0598/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No caso dos autos, a exigência da indicação da composição qualitativa e quantitativa do produto a fornecer não respeita aos atributos da proposta (apenas respeitantes aos aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência – art. 56º, nº 2 do CCP), mas, antes, a termos e condições respeitantes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE, aos quais os concorrentes se devem vincular.

II- O art. 70º, nº 2 alínea a) do CCP, apenas prevê a exclusão da proposta à qual falte a apresentação de algum atributo, já não a falta de um termo ou condição. Quanto a estes (alínea b) do nº 2 do artigo), o preceito apenas prevê a exclusão da proposta, se forem violados aspectos da execução do contrato por aqueles não submetidos à concorrência, e não se omitirem algum termo ou condição (hipótese que já não é abrangida pelo art. 146º, nº 2, al. d) do CCP)

III- A proposta da Recorrida, mesmo a entender-se que a respectiva ficha técnica omitiu a indicação integral da informação quantitativa, que a própria entidade adjudicante não considera necessária, não podia ser excluída por essa circunstância não se encontrar contemplada na previsão do art. 70º, nº 2 do CCP.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

O Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas IP, recorreu ao abrigo do disposto no art. 150.º 1 do CPTA, do acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo Norte, que negou provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida, na acção de contencioso pré - contratual instaurada por A…………………., SA.

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, julgou verificado o vício da deliberação que adjudicou o objecto do concurso (fornecimento de bolacha Maria e bolacha de água e sal) à B……………. SA, por entender que esta proposta omitia, no teor da ficha técnica “a composição quantitativa do produto”. Mas, porque em 22 de Junho de 2010 foi celebrado o respectivo contrato de fornecimento, decidiu (invocando o art. n.º 452.º do CPTA) julgar improcedente o pedido formulado pela Autora e convidar as partes a, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida à Autora.

Desta decisão recorreu o ora recorrente, pugnando pela legalidade do acto de adjudicação e a autora pugnado por uma decisão que anulasse tal acto.

O Tribunal Central Administrativo Norte manteve a decisão da primeira instância e desse acórdão recorreu apenas o IFAP, IP no presente recurso de revista.

Em alegações formula as seguintes conclusões:

A. Na argumentação expandida pelo Tribunal Recorrido evidencia-se que a pronúncia emitida no Acórdão recorrido enferma de erro grosseiro e de violação clara da lei substantiva aplicável, ao considerar que «a composição quantitativa que apenas contém informação nutricional falha a "composição quantitativa" completa dos ingredientes, que convictamente se crê estar pressuposta no PC e no CE», acrescentando que a composição quantitativa desses ingredientes não nutricionais nada tem de irrelevante, uma vez que podem ser inócuos ou nocivos para a saúde do consumidor, dependendo da da sua dosagem, apesar de concluir que «no caso concreto o problema da segurança alimentar estará acautelado pelo parecer técnico emitido pela ASAE, denotando que todas as fichas técnicas apresentadas pelos concorrentes se encontravam em conformidade com a legislação vigente. Mas daí não se pode extrapolar que estivessem todas em harmonia com as normas do PC e do CE do presente procedimento».

B. Da argumentação do Tribunal Central Administrativo Norte evidencia-se que a pronúncia emitida no Acórdão recorrido enferma de erro grosseiro e de violação clara da lei substantiva aplicável, insuficiência e inadequação dos elementos probatórios recolhidos pela administração «ao considerar que "a composição quantitativa que apenas contém informação nutricional" falha a "composição quantitativa" completa dos ingredientes, que convictamente se crê estar pressuposta no PC e no CE», não se inserindo o decidido na panóplia das soluções jurídicas plausíveis para as questões sobre que se debruçou.

C. Tal é contrário desde logo, à própria matéria dada como provada e constante dos documentos juntos aos presentes autos com a constestação que confirmam que a B……………… indicou os ingredientes dos produtos e indicou, quantificando, a informação nutricional por 100g de produto e por saqueta e em % de Valor Diário de Referência para Adultos (VDR), seguindo o esquema de rotulagem nutricional pela Confederação das Indústrias Agro-Alimentares da União Europeia (CIAA) a que aderiu a Federação das Indústrias Portuguesas Agro-Alimentares (FIPA).

D. Ora, a autora indicou a quantidade de cada ingrediente no produto final e a B……………… a quantidade de cada nutriente.

E. O caderno de encargos e o programa do concurso, não estabeleciam se a composição quantitativa do produto deveria ser indicada por referência a uma percentagem dos ingredientes e/ou dos nutrientes.

F. Na ausência de um critério claro, definidor à partida do que se entende por composição quantitativa, quer face ao, constante do programa do concurso ou do caderno de encargos, o Acórdão recorrido esteve mal ao ter entendido que a ficha técnica, constante da proposta da B……………., não satisfaz o previsto no artigo 5°, n° 3 do programa do concurso e no artigo 7° do caderno de encargos, na medida em que segue as práticas do sector Agro-Alimentar, recomendadas pela FIPA e utiliza a linguagem mais conhecida do público em geral.

G. Da conjugação do art. 70° n.° 1, al. a) com o art. 57° n.° 1, resulta que o legislador estabeleceu a exclusão das propostas que não contenham, em função do objecto a contratar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência, os atributos da proposta de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.

H. A 'composição quantitativa' não era um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência, pela simples razão de que tal não constava como factor ou subfactor do Modelo de Avaliação das propostas, constante do art. 9° do Programa.

I. Não há qualquer violação do princípio da concorrência, na vertente de comparabilidade das propostas, porque a omissão - admitindo a existência de uma omissão - da 'composição quantitativa' não impossibilitava, como não impossibilitou no caso concreto, a comparação das propostas entre si.

J. A exigência da indicação da 'composição quantitativa' destinava-se, apenas e só, a permitir a verificação da conformidade dos produtos com a legislação em vigor, por forma a averiguar se os produtos estavam aptos ao consumo humano, o que foi feito pela ASAE que concluiu que os produtos a concurso respeitavam a legislação em vigor.

K. Consubstancia uma violação do n.° 4 do art. 139° do CCP avaliar as propostas e/ou delimitar o objecto a contratar, através da 'composição quantitativa' constante das propostas apresentadas pelos concorrentes, porque as peças concursais não estabeleceram ingredientes obrigatórios para os produtos.

L. E, não constava do modelo de avaliação, porque não existe uma receita única de bolacha 'maria' e de bolacha de 'água e sal', uma intenção do júri de, exemplificando, seleccionar as bolachas 'maria' e de 'água e sal', mais doces ou mais salgadas ou mais saudáveis.

M. Assim, salvo o devido respeito, o douto acórdão do TCAN enferma de erro de julgamento, fazendo errónea interpretação e aplicação do disposto nas normas legais aplicáveis ao caso, mais concretamente ao fazer uma interpretação extensiva/abusiva das normas do caderno de encargos e do programa de concurso.

N. Com efeito, relativamente aos factos dados como provados entende o ora Recorrente que não foi devidamente ponderado e valorado o respetivo regime jurídico aplicável, tendo o Tribunal a quo feito uma interpretação errada e contra legem da legislação comunitária e nacional aplicável,

O. Adere-se ao entendimento do Acórdão Supremo Tribunal Administrativo de 31.01.2012 (in www.dgsi.pt, P. 45/12), no qual «Definir "os parâmetros base fixados no caderno de encargos" e "as circunstâncias em que uma cláusula da proposta que não é considerada nos critérios e parâmetros usados para avaliar e adjudicar, viola aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência"; saber se a norma da alínea b) do n.° 2 do art.° 70.° do CCP se destina a proteger a concorrência, em termos de relevarem para a exclusão da proposta apenas os aspectos da execução do contrato que a prejudicam, destroem ou falseiam; bem como o alcance da declaração do concorrente de aceitar a prevalência dos documentos conformadores do concurso com a sua proposta nos aspectos não submetidos à concorrência, são questões complexas e de relevância geral, que se repetem em contratos sujeitos ao regime de formação previsto no CCP. Além disso são questões novas sobre as quais não se estabilizou ainda o entendimento jurisprudencial, pelo que se justifica a admissão de recurso de revista excepcional, nos termos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA».

P. As questões decidendas no presente recurso são semelhantes ou têm a mesma importância que as que se discutiram no recurso atinente ao antedíto Processo n.° 45/12: (i) saber se a apresentação de uma proposta que incluía nos seus documentos fichas técnicas do produto que permitiram segundo a entidade adjudicante e a ASAE "quantificar a informação nutricional", pela sua configuração, podia ou não ser excluída por apresentar condições violadoras de aspectos que aquela peça procedimental não submeteu à concorrência; (ii) saber se a análise qualitativa e quantitativa às fichas técnicas efetudas pela ASAE prevalece e permite considerar supridas quaisquer irregularidades constantes da proposta de um concorrente em matéria de apresentação de aspectos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e aos quais a entidade adjudicante pretendia somente que tal elemento permitisse a análise pela ASAE para efeitos de saúde pública; iii) saber se o Tribunal ora recorrido ao considerar que a composição quantitativa nutricional apresentada pela B……………, apesar de não ser um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência, por não ser considerada nos critérios e parâmetros usados para avaliar e adjudicar, viola aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência", inexistindo, assim, fundamento legal para a sua exclusão.

Q. Estas questões revestem-se de importância que ultrapassa o mero caso concreto sendo que, atendendo à posição assumida no douto Acórdão recorrido - que, fez errada interpretação do disposto nos artigos 56° e 57°, n.° 1, alínea c), do Código dos Contratos Públicos (CCP), ao considerar estarem em causa atributos da proposta e existir razão para a sua exclusão - a sua apreciação revela-se essencial para uma melhor aplicação do direito.

R. Atendendo ao próprio carácter recente da legislação aplicada (CCP) e às dúvidas que se vêm suscitando na doutrina e o na jurisprudência sobre as questões referidas, considera-se que a admissão da revista é fulcral para que sejam apreciadas questões que se revestem de relevância jurídica fundamental, tal como sucedeu nos Processos n.° 0975/10 e 45/12.

S. Estão para apreciar questões essenciais nos procedimentos adjudicatórios previstos no CCP, que respeitam à plena coerência entre a proposta e o caderno de encargos, em aspectos que não são submetidos à concorrência.

T. É necessária a intervenção orientadora do Supremo no que tange à solução a dar às questões de direito em apreço, dado que as mesmas poderão verificar-se noutros procedimentos adjudicatórios em que na ausência de um critério claro, definidor à partida do que se entende por composição quantitativa, quer face ao constante do programa do concurso ou do caderno de encargos, o Acórdão recorrido esteve mal ao ter entendido que a ficha técnica, constante da proposta da B……………, não satisfaz o previsto no artigo 5°, n° 3 do programa do concurso e no artigo 7° do caderno de encargos, na medida em que segue as práticas do sector Agro-Alimentar, recomendadas pela FIPA e utiliza a linguagem mais conhecida do público em geral.

U. Portanto, importa saber se da proposta apresentada constam atributos que violem parâmetros base fixados no caderno de encargos, ou se apresenta termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, como refere a al. b) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP.

V. Como admitiu o STA no recurso n° 975/10, esta questão implica necessariamente outra mais geral "... de determinar o conteúdo e alcance da previsão da norma, designadamente saber o que são "os parâmetros base fixados no caderno de encargos" e também "as circunstâncias em que uma cláusula da proposta que não é considerada nos critérios e parâmetros para avaliar e adjudicar deve ser interpretada como violadora de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência". Será violadora desde que integre aspectos omissos ou pouco claros do caderno de encargos, ou dá satisfação a uma previsão contida no dito caderno que não era obrigatório integrar na proposta, ou sê-lo-á, somente quando contrariar aspectos claros do caderno de encargos? E, o que são aspectos da execução do contrato? Quais desses aspectos da execução do contrato devem entender-se como não submetidos à concorrência? Bastará uma declaração não conforme com a previsão de uma cláusula do caderno de encargos para serem violados aspectos da execução? Ou deverá entender-se, em caso de desconformidade, sem expressa repulsa do que consta dos documentos conformadores do concurso, que são estes que valem e se aplicam, o que tornaria irrelevantes, ao menos algumas declarações ou cláusulas discordantes da execução prevista nas peças propostas pelo dono da obra? Ou, a norma destina-se a proteger a concorrência, pelo que para a exclusão da proposta só importam os aspectos da execução do contrato que prejudicam, destroem ou falseiam a concorrência?

W. Como se vê, as questões de interpretação e aplicação desta alínea b) do n.° 2 do art.° 70.° do CCP são complexas e de relevância geral, uma vez que se repetem, pelo menos em parte dos numerosos contratos sujeitos ao regime de formação previsto no Código. Além disso são novas e sobre elas o STA não teve oportunidade de se pronunciar.

X. Algumas das questões gerais antes referidas antevêem-se como relevantes para a decisão do caso concreto, pelo que a intervenção do STA na revista pode ser um contributo importante para a clarificação e previsibilidade na aplicação do direito.”

Y. No caso presente está também feito apelo a que se decida quanto a saber se a força vinculativa dos documentos do concurso e o reforço adveniente de uma análise técnica efetuada pela ASAE de que os documentos/fichas técnicas apresentados se conformam com as normas legais em vigor elimina as eventuais discrepâncias respeitantes a elementos não submetidos à concorrência que o concorrente, inclua na proposta, sendo como que reduzidos ao conteúdo prevalecente do programa do concurso e do respectivo caderno de encargos. Ou se, pelo contrário, tais discrepâncias determinam a invalidação da proposta, ou se existe outra alternativa legal.

Z. Assim, o presente recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça preenche os seus requisitos de admissibilidade previstos e instituídos no artigo 150° n° 1 do CPTA.

AA. Atento o exposto, assume-se de importante relevância jurídica pois que a controvérsia acarretada a entendimento é suscetível de extravasar os limites da situação singular em apreço.

BB. O presente recurso patenteia uma valorizada relevância social, dado que a orientação que será disponibilizada por este Venerando Tribunal para além de fixar um sentido decisório na presente lide, constituirá uma linha orientadora para futuros casos análogos ou do mesmo tipo, contribuindo para uma maior transparência na aplicabilidade das questões de interpretação e aplicação dos artigos 56°, 57°, 70° e 139° do CCP são complexas e de relevância geral.

CC. Termos em que o presente recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça preenche os seus requisitos de admissibilidade previstos e instituídos no artigo 150° n° 1 do CPTA.

DD. Assim, salvo o devido respeito, o douto acórdão do TCAN enferma de erro de julgamento, concluindo-se que o Acórdão recorrido fez errada interpretação do disposto nos artigos 56°; 57°, n.° 1, alínea c); 70° e 139° do Código dos Contratos Públicos (CCP), ao considerar estarem em causa atributos da proposta e existir razão para a sua exclusão, fazendo errónea interpretação e aplicação do disposto nas normas legais aplicáveis ao caso,

(…).

Em contra-alegações a Recorrida A………………., SA, formula as seguintes conclusões:

A- O recurso não deverá ser admitido.

B- O acto impugnado viola:

(i) o art. 5/3 do programa e o art. 7º do caderno de encargos;

(ii) o princípio da estabilidade das regras de procedimento, os arts. 57º-1-c) e 146º-2-d) do CCP.

Por Acórdão da formação prevista no art. 150º, nº 5 do CPTA, este Supremo Tribunal Administrativo admitiu a revista.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto do Supremo Tribunal Administrativo emitiu douto Parecer no sentido da procedência do recurso com a fundamentação de fls, 534 a 536 dos autos.

A Recorrida, notificada deste parecer, vem responder, a fls. 539 a 543, defendendo que a adjudicação deve ser anulada.

2. Os Factos

Com interesse para a decisão da causa, foi apurada, no Tribunal Central Administrativo Norte a seguinte factualidade:

1- O IFAP, IP publicou no Diário da República nº 70, de 12.04.2010, II Série, Parte L, o anúncio de Procedimento n.º 1419/2010 do concurso público internacional publicado no JOUE, nº 07/IFAP/DAD/2010 para fornecimento de bolacha Maria e bolacha de água e sal, nos termos do regulamento (CEE) nº 3149/92, da comissão, de 29.10 — cfr. doc. 1, junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

2- Concorreram a esse concurso, tendo apresentado as suas propostas na plataforma electrónica de contratação pública BIZGOV/ (Plataforma), a aqui Requerente, com uma proposta no valor de €1.353.014,38, e as aqui contra-interessadas B……………… S.A., com uma proposta no valor de € 1.495.821,79, C………………, Lda. e D………………, S.A. - cfr. doc. 2 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

3- O critério de adjudicação estipulado no art. 9.º do Programa é o da proposta economicamente mais vantajosa, considerando a pontuação dos seguintes factores: 1.- Preço do produto: 95,5%; 2.- Custo de transporte interno: 4%; 3.- Custos de transporte intracomunitário: 0,5% - cfr. doc. 3 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

4- Após a análise das propostas, o júri do procedimento elaborou relatório preliminar que dá conta da admissão das propostas a concurso, com excepção da D……………….., e da intenção de adjudicação à proposta da C……………. - cfr. doc. 2 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

5- Consta do referido relatório preliminar que “Relativamente às fichas técnicas apresentadas pelos concorrentes, o Júri procedeu ao envio das mesmas à Autoridade de Segurança Alimentar, para que esta procedesse à sua avaliação, tendo esta Agência informado que as mesmas se encontravam em conformidade com a legislação”.

6- A ASAE emitiu o parecer técnico n.° 123/2010, relativo às fichas técnicas das empresas concorrentes - cfr. fls. 20 a 23 dos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

7- No referido parecer técnico, a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), relativamente à ficha técnica da B……………., pronunciou-se da seguinte forma, quer quanto à bolacha Maria quer quanto à bolacha de água e sal “É descritiva, «presentando estrutura com os seguintes pontos: descrição do produto, ingredientes, características físico-químicas, microbiólogicas, informação nutricional alergéneos nas matérias-primas do produto, informação sobre OGM e Irradiação, embalagem, validade, conservação e armazenagem/distribuição. - Não se encontram estabelecidas legalmente características específicas para o aludido produto. - Após análise da ficha técnica constata-se que as declarações relativas a OGM e Irradiação, bem como alergéneos nas matérias-primas estão de acordo com a legislação em vigor para o aludido produto.”

8- No mesmo parecer, quanto à proposta da ora Autora, quer quanto bolacha Maria quer quanto à bolacha de água e sal, consta o seguinte: “- É descritiva, apresentando estrutura com os seguintes pontos: descrição do produto, composição qualitativa e quantitativa, prazo de validade, conservação, características físicas, organolépticas, químicas, informação nutricional, características da embalagem individual, acondicionamento, rotulagem e palatização. - Não se encontram estabelecidas legalmente características específicas para o aludido produto. - Não foi apresentada informação relativa a presença de alergéneos em matéria-prima, OGM e contaminantes. - Em relação à informação nutricional, não são citadas as fontes de referência.”

9- Em sede de audiência prévia, a Autora pronunciou-se sobre a classificação proposta pelo júri do procedimento no relatório preliminar e defende a exclusão da proposta da C………………., nos termos do art. 70º, nº 2, als. a) e c) do CCP e por violação do art. 5º, n.º 3 do Programa, e da B……………….., nos termos dos arts. 1°, n.°4, 59°, n.°2 e n.°7 e 70°, n° 2, als. b) do CCP e por violação do art 6° do Programa e art. 10°, n° 1, al. a) e b) do Caderno de Encargos - cfr. doc. 10 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

10- No relatório final, o Júri reitera a intenção de adjudicação à C………………. com os seguintes motivos: “O IFAP, IP. na qualidade de Instituto gestor dos concursos do programa comunitário de ajuda alimentar aos mais carenciados, mas não estando habilitado a validar as fichas técnicas dos produtos objecto dos referidos concursos, celebrou com a ASAE, Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, um protocolo que tem como objectivo e finalidade que esta entidade na sua qualidade de perita proceda à avaliação e à validação de todas as fichas técnicas dos produtos apresentados a concurso (cfr. doc. 1, cujo teor se considera integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

- O júri após análise da proposta apresentada pela empresa C………………. e de acordo com o referido protocolo, remeteu as respectivas fichas técnicas para a ASAE, que na sua qualidade de entidade externa ao júri, mas responsável pela apreciação e validação das mesmas emitiu o parecer nº 123/2010, de 1 de Junho, anexo ao relatório preliminar, no qual não refere qualquer desconformidade, pelo que o júri deliberou admitir a proposta desta empresa.

- Relativamente à pronúncia da empresa A……………….., sobre a empresa B…………………, após análise verifica-se que a mesma não colhe porque na proposta desta empresa consta o solicitado no n° 1 do art. 10° do caderno de encargos, ou seja, embalagens individuais de 200 gr., contendo cada uma 40 unidades de bolacha quer para a bolacha Maria quer para a bolacha de água e sal e embalagens colectivas de 36 (trinta e seis embalagens individuais (200 gr.x36= 7,2Kg).» - cfr. doc. 4, junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

11- Em 28.06.2010, o IFAP procedeu à notificação do relatório final.

12- Nessa mesma data, o IFAP procedeu à notificação da adjudicação à C…………………. - cfr. doc. 5, junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

13- Foi aprovada minuta do contrato a celebrar que ficava condicionada à prestação de caução nos termos do art. 98° do CCP - cfr. fls. 261 a 273 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

14- A C………………., Lda. não apresentou nenhum documento de habilitação nem caução.

15- Em 14.07.2010, o TFAP notificou aos interessados o cancelamento da adjudicação k C……………….. - cfr. doc. 6, junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

16- O objecto do concurso foi adjudicado à B……………….., SA, empresa concorrente classificada em segundo lugar.

17- Em 15.07.2010, o JFAP notificou os interessados que a C………………, havia sido excluída do procedimento por falta de apresentação dos documentos de habilitação e caução previstos no art. 77°, n° 2 do CCP, no prazo legal para o efeito - cfr. doc. 7, junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

18- A adjudicação recaiu sobre a proposta ordenada em lugar subsequente, isto é a da aqui contra-interessada B……………….

19- Tendo esta decisão sido notificada pelo IFAP, em 15.07.2010. - cfr. doc. 9, junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

20- Em 22 de Julho de 2010, foi celebrado contrato de fornecimento nº 10/IFAP/043 com a B……………… - cfr. fls. 306 a 323 e 328 a 375 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

21- Entre o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP (IFAP) e a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) foi celebrado protocolo de colaboração no âmbito do Programa Comunitário de Ajuda Alimentar aos mais Carenciados, com entrada em vigor a 01.01.2009 - cfr. doc. 2, junto com a contestação cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

22- Estabelece o artigo 5°, n° 3 do Programa de Concurso que ‘A proposta é constituída pelos documentos seguintes: (..) Fichas Técnicas do produto a fornecer com indicação da composição qualitativa e quantitativa do produto oferecido (...)”.

23- Estabelece o artigo 7° do Caderno de Encargos que “O adjudicatário deverá obrigatoriamente anexar as fichas técnicas com a indicação da composição qualitativa e quantitativa do produto a fornecer”.

24- A contra-interessada B……………… apresentou as fichas técnicas constantes de fls. 48 e 49 dos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

25- A Autora apresentou as fichas técnicas constantes de fls. 64 a 66 dos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

3. O Direito

O acórdão recorrido confirmou a decisão da 1ª instância, que julgou verificado o vício da deliberação que adjudicou o concurso que tem por objecto o fornecimento de bolacha Maria e bolacha de água e sal, realizado com vista à execução do Programa Anual de Ajuda Alimentar aos Mais Carenciados (PCAAC), cujas regras de execução estão definidas no Regulamento (CEE) nº 3149/92, da Comissão de 29 de Outubro, à contra-interessada B………………., SA, por entender que a proposta desta omitia na ficha técnica “a composição quantitativa do produto”.

A Entidade Recorrente defende que a “composição quantitativa” exigida no Programa do Concurso (PC) e no Caderno de Encargos (CE) não era um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência; e que a informação nutricional apresentada na proposta daquele concorrente equivale à composição quantitativa exigida no PC e CE.

Assim, o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento, tendo feito errada interpretação do disposto nos arts. 56º, 57º, nº 1, alínea c), 70º e 139º do Código dos Contratos Públicos (CCP).

As questões a decidir na presente revista são, pois, as de saber se a proposta viola o PC (art. 5º, nº 3) e o CE (art. 7º) que exigia, entre os documentos a incluir nas propostas “fichas técnicas do produto a fornecer com indicação da composição qualitativa e quantitativa do produto oferecido”; e se nos termos em que a proposta se apresenta, “Estamos perante termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência”.

Efectivamente, o art. 5º, nº 3 do PC aqui em causa exigia a apresentação, com as propostas, das fichas técnicas do produto a fornecer com indicação da composição qualitativa e quantitativa do produto oferecido. E, o CE, no art. 7º, determinava que o adjudicatário deveria obrigatoriamente anexar as fichas técnicas com a indicação da composição qualitativa e quantitativa do produto a fornecer.

Nas presentes alegações, o Recorrente defende que a adjudicatária indicou a composição quantitativa do produto, por a informação nutricional apresentada na proposta daquele concorrente equivaler à composição quantitativa exigida no PC e CE.

Conforme se encontra provado:

“7- No referido parecer técnico, a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), relativamente à ficha técnica da B………………, pronunciou-se da seguinte forma, quer quanto à bolacha Maria quer quanto à bolacha de água e sal “- É descritiva, apresentando estrutura com os seguintes pontos: descrição dos produtos, ingredientes, características físico-químicas, microbiológicas, informação nutricional, alergéneos nas suas matérias-primas do produto, informação sobre OGM e Irradiação, embalagem, validade, conversação e armazenagem/distribuição. - Não se encontram estabelecidas legalmente características específicas para o aludido produto. - Após análise da ficha técnica constata-se que as declarações relativas a OGM e Irradiação, bem como alergéneos nas matérias-primas estão de acordo com a legislação em vigor para o aludido produto.

8- No mesmo parecer, quanto à proposta da ora Autora, quer quanto à bolacha Maria quer quanto à bolacha de água e sal, consta o seguinte: “-É descritiva, apresentando estrutura com os seguintes pontos: descrição do produto, composição qualitativa e quantitativa, prazo de validade, conservação, características físicas, organolépticas, químicas, informação nutricional, características da embalagem individual, acondicionamento, rotulagem e palatização. - Não se encontram estabelecidas legalmente características específicas para o aludido produto. - Não foi apresentada informação relativa a presença de alergéneos em matéria-prima, OGM e contaminantes. - Em relação à informação nutricional, não são citadas as fontes de referência.”

Estes factos permitem concluir que a ficha técnica junta pela contra-interessada B………………, SA continha a composição qualitativa, consistente na indicação dos ingredientes utilizados na composição dos produtos postos a concurso (além de outros elementos) e a informação nutricional.

A questão está em saber se a indicação desta informação nutricional é suficiente para se considerar que foi cumprida a exigência do art. 5º, nº 3 do PC e do art. 7º do CE, da indicação da “composição quantitativa”.

A proposta consiste na “declaração pelo qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” (cfr. art. 56º, nº 1 do CCP).

De acordo com o disposto no nº 1 do art. 57º do CCP a proposta é constituída pelos seguintes documentos (no que ao caso interessa):

a) declaração de aceitação do caderno de encargos;

b) definição dos atributos da proposta (todos os aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência);

c) documentos exigidos pelo programa do procedimento quanto aos termos ou condições de execução do contrato em aspectos não submetidos à concorrência, aos quais o concorrente deve vincular-se.

No caso dos autos, a exigência da indicação da composição qualitativa e quantitativa não respeita aos atributos da proposta (apenas respeitantes aos aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência – art. 56º, nº 2 do CCP), mas, antes, a termos e condições respeitantes a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo CE, aos quais os concorrentes se devem vincular.

Ora, conforme acima se viu a ficha técnica da B………………, SA contém a “descrição qualitativa”. Ou seja, os “Ingredientes” constitutivos dos produtos (farinha de trigo, gordura vegetal, levedantes, químicos, sal, açucar, etc.), e a respectiva “Informação Nutricional” (para além de outros elementos); enquanto que a ficha técnica da aqui Recorrida contém a “composição qualitativa e quantitativa”, e a “Informação Nutricional” (além de outros elementos).

O Recorrente não nega a omissão da composição quantitativa na ficha técnica da B………………., SA. O que afirma é que a composição quantitativa dos produtos pode ser, como foi, aferida através da informação nutricional, e as propriedades, as características ou o mérito da proposta por aquela apresentada não podem ser postos em causa.

O acórdão recorrido refere que seria útil que o PC e o CE contivessem uma definição do conceito de “composição quantitativa”, mas tal não acontece.

Considera o acórdão recorrido que:

«Ora, afigura-se claro que o elemento literal na frase “composição qualitativa e quantitativa do produto”, acomoda muito mais adequadamente um substantivo (“composição”) de acepção unitária, qualificado pelos termos “quantitativa” e “qualitativa”, do que uma acepção plural em que o termo “qualitativa” qualificasse a “composição” como conjunto de ingredientes e o termo “quantitativa” qualificasse coisa diversa, isto é, a “composição” enquanto conjunto de nutrientes.».

Concluindo que:

«(…), a composição quantitativa que apenas contém informação nutricional falha a “composição quantitativa” completa dos ingredientes, que convictamente se crê estar pressuposta no PC e no CE». Até porque existem diversos ingredientes (alguns deles indicados nas fichas técnicas apresentadas pelos concorrentes), «…com função não nutricional, e, neste sentido não são nutrientes”.

O Recorrente defende que a análise qualitativa e quantitativa às fichas técnicas efectuadas pela ASAE prevalece e permite considerar supridas quaisquer irregularidades constantes da proposta de um concorrente em matéria de apresentação de aspectos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e aos quais a entidade adjudicante pretendia somente que tal elemento permitisse a análise pela ASAE para efeitos de saúde pública.

Efectivamente, à ASAE competia avaliar se as fichas técnicas que lhe foram apresentadas estavam de acordo com a lei vigente, não constituindo a composição dos produtos avaliados risco para o consumo humano (condição exigida para o produto ser admitido a concurso), tendo concluído pela conformidade dos elementos indicados nas fichas dos vários concorrentes com as disposições legais aplicáveis.

Mas é à entidade administrativa, que procede à abertura do concurso, que compete determinar, no plano das suas competências regulamentares próprias, que as propostas a apresentar devam cumprir certos requisitos.

No caso os concorrentes estavam obrigados a apresentar fichas técnicas das quais constasse a “informação qualitativa e quantitativa” dos produtos a fornecer.

No entanto, nem o PC nem o CE obrigam à indicação da composição integral, sendo certo que se o júri considerasse necessário o esclarecimento quantitativo dos ingredientes não nutrientes, poderia ter pedido esclarecimentos ao concorrente, os quais ficariam a fazer parte integrante da sua proposta, desde que não contrariassem os elementos constantes dos documentos que a constituem e não alterassem ou completassem os respectivos atributos, nem visassem suprir omissões que determinassem a exclusão do concorrente – cfr. arts. 72º, nºs 1 e 2 e 70º, nº 1, al. a) do CCP.

E, conforme bem salienta o Exmo Magistrado do MºPº, o esclarecimento dessa composição quantitativa não teria que contrariar os elementos indicados na ficha técnica apresentada, nem respeitaria aos atributos da proposta, que são integrados apenas por aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência. Igualmente não respeitaria a omissões que determinam a exclusão da proposta nos termos do art. 70º, nº 2, alínea a), ou seja, por não apresentar algum dos atributos exigidos.

Mas, o júri não entendeu, sequer, serem necessários tais esclarecimentos, tendo-se bastado com o parecer técnico da ASAE, elaborado a pedido da entidade adjudicante, e assegurando que a ficha técnica do concorrente aqui em causa estava conforme à lei.

O art. 146, nº 2, al. d) do CCP prevê que o júri deve propor a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto do nº 1 do art. 57º, sendo que a alínea c), do nº 1, deste preceito, expressamente exige que a proposta seja constituída pelos documentos que contenham os termos ou condições, quando exigidos pelo programa do concurso. O art. 70º, nº 2, al. a) do CCP prevê que são excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentem algum dos atributos, nos termos do disposto na al. b) do nº 1 do art. 57º.

E na alínea b) do nº 1 daquele preceito prevê-se a exclusão da propostas cuja análise revele que apresentam “quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aqueles não submetidos à concorrência (…)”.

Como resulta do citado art. 70º este apenas prevê a exclusão da proposta à qual falte a apresentação de algum atributo, já não a falta de um termo ou condição. Quanto a estes o preceito apenas prevê a exclusão da proposta, se forem violados aspectos da execução do contrato por aqueles não submetidos à concorrência, e não se omitirem algum termo ou condição (hipótese que já não é abrangida pelo art. 146º, nº 2, al. d)) – cfr. neste sentido Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2011, págs. 931 e 932.

Ora, a proposta da B………………, SA, mesmo a entender-se que a respectiva ficha técnica omitiu a indicação integral da informação quantitativa, que a própria entidade adjudicante não considera necessária, não podia ser excluída por essa circunstância não se encontrar contemplada na previsão do art. 70º, nº 2 do CCP.

Nestes termos, o acórdão recorrido não pode ser mantido, por ter incorrido em violação dos preceitos legais invocados, procedendo, consequentemente, o recurso.

Pelo exposto, acordam em:

a) – conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido, e, em julgar improcedente a acção;

b) – condenar a Recorrida nas custas em todas as instâncias.

Lisboa, 6 de Novembro de 2014. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.