238/1991 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N. o 238/91 [1] Processo: n.º 276/91. Plenário Relator: Acórdão ditado para acta. Aos vinte e nove de Maio de mil novecentos e noventa e um, achando-se presentes o Ex. mo Conselheiro Presidente José Manuel Moreira Cardoso da Costa e os Ex. mos Juízes Conselheiros Alberto Tavares da Costa, António Vitorino, Luís Nunes de Almeida, Bravo Serra, Mário de Brito, Assunção Esteves, Fernando Alves Correia, Armindo Ribeiro Mendes, Messias Bento, Antero Alves Monteiro Diniz, José de Sousa e Brito e Vítor Nunes de Almeida, foram trazidos à conferência, nos termos do artigo 12.º, n.º 5, da Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto, os presentes autos. Após debate e votação, e apurada a decisão do Tribunal, foi pelo Ex. mo Presidente ditado o seguinte: ACÓRDÃO N. o 238/91 1 — O Presidente da Assembleia Municipal de Peniche requereu ao Tribunal Constitucional, «nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 11.º da Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto», a apreciação da constitucionalidade e da legalidade da consulta local que essa Assembleia Municipal deliberou efectuar, por deliberação tomada na sua sessão ordinária do passado dia 30 de Abril. Fez acompanhar o requerimento, nos termos daquela disposição legal, do texto da deliberação e de cópia da acta da sessão em que foi tomada. 2 — A deliberação em causa teve na sua base uma proposta apresentada à Assembleia Municipal de Peniche por nove dos seus membros, proposta essa do teor seguinte: Nos termos do artigo 8.º da Lei n.º 49/90, propomos que se realize uma consulta aos cidadãos eleitores da área do Município de Peniche com a seguinte questão: — Deseja ver criada uma nova freguesia que abranja as povoações de Bufarda, Casal do Veríssimo, Alto Foz e Carqueja? SIM = NÃO = 3 — Os nove subscritores da proposta correspondem a um terço dos membros da Assembleia Municipal de Peniche em efectividade de funções, conforme se apura do registo dos membros dessa Assembleia presentes e faltosos à sua reunião de 30 de Abril, constante da acta desta última. A proposta preencheu assim o requisito da alínea b) do artigo 8.º da Lei n.º 49/90. Por outro lado, verifica-se pela mesma acta que tal proposta recebeu 10 votos favoráveis, 10 votos contrários e 4 abstenções, tendo o Presidente da Assembleia declarado haver votado a favor, «pelo que a proposta foi considerada aprovada por voto de qualidade». Está isto, sem dúvida, em conformidade com o disposto no artigo 10.º da Lei n.º 49/90, lido em conjunção com o princípio geral do artigo 119.º, n.º 3, da Constituição. 4 — Nos termos do artigo 241.º, n.º 3, da Constituição, as consultas populares que os órgãos das autarquias locais são admitidos a fazer só podem incidir, porém, sobre «matérias incluídas na sua competência exclusiva»; e o mesmo veio dispor-se no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 49/90 (segundo o qual as consultas «incidem sobre matéria da exclusiva competência dos órgãos autárquicos»), em obediência, evidentemente, àquela regra constitucional. Ora, a consulta em apreço, que a Assembleia Municipal de Peniche deliberou realizar, não versa sobre matéria que seja da sua competência, mas antes sobre matéria deferida em exclusivo ao legislador. Com efeito, o que está em causa é a criação de uma nova freguesia na área do Município de Peniche, ou seja, a divisão administrativa do território, ao nível das freguesias, nessa área municipal; só que, nos expressos termos do artigo 238.º, n.º 4, da Constituição, «a divisão administrativa do território será estabelecida por lei», e, nos termos do artigo 1.º da Lei n.º 11/82, de 2 de Junho, «compete à Assembleia da República legislar sobre a criação ou extinção das autarquias locais e fixação dos limites da respectiva circunscrição territorial». E não se diga que, apesar de tudo, os órgãos do poder local sempre dispõem de uma competência na matéria, que seria, enquanto tal, «exclusiva» — a saber, a «competência» que resultará de se estabelecer, do artigo 3.º, alínea d), da citada Lei n.º 11/82, que na apreciação das iniciativas legislativas sobre criação de autarquias, a Assembleia da República deve ter em conta «os pareceres e apreciações expressos pelos órgãos do poder local». Simplesmente, para além de já não se estar aí perante propriamente um «trâmite processual» de audição desses órgãos, que formalmente se insira no procedimento legislativo em causa, sucede que se tratará, em qualquer caso, de uma competência meramente «consultiva», e que não parece ser a uma competência deste tipo (e antes às competências «deliberativas» dos órgãos autárquicos) que a Constituição e a lei se referem quando delimitam o campo de matérias em que pode ter lugar a realização de consultas locais. Mas, além disso, sucede ainda que, mesmo a não ser assim, nunca se poderia em último termo, qualificar tal competência como «exclusiva» — conforme é constitucional e legalmente exigido — com o argumento de que essa competência específica (competência consultiva) só aos órgãos do poder local pertence. Afigura-se claro, com efeito, que semelhante argumento — que leva implícita a ideia de que todas as competências são afinal «exclusivas» — conduziria à pura e simples destruição e subversão da qualificada exigência que é feita no artigo 214.º, n.º 3, da Constituição e no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 49/90). 5 — É certo que, quer do teor do debate realizado na Assembleia Municipal de Peniche em torno da proposta de consulta (tal como ficou registado na acta da respectiva reunião), quer mesmo do teor dessa proposta e correspondente deliberação, no contexto daquele debate, afigura-se dever concluir que o propósito da Assembleia Municipal de Peniche foi tão-só o de promover uma «consulta» em sentido estrito — quer dizer, de «carácter não vinculativo» — sobre a matéria em questão. Mas também isso não salva a legitimidade jurídica da deliberação tomada, já que no artigo 5.º da Lei n.º 49/90 se estabelece, por sua vez, a eficácia necessariamente «deliberativa» das consultas directas aos cidadãos eleitores a nível local. 6 — Nestes termos, e atento o disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 12.º da Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto, o Tribunal Constitucional decide não admitir o requerimento de apreciação da constitucionalidade e da legalidade da consulta local, sobre a criação de uma nova freguesia na área do Município de Peniche, a que respeita a deliberação da Assembleia Municipal de Peniche, de 30 de Abril do ano corrente. Lisboa, 29 de Maio de 1991. Alberto Tavares da Costa Luís Nunes de Almeida Bravo Serra Mário de Brito Maria da Assunção Esteves Fernando Alves Correia Armindo Ribeiro Mendes Messias Bento Antero Alves Monteiro Diniz José de Sousa e Brito Vítor Nunes de Almeida António Vitorino (com a declaração junta) José Manuel Moreira Cardoso da Costa. DECLARAÇÃO DE VOTO 1 — Votei a não admissão do requerimento da Assembleia Municipal de Peniche apenas com o fundamento constante do ponto 5 do Acórdão (ilegalidade manifesta por se pretender que a consulta tivesse «carácter não vinculativo», quando a Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto — artigo 5.º —, estabelece que a eficácia das consultas directas aos cidadãos eleitores a nível local é necessariamente deliberativa). Já não acompanhei o Acórdão quanto ao fundamento constante do seu ponto 4 (não admissão por a consulta não versar sobre matéria «da exclusiva competência» do órgão autárquico em causa), fundamento este que assenta numa interpretação da Constituição e da lei que não é isenta de dificuldades e que não merece o meu apoio. Dessas dificuldades dá conta o próprio Acórdão, o qual, para concluir que o pedido era, neste ponto também, manifestamente infundado, acaba por ter de socorrer-se de interpretações alternativas das disposições conjugadas do artigo 241.º, n.º 3 da Constituição, do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto, e do artigo 3.º, alínea d), da Lei n.º 11/82, de 2 de Junho, desenvolvendo uma dialéctica argumentativa que me parece ir muito além de um juízo liminar como o que é pressuposto pelo artigo 12.º, n.º 3, alínea a), da Lei n.º 49/90, com base no qual o Presidente do Tribunal Constitucional entendeu não ser de admitir o pedido em causa e, por isso, submeteu os autos à conferência. Mas a decisão tomada e a sua fundamentação apresentam-se carregadas de consequências na futura jurisprudência do Tribunal sobre os referendos locais, consequências que melhor deveriam ter sido ponderadas em sede de um juízo sobre o fundo da questão suscitada pelo pedido ora em apreço. 2 — Sem prejuízo de um estudo mais aprofundado que a questão inegavelmente merece, entendi que o fundamento constante do ponto 4 do Acórdão não deveria ter sido acolhido para justificar a não admissão do pedido da Assembleia Municipal de Peniche. Com efeito, em sede de indeferimento liminar, o Tribunal acaba por perfilhar uma interpretação das disposições constitucionais e legais pertinentes que afasta, por definição, qualquer consulta directa aos cidadãos eleitores a nível local em matérias sobre as quais os órgãos autárquicos sejam chamados a emitir um parecer legalmente obrigatório ou uma simples opinião no âmbito das suas competências próprias e no quadro de um processo onde esses órgãos participem a título meramente consultivo. Ora, o entendimento que perfilho, contrário ao da tese que fez vencimento largamente maioritário, não tem a consequência inelutável que o Acórdão lhe atribui, quando afirma que «(…) além disso, sucede ainda que, mesmo a não ser assim, nunca se poderia em último termo, qualificar tal competência como ‘exclusiva’ — conforme é constitucional e legalmente exigido — com o argumento de que essa competência específica (competência consultiva) só aos órgãos do poder local pertence. Afigura-se claro, com efeito, que semelhante argumento — que leva implícita a ideia de que todas as competências são afinal ‘exclusivas’ — conduziria à pura e simples destruição e subversão da qualificada exigência que é feita no artigo 241.º, n.º 3, da Constituição e no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 49/90». É que tal entendimento parte da interpretação segundo a qual nas «competências exclusivas» apenas estão abrangidas as matérias sobre as quais os órgãos autárquicos são chamados a deliberar através de actos administrativos no âmbito de competências que só eles detêm e que só a eles dizem respeito, não podendo, portanto, abranger os casos (como o vertente) de verdadeiras e próprias «deliberações» dos órgãos autárquicos, que os vinculam em termos definitivos, sejam deliberações expressas sob a forma de um voto obrigatório, sejam deliberações tomadas no âmbito de um processo em que participam a título meramente consultivo. Sublinhe-se, a este propósito, que a participação num processo legislativo e a emissão de um parecer ou opinião, no quadro de um processo meramente consultivo, constituem indubitavelmente matéria da competência dos órgãos autárquicos, em alguns casos, por directa atribuição da Constituição e noutros por força da lei ordinária. No primeiro grupo integram-se as regras do artigo 249.º da Constituição («A criação ou extinção de municípios, bem como a alteração da respectiva área, é efectuada por lei, precedendo consulta dos órgãos das autarquias abrangidas») e do artigo 256.º da Lei Fundamental [«A instituição em concreto de cada região administrativa, que será feita por lei, depende (…) do voto favorável da maioria das assembleias municipais que representem a maior parte de população da área regional»]. No segundo grupo filia-se a regra da alínea d) do artigo 3.º da Lei n.º 11/82, de 2 de Junho [«A Assembleia da República, na apreciação das respectivas iniciativas legislativas, deve ter em conta (…) os pareceres e apreciações expressos pelos órgãos do poder local»]. E tais formas de intervenção, quando constitucional e legalmente exigidas, constituem «competências exclusivas» dos órgãos do poder local: só os órgãos em causa as podem protagonizar, e nos casos dos artigos 249.º e 256.º da Constituição a sua omissão gera inconstitucionalidade dos diplomas em causa. 3 — Neste contexto, a interpretação que o Tribunal acolheu restringe significativamente o âmbito de matérias susceptíveis de serem submetidas a consultas populares locais. Desde logo, resulta que no caso de uma lei que regule o licenciamento de certo tipo de indústria ou de instalação de centrais de produção de energia nuclear e que faça depender tal licença ou autorização do voto favorável ou apenas da mera audição do órgão autárquico do município ou da freguesia onde essa indústria ou central irá ficar localizada, na interpretação agora adoptada pelo Tribunal, não poderá esse órgão autárquico recorrer ao instituto dos referendos locais para formular uma posição alicerçada na vontade popular directamente expressa. De igual modo, o voto favorável das assembleias municipais para efeitos de instituição em concreto de uma região administrativa, embora integrado num processo legislativo que cabe em exclusivo à Assembleia da República, representa, todavia, uma deliberação de um órgão autárquico no exercício de uma competência que lhe cabe em exclusivo, mas também aqui, em face do entendimento do Tribunal, parece que tal voto não poderá ser emitido em termos de auto-vinculação da assembleia municipal à decisão do eleitorado no quadro de um referendo popular (porque não cabe no conceito de «competências exclusivas» vertido no último parágrafo do citado ponto 4.). Opinando no sentido da possibilidade de realização de referendos locais que abranjam a pronúncia dos órgãos autárquicos sobre a criação ou extinção de municípios ou alteração da respectiva área e a pronúncia sobre a instituição em concreto das regiões administrativas, escreve Jorge Miranda, «Referendo», in Enciclopédia POLIS, vol. 5.º, p. 119: A consulta apenas pode incidir sobre matérias incluídas na competência exclusiva dos órgãos das autarquias — o que abrange a pronúncia sobre a criação ou a extinção dos municípios ou a alteração da respectiva área (artigo 249.º) e a pronúncia sobre a formação das regiões administrativas (artigo 256.º). Em sentido contrário, contudo, pronuncia-se Ricardo Leite Pinto, Referendo local e descentralização política (Contributo para o estudo do referendo local no constitucionalismo português), Almedina, Coimbra, 1988, p. 82 (nota 82), que afirma a propósito da citada opinião de Jorge Miranda: «Não se vê, todavia, como, no caso de referendo vinculativo, tal seja constitucionalmente admissível. Na verdade, a criação, extinção e modificação territorial das autarquias locais é da reserva de competência legislativa da Assembleia da República [artigo 167.º, alínea j) ], enquanto que os referendos apenas se podem circunscrever às matérias da competência exclusiva dos órgãos autárquicos. Todavia, admitindo mesmo que, ao abrigo dos artigos 249.º e 256.º, n.º 1, os órgãos das autarquias que devem ser ouvidos ou consultados sobre aquelas matérias, as sujeitassem previamente a referendo vinculativo, sempre existiria uma transferência de competências não autorizada pela Constituição». Como já atrás assinalei, propendo a concordar com a posição de Jorge Miranda, porquanto não me parece que estejamos perante um caso de «transferência de competências não autorizada pela Constituição», antes sim perante um daqueles casos onde se torna necessário compatibilizar dois normativos constitucionais, num quadro de concurso de normas e não num quadro de exclusão mútua de aplicação. Com efeito, o que a Constituição pretende é que os órgãos autárquicos possam (por deliberação própria e livre) suscitar a realização de consultas populares locais sobre matérias da sua exclusiva competência, o que abrange, no meu entendimento, desde logo, aquelas competências que a Constituição lhes atribui directamente, a saber, a de se pronunciarem, sobre a criação ou extinção de municípios, sobre a alteração da respectiva área (artigo 249.º), bem como sobre a instituição em concreto das regiões administrativas (artigo 256.º). Isto é, a competência constante da alínea do artigo 167.º da Constituição na redacção de 1982 [actual alínea do mesmo artigo 167.º], permanece em todos os casos intocável como competência própria e exclusiva da Assembleia da República, pois só o Parlamento exclusivamente pode emitir os correspondentes actos legislativos. O parecer ou pronúncia dos órgãos autárquicos a estes serão sempre directa e exclusivamente imputados: e sê-lo-ão quer tenham emitido o parecer ou se tenham pronunciado mediante uma deliberação directamente por eles adoptada, tal como o serão se a deliberação final tiver por fundamento uma anterior deliberação do mesmo órgão de submeter a questão previamente a um referendo local e consequentemente de se vincularem à decisão que sobre o assunto venham a tomar os eleitores. A competência de pronúncia é, pois, exclusiva dos órgãos autárquicos, o que é submetido ao eleitorado é o sentido de resposta que esses órgãos virão a adoptar, ainda que esta deliberação se insira no quadro do exercício de uma competência meramente consultiva. Não me parece haver, pois, qualquer transferência da competência deliberativa final da Assembleia da República, nem tão pouco da própria competência própria de pronúncia dos órgãos autárquicos: o que há é o exercício, pelos órgãos autárquicos, de uma competência própria e exclusiva, a de emissão de um parecer, fazendo preceder a correspondente deliberação de uma consulta directa aos cidadãos eleitores a nível local. Nestes casos, o parecer, a opinião ou o voto favorável sempre serão adoptados pelo órgão autárquico e a ele serão imputados, só que o sentido substantivo desse parecer dessa opinião ou desse voto favorável foram previamente determinados pela pronúncia do eleitorado no quadro de um referendo local convocado nos termos da Constituição e da lei. E aqui inexiste qualquer «transferência de competência não autorizada pela Constituição» porque, a operar-se uma tal transferência, então ela estaria sempre presente (seria congénita) em todo e qualquer referendo local sobre todas as matérias da exclusiva competência das autarquias locais. Ora, a solução da Constituição e da lei, quer no tocante ao referendo local quer também no tocante ao referendo nacional, aponta para cometer ao eleitorado a definição do sentido da deliberação e de vincular o órgão competente para deliberar ao sentido da resposta popular, daí decorrendo a eficácia exclusivamente deliberativa do referendo em ambos os planos, sem que, por essa via, esses órgãos se vejam «desapossados» das competências próprias que lhes são atribuídas pela Constituição e pela lei. Em conclusão, o que me parece inegável é que nos casos citados e em muitos outros paralelos, as deliberações dos órgãos autárquicos expressamente previstas na Constituição e na lei como sendo adoptadas no âmbito de exercício de competências próprias e exclusivas ainda que de natureza meramente consultivas e integradas em processos deliberativos de outros órgãos do Estado poderiam beneficiar em termos de autenticidade democrática mediante o recurso ao instituto das consultas directas aos cidadãos eleitores a nível local, sem ferir o parâmetro constitucional (artigo 241.º, n.º 3). 4 — Por contraste, e sem prejuízo de ulterior e mais aprofundada reflexão, entendo que o que a Constituição e a lei pretenderam com o requisito delimitador do objecto das consultas locais («competências exclusivas») foi tão somente evitar que fossem submetidas a referendo local matérias alheias à esfera de competência da freguesia, do município ou da região administrativa (fora das suas atribuições), matérias onde a Constituição e a lei não prevejam expressamente qualquer forma de participação dos órgãos autárquicos e onde o referendo local apenas poderia constituir um meio (ilegítimo) de pressão sobre os órgãos políticos chamados a sobre elas decidirem (v. g., o traçado de uma auto-estrada e a localização dos respectivos nós de acesso, que sendo competência exclusiva do Governo não pressuponha, em termos legais, qualquer participação das autarquias, ainda que a decisão em causa tenha inegável relevo no plano de vida local). Tal como, em meu entender, pretendeu excluir referendos locais promovidos por uma assembleia de freguesia sobre matérias da «exclusiva competência» do município, matérias que não obstante terem repercussão na vida das populações dessa freguesia cabem apenas na esfera de decisão do município sem qualquer tipo de participação dos órgãos autárquicos de nível inferior (cfr. artigo 6.º da Lei n.º 49/90). Mas, como já atrás deixei dito, tal restrição já não me parece relevar nos casos em que é a própria Constituição ou a lei que atribuem expressamente a um órgão autárquico uma competência própria de participação, seja através de um voto obrigatório, seja a título meramente consultivo, num processo de decisão (legislativo ou meramente administrativo) a cargo de outro órgão do Estado. 5 — Acresce, finalmente, que com a consagração do referendo vinculativo de âmbito nacional operada pela segunda revisão constitucional (artigo 118.º da Constituição), resulta para mim claro que o sistema político português se encontra num processo evolutivo, no sentido de reconhecer espaços cada vez mais amplos de expressão directa da vontade popular, sem que essa evolução possa ser tida como discriminatória ou subvalorizadora do papel determinante das instituições de democracia representativa. A decisão do Acórdão, quanto a este fundamento, contudo, não me parece inserir-se nesse «movimento translativo» dos protagonismos políticos pretendido pela Constituição quer em 1982 (com a introdução dos referendos locais), quer em 1989 (através do referendo de âmbito nacional), e, sem prejuízo do mérito próprio dos argumentos que aduz, no mínimo decerto melhor teria sido alcançada em sede de um juízo de fundo sobre a relevante questão suscitada, do que no limitado quadro de um indeferimento liminar com fundamento em manifesta inconstitucionalidade ou ilegalidade, a qual, em meu entender, não só não é manifesta quanto ao teor do ponto 4 como, pura e simplesmente, não existe. — António Vitorino. [1] Publicado no Diário da República, II Série, de 11 de Janeiro de