1632/07-2 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Sendo proferido despacho de pronúncia por um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105º, nºs 1, 4, 5 e 7, do RGIT, e outro de fraude fiscal, p. e p. pelos arts. 103º e 104º, ambos do RGIT, não pode o Juiz que profere o despacho previsto no artº 311º do C.P.Penal decidir receber a pronúncia, estruturada por remissão para a acusação pública, pelos factos da mesma constantes, mas alterando a qualificação jurídica para um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artº 105º do mesmo RGIT, sem referência ao número ou números deste normativo.

II- Uma decisão deste teor, sobretudo se não fundamentada, aponta no sentido de não só ter sido alterada a qualificação jurídica do crime de abuso de confiança fiscal, como também de ter sido rejeitada, não “recebida”, a pronúncia na parte em que imputava às arguidas um crime de fraude fiscal.

III- Com efeito, quanto aos factos, eles são aceites tal como constantes da pronúncia, por remissão para a acusação e a qualificação jurídica dos factos constantes da pronúncia é que é alterada para um crime de abuso de confiança.

IV- Tendo havido instrução, o juiz de julgamento, antes de designar dia para a audiência, limita-se a sanear o processo, decidindo as nulidades e demais questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa de que possa, desde logo, conhecer (art. 311.º, n.º 1), estando-lhe vedado receber ou deixar de receber a pronúncia, nem alterá-la, corrigindo-a.

V- Como a jurisprudência dos tribunais superiores tem repetidamente afirmado, no intervalo entre a pronúncia e o julgamento não é possível alterar os factos e a sua qualificação jurídica tal como foram definidos pela pronúncia, pois essa alteração só pode dar-se com a realização da audiência e prolação da sentença.

VI- Ao contrário do que sustenta o Mº Pº junto do Tribunal recorrido, aquele despacho era recorrível, a tanto não obstando o n.º 4 do artigo 313º do C.P.Penal, pois, como bem observa o Cons.º Maia Gonçalves, “a inadmissibilidade de recurso aqui estabelecida [art. 313º, n.º 4] tem como pressuposto que o despacho que, tem uma função mais vasta do que a simples designação de dia para a audiência, não introduziu qualquer alteração na acusação ou na pronúncia. Se tiver introduzido qualquer alteração a esses factos será admissível recurso com esse fundamento, paralelamente ao que sucede no caso do artigo 310.º.

VII- Tendo transitado em julgado o despacho de pronúncia e o citado despacho de alteração da qualificação jurídica, ou seja, havendo duas decisões transitadas contraditórias, que dentro do processo, versam sobre a mesma questão concreta da relação processual, nos termos do artigo 675º, n.º1 e 2 do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 4º do Código de Processo Penal apenas há que dar cumprimento à que passou em julgado em primeiro lugar, no caso ao despacho de pronúncia.

VIII- Assim, é forçoso concluir que o Tribunal deixou de pronunciar-se sobre questão que devia apreciar – a dos crimes constantes do despacho de pronúncia –, e tal omissão de é geradora de nulidade de sentença – artº 379º, n.º1, alínea c) do C.P.Penal – , nulidade que é de conhecimento oficioso.

Acordam, em audiência, no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório

No processo comum singular nº 317/02.0TAFLG do 2º Juízo do tribunal Judicial de Felgueiras, por sentença de 22 de Junho de 2006, as arguidas MS e “Lda.”, ambas com os demais sinais dos autos, foram condenadas “pela prática de um crime de Abuso de Confiança, p. e p. nos termos do art. 105º, n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho, na pena de 100 (cem) dias de multa, à razão diária de € 3,00 (três euros), num total de € 300,00 (trezentos euros).”

Inconformados com tal sentença, dela recorreram o Ministério Público e a arguida MS.

O Ministério Público remata a sua motivação com as seguintes conclusões que se transcrevem:

«1º Vem este recurso interposto da douta decisão desta ilustre Juíza "a quo" em que não condenou as aqui arguidas- pessoa singular MS e colectiva "Ldª -, pelo cometimento de um crime de fraude fiscal, da previsão dos arts. 23° n.º1 al. b) e n.º3 al. a), do RGINA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n0394/93, de 24.11, actualmente previsto pelos arts. 103° e 104° do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01, de 5.6.;

2° Matéria esta que ficou amplamente provada e passível de poder integrar também o cometimento de um crime desta última natureza, porquanto ao ocultar, como fez, não entregando as declarações de rendimentos de IRC, modelo 22, ocultando à Administração tributária, o lucro obtido no exercício da sua actividade económica, durante os anos de 2000 e 2001, a arguida, enquanto legal representante da outra aqui arguida e agindo no seu interesse, locupletou-se com um proveito, no montante total de €25.889,88, a título de IRC, que deveria ter pago, diminuindo, assim, as receitas tributárias;

3° Acrescente-se aqui que tal como acima melhor se expôs em sede de motivação, não haveria que ponderar a aplicação do diploma mais favorável, por virtude do acto de última execução ter decorrido já durante este novo e último diploma legal.

4° Nem se diga que não deverá ser considerada esta actuação da arguida (singular), não se considerando este tipo legal de crime, por si e em representação da arguida sociedade, por virtude da Administração Tributária, ter recorrido, para apuramento do citado montante, à utilização de métodos indirectos, o que não poderá acontecer, tanto mais que, "in casu", não existe outro método possível de apuramento de tais lucros e fruto de toda a situação criada pela arguida, com o não envio das receitas de IVA, sob pena de descriminalização desta matéria.

5° A não ser que tal situação tivesse ocorrido à Ma Juíza, " ad quo", por virtude, da Mª Juíza que recebeu a pronúncia, nos termos do art.311 ° do C.P.P., ter referido nesse seu despacho que alterava a qualificação jurídica para um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.105° do R.G.I.T.; sentindo-se, assim, vinculada a tal qualificação jurídica e apenas a essa.

6° Porém sem motivo, desde logo, porque este despacho intermédio, de recebimento da acusação, ou da pronúncia, como em outras tantas outras situações processuais, não faz caso julgado material, mas, tão somente, formal;

7° De qualquer forma, tal despacho judicial que recebeu a pronúncia, não é fundamentado, conforme imposição legal do art.158° n.º1, do C.P. Civil, aplicável "ex vi" o art.º4º do C.P.Penal.

8° Devendo considerar-se, essa sua omissão, de falta de fundamentação, como uma nulidade de natureza sanável, nos termos do art. 120° n.º3 e 313° do C.P. Penal.

9° A qual deverá ser arguida, sob pena de sanação, na motivação de recurso, caso venha a existir, tendo em atenção o que dispõe o nº 3 deste último citado diploma.

10° Não sendo passível arguí-la antes, porquanto nesse despacho não houve alteração de factos, mas, tão somente de normas, pelo que não se poderia, sequer dele recorrer-se nos termos do que sucede para com o disposto no art.310° do C.P.P., conforme assim entende a jurisprudência superior e, inclusive, consta da lei de Autorização Legislativa do CPP.

11 ° Nestes termos, concordando-se com a medidas das penas que a Mª Juíza decidiu escolher e aplicar a cada uma das arguidas, pelos motivos indicados e melhor explanados na douta decisão condenatória, ou seja, na pena de 100 dias de multa, à razão de €3,00, num total de €300,00;

12° Nesta conformidade e tendo em atenção que este tipo legal de crime tem a mesma moldura penal daquele outro, por cuja prática as arguidas foram condenadas, de acordo com o art. 71 ° do C. Penal, deverão agora, as mesmas serem condenadas, numa mesma pena - de multa -em concreto, ou seja, de 100 dias de multa à taxa diária de €3,OO, no total de €300,00;

13° E, em cúmulo jurídico de penas, nos termos do art.77°, do C. Penal, deverá ser encontrada, para cada uma dela, uma pena única de multa de €500,00.

14° Nestes termos deverá, pois, nesta parte, a decisão ser revogada, condenando-se ambas e cada um das arguidas nas referidas penas de multa e pelo cometimento daqueles dois crimes.

15° Sob pena de violação ao disposto nos arts. 103° n.ºl al.b), da Lei n.º I5/01, de 5 de Junho, 158º n.º l do C.P. Civil, "ex vi" o art.4° do C.P.P. e 313°, do C.P. Penal.

16° Neste sentido, deverá, pois, a sentença condenatória ser parcialmente revogada e substituída por outra que a condene ambas e cada uma das arguidas também pelos referenciados crimes de fraude fiscal, em cúmulo jurídico de penas nas aludidas penas única de multa, sob pena de nítida e frontal violação desses citados dispositivos legais. »

Por seu turno, a recorrente MS apresentou as seguintes conclusões que igualmente se transcrevem:

a) O tribunal a quo condenou a recorrente pela prática do crime de abuso de confiança fiscal previsto no art.º 105º do RGIT

b) Quando na verdade não se verifica o elemento material subjectivo do tipo de ilícito, qual seja a apropriação da prestação tributária para proveito próprio, elemento este exigido pelo legislador, e cuja existência se deduz pela interpretação do seu pensamento legislativo face à legislação anterior e respectiva ratio legis (art. 9° do C.C. e art. 24° RJIFNA).

c) Pelo que, deve ser revogada a sentença condenatória recorrida e substituída por outra que absolva a arguida do crime de que foi condenada.

d) A decisão recorrida condenou a aqui recorrente considerando provado o facto típico de ilícito quer na sua vertente objectiva quer na subjectiva (não entrega da prestação tributária e consequentemente apropriação para proveito próprio da arguida),

e) Com base numa avaliação meramente indiciaria e indirecta, a quantia devida à título de IV A, a qual apenas é admitida em procedimento tributário mas categoricamente vedado no procedimento criminal.

f) Partindo da referida avaliação da prestação tributária devida, efectuada por métodos indirectos, a Meritíssima Juiz do Tribunal recorrido, PRESUMIU que houve apropriação efectiva pela arguida, da prestação tributária para seu proveito próprio.

g) Ora, o processo penal não se basta com provas meramente indiciárias, nem admite sequer que a responsabilidade penal do cidadão se comprove com meras suspeitas da pratica do crime, sob pena de ficar sem efeito o principio da presunção de inocência constitucionalmente consagrado.

h) Pelo que, ao condenar a arguida pela prática do referido crime, baseando - se apenas na falta de entrega de uma prestação tributária avaliada e apurada por métodos indirectos, a qual pode nem sequer existir face à situação real da sociedade arguida, o Tribunal a quo violou o principio "in dubio pro reo" e ainda o artigo 1050 do RGIT.

i) Logo, deve a sua sentença ser revogada ficando a arguida absolvida crime de abuso de confiança fiscal.

j) Acrescenta-se que a dita decisão condenatória deve ser revogada por não ter aplicado a norma contida na al. b) do n.º 4 do art. 105º RGIT, ou seja por não ter sido efectuada a notificação aí exigida a qual constitui uma verdadeira condição de punibilidade.

k) Assim sendo, na falta do preenchimento de um requisito legal que compõe a factualidade típica, não podia a arguida ter sido condenada pelo crime de abuso de confiança fiscal, sendo a sua absolvição a única solução legalmente permitida.

Termina pedindo que seja “revogada a decisão condenatória ora em crise, conforme o disposto nos art art. 24º do RJIFNA, 9° do CC, 105° do R.G.I.T e 32° n.º2 da C.R.P.»

O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu ao recurso da arguida MS pugnando pela manutenção do julgado.

Por seu turno a arguida MS respondeu ao recurso do Ministério Público concluindo pela extemporaneidade da pretensão do recorrente.

Nesta Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer pronunciando-se no sentido do provimento do recurso do Ministério Público, declarando-se a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, ficando prejudicado o conhecimento do recurso da arguida.

Cumprido o disposto no art. 417º, n.º 2 do CPP, após resposta da arguida MS, foram colhidos os vistos legais.

Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento com o formalismo aplicável.

II- Fundamentação

1. É a seguinte a factualidade apurada no tribunal a quo:

A) Factos provados (transcrição)

«1. A arguida “Lda.” foi constituída em Julho de 1995, sendo a mesma sujeito passivo de IVA (Imposto sobre o Valor Acrescentado), no regime normal de periodicidade mensal, sendo ainda tributada em sede de IRC (Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas), com o NIPC 503 471 771, tem por objecto o exercício da actividade de “Indústria de fabricação de calçado”, e domicílio fiscal no Lugar de Pedras.

2. Desde a data de constituição daquela empresa, em meados do ano de 1995, que a arguida MS e SI, exerciam o cargo de sócios-gerentes da empresa arguida “Ldª”.

3. Durante o ano de 2000 e de 2001, a arguida MS, agindo em nome da sociedade arguida, procedeu à retenção das quantias de IVA recebidas dos clientes, durante cada um dos meses dos supra citados anos, não as enviando de seguida à administração fiscal, como era sua obrigação legal, enriquecendo assim o seu património na exacta medida em que empobrecia o do Estado.

4. A arguida MS deixou de entregar nos Cofres do Estado as importâncias de IVA respeitantes ao seguinte período e com os seguintes valores:

(…)

TOTAL DO ANO DE 2001 = € 6.560,52

TOTAL GLOBAL DOS ANOS DE 2000 E DE 2001 = € 14.222,843

5. As quantias liquidadas acima referidas, respeitantes aos períodos em falta do ano de 2000 e de 2001, não foram entregues nos cofres do Estado, como deveriam ter sido, até ao 10º dia do segundo mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitam, ou nos noventa dias subsequentes a cada uma dessas datas.

6. A empresa arguida, durante os anos de 2000 e de 2001, não entregou as declarações de rendimentos de IRC, modelo 22, como era sua obrigação legal entregar, ocultando à Administração Tributária o lucro obtido no exercício da sua actividade económica, com o objectivo de não pagar o imposto devido ao Estado.

7. A matéria colectável a título de IRC, relativa ao ano de 2000, da empresa arguida, foi avaliada no montante de € 70.664,269, com recurso a métodos indirectos.

8. A matéria colectável a título de IRC, relativa ao ano de 2001, da empresa arguida, foi avaliada no montante de € 102.665,17, com recurso a métodos indirectos.

9. A empresa arguida não pagou ao Estado Português, como deveria, durante os anos de 2000 e de 2001, a título de IRC, a quantia de € 25.889,88.

10. Deste modo, a empresa arguida, através da arguida MS, ao não entregar os referidos montantes nos cofres do Estado, tanto a nível de IVA como de IRC, apropriou-se desses mesmos valores durante os meses referidos em 4), tendo-os gasto em proveito próprio e da arguida MS.

11. A arguida MS agiu livre, voluntária e conscientemente, querendo apropriar-se das contribuições efectivamente recebidas e não entregues nos cofres do IVA, bem como das quantias de IRC, supra referidas, nos meses e quantias supra mencionadas, como efectivamente se apropriou, enquanto exercia as funções de sócia-gerente e de gerente de facto, da empresa arguida, em proveito próprio e da sociedade que geria, sendo certo que a empresa arguida tinha disponibilidade financeira para o fazer.

12. Ao não proceder à entrega das aludidas quantias em dívida, nos valores e prazos previstos na lei, a arguida agiu com o propósito de integrar as mesmas no seu património, o que efectivamente fez, apesar de bem saber que era sua obrigação legal entregá-las nos cofres do Estado.

13. A arguida bem sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

14. A arguida MS é estudante de medicina na Faculdade de Ciências Médicas da Universidade de Lisboa, com o apoio de sua mãe que lhe dá cerca de € 300,00 mensais e paga as propinas.

15. A arguida foi condenada, juntamente, com os seus irmãos J e S, no âmbito do Proc. 488/99.0TAFLG a correr termos neste segundo juízo, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 4 euros, pela prática do crime de desvio de subsídio p. e p. pelo art. 37º, n.º 1, do Decreto Lei n.º 28/84, de 20/01, relativamente a factos ocorridos em 1997 e 1998, cuja decisão foi objecto de recurso ainda não decidido.

16. Durante os anos de 2002 ou 2003, a arguida MS, juntamente, com a sua irmã S e a mãe, contactaram a testemunha António (fiscal das finanças) para tentar resolver os problemas fiscais surgidos com a inspecção que deu origem aos presentes autos, o mesmo acontecendo em relação à testemunha João, na altura, contabilista da “Ldª”, a quem a arguida se dirigiu para o mesmo efeito.

17. Não tem quaisquer outros rendimentos.

18. Não tem antecedentes criminais.»

B) Convicção (transcrição)

«Tudo ponderado, no caso dos autos, o Tribunal, para dar como provados os factos supra referidos, formou a sua convicção com base no conjunto da prova produzida em audiência, designadamente, nas declarações proferidas pela arguida que explicou as circunstâncias em que assumiu a qualidade de sócia e a gerência da sociedade arguida desde a sua constituição (por dificuldades do seu irmão em fazê-lo), confirmando que assinava, com alguma periodicidade, documentação concernente à actividade da empresa e alegando nada perceber de contabilidade, a qual estava a cargo, numa primeira fase, do irmão e, após 1999, a cargo do namorado, a testemunha JF.

Perante o tribunal assumiu ter noção da importância dos documentos que assinava quer em casa, quer na sede da empresa à qual se deslocava esporadicamente, tendo o seu depoimento sido prestado com alguma convicção e objectividade.

A arguida pronunciou-se, ainda, sobre as suas condições sócio-económicas e familiares.

As testemunhas António e António Manuel, inspectores tributários que procederam à fiscalização da “Ldª”, o primeiro, nos anos de 1999 e 2000 e, o segundo, no ano de 2001, no geral, corroboraram os factos vertidos na acusação, depondo com toda a objectividade e isenção, relatando toda a actividade no processo de averiguações que deu origem aos presentes autos, pronunciando-se sobre os métodos indirectos a que tiveram de recorrer para apurar os factos, maxime, a pormenorização do cálculo do lucro tributável para efeitos de IRC e, também, com a presunção do valor do IVA liquidado e não entregue, explicando os métodos de cálculo e taxa que permitiram apurar o valor do imposto retido referido em 9) dos factos provados.

Por ambos foi esclarecido as deslocações à empresa onde puderam constatar a inexistência de elementos de escrita e da contabilidade, apenas tendo acesso a algumas facturas de compra e venda, sem ordem sequencial.

A testemunha JF prestou depoimento pouco esclarecedor, embuído de interesse na absolvição das arguidas uma vez que é namorado da arguida MS, negando, inclusive, factos que a arguida já havia, objectivamente, assumido, pelo que, o seu depoimento pouco contributo trouxe à descoberta da verdade material.

A testemunha JM, técnico oficial de contas, foi contabilista da “Ldª” entre os anos de 1999 e 2000, pouco conhecendo os factos em análise, embora confirmasse o que todas as testemunhas demonstraram saber e que o tribunal aceita como verdadeiro, ou seja, que era o irmão da MS e, posteriormente, o namorado, quem o contactava para resolver as questões inerentes ao exercício das suas funções e procediam aos necessários pagamentos, embora se pronunciasse, também, sobre a postura de responsabilidade e interesse demonstrada por MS quando o procurou para resolver os problemas da empresa.

Por fim, a testemunha S, irmã da MS, produziu um depoimento emotivo e esclarecedor dos difíceis momentos que tanto ela como a sua irmã têm vivido desde que se tornaram sócias da “Ldª”, corroborando, no essencial, as declarações da MS no que tange ao desconhecimento do verdadeiro alcance do exercício da funções que assumiram na empresa.

De resto, baseamo-nos nos teor dos docs. de fls. 35 a 57, 68 a 99, 109 a 112, 180 a 196, 215 a 222 e 647.

Quanto aos antecedentes criminais, ponderamos o C.R.C. de fls. 646, indicativo da ausência de antecedentes criminais por parte da arguida MS.»

2. Conforme é sabido, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso, as conclusões do recurso delimitam o âmbito do seu conhecimento e destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões pessoais de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida (artigos 402º, 403º, 412º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal e, v.g., Ac. do STJ de 19-6-1996, BMJ n.º 458, pág. 98).

Neste recurso são as seguintes as questões suscitadas a apreciar:

A tempestividade do recurso do Ministério Público;

A nulidade da sentença por omissão de pronúncia;

O errado enquadramento jurídico dos factos por falta de verificação do elemento subjectivo do tipo, ou seja, apropriação da prestação tributária para proveito próprio;

A violação da presunção de inocência e do princípio in dubio pro reo;

A violação do disposto no artigo 105º, n.º4, alínea b) do RGIT;

3. A questão da alegada extemporaneidade do recurso do Ministério Público.

Na resposta ao recurso interposto pelo Ministério Público a recorrida MS veio suscitar a questão da extemporaneidade daquele recurso, porquanto deveria ter sido antes interposto no prazo de quinze dias a contar da notificação do despacho que alterou a qualificação dos factos e não, como o fez, dentro dos quinze dias a contar da decisão final.

Como é bom de ver a recorrida labora num equívoco.

O Ministério Público recorreu da sentença.

Como a própria recorrida reconhece, o recurso foi interposto dentro do prazo de quinze dias a que alude o artigo 411º, n.º 1 do Código de Processo Penal.

Por isso é tempestivo.

As questões de saber qual a interpretação a conferir àquele despacho, se a sentença final está ou não em harmonia com o mesmo, se a Mª juiz lhe devia ou não obediência e, em caso negativo, qual a repercussão desse facto na sentença recorrida, prendem-se todas elas com o mérito do recurso e é nessa sede que devem e irão ser apreciadas e decididas.

4. A questão da nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

§1. Por via do recurso que interpôs, o Ministério Público junto do tribunal recorrido pretende que a sentença recorrida seja “revogada e substituída por outra que a condene ambas e cada uma das arguidas também pelos (…) crimes de fraude fiscal, em cúmulo jurídico de penas nas aludidas penas única de multa.»

Equacionando jurídico-processualmente tal pretensão, o Exmo PGA arguiu a nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Efectivamente, não obstante também haverem sido acusados de um crime de fraude fiscal, as arguidas apenas foram condenadas por um crime de abuso de confiança fiscal, nada se referindo na sentença quanto àquele crime de fraude fiscal.

Simplesmente não se tratou de qualquer lapsus calami da M.ª Juiz que prolatou a decisão recorrida, antes de uma atitude reflectida e assumida, conforme decorre do relatório da decisão recorrida da sentença.

§2. Com efeito, analisando os autos constata-se que:

a) O Ministério Público deduziu acusação, em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, contra MS, Susana, e “LDA.”, imputando às arguidas – à empresa arguida, ao abrigo do disposto no art. 7º, quer do R.J.I.F.N.A, quer do R.G.I.T. – a prática, em co-autoria material, de “um crime de Abuso de Confiança Fiscal Agravado, p. e p. pelo art. 24º, nºs 1, 2 e 5, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15.01, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24/11 e pelo Decreto-Lei n.º 140/95, actualmente previsto e punido pelo art. 105º, nºs 1, 4, 5 e 7, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05/06 e ainda de um crime de Fraude Fiscal, previsto e punido pelos arts. 23º, n.º 1, al. b) e n.º 3, al. a), do RGIFNA, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24.11, actualmente previsto e punido pelos arts. 103º e 104º, ambos do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05.06.” (fls. 538-546)

b) A arguida Susana, requereu a abertura da instrução (fls. 547-548).

c) realizada a requerida instrução foi proferida decisão instrutória que decidiu:

- não pronunciar a arguida Susana pelos crimes por que fora acusada determinando-se o o arquivamento dos autos relativamente a esta arguida e;

- pronunciar as arguidas MS e a “Lda.”, “pela prática de um crime de Abuso de Confiança Fiscal Agravado, p. e p. pelo art. 24º, nºs 1, 2 e 5, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15.01, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24/11 e pelo Decreto-Lei n.º 140/95, actualmente previsto e punido pelo art. 105º, nºs 1, 4, 5 e 7, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05.06 e de um crime de Fraude Fiscal, previsto e punido pelos arts. 23º, n.º 1, al. b) e n.º 3, al. a), do RGIFNA, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24.11, actualmente previsto e punido pelos arts. 103º e 104º, ambos do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05.06”, “Sendo a empresa “Lda.” pela prática dos citados crimes, face ao disposto no art. 7º do RJIFNA, actualmente previstos e punidos nos termos do art. 7º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/01 de 05/06 ” (cfr. fls. 599 a 602).

d) Remetidos os autos à distribuição, em 22 de Setembro de 2006, foi proferido despacho onde, para além do mais, se fez consignar expressamente que:

“Recebe-se a pronúncia de fls. 600, estruturada por remissão para a acusação pública de fls. 270, deduzida contra as arguidas “Lda.” e MS, aí melhor identificadas, pelos factos da mesma constantes, que aqui se dão como reproduzidos para todos os efeitos legais, ALTERANDO-SE PORÉM A QUALIFICAÇÃO JURÍDICA PARA UM CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL, P.E P. PELO ART. 105 DO RGIT” (fls. 615).

§3. Sustenta o Exm.º PGA, junto desta Relação, na linha do que já fora afirmado pelo Ministério público junto do tribunal recorrido, que o despacho acima transcrito (§2,c), «apenas pretendeu explicitar, precisando, a imputação que aos arguidos era feita no que concerne a um dos crimes em causa, o de abuso de confiança fiscal, pois que, no despacho de pronúncia, como resulta de fls. 600, aos arguidos era atribuído expressamente a autoria de um crime de abuso de confiança fiscal agravado ‘previsto e punido pelos artigos 24º, n.º1, n.º2 e n.º5 do DL 20ª/90, de 15/01, na redacção introduzida pelo DL 394/93 de 24/11 e pelo DL 140/95, actualmente previsto e punido pelo artigo 105º, n.º 1, n.º4, n.º5 e n.º7 do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/01 de 05/06’»

Mas, perante a falta de fundamentação daquele despacho de fls. 615, esse é apenas um dos seus significados possíveis.

O outro, aponta no sentido de não só ter sido alterada a qualificação jurídica do crime de abuso de confiança fiscal, como também de ter sido rejeitada, não “recebida” a pronúncia na parte em que imputava às arguidas um crime de fraude fiscal.

E é para último sentido que propendemos.

Vejamos mais em pormenor.

§4. Lamentavelmente, a qualificação jurídica dos factos imputados às arguidas encontra-se errada quer na acusação, quer na pronúncia.

De acordo com tais peças processuais, os crimes em questão, um crime de abuso agravado e um crime de fraude fiscal, consumaram-se em data posterior a 5 de Julho de 2001.

Consequentemente é-lhes aplicável, exclusivamente, o Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela lei n.º 15/2001, de 5 de Junho

A referência ao RJIFAN aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15.01, não faz por isso qualquer sentido.

Por isso, também, que na sentença recorrida não devesse ter-se efectuado qualquer comparação de regimes, a qual apenas se deveria realizar se se tivesse optado pela pluralidade de crimes de abuso de confiança fiscal e de fraude fiscal, caso em que uns se teriam consumado no âmbito do RJIFNA e outros no âmbito do RGIT.

Diga-se, de resto, que a qualificação jurídica constante da acusação e da pronúncia estava também errada na parte em que se referia ao crime de abuso de confiança agravado previsto no nº 5 do citado artigo 105º do RGIT, porquanto o total das entregas não efectuadas, nos anos de 2000 e 2001, apenas ascende a €14.222,843.

Poderia, assim, pensar-se - como por certo pensou o Exm.º PGA - que o despacho de fls. 615 «apenas pretendeu explicitar, precisando, a imputação que aos arguidos era feita no que concerne a um dos crimes em causa, o de abuso de confiança fiscal (…), embora a referida explicitação sempre fosse de considerar, para além do mais a que adiante se referirá, muito imprecisa já que no despacho em causa não se faz qualquer referência ao número ou números em questão daquele normativo, e eles são nada menos do que sete.

Simplesmente, essa interpretação não resiste à pergunta de saber porque não foi também corrigida a qualificação relativa ao crime de fraude fiscal. Com efeito, recorrendo ao elemento literal do texto em questão, afigura-se-nos que aquele despacho deve antes ser interpretado no sentido de que o julgamento ficará circunscrito ao crime de abuso de confiança.

Ou seja, o Mª juiz subscritor daquele despacho não apenas alterou a qualificação jurídica atinente ao crime de abuso de confiança, como não “recebeu” a pronúncia na parte em que imputava às arguidas um crime de fraude fiscal.

Atente-se que segundo aquele despacho, recebe-se a pronúncia “pelos factos da mesma constantes, que aqui se dão como reproduzidos para todos os efeitos legais”.

Quanto aos factos, eles são aceites tal como constantes da pronúncia, por remissão para a acusação.

Já quanto à qualificação jurídica ela é alterada “para um crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 105 do RGIT”]

Não é a apenas a qualificação jurídica concernente ao crime de abuso de confiança fiscal agravado que é alterada.

É a qualificação jurídica dos factos constantes da pronúncia que é alterada para um crime de abuso de confiança.

Quer isto dizer que de acordo com aquele despacho as arguidas seriam submetidas a julgamento apenas por um crime de abuso de confiança fiscal.

Foi este também o entendimento perfilhado na sentença recorrida.

E é essa, igualmente, a interpretação feita pela recorrida quando justamente assinala que «o Tribunal ‘a quo’, ao alterar a qualificação jurídica, pôs parcialmente termo ao processo, na medida em que requalificou os factos para um simples crime de abuso de confiança fiscal, entendendo que não deveria imputar sobre os mesmos factos outro crime que não aquele, o que equivale de certa forma a uma rejeição parcial da acusação/pronúncia» (artigos 34º a 36º da resposta ao recurso do Ministério Público).

Esclarecido o sentido do despacho de fls. 615, vejamos se o tribunal recorrido se encontrava ou não vinculado àquele despacho.

§5 É claro que o citado despacho de fls. 615 é ilegal.

Antes do mais, por absoluta falta de fundamentação (artigo 97º, n.º 5 do Código de Processo Penal).

Depois, porque estava legalmente vedado à Mª alterar, corrigir o despacho de pronúncia.

Na verdade, concluída a instrução com pronúncia (ou esgotado o prazo para requerimento da instrução), os autos do processo são remetidos ao tribunal competente para a fase de julgamento.

Após distribuição, se for caso disso, o processo é concluso ao juiz para o despacho preliminar regulado pelo artigo 311º do Código de Processo Penal.

Tendo havido instrução, o juiz de julgamento, antes de designar dia para a audiência, limita-se a sanear o processo, decidindo as nulidades e demais questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa de que possa, desde logo, conhecer (art. 311.º, n.º 1).

Como bem assinala Germano Marques da Silva, “ A apreciação destas questões tem lugar quer tenha havido ou não instrução, pois não obstante deverem ser resolvidas na decisão instrutória (art. 308.º, n.º 3), pode suceder que algumas dessas questões não pudessem ter sido conhecidas então e já o possam ser no despacho preliminar da fase de julgamento e outras podem ter surgido ou sido suscitadas apenas depois da pronúncia, como é, v. g., o caso do requerimento de intervenção do tribunal do júri.”Curso de Processo Penal, 2ª ed., Verbo, 2000, vol. III, pág. 204, que temos vindo a acompanhar de perto).

Não havendo nulidades, questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa de que possa, desde logo, conhecer, o juiz do julgamento limita-se a designar dia para a audiência.

Não lhe compete receber ou deixar de receber a pronúncia nem alterá-la, corrigindo-a.

Como bem assinala o Cons.º Maia Gonçalves, no caso de ter havido instrução “já não pode ser rejeitada a acusação, nem tão pouco o requerimento do assistente para abertura da instrução, por já terem sido aceites judicialmente pelo despacho de pronúncia” (Código de Processo Penal Anotado, 15ª ed., Coimbra, 2005, pág. 617).

Com manifesto desrespeito do citado artigo 311º, a M.ª juiz não se limitou a sanear o processo e a designar dia para a audiência, efectuou ainda um controle da pronúncia, que lhe estava totalmente vedado fazer, alterando a qualificação jurídica (a qual, como é sabido, “não constitui nenhuma questão prévia de que o juiz deva conhecer nos termos do n.º do artigo 311º”- Ac, da Rel. do Porto de 11-3-11992, proc.º n.º 9150790, rel. Emídio Teixeira, in www.dgsi.pt) e, por força dessa nova qualificação jurídica, excluindo da fase de julgamento o crime de fraude fiscal por que as arguidas haviam sido igualmente pronunciadas.

Como a jurisprudência dos tribunais superiores tem repetidamente afirmado, no intervalo entre a pronúncia e o julgamento não é possível alterar os factos e a sua qualificação jurídica tal como foram definidos pela pronúncia. Essa alteração só pode dar-se com a realização da audiência e prolação da sentença (cfr. v.g. os Acs da Rel. do Porto de 20-11-1996, BMJ n.º 461, pág. 524, de 6-4-2000, proc.º 0140223, rel. Agostinho Freitas, de 18-10-2000, proc.º n.º 9910988, rel. Francisco Marcolino, de 9-1-2002, proc.º n. 0111118, rel. Heitor Gonçalves, de 3-11-2004, proc.º n.º 0415044, rel Borges Martins, e da Rel. de Lisboa de 9-11-2004, proc.º 4853/2004-5, rel. Ana Sebastião, todos in www.dgsi.pt).

Pode, pois, concluir-se que o despacho de fls. 615, para além de absoluta falta de fundamentação, ao alterar o despacho de pronúncia violou o caso julgado formal e os limites de poderes de cognição do tribunal já esgotados com a prolação do despacho de pronúncia (neste exacto sentido cfr. os Acs da Rel. do Porto de 7-6-1995, de 9-1-2002 e o Ac. da Rel de Lisboa de 8-6-2000, acima citados)

§7. Sucede, porém, que também este despacho de fls. 615 transitou em julgado uma vez que dele não foi interposto recurso.

Ao contrário do que sustenta o Ministério Público junto do tribunal recorrido aquele despacho era recorrível, a tanto não obstando o n.º 4 do artigo 313º do Código de processo Penal, segundo o qual do despacho que designa dia para a audiência não há recurso.

Na verdade, como bem observa o Cons.º Maia Gonçalves, “a inadmissibilidade de recurso aqui estabelecida [art. 313º, n.º4] tem como pressuposto que o despacho que, tem uma função mais vasta do que a simples designação de dia para a audiência, não introduziu qualquer alteração na acusação ou na pronúncia. Se tiver introduzido qualquer alteração a esses factos será admissível recurso com esse fundamento, paralelamente ao que sucede no caso do artigo 310.º”(Código Penal Anotado, cit., pág. 623).

No caso em apreço o referido despacho de fls. 615, não se limitou a designar dia para julgamento já que, como vimos, não só alterou a qualificação jurídica do crime de abuso de confiança fiscal como inclusivamente excluiu da fase de julgamento o crime de fraude fiscal por que as arguidas haviam sido igualmente pronunciadas.

Por isso tal despacho era recorrível.

§8. Havendo dois casos julgados contraditórios, isto é, duas decisões contraditórias que dentro do processo, versam sobre a mesma questão concreta da relação processual, nos termos do artigo 675º, n.º1 e 2 do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 4º do Código de Processo Penal apenas há que dar cumprimento à que passou em julgado em primeiro lugar, no caso ao despacho de pronúncia.

§9. Assim, é forçoso concluir que o tribunal deixou de pronunciar-se sobre questão que devia apreciar.

Tal omissão de pronúncia é geradora de nulidade de sentença - artigo 379º, n.º1, alínea c) do Código de Processo Penal.

A referida nulidade é de conhecimento oficioso face ao disposto no n.º2 do artigo 379º do Código de Processo Penal, segundo o qual “as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações o disposto no artigo 414º, n.º4.” Face ao teor desta norma introduzida pela lei n.º 59/98, de 25 de Agosto deve considerar-se caducada a doutrina do assento do Ac. do Plenário das secções criminais do STJ de 6-5-1992, publicado no DR I Série-A de 6-8-1992, que fixara jurisprudência obrigatória no sentido de que não era insanável a referida nulidade (no sentido do conhecimento oficioso cfr. v.g. os Acs. do STJ de 25-11-1999, BMJ n.º 491, pág. 200, e de 31-52001, proc.º n.º 260/01-5ºapud Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 15ª ed., Coimbra, 2005, pág. 755, os Acs desta Relação de Guimarães de 17-5-2004, proc.º 487/04, rel. Heitor Gonçalves, 27-9-2004, proc.º n.º 607/04, rel. Heitor Gonçalves, 25-10-2004, proc.º n.º 1581/04, rel. Tomé Branco, in www.dgsi.pt e os Acs da Rel de Lisboa de 15-6-2004, proc.º n.º 8946/04, rel. Simões de Carvalho e de 1-6-2000, proc.º n.º 2965/20, rel. Nuno Gomes da Silva, in www.pgdlisboa.pt.).

A referida omissão em princípio apenas gera apenas a nulidade da sentença e não da audiência de julgamento (cfr. v.g. Acs do STJ de 6-de Março de 1991, proc.º n.º 40874, e de 11 de Fevereiro de 1992, BMJ n.º 4141, pág. 389).

No entanto, dados os contornos peculiares deste caso, por forma a salvaguardar o princípio do contraditório e as garantias de defesa a reformulação daquela sentença deve ser antecedida da reabertura da audiência.

Fica, naturalmente, prejudicada a apreciação de todas as demais questões suscitadas nos presentes autos.

III- Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em declarar a nulidade da sentença recorrida, a qual deve ser reformada pelo mesmo tribunal, proferindo nova sentença que supra a omissão apontada, devendo para o efeito reabrir a audiência.

Sem tributação.

Guimarães, 29 de Outubro de 2007