despesas que o Adjudicatário tenha de realizar no âmbito das prestações objeto do Contrato, incluindo todas as despesas com deslocações, meios humanos, técnicos e equipamentos afetos à prestação dos serviços ou quaisquer outras.

Cláusula 6."

Prazos

I. Estima-se que o contrato a celebrar produza efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2019 e vigore até 31 de Dezembro do 2023.

(..)

Cláusula 31.°

Descrição dos serviços a adquirir

1. Os serviços a adquirir no âmbito do Contrato a celebrar são os que seguidamente se elencam, estando as respetivas características, especificações técnicas, tempos de resposta e penalidades previstas nos anexos que se indicam;

[...]

2) Lote 2 - Serviços de Integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP e GeoMAI (Anexo 11):

a) Serviços de apoio à integração da rede RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP (Apêndice A do Anexo II);

b) GeoMAI - Serviços de Sistema de Informação Geográfica para o MAI: motor de geolocalização e georeferenciação de meios e ocorrências (Apêndice B do Anexo II).

[...]

Anexo II - Especificações Técnicas do Lote 2 Apêndice A

Serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP

1. No âmbito dos serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP, o adjudicatário deverá cumprir os seguintes requisitos:

[...]

[REQ2] Para execução dos serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP, o Adjudicatário deverá disponibilizar 1 (um) Programador Sénior / Gestor de Projeto:

a) Com o seguinte perfil técnico:

(..)

b) O recurso terá de desenvolver as seguintes tarefas:

i) Participar no desenvolvimento de todas as atividades relacionadas com a área de atuação da SGAI, como elaboração de pareceres e toda a documentação necessária (informações, oficio) para a resoluções dos assuntos de gestão corrente do projeto;

[...]

2. Níveis de Serviço e Penalidades

2. 1 Caso não se verifique o cumprimento do nível de serviço previsto no requisito [REQ3], poderá a Entidade Adjudicante aplicar as seguintes penalidades contratuais:

Incumprimento (por recurso) /Penalidade

Por cada dia de não comparência de algum dos recursos humanos

Penalidade no montante Custo homem/dia, proposto para o respetivo recurso, acrescido de um coeficiente de 300%

2. 2 Para as situações previstas no [REQ4], o tempo máximo de resposta ao contacto telefónico é de 15 (quinze) minutos e o tempo de resposta ao incidente é de lh30m hora(s) contadas do momento em que é comunicada a necessidade de intervenção.

Caso o tempo de resposta ao contacto telefónico acima referido não seja cumprido, poderá a Entidade Adjudicante aplicar as seguintes penalidades contratuais:

Atraso / Penalidade

Por cada fração de 5 (cinco) minutos 0,1% do valor contratual anual

Caso o tempo de resposta ao incidente acima referido não seja cumprido, poderá a Entidade Adjudicante aplicar as seguintes penalidades contratuais:

Atraso / Penalidade

Por cada hora 0,3 % do valor contratual anual

[...]

Anexo II - Especificações Técnicas do Lote 2 Apêndice B

GeoMAI - Serviços de Sistema de Informação Geográfica para o MAE motor de geolocalização e georeferenciação de meios e ocorrências (..)

7. Penalidades

7. 1 Caso os prazos previstos nas alíneas i), ii) e iii) do requisito [REQ4] não sejam cumpridos, poderá a Entidade Adjudicante aplicar a seguintes penalidades:

Incumprimento / Penalidade

Por cada dia de não comparência de algum dos recursos humanos

Penalidade no montante Custo homem/dia, proposto para o respetivo recurso, acrescido de um coeficiente de 300%

7. 2 Caso o nível de serviço previsto no requisito [REQ99] não sejam cumprido, poderá a Entidade Adjudicante aplicar a seguintes penalidades:

Disponibilidade anual / Penalidade

De 99,00 a 98,00% 1 %> do valor anual do contrato

De 97,99% a 95,00% Acresce ao valor anterior, 0,5 % do valor anual do contrato

Inferior a 95,00% Acresce aos valores anteriores, 0,25 % do valor anual do contrato.»

D. Consta do Programa do aludido Procedimento nº 7915/2018 (cfr. o doc. 6 junto com a p.i. e fls. 14 a 38 do PA anexo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):

“Artigo 1º

Objeto do Procedimento

O presente concurso, cujo objeto é a Aquisição de Serviços de Suporte à Rede Nacional de Segurança Interna (RNSI), visa a celebração de 3 (três) Contratos de acordo com os lotes que o compõem e que constam do seguinte quadro:

Lote Objeto

[--] 2

Serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP e GeoMAI

[ -J

(..)

Artigo 12.°

Documentos da Proposta

1. Deverá ser apresentada 1 (uma) Proposta para cada lote, devendo ser constituída pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão:

1. 1 Documentos a apresentar para todos os Lotes:

a) Documento Europeu Único de Contratação Pública a que se refere a o n.s 6 do artigo 57.° do CCP.

b) Documento devidamente preenchido e assinado, conforme o Anexo l - Modelo da Proposta, (no que respeita ao Lote 1, para os serviços constantes do (REQ94] do Apêndices A e do (REQ6) do Apêndice F, ambos do Anexo I, os prazos deverão obrigatoriamente ser indicados em meses);

c) Documento descritivo por apêndice da metodologia de cada Lote a que respeita a Proposta de gestão de projeto;

d) Credenciação(ões) de segurança da(s) empresa(s) Concorrente(s);

1. 2 Para além dos referidos no número anterior, os Concorrentes deverão ainda apresentar os Seguintes documentos:

[...]

Para o Lote 2:

Documento do qual conste o custo homem/dia de cada recurso a apresentar, em Euros, arredondado às centésimas e sem inclusão do IVA;

[...]

Artigo 13 °

Motivos de Exclusão da Proposta

Sem prejuízo das demais causas de exclusão da proposta, previstas no presente programa e no artigo 146. °, do CCP, é excluída a proposta caso se verifique qualquer das seguintes situações:

a) Não contenha os elementos previstos no n.º 1 do artigo anterior;

b) Cujo preço proposto por lote exceda o respetivo valor base, constante do caderno de encargos;

c) Contenha alteração das cláusulas do caderno de encargos.

[...]

Artigo 16.°

Propostas variantes

Não é admissível a apresentação de Propostas variantes.

[...]

Artigo 18.°

Esclarecimentos e suprimentos de Propostas

[...]

3. O júri deve solicitar aos Concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas Propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da Proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento,

4. O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou Propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.

[...]

Artigo 20.°

Critério de adjudicação

1. A adjudicação é feita, por Lote, segundo o critério da "proposta economicamente mais vantajosa, nas seguintes modalidades:

b) Lotes 2 e 3 - "Avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar".

(..)

Anexo I

Modelo da Proposta

Concurso Público Internacional para Aquisição de Serviços de Suporte à RNSI (Proc. n. ° 7/DSUMC/18)

Identificação do Concorrente:

NIF: Sede:

Lote a que concorre: Lote (objeto)

Prazo global de prestação dos serviços: 5 (cinco) anos

Preço global mensal da Proposta: (em euros, arredondado às centésimas, sem IVA) Preço global anual da Proposta: (em euros, arredondado às centésimas, sem IVA)

Preço global da Proposta para 5 anos: (em euros, arredondado às centésimas, sem IVA) (..)”

E. A A. apresentou proposta ao Lote 2 do Anúncio de Procedimento n.° 7915/2018 (fls. 499 a 602 do PA apenso, aqui dado por reproduzido; e vd. o Relatório Final referido no facto M

F. As Cl A………….., S. A. e B……….., S.A. também apresentaram, cada uma, a respectiva proposta ao Lote 2 no procedimento acima referido no facto anterior (fls. 261-320 e 321 a 498 do PA apenso, aqui dado por reproduzido; e vd. o Relatório Final referido no facto M).

G. Consta do formulário preenchido da proposta da Cl A…………. acima referida em F (fls. 266 a 271 do PA apenso, aqui dadas por reproduzidas):

«ANEXO I

Proposta

Concurso Público Internacional para Aquisição de Serviços de Suporte à RNSI (Proc. n. ° 7/DSUMC/18)

Identificação do Concorrente: A……….. S.A.

NIF: ……….. Sede: Rua …….., n.° ……. 1050-…. Lisboa

Lote a que concorre: Lote 2 - Serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP e GeoMAI.

Prazo global de prestação dos serviços: 5 (cinco) anos Preço global mensal da Proposta: 24.843,00 euros Preço global anual da Proposta: 298.116,00 euros Preço global da Proposta para 5 anos: 1.490.580,00 euros

Anexo II - Serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP e GeoMAI

Valor mensal dos serviços descritos neste Anexo: 24.843,00 euros Valor anual dos serviços descritos neste Anexo: 298.116,00 euros

Apêndice A: Serviços de integração da RNSI com os sistemas e as aplicações do 112 e SIRESP Valor mensal dos serviços descritos neste Apêndice: 10.749,00 euros Valor anual dos serviços descritos neste Apêndice: 129.528,00 euros [Consta de REQ1 a REQ5] Cumpre o requisito.

Apêndice B: GeoMAI - Serviços de Sistema de Informação Geográfica para o MAI: motor de geolocalização e georreferenciação de meios e ocorrências.

Valor mensal dos serviços descritos neste Apêndice: 14.049,00 euros Valor anual dos serviços descritos neste Apêndice: 168.588,00 euros [Consta de REQ1 a REQ112] Cumpre o requisito.

Data: 2018, novembro, 15 O Concorrente: A…………, S.A.»

H. E consta do Anexo «Metodologia da Gestão de Projecto - Hexagon» à proposta da Cl A……… acima referida em F (cfr. fls. 301 a 3 18 do PA apenso, aqui dadas por reproduzidas, mormente, fls. 301):

«A eficaz implementação do projeto, nas suas várias componentes, é assegurada pelo seguimento dos princípios e práticas de gestão da qualidade inerentes à adoção da Metodologia de Projeto Hexagon (Hexagon Project Methodology, HPM). A utilização desta metodologia representa um compromisso da Hexagon para melhorar a excelência do projeto, dando ao cliente todas as garantias de implementação bem-sucedida de um projeto, em termos de realização dos serviços previstos com a qualidade pretendida e dentro do prazo definido, gerindo os fatores de mudança que se apresentem e mitigando com sucesso os riscos.

Estes aspectos são particularmente importantes em projetos de longa duração, como é o caso da presente prestação de serviços, com uma duração de 4 (quatro) anos, sendo um aspecto diferenciador relativamente a outras entidades que não apresentem uma metodologia de gestão de projeto bem definida, testada e com provas dadas em projectos desta dimensão e duração.»

I. Da proposta da Cl B………. acima referida em F consta: como «preço global da Proposta para 5 anos» 1.498.200,00 € (fls. 359 do PA apenso, aqui dado por reproduzido); que «o custo homem /dia é de 227,00€ (duzentos e vinte e sete euros)» - fls. 357 do PA apenso; e também (a fls. 346 do PA apenso) a seguinte menção: «Participar no desenvolvimento de todas a atividades relacionadas com a área de atuação da SGAI».

J. Após análise pelo Júri no Relatório Preliminar, veio o Júri propor, no que concerne ao Lote 2 a concurso, a admissão das propostas apresentadas pelas concorrentes, ora A. e Cl A………. e B………., cfr. doc. 3, junto com a p.i. e fls. 603 a 608 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

K. O Relatório Preliminar acima referido no facto anterior ordena as propostas do Lote 2 do seguinte modo (cfr. doc. 3, junto com a p.i. e fls. 603 a 608 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):

«6.2. LOTE 2:

O critério de adjudicação para o lote 2 é feito na modalidade "Avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar", conforme consta da alínea b) do n.° 1 do artigo 20° do Programa de Procedimento, ficando as propostas ordenados da seguinte forma:

Ordenação Concorrentes Preço da Proposta s/IVA (5 anos)

1.° A………., S. A. 1,487.830,00

2.° B……….. SA 1,498,200,00

3.° C…………, SA 1.499.394,60

L. A. submeteu pronúncia relativamente ao Lote 2, na qual solicita a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes A………. e B……… (fls. 611 a 623 do PA apenso, aqui dado por reproduzido; e vd. o Relatório Final referido no facto que se segue).

M. Em sede de Relatório Final, o júri deliberou não dar provimento à pronúncia apresentada e nessa conformidade manter o proposto no Relatório Preliminar no sentido de manter a ordenação das propostas para efeitos de adjudicação, cfr. doe. 4, junto com a p.i., e fls. 624 a 632 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, transcrevendo-se o seguinte:

«Dentro do prazo fixado para o efeito, que terminou às 23:59 do dia 7 de Dezembro de 2018, a concorrente C…………, SA submeteu pronúncia relativamente ao Lote 2. na qual solicita a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes A…………, SA, e B…………, SA, nos termos do documento que se anexa ao presente Relatório Preliminar e cujas conclusões se transcrevem:

A) “Questão Prévia - Princípio da Comparabilidade das Propostas"

"Ora, tanto a concorrente A……….. como a concorrente C……… consideraram 21 dias úteis por mês na sua proposta financeira. Este valor pode ser inferido pela divisão do valor da proposta pelos preços dia/homem apresentados por cada uma delas, considerando ainda a existência de 8 dias feriado nacional por ano a coincidir em dias de semana."

"...o Exmo, Júri terá de excluir a proposta da concorrente B……… por falsear as regras do jogo, considerando menos dias de prestação efetiva de serviço no período considerado, o que implica considerar ainda que, pelos 20 dias/mês apresentados viola direta e expressamente a obrigação de prestar os serviços 5d/semanaX8h/dia ((REQ3) do Apêndice A do Lote 2), no período de referência, o que sempre implicaria a aplicação da sanção de exclusão a que se refere a 2ª parte da alínea b) do n.° 2 do artigo 70. ° aplicável por força da alínea o) do n.° 2 do artigo 146. °, ambos do CCP."

B) "Da Admissão da Proposta da Concorrente A………."

i) "Da Violação de Regulamento/Violação da Alínea c) do nº 1 do artigo 57.° do CCP"

"A concorrente em causa apresentou uma metodologia, sem referir a que apêndice diz respeito ou se diz respeito a ambos, sendo completamente omissa a esse respeito, pelo que a referida omissão viola a referida norma regulamentar."

"Do mesmo modo, não cumpre a forma de preenchimento a que se refere o Anexo I - Modelo de proposta, pois que, não o preencheu devidamente, nomeadamente indicando em cada um dos requisitos onde - na proposta - estão contemplados: (...) Limitou-se à referência de: "Cumpre com o requisito." em cada um deles:"

"...o Exmo Júri deveria ter aplicado a sanção de exclusão expressamente prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 13.° do Programa de Procedimento, seja por incumprimento da forma de apresentação do Anexo I - Modelo de Proposta, pelo que deve o Exmo Júri considerar que o Anexo apresentado pela referida concorrente não está “devidamente preenchido” face ao modelo regulamentar, quer por ausência de indicação a que apêndice se aplica a metodologia apresentada (ao A, ao B? ou a ambos?)"

ii) Violação de Termos e Condições do CE Não Submetidos à Concorrência'

"A referida concorrente ………., viola termo e condições do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, na medida que, no documento relativo à metodologia da Gestão do Projecto, refere que a metodologia de gestão do projeto que apresenta é para um universo temporal de 4 anos...'

"Tal prazo de 4 anos, incluído pela referida concorrente na metodologia da gestão de projeto, por sua vez parte integrante da proposta ao Lote 2, representa alteração das cláusulas do caderno de encargos a que se refere a alínea c) do artigo 13º do Programa de Procedimento como cláusula de exclusão, a qual, também é referida pela alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP aplicável por força da alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP. "

C) "Da Admissão da Proposta da Concorrente B……….."

i) Proposta Variante/Violação de Termos e Condições do CE

"No ponto 3,2. (pág. 17), é indicado pela referida concorrente, um único valor com custo Homem/dia. No Programa, Art. 12.°, é solicitado: "Documento no qual conste o custo homem/dia de cada recurso a apresentar",

Considerando que os recursos têm perfis diferenciados, experiência requerida diferenciada e graus de senioridade diferenciada, pelo que a proposta da referida concorrente não apenas não mostra a realidade adequada ao pretendido pelo CE, como

Estamos na verdade em presença de uma proposta variante, na medida em que, de facto, a remuneração por cada um deles não pode ser a mesma nem pode ser feita estabelecendo a média de todos eles."

- "Nesta medida a proposta da referida concorrente representa alteração das cláusulas do caderno de encargos a que se refere a alínea c) do artigo 13.° do Programa de Procedimento como causa de exclusão, a qual, também é referida pela alínea b) do n.° 2 do artigo 70º do CCP, aplicável por força da alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP."

O Júri procedeu à análise da pronúncia apresentada, tendo deliberado por unanimidade, quanto a cada observação efectuada:

A) "Questão Prévia - Princípio da Comparabilidade das propostas"

Como resulta das peças do procedimento não é exigido que a formação do preço proposto resulte apenas do cálculo aritmético resultante do número de recursos alocados a prestação dos serviços a multiplicar pelo número de dias úteis em cada mês.

O preço mensal da proposta resulta, sim, do valor total proposto a dividir pelo número de meses (5 anos X 12 meses = 60 meses).

O custo homem/dia de cada recurso a apresentar, solicitado no Programa do procedimento é meramente para determinar o valor das penalidades, conforme consta do nº 2 do Apêndice A e no nº 7 do Apêndice B do Anexo II do Caderno de Encargos e não corresponde diretamente a qualquer preço parcial desagregado do preço da proposta.

B) "Da Admissão da Proposta da Concorrente A……."

i) "Da Violação de Regulamento/Violação da Alínea c) do 1 do Artigo 57.°do CCP"

Face à natureza da metodologia, verifica-se que a mesma é aplicável aos 2 Apêndices, pelo que, apesar da proposta do concorrente não o dizer expressamente é notório a existência de um lapso nesse sentido,

Do mesmo modo, acrescente-se que também a proposta da Concorrente C……, SA contém uma irregularidade quando refere nu sua "Metodologia de Gestão de Projeto":

"De acordo com o solicitado na alínea c) do ponto 1.1 do artigo 12º do Programa de Concurso a C….. propõe aplicar a mesma metodologia a todos os apêndices do lote 1 e que se descreve seguidamente."

Ora, também aqui o júri entendeu que se trata de um lapso e, como tal, o considerou.

ii) "Violação de Termos e Condições do CE Não Submetidos à Concorrência”

Efetivamente, o preenchimento do Anexo I não foi feito devidamente, na medida que a concorrente refere apenas que cumpre o requisito, mas não indica as páginas onde consta o seu cumprimento.

No entanto, apesar de se verificar uma omissão no preenchimento do documento, entende-se que os requisitos se encontram cumpridos, pelo que a mesma não põe em causa a análise dos termos e condições a que a concorrente se deveria vincular na sua proposta.

O motivo pelo qual foi solicitada a indicação das páginas teve como objetivo facilitar a análise das mesmas, pelo que apenas determinou uma análise menos célere das propostas dos concorrentes.

C) "Da Admissão da Proposta da Concorrente B………"

i) Proposta Variante/Violação de termos e condições do CE

Entende o júri que a referência a 4 anos feita pela concorrente deveu-se um lapso de escrita, uma vez que toda a proposta é coerente com o prazo exigido de 5 anos.

Acrescenta-se que disso a reclamante C……., SA. não tem dúvidas, na medida em que nas suas observações refere no ponto 7 da sua "A) Questão prévia - Princípio da Comparabilidade das propostas

"Ora, tanto a concorrente A……….. como a concorrente C……. consideraram 21 dias úteis por mês na sua proposta financeira. Este valor pode ser inferido pela divisão do valor da proposta pelos preços dia/homem apresentados por cada uma delas, considerando ainda a existência de 8 dias feriado nacional por ano a coincidir em dias de semana."

Face ao que antecede, o júri deliberou manter o proposto no Relatório Preliminar, não dando provimento à pronúncia apresentada, não resultando por isso qualquer alteração à ordenação das propostas relativamente ao Relatório Preliminar.

VIII. PROPOSTA

Na sequência do exposto o júri deliberou propor ao órgão competente: (..)

A adjudicação do Lote 2 à concorrente A………., S. A., pelo montante de € 1.487.880,00, ao qual acrescerá IVA à taxa em vigor;»

N. Por despacho do Senhor Ministro da Administração Interna, de 17/1/2019, foi adjudicada a aquisição de serviços referentes ao Lote 2 no Procedimento nº 7915/2018 à concorrente A………., pelo valor de € 1.487.880,00 a 5 anos, ao qual acrescerá IVA à taxa em vigor, cfr. fls. 634 e 635 do PA em apenso, aqui dadas por reproduzidas.

O. Em 19/2/2019 foi instaurada a presente acção, pedindo a A., designadamente a anulação da decisão de adjudicação que antecede (vd. o registo no SITAF relativo à entrada da acção).».

DO DIREITO

O acórdão do TCAS proferido em 27.02.2020 no proc. nº 329/19.4BELSA vem assacado de incorrer em violação primária de direito adjectivo e substantivo, por erro de julgamento nas seguintes matérias levadas às conclusões:

a. conhecimento em 2ª instância de causa de ilegalidade não alegada pelas partes … itens 1 a 10;

b. interpretação do modelo regulamentar de proposta (termos e condições) …………itens 11 e 12.

1. critério de adjudicação monofactorial;

No concurso público com publicação no JOUE para aquisição de serviços de suporte à Rede Nacional de Segurança Interna, o artº 20º nº 1 b) programa do procedimento (PP) dispõe sobre o critério de adjudicação do Lote 2 como segue: “Avaliação do preço ou custo enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar”.

Tal significa que a entidade adjudicante optou pelo critério monofactorial de avaliação e ordenação das propostas previsto no artº 74º nº 1 b) CCP assente no elemento financeiro do preço a pagar ao adjudicatário, bem como, que nada mais sendo levado à concorrência que não seja o preço quanto a este Lote 2, todos os demais factores relacionados com a execução do contrato se inserem no domínio dos termos ou condições regulados no caderno de encargos, posto que “a modalidade prevista na alínea b) do nº 1 só é permitida quando as peças do procedimento definam todos os restantes elementos da execução do contrato a celebrar” – cfr. artº 74º nº 3 e 42º nº 11 CCP.

2. termos e condições - aspectos vinculativos da execução do contrato - exclusão de proposta;

Em termos normativos entende-se por proposta a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo – cfr. artº 56º CCP.

Como nos diz a doutrina, decorre da “(..) própria noção legal que não se trata de uma declaração unitária, mas de um complexo de declarações heterogéneas respondendo às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspectos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará, se o contrato for baseado nela.

A proposta corresponde portanto a um processo documental em que, além da manifestação da pretensão (“modelada”) de celebrar o contrato objecto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há-de incluir, basicamente, os documentos – qualquer que seja a sua forma (escrita, desenhada, maquetas, etc.) – nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e (ou) receber, em função do objecto do contrato e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, bem como, se for o caso, os termos e condições relativos a aspectos desses, mas subtraídos à concorrência. (..)

É portanto um acto jurídico-público da autoria de particulares, de natureza mista:

- em parte corresponde a um seu pedido .. de participação no procedimento público (..)

- noutra parte, é um acto de adesão .. contratual (..)

- em terceiro lugar, .. é uma proposta negocial vinculada (..) (..)”. (Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina /2011, págs. 570-571.)

Na vertente da configuração dos aspectos subtraídos à concorrência (termos ou condições) no caderno de encargos (CE) a lei prevê a descrição em termos fixos ou por reporte a limites qualitativos ou quantitativos de mínimos ou máximos, de observância vinculada sob cominação de exclusão da proposta – vd. artºs. 42º nºs. 5 e 6 e 70º nº 2 al. a) in fine e b) in fine CCP.

Limites a que os concorrentes devem dar resposta nas propostas no exacto modo de apresentação que a entidade adjudicante tenha determinado no programa de concurso (PP), isto é, a apresentar no contexto da própria proposta ou em documento autónomo de apresentação obrigatória porque constitutivo daquela, vd. artº 57º nº 1 al. c) CCP.

O efeito jurídico sancionatório prescrito no artº 70º nº 2 als. a) in fine e b) in fine CCP decorrente da inobservância de aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência mas descritos e, portanto, regulados no CE, é explicável em via de coerência com a natureza jurídica que esta peça do procedimento assume no modo de formação dos preceitos contratuais que vão exteriorizar o comportamento negocial declarativo das partes, nos termos gerais da teoria do negócio jurídico, na medida em que o CE constitui, sempre, parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a proposta adjudicada, cfr. artº 96º nº 2 als. b), c), e) CCP.

Neste quadro legal, os termos ou condições são irrelevantes apenas do ponto de vista adjudicatório, mas não o são do ponto de vista do interesse público presente no objecto do contrato.

3. modelo de proposta no anexo I do PP – omissão de referência às páginas/parágrafos na proposta;

Sabido que o programa do procedimento (PP) é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração, cfr. artº 41º CCP, no que respeita ao concurso público deve indicar os “documentos referidos nos nºs. 1 e 2 do artº 57º” (artº 132º nº 1 h) CCP), ou seja, deve especificar quais os documentos que integram o universo constitutivo da proposta nos exactos termos do artº 57º nºs. 1 e 2 CCP.

No caso trazido a recurso, a questão do modo de preenchimento do formulário de proposta apresentado pela ora Recorrente, documento especificado no artº 12º nº 1 b) do PP por referência ao seu Anexo I - Modelo da Proposta, não consubstancia a inobservância do dever de conformidade das propostas com as cláusulas do caderno de encargos que definem os aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência (termos e condições), dever de conformidade prescrito no artº 42º nºs. 4 e 5 CCP.

Pelo contrário, no que respeita ao assacado incorrecto preenchimento do formulário de proposta apresentada pela Recorrente, o segmento em causa não se refere ao contexto da proposta quanto à descrição dos requisitos definidos para as especificações técnicas dos termos e condições no CE, diversamente, refere-se à ausência de identificação da “página/parágrafo onde se encontram as especificações do REQ na proposta ou documento descritivo dos serviços a fornecer”, identificação de página/parágrafo relativa a cada um dos REQ que a ora Recorrente substituiu na sua proposta pela referência do REQ 1 ao REQ 5 e ao REQ112 de “Cumpre com o requisito” – vd. alínea G) do probatório.

Quanto ao preenchimento do formulário de proposta constante do Anexo I do PP vejamos os exactos termos do programa do procedimento.

No caso em apreço, a entidade adjudicante apresentou no Anexo I do PP um modelo de proposta a ser preenchido pelos concorrentes, documento referido no artº 12º nº 1 b) do PP.

Do formulário de proposta apresentado no Anexo I do PP faz parte o segmento que a seguir se transcreve, dado por reproduzido no probatório (transcrito no artigo 47 da petição inicial) mas não transcrito na alínea D) do probatório das Instâncias:

“(..)REQ Página/parágrafo onde se encontram as especificações do REQ na proposta ou documento descritivo dos serviços a fornecer.

REQ 1 (fazer referência à página/parágrafo onde se encontram as especificações do REQ

REQ 2 i) na proposta comercial ou documento descritivo dos serviços a fornecer; podem ser

REQ 2 ii) acrescentados outros dados que se entendam por relevantes, como por ex., se o REQ referir um prazo máximo para implementação de um serviço, pode o Concorrente indicar neste espaço qual o prazo que propõe para o fim previsto naquele REQ) (..)”

Pese embora este segmento do modelo regulamentar de proposta constante do Anexo I do PP não tenha sido transcrito na alínea D) do probatório mas apenas dado por reproduzido, tal não constitui obstáculo a que se entenda perfeitamente que nesta parte do “incumprimento do preenchimento do anexo I” o objecto do litígio é o preenchimento indevido do modelo regulamentar de proposta por omissão das páginas/parágrafo em que na proposta da Recorrente se faz referência aos requisitos (REQ) definidos no CE para as especificações técnicas dos termos e condições.

Efectivamente, a sociedade concorrente C….. SA, ora contra-interessada, no uso do direito de audiência a seguir à notificação do relatório preliminar (artºs 146º e 147º CCP) relativamente à proposta apresentada pela ora Recorrente A……… SA pronunciou-se, no que ora importa, como se transcreve:

(...)

Limitou-se à referência de: "Cumpre com o requisito." em cada um deles:" – vd. alínea M) do probatório.

O júri concursal pronunciou-se SA no relatório final quanto a este ponto suscitado pelo concorrente C….. (artº 148 nº 1 CCP), como segue:

ii) "Violação de Termos e Condições do CE Não Submetidos à Concorrência”

Efetivamente, o preenchimento do Anexo I não foi feito devidamente, na medida que a concorrente refere apenas que cumpre o requisito, mas não indica as páginas onde consta o seu cumprimento.

O motivo pelo qual foi solicitada a indicação das páginas teve como objetivo facilitar a análise das mesmas, pelo que apenas determinou uma análise menos célere das propostas dos concorrentes.” – vd. alínea M) do probatório.

O modo de apresentação por referência às páginas ou parágrafos da proposta que contêm os termos e condições, é questão completamente distinta da omissão ou violação dos requisitos definidos para as especificações técnicas dos termos e condições no CE, elementos do futuro clausulado contratual, a que entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem nas propostas a apresentar na fase pré-contratual.

A questão centra-se no incorrecto preenchimento da proposta, em divergência do formulário apresentado pela entidade adjudicante no Anexo I ao PP, posto que, conforme diz o concorrente C….. SA em sede procedimental, a ora Recorrente “não o preencheu devidamente, nomeadamente indicando em cada um dos requisitos onde - na proposta - estão contemplados”; ou seja, a incorrecção de preenchimento traduz-se em que a ora Recorrente na proposta documentada segundo o modelo do Anexo I “refere apenas que cumpre o requisito, mas não indica as páginas onde consta o seu cumprimento”. – vd. alínea M) do probatório.

A assinalada desconformidade de preenchimento da proposta, não tem por objecto qualquer desconformidade das exigências de informação ou de omissões documentais referente aos requisitos das especificações técnicas dos termos e condições descritos no CE do procedimento concursal; tem por objecto a parte em que, no modelo de proposta levado ao Anexo I, se pede aos concorrentes que façam menção expressa às páginas da sua proposta quanto a estas especificações dos termos e condições.

Aliás, como referido supra, o júri concursal esclareceu que a referência pedida às páginas/parágrafos “teve como objetivo facilitar a análise das mesmas”, quer dizer, teve por escopo razões burocráticas de funcionamento do júri.

O que, relativamente à proposta apresentada pela ora Recorrente, não é desmentido pelo contexto da factualidade levada ao probatório, v.g., das pronúncias dos concorrentes em audiência prévia e do teor dos relatórios preliminar e final do procedimento concursal, todos demonstrativos de que em parte alguma se faz referência a algo distinto do “incumprimento do preenchimento do anexo I”.

Em coerência com a pronúncia em audiência prévia, no recurso interposto junto do TCAS a contra-interessada C….. SA sustenta que a sentença de 1ª Instância incorre em “erro na aplicação do direito aos factos”, “Porque considerou o Tribunal a quo que o incumprimento do preenchimento do anexo não viola a lei e quanto muito seria uma mera irregularidade”- conforme alínea C) das respectivas conclusões.

Em suma, quanto ao documento especificado no artº 12º nº 1 b) do PP o que está em causa na proposta apresentada pela ora Recorrente é a inexistente identificação objectiva e formal, vulgo “a páginas tantas”, substituída pela expressão “Cumpre o requisito”, e não uma deficiente ou inexistente identificação substantiva na proposta apresentada do elenco de requisitos das especificações técnicas dos termos e condições constante do caderno de encargos.

De modo que, o incumprimento de preenchimento da proposta face ao modelo regulamentar constante do Anexo I do PP não se reconduz a nenhuma das hipóteses de omissão ou violação de termos ou condições que são sancionadas com a exclusão da proposta nos termos acima referidos dos artºs. 42º nºs. 5 e 6 e 70º nº 2 al. a) in fine e b) in fine CCP.

4. irregularidade formal não essencial;

Pelo que vem de ser dito não se acompanha o entendimento sustentado a fls. 23 do acórdão do TCAS no sentido de enquadrar o modo de preenchimento do formulário de proposta pela ora Recorrente na causa de exclusão do artº 70º nº 2 a) 1ª parte, ex vi artº 57º nº 1 c) CCP, conforme segue:

“(..) a menção “Cumpre o requisito” reconduz-se ao uso de puro conceito normativo que carece de alegação do necessário substracto fáctico, ou seja, de uma declaração de compromisso relativamente a cada um dos requisitos descritos nos Apêndices A e B, a qual não foi apresentada pela contra-interessada A………. apesar de a entidade demandada ter exigido tal vinculação, razão pela qual respectiva proposta devia ter sido excluída atento o disposto nos artsº. 70º nº 2 al. a) e 146º nº 2 al. o), ambos do CCP …”

No enquadramento dado, a omissão de indicação na proposta conforme o formulário constante do Anexo I do PP, das páginas ou parágrafos da proposta que descrevem os requisitos das especificações técnicas respeitantes a termos e condições do Lote 2 exigidos no CE, constitui vício respeitante ao modo de apresentação do documento em causa e assume a natureza de irregularidade formal não essencial não carecida de suprimento,

Conclusão que assenta na circunstância de a irregularidade resultante da não indicação das páginas ou parágrafos donde consta, na proposta apresentada, a descrição dos requisitos das especificações técnicas dos termos e condições, não se mostrar associada, seja no CCP seja no PP, a nenhuma causa de exclusão nos termos do regime dos artºs 70º nº 2 e 146º nº 2 CCP. (Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, 4ª edição, Almedina/2020, págs.887-890.)

Consequentemente, não é pressuposto de abertura do sub-procedimento de regularização previsto no artº 72º nº 3 CCP.

Pelo exposto, procede o erro de julgamento trazido a recurso nos itens 11 e 12 das conclusões.

5. conformação das peças procedimentais – discricionariedade regulamentar – desvio do poder contratual;

Sustenta a ora Recorrente nos itens 1 a 10 das conclusões que o Tribunal Recorrido elencou e apreciou uma nova causa de invalidade nunca antes suscitada no procedimento concursal, nem no processo judicial, nem mencionada na sentença da 1.a instância.

Analisando o acórdão proferido verifica-se, conforme segmento de fls. 23 acima transcrito, que o Tribunal anulou o acto de adjudicação com fundamento em que a ora Recorrente não apresentou uma declaração de compromisso sobre cada um dos requisitos das especificações técnicas dos termos e condições descritos na proposta apresentada.

Todavia, é uma evidência pela leitura do artº 12º do PP levado à alínea D) do probatório que no procedimento de concurso público em causa não foi exigida pela entidade adjudicante a junção de meio de prova para essa demonstração, documental ou de outro tipo, em matéria de termos e condições.

O segmento de fls. 23 do Acórdão Recorrido não configura o conhecimento de questão nova, configura, sim, a sindicabilidade do mérito da margem de livre decisão administrativa “(..) cujo exercício os tribunais podem controlar precisamente apenas na medida em que tenha envolvido a violação de um qualquer parâmetro de conformidade jurídica.(..)”, ou seja, cabendo respeitar a “formulação de valorações próprias da função administrativa”, conforme prescrito no artº 71º CPTA. (Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado Matos, Direito administrativo geral, Tomo I, pág.138.)

Como nos diz a doutrina da especialidade “(..) A discricionariedade regulamentar de que as entidades adjudicantes gozam para, em função das necessidades ou especificidades das escolhas pré-contratuais a fazer ou das condições de execução do contrato a celebrar, incluir no programa do procedimento formalidades ou fases procedimentais não previstas na lei encontra-se de resto legalmente atribuída no artº 132º nº 4 CCP (..)

Em rigor, portanto, não há sequer um pressuposto dessa competência procedimental, pois basta para o efeito que as específicas regras a adoptar no programa sejam consideradas “convenientes pela entidade adjudicante” – o que, na prática, abre as portas à inclusão de quaisquer formalidades se quiser, respeitantes a qualquer matéria procedimental (..) poderes de auto-regulação procedimental (..) [a que] só se lhe fez corresponder expressamente um limite: a de que as regras específicas a criar para cada caso não podem ter como efeito “impedir, restringir ou falsear a concorrência”. (..)” (Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos…, págs. 239/240 e 285.)

Por outro lado, a discricionariedade administrativa consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] não tem razão.

Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma. Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa. (..)” (Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107-108.).

Consequentemente, no exercício da margem de livre decisão conferida por lei, maxime no CCP no quadro da autonomia pública em matéria de modelação do conteúdo contratual e peças procedimentais, cabe à Administração observar os limites internos do poder discricionário ou, noutra formulação, os limites imanentes da margem de livre decisão, constituídos pelos princípios da actividade administrativa plasmados no artº 266º nºs. 1 e 2 CRP e nos artºs. 3º a 19º CPA/revisão de 2015, bem como observar os princípios da concorrência e demais enunciados no artº 1º-A CCP/revisão de 2018, que já decorriam da codificação anterior.

Aplicando a doutrina e o bloco normativo exposto, conclui-se que não tem fundamento legal o entendimento sustentado no acórdão em apreciação de que a ora Recorrente deveria ter junto com a proposta uma declaração de compromisso relativamente a cada um dos requisitos das especificações dos termos e condições e que, não o tendo feito, tal constitui causa de exclusão da proposta e consequente anulação do acto de adjudicação (alínea N do probatório) ao abrigo dos “artsº. 70º nº 2 al. a) e 146º nº 2 al. o), ambos do CCP”, sendo certo que se trata de documento que a entidade adjudicante não previu no elenco documental explicitado no artº 12º do PP levado à alínea D) do probatório.

E não tem fundamento, além das razões já expostas, porque “(..) O desvio de poder contratual é apenas susceptível de controlo jurisprudencial negativo. O juiz pode constatar que a escolha (..) haja sido ditada por um motivo principalmente determinante que em nada se prenda com uma pretensão de dar um destino racional aos meios disponíveis para a acção administrativa. Mas não pode substituir-se à Administração para julgar da racionalidade das valorações efectuadas a não ser através de um juízo negativo de proporcionalidade.

(..) Desde que a valoração teleológica tenha sido efectuada no quadro da prossecução do interesse superior da racionalização dos meios a utilizar, não existem outros parâmetros para uma revisão da legalidade. (..)” (Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina/2003 (reimpressão de 1987), pág. 667.)

Pelo exposto, também logra procedência a questão sustentada nos itens 1 a 10 das conclusões de recurso, embora não no enquadramento de que traduz o conhecimento oficioso, em recurso de apelação, de causa de ilegalidade não invocada pelas partes, em violação do disposto nos artºs. 95º e 149º CPTA, mas por se mostrar invadida a esfera do mérito da actividade administrativa ao considerar que a ora Recorrente, na qualidade de concorrente, deveria ter junto com a proposta um documento não solicitado pela entidade adjudicante nas peças do procedimento.

Neste sentido, cabe revogar o acórdão proferido, mantendo válido e eficaz o acto de adjudicação do Lote 2 à ora Recorrente, proferido por despacho do Ministro da Administração Interna datado de 17.01.2019 levado à alínea N do probatório.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão proferido e manter a sentença proferida em 1ª Instância.

Sem custas nesta instância.

Lisboa, 24 de Setembro de 2020

(Cristina Santos)

A Relatora atesta, nos termos do disposto no artº 15º-A do DL 10-A/2020 de 13.03 aditado pelo artº 3º do DL 20/2020 de 01.05, o voto de conformidade ao presente acórdão dos restantes Conselheiros integrantes desta formação de conferência, Conselheiro José Veloso e Conselheira Ana Paula Portela.

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