III.2.–Fundamentação de direito.
O artigo 61º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa estabelece o princípio da liberdade de iniciativa económica privada, nos termos do qual o exercício da atividade económica privada, e por isso, da atividade comercial, é livre, desde que respeite os limites impostos pela Constituição e pela lei.
Tal princípio pressupõe a existência de uma pluralidade de sujeitos económicos diferenciados que atuam em direção a um mercado - pois à liberdade de iniciativa de um, contrapõe-se a liberdade de iniciativa dos demais - e assim, uma multiplicidade indiscriminada de sujeitos económicos atuando no mercado - a concorrência.
O modelo económico de mercado que as regras da concorrência visam preservar é caracterizado por ser um mercado aberto, no qual as modificações da oferta e da procura se reflitam nos preços, a produção e a venda não sejam artificialmente limitadas e a liberdade de escolha dos fornecedores, compradores e consumidores não sejam postas em causa.
A liberdade que enforma as atuações dos vários agentes económicos não significa que as mesmas se processem de uma forma desordenada e se atropelem umas às outras.
A existência de uma pluralidade de agentes que convergem em relação a um mesmo mercado impõe a necessidade de ordenar essas atuações para que os mercados funcionem regularmente.
A propriedade industrial corresponde a essa necessidade de ordenar a liberdade de concorrência, que se processa essencialmente por duas formas:
- -através da atribuição da faculdade de utilizar, de forma exclusiva ou não, certas realidades imateriais;
- -pela imposição de determinados deveres no sentido de os vários sujeitos económicos que operam no mercado procederem honestamente.
A primeira das referidas formas abrange os direitos privativos da propriedade industrial.
A segunda refere-se à repressão da concorrência desleal.
Dispõe o artigo 224º, n.º 1 do Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Dec. Lei n.º 36/2003, de 5 de Março (CPI) que o registo da marca confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo dela para os produtos e serviços a que esta se destina.
A marca constitui, pois, o sinal distintivo que permite identificar o produto ou serviço proposto ao consumidor – é o sinal adequado a distinguir os produtos e serviços de um dado empresário em face dos produtos e serviços dos demais.
A marca tem, assim:
- -uma função distintiva, na medida em que distingue e garante que os produtos ou serviços se reportam a uma pessoa que assume em relação aos mesmos o ónus pelo seu uso não enganoso;
- -uma função de garantia de qualidade dos produtos na medida em que faz referência dos produtos ou serviços a uma origem não enganosa;
- -uma função publicitária, já que, em complemento da função distintiva, pode contribuir, por si mesma, para a promoção dos produtos ou serviços que assinala[1].
Ela pode, nos termos do disposto no artigo 222º do CPI, ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais suscetíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respetiva embalagem, entre outros.
Em matéria de composição das marcas vigora, pois, o princípio da liberdade.
Este princípio sofre, porém, limitações de vária ordem.
Dada a função que exerce de identificar o produto ou serviço por referência à sua origem, a marca tem de ser protegida por um direito privativo absoluto em benefício dessa origem. Por isso, a reprodução ou imitação, total ou parcial, da marca anteriormente registada é proibida, nos termos que melhor se explicitarão.
O regime jurídico das marcas enquanto direito de propriedade industrial, subsistindo estratificado em diversos níveis territoriais de proteção, encontra-se atualmente harmonizado a nível da União Europeia.
Os artigos 239º e 245º do CPI consagram o princípio da novidade ou especialidade da marca - a marca não pode ser idêntica nem semelhante a outra anteriormente registada para produtos iguais ou afins, “devendo ser constituída por forma a não se confundir com outra anteriormente adotada e registada para os mesmos ou semelhantes produtos”[2] [3].
Da conjugação de tais preceitos resulta que deve ser recusado o registo da marca quando esta constitua imitação de uma outra, sendo requisitos dessa imitação:
i.– que a marca imitada esteja registada com prioridade;
ii.– que ambas as marcas se destinem a assinalar bens ou serviços idênticos ou afins;
iii.– que entre elas exista uma semelhança (gráfica, fonética ou outra) que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão ou risco de associação, de forma que o consumidor as não possa distinguir senão após exame atento ou confronto.
Para que haja possibilidade de confusão sobre a origem empresarial dos produtos ou serviços, há que ter em atenção diversos fatores.
Assim, importa considerar a natureza e o tipo de necessidades que os produtos visam satisfazer e os circuitos de distribuição desses produtos ou serviços[4] - os produtos ou serviços terão de situar-se no mesmo mercado relevante, isto é, tendo a mesma utilidade e fim, permitindo dessa forma, ainda que de forma ténue, uma relação de concorrência entre os agentes económicos que os ofereçam ao público.
Casos há, em que o risco de afinidade aumenta – são aqueles em que pode mediar uma relação de substituição, complementaridade, acessoriedade ou derivação entre os produtos ou serviços ou, mesmo, entre produtos e serviços.
Há risco de confusão sempre que a identidade ou semelhança possa dar origem a que um sinal seja tomado por outro e ainda sempre que o público considere que há identidade de proveniência entre os produtos ou serviços a que os sinais se destinam, ou que existe uma relação, que na realidade não se verifica, entre a proveniência desses produtos ou serviços. Fala-se então de risco de associação ou risco de confusão em sentido lato.
Na apreciação do risco de confusão entre os sinais em confronto, há que atender à estrutura dos mesmos, havendo que distinguir entre marcas nominativas, gráficas e mistas (sendo estas as que combinam elementos nominativos e gráficos.
Deve ter-se em consideração que o consumidor, em regra, não se depara com as duas marcas simultaneamente – a comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter de outro. Nessas circunstâncias, é a imagem de conjunto da marca que, normalmente, mais sensibiliza o consumidor.
Por isso, a imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto de elementos que constituem as marcas em comparação, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores, considerados isolada e separadamente.
Também devem ser considerados irrelevantes no conjunto, as componentes genéricas ou descritivas, sendo que nas marcas complexas deve ser privilegiado o elemento dominante.
A suscetibilidade de confusão é a pedra de toque para aquilatar da novidade e especificidade da designação escolhida para certa marca, nome, ou logotipo tem em vista evitar a concorrência desleal.
O juízo de verificação deve ser formulado na perspetiva do público relevante – atuais e potenciais clientes, adquirentes ou utilizadores dos bens e serviços a que respeitam as marcas em confronto, que tanto pode consistir no público em geral, como ser um público constituído por profissionais e/ou especialistas no sector[5], devendo ainda atender-se ao território em que é protegida a marca prioritária.
O consumidor que releva no contexto do direito de marcas deve, pois, ser uma figura flexível e variável, em função da natureza, características e preços dos produtos diferenciados pelas marcas respetivas.
O público relevante presume-se normalmente informado e razoavelmente atento e circunspecto; porém, o grau de atenção pode variar em função do tipo bens ou serviços e do grau de conhecimento e experiência dos respetivos adquirentes, sendo que tenderá a ser mais baixo nos comportamentos de consumo quotidiano, mais alto quando estão em causa bens dispendiosos, tecnicamente sofisticados, perigosos, produtos farmacêuticos, serviços financeiros ou imobiliários, e nos casos de lealdade à marca.
Através do registo adquire o interessado o direito privativo da propriedade industrial, que tem por conteúdo a exploração económica exclusiva desse sinal, com vista a distinguir a proveniência empresarial de determinado produto ou serviço, conforme resulta dos preceitos citados.
Por outro lado, sendo o direito à marca um direito de exclusivo, pode o seu titular opor-se à sua utilização por terceiros - assim o estabelece expressamente o artigo 258º do CPI.
Do carácter exclusivo do direito à marca decorre também que um terceiro não poderá utilizar um sinal que constitua a marca de outrem em termos de lesar o correspondente direito, mesmo que esse sinal integre outro tipo de direito de propriedade industrial (v.g. logotipo).
Nesse sentido, o artigo 304º-I, determina que não podem fazer parte do logotipo os elementos constitutivos da marca protegida por outrem para os produtos idênticos ou afins aos que se fabricam ou vendam no estabelecimento a que se pretende dar o nome ou insígnia, ou para os serviços idênticos ou afins aos que nele são prestados.
Das violações aos direitos de propriedade industrial cuidam os artigos 316º e ss do CPI.
Desde logo, o próprio artigo 316º estabelece para a propriedade industrial as mesmas garantias estabelecidas legalmente para a propriedade em geral, sendo que o artigo 1303º, n.º 2 do Código Civil considera subsidiariamente aplicáveis à propriedade industrial as disposições desse Código, quando se harmonizem com a natureza desses direitos e não contrariem o regime para eles especialmente estabelecido.
Por seu turno os artigos 317º e seguintes do CPI definem atos de concorrência desleal e estabelecem as sanções para todo aquele que, com intenção de causar prejuízo a outrem ou de alcançar para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo, praticar qualquer ato de concorrência contrário às normas e usos honestos.
De regresso ao caso dos autos, importa agora avaliar se a marca registanda – THE RITZ CARLTON (nominativa)- constitui imitação dos sinais das ora Recorridas - [image] (misto) e MADEIRA CARLTON HOTEL (nominativo).
Na decisão recorrida considerou-se fora de qualquer dúvida - e as partes também não as suscitam no recurso – de que se mostram verificados os pressupostos indicados nas als. a) e b) do n.º 1 do artigo 245º do CPI – os sinais invocados pelas ora Recorridas mostram-se efetivamente registados previamente, e todos os sinais se destinam a assinalar produtos e serviços semelhantes e afins no âmbito da indústria do Turismo.
Resta, pois, ajuizar da verificação dos pressupostos previstos na al. c) do preceito legal citado.
Em qualquer dos três sinais existe a expressão “CARLTON” - a par de outras expressões, no caso das marcas, e de outras expressões e sinais, no caso da denominação do estabelecimento - existindo, nessa justa medida, semelhança gráfica, visual e fonética.
Trata-se de vocábulo que, para além de servir para designar localidades e nomear pessoas, vem sendo, notoriamente, utilizado há muito, para designar unidades hoteleiras designadamente de luxo e prestígio. Na era da globalização, basta uma breve pesquisa pelas redes digitais para perceber rapidamente a existência de inúmeras instituições hoteleiras espalhadas pelo mundo, com a sua designação constituída, total ou parcialmente, por tal vocábulo[6], surgindo em algumas associada a diversos grupos hoteleiros[7].
Trata-se de fenómeno semelhante ao que vem sucedendo com outras expressões como “Plaza” ou “Palace”. Não é pois, possível afirmar que o elemento “Carlton” seja mais forte do que qualquer outro que compõe qualquer dos sinais em causa.
Por outro lado, gráfica e foneticamente, e no caso do designação do estabelecimento, ainda visualmente, todos os sinais se distinguem pelas expressões que os compõem e que não são comuns.
Assim sendo, afigura-se que a resposta ao problema que cumpre solucionar não pode deixar de passar pela análise das expressões em causa, no seu conjunto[8].
E assim sendo, afigura-se que no caso dos autos, na justa medida em que a marca registanda é composta, além do citado vocábulo, pela expressão “The Ritz”, a que acresce um hífen, se mostra afastada a possibilidade de o consumidor do tipo de serviços em causa – viajante internacional, utilizando serviços e equipamentos de turismo de elevada qualidade, luxuosos e dispendiosos – não reconhecer a diferente origem dos mesmos. Tal expressão introduz uma nítida diferenciação acerca da origem comercial do prestador dos respetivos serviços.
Na verdade, e como se refere na decisão recorrida, a expressão “PESTANA” associada a equipamentos hoteleiros e de turismo é, de há muito, reconhecida nacional e até internacionalmente, pelo prestígio e a qualidade que caracterizam as unidades detidas e geridas pelo “grupo” assim designado.
E se assim é quanto à aludida expressão, dúvidas não podem validamente colocar-se de que a expressão “THE RITZ” é reconhecida nacional e internacionalmente, pelos consumidores dos serviços em causa, como uma referência a hotéis e serviços de hotelaria de luxo.
Trata-se, em nosso entender, de expressões que atingiram um tal nível de conhecimento entre os utilizadores dos serviços que prestam, que pode facilmente dizer-se que a simples justaposição com outras expressões, das mencionadas “The Ritz” ou “Pestana”, designadamente no contexto nacional, permite identificar com clareza a origem dos produtos e serviços oferecidos, designadamente quando associada a expressão que, como se referiu, tem uma utilização frequente na designação de instituições prestadoras de serviços em causa nos autos, como “Carlton”.
Conclui-se desta forma, não obstante o muito e devido respeito por entendimento diverso, que se mostram inverificados os pressupostos a que se refere a al c) do artigo 245º, n.º 1 do CPI, pois que se afigura que a expressão “The Ritz -” confere capacidade distintiva ao sinal posterior destrinçando a diferente origem comercial dos serviços prestados pela detentora da respetiva marca, afastando assim o risco de confusão e, por consequência, a concorrência desleal por possibilidade de ocorrência de tal confusão.
