IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Considera a Recorrente que a sentença não se pronunciou sobre os rácios nem sobre o alegado exagero da tributação, o que conduz à sua nulidade (Conclusão 4).
Lendo a douta petição inicial, verificamos que a Impugnante contestou a liquidação adicional de IVA relativa 2002 com base em três linhas de argumentação: que os serviços prestados por José… Unipessoal são verdadeiros, reais e que não era possível à impugnante prestar os serviços que prestou, nem obter o volume de negócios que obteve, se não recorresse a sub empreitadas, neste caso, prestadas por José… Unipessoal. Além disso, torna-se de todo impossível auferir com o volume de negócios de € 337.978,69 os lucros fixados à impugnante.
Por fim, requereu a junção aos autos dos rácios de rendibilidade fiscal (alínea b) do pedido probatório) e “dos rácios existentes na D.G.C.I. relativamente ao sector da construção civil” (alínea D) do pedido probatório).
A junção dos rácios foi ordenada (fls. 75) e cumprida (fls. 86 e 87, 111 a 114).
A sentença, contudo, não retirou desta junção qualquer consequência, factual ou jurídica, parecendo ignorar que a sua integração nos autos resultou de pronúncia sua sobre o pedido.
É certo que a impugnante parece querer demonstrar ter havido excesso no apuramento da matéria tributável (pese embora não tenha sido sujeita a avaliação indireta), sem que alegue quaisquer factos de onde se possa retirar ter havido qualquer excesso, limitando-se a referir, no essencial, que “não é possível à impugnante obter o lucro apurado pelos Serviços de Inspeção Tributária” (art.º 22º da pi) e que “torna-se de todo impossível auferir com estes montantes os lucros que foram fixados à impugnante” (art. 24º da pi).
Embora esta alegação seja manifestamente insuficiente para a demonstração de que houve excesso de quantificação, parece-nos claro que o pedido de junção dos “rácios” de rendibilidade e do sector visavam tal desmonstração, pelo que o tribunal “a quo” deveria ter apreciado a questão fosse para a julgar insuficiente para os fins visados (causa de pedir insuficiente), ou inadequada face ao modo de avaliação em causa (avaliação directa), precisamente porque recai sobre o juiz o dever de pronúncia sobre todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (art. 608º/2 CPC "ex vi" do art. 2º/e) do CPPT).
Não o fazendo sem qualquer justificação, estamos em presença de uma nulidade da sentença por omissão de pronúncia (art.º 615º/1-d) CPC e 124º do CPPT).
Mas decidindo em substituição nesta instância, ao abrigo do disposto no 665º/1 do CPC, devemos reconhecer que não só não foram alegados factos relevantes para demonstrar o excesso de quantificação, como tal alegação está prevista no n.º 3 do art.º 74º da LGT Art.º 74º/3 LGT: “Em caso de determinação da matéria tributável por métodos indiretos, compete à autoridade tributária o ónus da prova da verificação dos pressupostos da sua aplicação, cabendo ao sujeito passivo o ónus da prova do excesso na respetiva quantificação”. (itálico da nossa responsabilidade) para a avaliação indireta, que não é o caso dos autos.
Não queremos dizer que a Impugnante no âmbito da avaliação directa não possa invocar excesso na quantificação, - pode ter sido aplicada a taxa errada, ou mesmo ter havido erro de cálculo e o contribuinte ser chamado a pagar um imposto com “excesso de quantificação”.
Todavia, não é erro de cálculo ou mesmo aplicação de taxa indevida que alega ou invoca. Como se extrai dos factos alegados, a Impugnante pretende demonstrar através da junção dos “rácios” ser impossível auferir os lucros que foram fixados à Impugnante.
Ora, para além de não estar em causa a tributação dos lucros (no IVA a tributação não incide sobre os lucros) nenhum imposto é calculado em função dos diversos “rácios”, que de modo nenhum revelam a capacidade contributiva, mas sim através da taxa legal aplicada à matéria tributável calculada de forma própria para cada imposto.
Sem esquecer que nos autos o que está em causa é tão só a recusa do direito à dedução do imposto liquidado em faturação falsa, ao abrigo do disposto no art. 19º/3 do CIVA.
Não estamos em presença de uma tributação por métodos indiretos em que a avaliação da matéria colectável se faz com recurso a presunções, indícios, estimativas ou outros elementos de que a administração tributária disponha (art. 83º/2 da LGT) no âmbito da qual o contribuinte poderá provar o excesso na respectiva quantificação (art. 74º/3 LGT).
Como não estamos no domínio da avaliação indireta, a prova de que houve excesso de quantificação poderia ter sido feita através da demonstração de que foi aplicada taxa indevida ou que houve erro de cálculo e não pela simples remissão para os “rácios” que nada podem esclarecer em matéria de avaliação directa.
Razão porque conhecendo em substituição, improcedem as alegações da impugnante nesta matéria.
Na perspectiva da Recorrente, a sentença enferma de contradição entre os factos provados e a decisão, pois tendo sido provados os factos constantes dos n.ºs 56º e 70º a 83º dos factos provados, é porque os custos eram necessários que estão documentados e materializado o pagamento.
Os factos provados n.º 56º e 70º a 83º dizem o seguinte:
56.° - Todos os pagamentos foram efectuados em numerário.
70.° - No ano de 2001 a sociedade Impugnante tinha cerca 15 de trabalhadores - cfr. depoimento de A... que trabalhou para a Impugnante desde 1997 até Junho de 2008 e, é sogro do dono da sociedade Impugnante.
71.º - Como não conseguiam dar satisfação a todo o trabalho recorriam a subempreiteiros - cfr. depoimento de A....
72.° - Recorria a um senhor que era conhecido por Senhor F… - cfr. depoimento de A....
73.º - Nas obras andava um encarregado seu, chamado João - cfr. depoimento de A....
74.º - A sociedade Impugnante dedicava-se em especial a calcetamentos e assentamento de lajetas, preparação de terreno para se assentar cubos - cfr. depoimento de A....
75.º - Essa empresa tinha pessoal para assentar o lajeamento e preparação de terreno para assentar os cubos - cfr. depoimento de A....
76.° - O pessoal era pago ao fim de semana - cfr. depoimento de A....
77.° - Exercia as funções de encarregado da obra da sociedade Impugnante - cfr. depoimento de A....
78.° - No fim do mês eram entregues as facturas, onde vinham mencionadas as obras e os serviços prestados - cfr. depoimento de A....
79.º - O encarregado deles, o Sr. João controlava diariamente consigo quem estava ao trabalho e as horas que tinha trabalhado - cfr. depoimento de A....
80.° - O Sr. F… trazia nas obras da ora Impugnante entre 15 a 20 homens semanais - cfr. depoimento de A....
81.º - O transporte era com a firma dele - cfr. depoimento de A....
82.° - No ano de 2001 foi o único subempreiteiro que trabalhou para a sociedade Impugnante - cfr. depoimento de A....
83.º - A sociedade Impugnante não conseguia sozinha, sem recorrer a subempreiteiros, ter capacidade de resposta para cumprir os trabalhos em tempo - cfr. depoimento de António…, pedreiro, que trabalhou para a sociedade Impugnante entre o ano de 2000 a 2003 e, é tio do Sr. S….
Ora dos factos em questão resulta que a Impugnante para dar satisfação a todo o trabalho recorria a sub empreiteiros, um dos quais conhecido por “Senhor F…” e que nas obras andava um encarregado seu que controlava diariamente consigo quem estava ao trabalho e as horas que tinha trabalhado (facto provado n.º 79º), sendo que o Sr. F... trazia nas obras da ora Impugnante entre 15 a 20 homens semanais (facto provado n.º 80º).
Contudo, a AT nunca questionou que a Impugnante tenha recorrido ao concurso de sub empreitadas para o cumprimento dos seus compromissos. O que a AT questiona, é que essas sub empreitadas tenham sido levadas a cabo pelo emitente José… Unipessoal (mas que outros podem ter efectuado), demonstrando haver indícios sérios de que a facturação por si emitida é falsa como resulta dos factos provados, designadamente os seguintes:
40.° - Em contacto telefónico, o representante legal assumiu a falsidade de parte das facturas.
41.° - Era conhecida como sua actividade a venda de automóveis.
42.° - Bem como um trabalho ocasional num restaurante.
43.º - O José… nunca tinha trabalhado na indústria da construção civil.
(...)
51.º - Aquele José… emitente das facturas que foram contabilizadas, nunca tinha exercido a actividade.
52.° - O valor das facturas teria sido alegadamente pago em numerário.
53.º - Os serviços de inspecção tributária concluíram que as facturas emitidas por aquela sociedade José… Unipessoal, Ld.a, eram fictícias pois não correspondiam a serviços que tivessem sido efectivamente prestados.
54.° - Aquela não tinha capacidade para proceder à facturação emitida em seu nome.
(...)
60.° - A sociedade Impugnante não comprovou a movimentação bancária de fundos financeiros necessários ao pagamento do valor das facturas.
61.º - As liquidações impugnadas foram efectuadas por a AF não ter sido aceite o IVA mencionado nas facturas uma vez que se tratavam de operações simuladas.
Como tem sido decidido de forma reiterada e uniforme pela jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, quando a Administração Tributária desconsidera as facturas que reputa de falsas, aplicam-se as regras do ónus da prova do artigo 74.º da LGT: compete à Administração fazer prova de que estão verificados os pressupostos legais que legitimam a sua actuação, ou seja, de que existem indícios sérios de que a operação constante da factura não corresponde à realidade. Feita esta prova indiciária, recai sobre o sujeito passivo o ónus de provar a veracidade/materialidade da operação – vide, entre muitos outros, os acórdãos do TCA Norte de 24-01-2008, processo n.º 01834/04 Viseu, de 24-01-2008, processo n.º 2887/04 Viseu, de 27-01-2011, processo n.º 455/05.7BEPNF e de 18-03-2011, processo n.º 456/05BEPNF.
Não se exige que a prova a cargo da AT seja uma prova directa da falsidade da facturação, o que equivaleria a renunciar praticamente à perseguição da fraude fiscal. Como em muitos outros casos, poderá recorrer-se à prova indirecta, isto é, a “factos indiciantes, dos quais se procurará extrair, com o auxílio das regras de experiência comum, da ciência ou da técnica, uma ilação quanto aos factos indiciados. A conclusão ou prova não se obtém directamente, mas indirectamente, através de um juízo de relacionação normal entre o indício e o tema de prova” – cfr. Alberto Xavier, Conceito e Natureza do Acto Tributário, pág. 154; também neste sentido, entre outros, o acórdão do TCAN, de 26/04/12 (processo nº 00964/06.0 BEPRT).
A AT não tem que efetuar a prova direta da falsidade das faturas. Mas deve evidenciar a consistência desse juízo (cfr. Acórdão do STA de 27/10/04, Processo 810/04), invocando factos que revelam uma probabilidade elevada de as operações referidas nas facturas serem simuladas, capaz de abalar a presunção legal de veracidade das declarações dos contribuintes e dos dados constantes da sua contabilidade – artigo 75º da LGT.
Nesta tarefa, poderá a Administração Tributária lançar mão de elementos obtidos com recurso à fiscalização cruzada, junto de outros contribuintes, para obter os referidos indícios, pelo que tais indicadores de falsidade das facturas não têm necessariamente que advir de elementos do próprio contribuinte fiscalizado.
E indícios são os factos que “permitem concluir pela verificação ou não verificação de outros factos, em virtude de leis naturais conhecidas pelos homens e que funcionam como máximas de experiência” (Castro Mendes, citado por José Luís Saldanha Sanches, A Quantificação da Obrigação Tributária, 2 edição, pág. 311).
Neste contexto, importa então, em primeiro lugar, indagar se a Administração fez a prova que lhe competia da verificação de indícios que permitem concluir que às facturas contabilizadas pelo impugnante, ora recorrente, não subjazem as operações que, alegadamente, teriam implicado a respectiva emissão.
Ora os factos provados que acima deixámos transcritos demonstram que a AT recolheu indícios sérios de que a facturação deste emitente não tem subjacente qualquer operação material. É falsa. Como tal, a dedução do IVA contido nas respetivas facturas não pode ser aceite, ao abrigo do disposto no artigo 19º/3 do CIVA.
Demonstrados estes indícios, cabia ao recorrente provar que a faturação emitida por José…– Unipessoal, Lda. é materialmente verdadeira; ou seja, corresponde a trabalhos efectivamente prestados/realizados pelo emitente.
Mas essa prova não foi conseguida. A circunstância de se ter provado que a Impugnante/Recorrente recorria a um tal “Senhor F...” não nos permite concluir, sem mais, que esse Sr. F... era o mesmo emitente da faturação falsa.
Repare-se que o trabalho do emitente José… consistia na venda de automóveis (facto provado n.º 41º) e ocasionalmente num restaurante (facto provado n.º 42º) nunca tinha exercido a actividade (facto provado n.º 51), nem tinha capacidade para tanto (facto provado n.º 54º).
Por isso, conjugando todos os factos, apenas podemos concluir que o tal “Senhor F...” não era o emitente José…- Unipessoal Lda.
Por conseguinte, também não há qualquer contradição entre os factos provados e a decisão, nem qualquer ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível, não padecendo a sentença do vício de nulidade (art. 615º/1-c) do CPC).
Por último, a Impugnante alega não ter sido notificada em sede de reclamação graciosa para exercer o direito de audição. Para além disso, havia constituído mandatário pelo que as notificações teriam de ser obrigatoriamente feitas na pessoa deste (Conclusões 1 e 2).
Mas esta é matéria que não consta da petição inicial, foi alegada “ex novo” neste recurso. E nem o facto de a MMª juiz se ter referido a esta questão no relatório da sentença, que certamente constará de outra petição inicial, em outro processo, afasta a conclusão de que é matéria nova, não alegada na petição inicial deste processo.
Ora os «...recursos jurisdicionais visam a reapreciação de decisões de tribunais de grau hierárquico inferior, tendo em vista a sua alteração ou anulação por erro de facto ou de direito das mesmas, não sendo admissível no recurso o conhecimento de questões que não foram colocadas nem apreciadas na decisão recorrida e que não são de conhecimento ofícioso – cf. Acórdão do STA de 26/09/2012, proferido no rec. nº 0708/12;
Os recursos são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova. Por isso, e em princípio, não se pode neles tratar de questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo questões novas de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado – cf. Acórdão do STA de 13/11/2013, proferido no rec. nº 01460/13.
É que, visando o recurso a reapreciação da decisão de tribunal de grau hierárquico inferior, apenas pode ter por objecto questões decididas pelo tribunal recorrido, não podendo conhecer-se de questões novas suscitadas nas alegações, salvo se forem de conhecimento oficioso, o que ora não sucede.
Razão por que, nesta parte, não se conhece do recurso.