35. Se lermos as alíneas b), c) e d) do artigo 24º verificamos que, de acordo com critérios objectivos, uma parcela de terreno pode ser declarada apta para construção, não possuindo todas ou parte das infra-estruturas descritas na alínea a): é o caso de terreno integrado em núcleo urbano consolidado (alínea b) ou destinado de acordo com plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz a adquirir tais características (alínea c) ou que possua alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública.
36. Fora de um tal circunstancialismo, a lei não permite que um terreno sem as infra-estruturas referidas na alínea a) possa ser declarado solo apto para construção; se assim não fosse, seria quase um absurdo que a lei impusesse uma delimitação tão objectiva quanto possível à definição de solos não dotados de infra-estruturas como solos aptos para construção para afinal tudo deitar a perder com uma alínea a) em que bastaria ao terreno situado nas cercanias do Algarve ou nos interiores de Trás-os-Montes ou mesmo bem na periferia dos grandes aglomerados dispor de um simples acesso rodoviário.
37. A letra da referida alínea a) é, aliás, claríssima, ponto evidenciado na esclarecida e bem fundamentada decisão recorrida, no sentido de se impor a cumulação, pois, se assim não quisesse, o legislador teria utilizado a disjuntiva.
38. Mas a lei, nesse preceito, exige mais do que a mera cumulação de infra-estruturas: obriga ainda a que elas disponham de características adequadas para servir as edificações nele existentes ou a construir...
39. Parece aceitável, portanto, o entendimento de que aquela alínea a) se destina, por exemplo, a abranger, entre outras, situações em que, existindo já a totalidade das infra-estruturas tendo em vista uma urbanização, por qualquer motivo não estava em vigor alvará de loteamento ou licença de construção no momento da declaração de utilidade pública.
40. Quer dizer: aquela alínea a) pressupõe uma urbanização ou aglomerado em via de legalização ou, no mínimo, terrenos relativamente aos quais já existe por parte das entidades competentes uma predisposição manifestada em actuações (a instalação das aludidas infra-estruturas) que comprovam a iminência de um processo construtivo legalizado, pois não faz sentido que um aglomerado habitacional ou determinados terrenos disponham de acessos rodoviários, rede de abastecimento de água, de energia eléctrica e de saneamento sem que legitimamente seja justificado o esperado próximo reconhecimento: dir-se-á, relativamente a tais terrenos, que eles dispõem, sem dúvida, de potencialidade edificativa e, precisamente por isso, o legislador não teve dúvidas em classificá-los de aptos para construção
41. Veja-se o que a este propósito se refere no Ac. do Trib. Constitucional nº 194/97 de 11-3-1997 (Messias Bento) DR, II Série, nº 99 de 27-1-1999: ‘ o legislador, ao definir solo apto para construção, não adoptou um critério abstracto de aptidão edificatória já que, abstracta ou teoricamente, todo o solo, incluído o integrado em prédios rústicos, é passível de edificação - mas antes um critério concreto de potencialidade edificativa’ sublinha Fernando Alves Correia, na Introdução ao Código das Expropriações e Outra Legislação sobre Expropriações por Utilidade Pública, Aequitas, Editorial Notícias, 1992.
42. O legislador, ao proceder à identificação dos solos aptos para a construção, teve, na verdade, em conta, como refere o mesmo autor, ‘elementos certos e objectivos, espelhados na dotação do solo com infra-estruturas urbanísticas (artigo 24º,nº2, alínea a), na sua inserção em núcleo urbano (artigo 24º, nº2, alínea b), na qualificação do solo como área de edificação por um plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz (artigo 24º, nº2, alínea c) ou na cobertura do mesmo por alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública (artigo 24º, nº2, alínea d).
43. Esta definição de solo apto para construção, assente nos elementos certos e objectivos apontados, será capaz de responder satisfatoriamente ao desiderato de justiça de que antes se falou como achando-se implicado no direito fundamental do expropriado a uma justa indemnização?
44. Perguntando de outro modo: será que uma tal definição conduz a que, no cálculo do valor dos bens expropriados, o jus aedificandi seja, efectivamente, considerado como ‘ um dos factores de fixação valorativa, ao menos naquelas situações em que os respectivos bens envolvam uma muito próxima ou efectiva potencialidade edificativa’?
45. A resposta tem de ser afirmativa.
46. Na verdade, só pode dizer-se que os bens expropriados envolvem ‘ uma muito próxima ou efectiva potencialidade edificativa’ quando, no mínimo, estejam destinados a ser dotados de infra-estruturas urbanísticas’ de acordo com um plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz’ (alínea c) do nº 2 do artigo 24º) ou , pelo menos quando possuam’ alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública (alínea d) do nº 2 do artigo 24º).
47. Se, como pretendem os recorrentes, não deve exigir-se para o reconhecimento da aptidão edificativa de um terreno, a sua prévia qualificação como solo para construção por ‘ um plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz’ ou a existência de um ‘alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública’ o resultado seria, muito decerto, ter de reconhecer-se essa capacidade a quase todos os terrenos, senão mesmo a todos eles. A tanto conduziria, com efeito, o critério que propõem de se reconhecer aptidão construtiva ‘por parâmetros objectivos e naturais’, como, aliás, parece inculcar a sua afirmação ‘havendo sempre lugar à indemnização, no caso de expropriação tendo em conta a valorização natural quanto à aptidão construtiva do terreno expropriado’.
48. E mais adiante diz o acórdão: ‘ mais ainda: se não se exigisse que a capacidade edificativa do terreno expropriado existisse já no momento da declaração de utilidade pública, poderiam criar-se artificialmente factores de valorização que, depois, iriam distorcer a avaliação. E, então, a indemnização podia deixar de traduzir apenas ‘ uma adequada restauração da lesão patrimonial sofrida pelo expropriado’...
49. Ora, só quando os terrenos expropriados ‘envolvam uma muito próxima ou efectiva potencialidade edificativa’...é que se impõe constitucionalmente que, na determinação do valor do terreno expropriado se considere o jus aedificandi entre os factores de valorização. Tal, porém, só acontece quando essa potencialidade edificativa seja uma realidade e não também quando seja uma simples possibilidade abstracta sem qualquer concretização nos planos municipais de ordenamento, num alvará de loteamento ou numa licença de construção...’
50. Fica-nos, deste modo, aberto e facilitado o caminho da resposta às outras questões suscitadas.
51. A chamada aptidão edificativa, ponto que a expropriada foi sublinhando desde o início o que inculca a ideia de que ela própria não se sentia muito confortável com o entendimento, agora rejeitado, pressuposto no Ac. da Relação de Lisboa proferido nestes autos de que o acesso rodoviário ao prédio expropriado, ainda que não tenha pavimento em calçada, betuminoso ou equivalente, basta para a classificação do solo como apto para construção, essa aptidão edificativa, repete-se, não deve, portanto, ser valorizada nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 26º do Código das Expropriações de 1991.
52. Quer isto dizer que os rendimentos e as circunstâncias objectivas indicadas nesse preceito não são a aptidão edificativa que só se pode encontrar dentro das concretas características que a lei aponta, com bastante flexibilidade, como sendo as necessárias para que um solo seja apto para a construção.
53. Por outras palavras: a potencialidade edificativa foi valorizada pelo legislador para os casos em que os terrenos não dispõem de plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz ou alvará de loteamento ou licença de construção, mas em que ocorrem as circunstâncias a que aludem as alíneas a) e b) do artigo 24º do Código de Expropriações de 1991; a valorização dessa potencialidade edificativa levou o legislador a classificar tais terrenos de aptos para a construção. Não há, assim, que buscar refúgio noutros quadrantes da lei (o referido artigo 26º) ou em interpretações eivadas de um intenso grau de subjectivismo e incerteza, de que estes autos são exemplo, para se alcançar uma justa indemnização quando estão em causa situações que traduzem uma manifesta potencialidade edificativa que devem merecer protecção. Essa situações já foram consideradas e valorizadas pela lei como evidenciam as duas indicadas alíneas do artigo 24º do Código das Expropriações de 1991.
54. Assim sendo, cai pela base a pretensão de, fazendo entrar esse jus aedificandi pela porta das indefinidas circunstâncias objectivas do solo apto para outros fins (artigo 26º), se calcular o valor de um solo que não é apto para construção como se afinal o fosse.
55. É certo que, no caso vertente, o tribunal recorrido, apesar de reconhecer que a potencialidade edificativa merecia tratamento autónomo fora do quadro dos solos aptos para construção, acabou por nenhum valor atribuir a uma tal potencialidade por falta de elementos relevantes probatórios nesse sentido.
56. De facto não se vê que outra conclusão se possa extrair da matéria provada que nos diz que o prédio em causa se integrava num enquadramento florestal, em encosta, sem qualquer enquadramento habitacional, salvo dois núcleos pequenos a 200/300 metros ... não possuindo distribuição de electricidade em baixa tensão, rede de esgotos ou distribuição de água, com uma estufas vizinhas não dotadas de abastecimento público; a potencialidade edificativa não pode, assim, ser aferida pela existência a alguns km de importantes aglomerados urbanos, pois essa é a situação de todo o litoral português o que então nos levaria a concluir que em todo o litoral todos os terrenos devem considerar-se merecedores de aptidão edificativa.
57. Por isso, se diz no citado acórdão do Tribunal Constitucional, que o jus aedificandi deve ser visto como “uma realidade e não também quando seja uma simples possibilidade abstracta sem qualquer concretização nos planos municipais de ordenamento, num alvará de loteamento ou numa licença de construção...” (fim de citação do que escrevemos no Ac. de 7-11-2002 - P. 4746/2002).
58. Mais uma vez se impõe sublinhar que a natureza taxativa do artigo 24º/2 do CE/91 não fica afastada por um reconhecimento de aptidão edificativa em razão da finalidade edificativa que a expropriação determinou ao terreno. Não foi expressamente qualificado o caso de abuso do direito pelo Tribunal Constitucional, mas parece-nos que é por tal motivo que se admite a “reclassificação” do terreno.
59. Referiu-se, assim, no Ac. nº 172/2002 do Trib. Const. de 17-4-2002 (Paulo Mota Pinto) DR,II Série, nº 127 de 3-6-2002, pág. 10494: “ ...’ o sentido profundo’ do julgamento de inconstitucionalidade constante do Acórdão nº 267/97 ‘ é o de impedir que a Administração depois de ter integrado um determinado terreno na RAN - integração essa de que resulta uma proibição de construção, mas que não é acompanhada de indemnização, já que tal proibição é uma mera consequência da vinculação situacional...da propriedade que incide sobre os solos integrados na RAN, isto é, um simples produto da situação factual destes, da sua inserção na natureza e na paisagem e das suas características intrínsecas -, venha, posteriormente, a desafectá-lo com o fim de nele construir um equipamento público, pagando pela expropriação um valor correspondente ao de solo não apto para construção. Na verdade - acrescenta - se o Tribunal Constitucional coonestasse um tal comportamento da Administração e não julgasse inconstitucional a norma do artigo 24º/5 do Código das Expropriações de 1991, na referida interpretação, estaria a legitimar a ‘manipulação’ das regras urbanísticas por parte da Administração , que poderia traduzir-se na integração de um terreno na RAN, desvalorizando-o, para mais tarde o desafectar, para nele construir um equipamento público, pagando pela expropriação um valor correspondente ao de solo não apto para construção...
60. Ou seja, e por outras palavras, o que fundou o juízo de inconstitucionalidade da não qualificação do terreno como ‘ solo apto para a construção’ para efeitos indemnizatórios não foi a circunstância de o terreno deixar de ter utilização agrícola ou florestal nem a circunstância de nele vir a construir-se uma via de comunicação , ou a existência de uma ‘ muito próxima e efectiva potencialidade edificativa’, determinada segundo a análise do caso concreto...
61. Foi, antes,... a circunstância de a inexistência de uma muito próxima ou efectiva aptidão edificativa, pressuposta na qualificação do solo como apto para outros fins (que não a construção) ser contrariada pelo destino que o expropriante concretamente lhe dá ao utilizá-lo para construção...
62. No caso de expropriação para edificação de prédio urbano a expropriação visa justamente a concretização da aptidão edificativa cujo afastamento estava subjacente à exclusão da classificação como solo apto para construção..
63. Isto, enquanto no caso de implantação de uma auto-estrada (ou, no caso, de uma via de acesso) não vem a verificar-se, pelo destino dado ao prédio expropriado, que este tivesse qualquer muito próxima ou efectiva aptidão edificativa de prédios urbanos, ou que fosse assim ‘ solo apto para construção’ sequer para o expropriante...” (fim de citação do Ac. 172/2002).
64. As razões expostas levam-nos a não acompanhar o entendimento do Dr. Osvaldo Gomes e da jurisprudência que o acompanha quando refere que “ antes do mais, convém referir que a classificação do solo como apto para a construção não depende da existência de todas as infra-estruturas referidas na alínea a) do nº 2 do artigo 24º do CE91 -acesso rodoviário, rede de abastecimento de água, de energia eléctrica e de saneamento...” e que “ da conjugação da alínea a) do nº2 do artigo 24º com os nºs 2 e 3 do artigo 25º do CE91 resulta que deve classificar-se como terreno apto para a construção aquele que disponha apenas de acesso rodoviário, sem pavimento em calçada, betuminoso ou equivalente”(Expropriações por Utilidade Pública, Texto Editora, pág. 187).
65. A admissibilidade de um solo ser apto para construção dispondo apenas de acesso rodoviário, sem pavimento em calçada, betuminoso ou equivalente, não está excluído do campo das previsões a que aludem as alíneas b), c) e d), designadamente a alínea c), do artigo 24º/2 do CE/91.
66. No caso em apreço o reconhecimento como solo apto para construção da parcela expropriada só se compreenderia considerando a sua aptidão edificativa, não em razão da verificação de qualquer dos critérios a que alude o artigo 24º/2 do CE/91- que não ocorrem, como todos reconhecem - mas apenas em atenção à proximidade de aglomerado urbano ou do acesso rodoviário que dispõe das infra-estruturas (não todas: de fora ficou ainda o saneamento) a que alude o artigo 24º/2, alínea a) do CE/91.
67. Não nos parece que se possa afirmar que a parcela em causa “dispunha ...de rede de abastecimento de água, de energia eléctrica e de saneamento” e que elas dispusessem das características adequadas para servir as edificações nele existentes ou a construir”.
68. Só por via de um alargamento interpretativo (interpretação extensiva) desse preceito a casos em que o solo dispõe de acesso rodoviário com parte dessas infra- -estruturas é que se lograria a classificação do solo como apto para a construção.
69. Não se nos afigura que se justifique no caso uma interpretação extensiva visto que, pelas razões expostas, a letra da lei não está aquém do seu espírito; a nosso ver a lei teve o cuidado de abranger aqueles casos que queria abranger e não mais.
70. Ora no caso vertente os peritos atribuíram um valor de indemnização pressupondo a classificação do solo como apto para construção. Impõe-se, assim, anular a decisão proferida para que em nova arbitragem os peritos se pronunciem sobre o valor da parcela considerada a sua classificação como solo para outros fins.
Concluindo:
I- No Código das Expropriações de 1991 o solo classifica-se como apto para construção verificando-se as condições referidas no artigo 24º/2 e 3.
II- Não se justifica interpretação extensiva do preceito de forma a considerar outras situações de potencialidade edificativa (salvo quando se revele abuso do direito ou situação similar por parte da administração) visto que a lei quis ela própria subsumir naquele preceito os casos em que uma determinada parcela de terreno pela sua aptidão edificativa justifica que seja classificada de solo apto para construção.
Decisão: concede-se provimento ao recurso e, consequentemente, anula-se a decisão proferida a fim de se proceder a nova avaliação pericial da parcela expropriada para fixação do valor indemnizatório a atribuir considerando a sua classificação como solo apto para outros fins.
Custas pela parte a final vencida
Lisboa,13 de Julho de 2005
(Salazar Casanova)
(Silva Santos)
(Bruto da Costa)