05612/24.4BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- As especificações técnicas concursais devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não devem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.

II- A menos que o objeto do contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado fornecedor, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos, sendo que as referências a marcas só são autorizadas, a título excecional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato, devendo, no entanto, ser acompanhada da menção «ou equivalente».

III- Nas situações em que a entidade adjudicante espoleta um procedimento de concurso público, terá de ter em consideração que qualquer concorrente que se encontre no mercado poderá, querendo, concorrer, devendo, assim, pautar-se a sua atuação pelo respeito ao princípio da concorrência.

IV- Tendo-se a Entidade Adjudicante autovinculado concursalmente a admitir software equivalente ao instalado, não pode excluir concorrente que apresentara produto que qualifica como equivalente.

V- Num concurso público, para além da exigência das habilitações legais e de requisitos habilitacionais, não se pode requerer dos concorrentes determinadas capacidades técnicas e financeiras, ou seja, requisitos de qualificação, pois que a escolha dos adjudicatários é feita apenas com base nas características das propostas.

VI- Sem prejuízo da liberdade das entidades adjudicantes na estipulação das especificações técnicas, há limites que não podem ser ultrapassados, nomeadamente quando, através da excessiva pormenorização ou da natureza excessivamente restritiva das especificações técnicas estabelecidas, resulta prejudicada a concorrência em benefício de determinado operador.

VII- No limite, só havendo uma entidade em condições de fornecer o que se pretende, recorrer-se-á a um ajuste direto, e não a um concurso público, no qual, por natureza, será aberto aos diversos operadores económicos que atuem na área funcional objeto do concurso, nos termos do art. 24º nº 1 e) ii) do CCP, cumprindo à entidade adjudicante o ónus de especial fundamentação da inexistência de concorrência por motivos técnicos.

VIII- Não são concursalmente admissíveis critérios “fotográficos”, tendentes a admitir, beneficiar ou excluir quaisquer candidatos, pois que os critérios de adjudicação não podem ter por efeito conferir à entidade adjudicante uma liberdade de escolha ilimitada;

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. Relatório

A A..., Lda., devidamente identificada nos autos, propôs no TAC de Lisboa, contra a AICEP - Agência para o investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E., acção de contencioso pré-contratual em que peticionou a anulação da decisão que determinou a exclusão da sua proposta no âmbito do procedimento pré- contratual com a referência n.º ...23, para a aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental B... e serviços associados e, em consequência, a adjudicação da proposta apresentada pela Autora ou, caso assim não se entendesse, a anulação do procedimento, com a consequente condenação da Entidade Demandada a aprovar novo programa de procedimento.

No seguimento do acórdão do TCA Sul de 28.11.2024, que anulou o saneador-sentença de 12.09.2024, o TAC de Lisboa, por sentença de 31.01.2025, julgou a acção procedente, anulou o ato de exclusão e o ato de adjudicação à contrainteressada e condenou a Entidade Demandada a retomar o procedimento na fase de apreciação das propostas.

Tendo a AICEP recorrido daquela sentença para o TCA Sul, veio este, por acórdão de 18.06.2025 a conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, mais julgando a acção improcedente.

Desta decisão veio a Autora Recorrer para este STA, concluindo:

“1. Vem o presente recurso interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal a quo que julgou o recurso interposto pela Recorrida procedente e revogou a decisão de 1.ª instância.

2. Em primeiro lugar, invoca-se, desde já, a nulidade do Acórdão proferido, pois o mesmo padece de contradições entre os fundamentos de facto e de direito que conduzem, de acordo com um raciocínio lógico, a resultado oposto ao que foi decidido, ou seja quando os fundamentos justificam uma decisão precisamente oposta à tomada.

3. Em consequência, analisando o referido trecho que tem impacto na decisão a final tomada pelo Tribunal a quo, pode ver-se que este considera que o contrato a celebrar tem por objeto a aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento do concreto ou específico software de gestão documental -B..., fazendo-se, todavia, menção nas peças do procedimento a -ou equivalente

4. Ou seja, o Tribunal a quo, num primeiro momento, faz referência, e bem, ao B... como sendo um software de gestão documental.

5. Acresce que o próprio Tribunal a quo afirma que são as próprias peças do procedimento a prever que, apesar do contrato ter por objeto a aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento do concreto ou específico software de gestão documental, se admite “equivalente”.

6. O próprio Tribunal a quo também reconhece que a Autora, aqui Recorrente, dispõe de um outro e equivalente software de gestão documental - o Webdoc.

7. Contudo, apesar de tudo isso reconhecer, o Tribunal a quo logo a seguir conclui que a referida menção “ou equivalente” não é aplicável no caso judice porque, e volta-se a citar, “a menção -ou equivalente é associada a especificações técnicas (cfr. designadamente n.°s 8 e 9 do artigo 49° do CCP) e não a — fornecedores ou concorrentes".

8. Ora, e salvo melhor opinião, a referida conclusão contradiz os argumentos anteriormente expostos - pois,

como o próprio TCAS reconhece a “equivalência” reporta-se a um software de gestão documental e não a um concorrente. Não se percebendo como é que o TCAS constrói esse mesmo raciocínio para, depois, concluir no sentido exatamente oposto ao que delineou.

9. Aliás, o próprio n.° 8 do artigo 49.° do CCP remete para a situação em causa nos autos, a saber equivalência de “produtos ou serviços prestados por determinado fornecedor”.

10. Ora, se o objeto do contrato é a aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento do concreto ou específico software de gestão documental, mas se as peças do procedimento preveem que o software pode ser equivalente, então as referidas normas poderiam ser aplicáveis, pois estão-se a referir ao software de gestão documental e não a um fornecedor ou concorrente (contrariamente ao que conclui o Tribunal a quo).

11. Mais: apesar de reconhecer essa equivalência, o Tribunal conclui, mais uma vez em gritante contradição com o que expõe anteriormente, que a proposta da A... viola o objeto do contrato. Pergunta-se: como pode a proposta violar o objeto do contrato se o objeto do contrato consistia na aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento do concreto ou específico software de gestão documental ou equivalente, sendo que a A... dispõe de um software de gestão documental equivalente.

12. E, a bem da verdade, o Tribunal continua na referida contradição ao longo de todo o Acórdão, p.ex., quando afirma que “a Autora não é detentora do referido software, não é titular de quaisquer direitos de autor relativos ao — software B..., nem está autorizada a prestar serviços relativamente ao mesmo, nem detém o código fonte do mesmo, o que impossibilita a prestação dos serviços objeto do procedimento em causa nos autos pela Autora, designadamente os licenciamentos pretendidos adquirir”.

13. Reitera-se, uma vez mais: a Autora tendo um software de gestão documental equivalente, sempre poderia implementar o seu software, o que tornaria desnecessário uma autorização que lhe permitisse utilizar o B... ou a obtenção do referido código fonte.

14. Não se compreende assim a posição adotada pelo TCAS, havendo aqui uma oposição, incoerência e ambiguidade na decisão proferida e os seus fundamentos, o que só pode determinar a sua nulidade, nos termos da alínea c), do n.° 1, do artigo 615.° do CPC. Sem conceder,

15. Assim, em primeiro lugar, desde já se diga, só a diversidade das quatro decisões já proferidas na 1 .a e 2.a instâncias (2 favoráveis à Recorrente e 2 à Recorrida), justifica a admissão do presente recurso de revista.

16. Acresce que o Acórdão do qual ora se recorre está em clara contradição com a jurisprudência e doutrina nacionais.

17. De facto, tal como refere Pedro Costa Gonçalves “o princípio da concorrência funciona aqui, na contratação, como um cânone ou critério normativo que adstringe a entidade adjudicante a usar procedimentos de adjudicação abertos a todos os operadores económicos interessados (igualdade de acesso), impondo-lhes

ainda a obrigação de tratar igualmente os participantes (igualdade de tratamento).’’

18. E também é neste sentido que a jurisprudência se tem vindo a pronunciar, p.ex. veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo citado no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte proc. n.° 03661/15.2BEBRG, de 15 de julho de 2016, disponível em www.dqsi.pt.

19. Em consequência, num concurso que se pretende ser aberto a todo o tipo de operadores económicos, nunca poderá, a posteriori, o júri do procedimento (e, em consequência, a Entidade Adjudicante) vir, afinal, exigir que apenas os detentores de capacidade para fornecer licenciamento e atualizações de software B..., possam concorrer - até porque isso, reitera-se, não consta das peças do procedimento.

20. E, na verdade, conforme resulta das supra referidas normas das peças procedimentais e em cumprimento do princípio da concorrência, a Entidade Demandada, bem sabendo disso, não exigiu, em momento algum, que os operadores económicos que se apresentassem a concurso fossem detentores de qualquer tipo de autorização ou concessão emitida pela B

21. E. de facto, não é isso que resulta nem das pecas do procedimento, nem da escolha do procedimento pré-contratual em questão que é necessariamente aberto a todos os operadores económicos e onde a todos é reconhecida a possibilidade e a capacidade para assegurar o serviço de manutenção, neste caso, de plataformas de gestão documental.

22. E, na verdade, esse reconhecimento é perfeitamente viável e compreensível, pois qualquer empresa que exerça atividade neste tipo de setor consegue prestar serviços de manutenção de plataformas de gestão documental, tenham estas sido implementadas pela B... ou por qualquer outro operador económico.

Para tal basta que a Entidade Adjudicante:

a) disponibilize o Código Fonte ao adjudicatário; ou

b) permita que as atualizações do software sejam feitas com outro software equivalente, o que se encontra expressamente previsto no artigo 2.°/3 do Programa do Procedimento, conforme supra transcrito.

23. E, no presente caso, qualquer uma das opções parece viável.

24. A Entidade Demandada pode pedir essa autorização à Contrainteressada B... ou pode permitir que as atualizações do software sejam feitas com outro software equivalente.

25. Em consequência, a interpretação do júri vertida no 1.° Relatório Final é ilegal, pois em momento algum é exigido nas peças do procedimento a apresentação dessa declaração.

26. Por outro lado, qualquer uma das soluções supra prevista respeita os direitos de autor da Contrainteressada, visto que a Entidade Demandada lhe podia pedir autorização para entrega do Código Fonte ou, caso essa autorização não fosse concedida, sempre a Recorrente poderia utilizar o software de gestão documental (Webdoc) que detém e que é equivalente ao da Contrainteressada (conforme permitido no artigo 2,°/3 do Programa do procedimento).

27. E, neste sentido, veja-se como a decisão proferida pelo TCAS, e ao contrário do que o próprio afirma, entra em confronto claro com a recente decisão do STA, de 12 de setembro de 2024, proferido no processo n.° 498/22.6BELRA, com contornos muito semelhantes ao presente. Veia-se como neste Acórdão se considerou ilegal a previsão de cláusulas técnicas que restringiam a concorrência a um operador económico e, eventualmente, a operadores económicos que este tivesse certificado.

Ou. veja-se a ainda mais recente decisão do STA, proc. n.° 098/24.6BALSB, de 13 de março de 2025.

28. E, ainda assim, veia-se que nesse procedimento a referida exigência (de certificação por uma operadora económica com interesse direto no mesmo) estava prevista nas pecas do procedimento - ao contrário do que sucede nos presentes autos, onde, reitera-se, isso nunca foi exigido. O que se compreende porque, como a Recorrida fez constar das suas pecas, admitiria um software B... ou equivalente, motivo também pelo qual a A... conseguiria sempre executar o presente contrato (recorrendo, se necessário e no limite, a outro software). E também não se poderá alegar que a sua proposta viola o objeto do contrato, quando é o próprio contrato que permite o uso de

29. Em consequência, admitir que o concurso público em questão apenas poderia, na ótica da Recorrida, ser respondido pela Contrainteressada e pelos seus prestadores autorizados dos serviços é configurar um procedimento suposto ser aberto a todos os operadores como sendo demasiado restritivo da concorrência (o que, aliás, se denota pelo facto de apenas a aqui Recorrente e a Contrainteressada terem apresentado proposta). Ao que acresce referir que, na verdade, a Recorrente fala de “prestadores autorizados dos serviços” da B.... sem nunca comprovar a sua efetiva existência e número.

30. Acresce que ao vingar a tese do TCAS, da referida menção ao "equivalente” não se aplicar, sem qualquer critério justificativo conforme supra iá se explicou, no presente concurso público que ora se impugna, vai também contra a jurisprudência unânime dos tribunais portugueses sobre esta matéria. Por exemplo, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proc. n.° 01685/20.7BEPRT, de 14 de janeiro de 2022, disponível em www.dqsi.pt.

31. Em suma, fica claro, pelas referências doutrinais e decisões judiciais acima transcritas, que é necessária a intervenção do STA para proferir uma orientação jurisprudencial, em conformidade com o direito europeu e que possa ser seguida por todos os tribunais nacionais, para evitar que continuem a ser proferidas decisões contraditórias entre si e, também, contraditórias com a doutrina portuguesa.

32. Ao mesmo tempo, as decisões judiciais padecem de erros que não se podem cristalizar na ordem jurídica.

33. Por fim, recorde-se ainda que a complexidade da resolução desta questão, implica que a mesma também possa vir a colocar-se em casos futuros.

34. E, de facto, não só esta questão é manifestamente suscetível de se repetir - como efetivamente se tem vindo a repetir-, como à data de hoje, semelhantes questões ainda se colocam, o que traz, como é óbvio, insegurança e incerteza jurídica a todos os operadores que queriam participar num procedimento de concurso público.

35. Não podem, pois, restar quaisquer dúvidas de que no caso dos autos está em causa a apreciação de uma questão jurídica que, pela sua relevância jurídica, se reveste de importância fundamental e exige uma melhor aplicação do Direito, devendo ter-se por preenchido o pressuposto previsto no n.° 1 do artigo 150.° do CPTA, admitindo-se o presente recurso de revista, por se considerar essencial e premente a pronúncia do STA relativamente a esta matéria

36. O facto de o STA ter já reconhecido a importância desta questão, nomeadamente quando admitiu recentemente o processo n.° 498/22.6BELRA, torna também a intervenção do STA particularmente relevante do ponto de vista jurídico, já que, o elevado grau de dificuldade desta matéria obsta “á relativa previsibilidade da interpretação com que, legitimamente, se pode contar por parte dos tribunais", aumentando a insegurança e incertezas jurídicas e pondo em causa a tutela jurisdicional efetiva que tem de ser, por imperativos constitucionais, assegurada aos particulares

37. No fundo, esta matéria, ao nível do contencioso pré-contratual, apresenta uma complexidade jurídica superior ao comum - pela dificuldade acrescida em ter de interpretar estes preceitos, não só à luz do regime jurídico nacional vigente, como à luz da legislação e jurisprudência europeias. No fundo, estamos a falar da necessidade de efetuar operações exegéticas complexas, que implicam a conjugação de vários enquadramentos e regimes normativos especialmente intricados.

38. E a complexidade é de tal forma evidente que isso ficou claramente nas quatro decisões proferidas em sentidos completamente contrários e, até, contrários face a decisões recentes do STA.

39. Consequentemente, a verdade é que, à presente data, continuam a suscitar-se problemas de interpretação relativamente a estas matérias aplicáveis nas ações de contencioso pré-contratual.

40. E estas dúvidas se não forem resolvidas com uma orientação do STA certamente que irão continuar a expandir para um número sem fim de outros casos, como ficou claro também nos presentes autos - pois, de facto, esta questão não se coloca apenas nesta ação judicial, mas noutras que o STA já veio a apreciar.

41. Em suma, e tendo em conta tudo o quanto foi supra exposto, a intervenção do STA torna-se necessária e justifica, por isso, a admissão do presente recurso de revista nos artigos do artigo 150.° do CPTA.

42. Por um lado, estas serão situações que certamente se vão levantar e, relativamente às quais, precisam efetivamente de uma orientação, por forma a poderem conduzir os procedimentos pré-contratuais a que concorrem com mais segurança e estabilidade a nível jurídico.

43. Por outro lado, fixar orientações revela-se, mais uma vez, de extrema importância para todos os operadores económicos - pois, isso, certamente terá impacto no modo como formulam as suas propostas e concorrem a procedimentos pré-contratuais podendo, no limite, determinar o seu sucesso (ou insucesso) na obtenção da respetiva adjudicação.

44. Com a presente ação, a Autora, aqui Recorrente, requereu a anulação do ato administrativo que determinou a exclusão da sua proposta no âmbito do procedimento pré-contratual com a referência n.º ...23, para a aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental B... e serviços associados e, em consequência, a adjudicação da proposta por si apresentada ou, caso assim não se entendesse, a anulação do procedimento, com a consequente condenação da Entidade Demandada a aprovar novo programa de procedimento.

45. Resulta das normas do procedimento que:

a) O objeto do contrato consiste na prestação de serviços de manutenção de um sistema de informação de gestão documental:

b) Para a prestação de serviços de manutenção não foi, em momento algum, exigido pela Entidade Demandada a entrega de qualquer tipo de documentação/autorização prestada pela B... (nem mesmo na fase de habilitação):

c) Em lado algum das peças do procedimento, decorre que a B... é a única entidade capaz de fazer a manutenção da plataforma de gestão documental da AICEP (muito menos se fala em licenciamento).

46. E, na verdade, tendo a Entidade Adjudicante optado por lançar um concurso público, o mesmo significa dizer que optou por lançar um procedimento aberto a todo e qualquer operador económico que exerça este tipo de atividades (manutenção de plataformas de gestão documental, precisamente como é o caso da A...) e que, por isso, estará em condições de poder apresentar uma proposta - o que corresponde, na verdade, à realidade.

47. Ou seja, a Entidade Adjudicante ao promover um concurso público que prevê a manutenção do seu sistema de gestão documental, optou por um procedimento onde sabia que qualquer empresa do setor podia concorrer e vir a ser adjudicatária e a prestar os referidos serviços.

48. Em consequência, num concurso que se pretende ser aberto a todo o tipo de operadores económicos, nunca poderá, a posteriori, o Iúri do procedimento (e. em consequência, a Entidade Adjudicante) vir, afinal, exigir que apenas os detentores de capacidade para fornecer licenciamento e atualizações do software B... (quando as pecas do procedimento explicitamente previam poder ser “outro equivalente”), possam concorrer- até porque isso, reitera-se, não consta das pecas do procedimento.

49. E, na verdade, conforme resulta das supra referidas normas das peças procedimentais e em cumprimento do princípio da concorrência, a Entidade Demandada, bem sabendo disso, não exigiu, em momento algum, que os operadores económicos que se apresentassem a concurso fossem detentores de qualquer tipo de autorização ou concessão emitida pela B

50. E, de facto, não é isso que resulta nem das pecas do procedimento, nem da escolha do procedimento pré-contratual em questão que é necessariamente aberto a todos os operadores económicos e onde a todos é reconhecida a possibilidade e a capacidade para assegurar o serviço de manutenção, neste caso, de plataformas de gestão documental.

51. E, na verdade, esse reconhecimento é perfeitamente viável e compreensível, pois qualquer empresa que exerça atividade neste tipo de setor consegue prestar serviços de manutenção de plataformas de gestão documental, tenham estas sido implementadas pela B... ou por qualquer outro operador económico.

52. Para tal basta que a Entidade Adjudicante:

a) disponibilize o Código Fonte ao adjudicatário; ou

b) permita que as atualizações do software sejam feitas com outro software equivalente, o que se encontra expressamente previsto no artigo 2.°/3 do Programa do Procedimento, conforme supra transcrito.

53. E, no presente caso, qualquer uma das opções parece viável. A Entidade Demandada pode pedir essa autorização à Contrainteressada B... ou pode permitir que as atualizações do software sejam feitas com outro software equivalente.

54. Em consequência, a interpretação do júri vertida no 1.° Relatório Final é ilegal, pois em momento algum é exigido nas peças do procedimento a apresentação dessa declaração.

55. Por outro lado, qualquer uma das soluções supra prevista respeita os direitos de autor da Contrainteressada, visto que a Entidade Demandada lhe podia pedir autorização para entrega do Código Fonte ou, caso essa autorização não fosse concedida, sempre a Recorrente poderia utilizar o software de gestão documental (Webdoc) que detém e que é equivalente ao da Contrainteressada (conforme permitido no artigo 2.°/3 do Programa do procedimento).

56. Assim, reitera-se: a proposta da A... não viola, em primeiro lugar, as peças do procedimento, (pois, em momento algum foi exigido pela Entidade Demandada que fosse apresentada uma declaração pelos concorrentes em como estavam certificados a fazer a manutenção da plataforma de gestão documental da AICEP) nem quaisquer disposições legais ou regulamentares, pois as soluções propostas nunca colocariam em causa os direitos de Autor da Contrainteressada.

57. O mesmo é dizer que a proposta da A... cumpre com todas as normas procedimentais previstas, ou seja:

a. A proposta apresenta todos os documentos exigidos, no artigo 11.° do Programa do Procedimento;

b. A proposta é, segundo o critério de adjudicação previsto no artigo 20.° do Programa, a proposta com um preço mais baixo e. por isso, a proposta economicamente mais vantajosa (que deve ser, por isso, ser adjudicada).

58. E, em consequência, a proposta da A... nunca poderia, conforme propôs o júri do procedimento, ser excluída.

59. Até porque, analisando o objeto do presente procedimento - manutenção de uma plataforma informática - em momento algum, para a execução desse contrato é preciso comprovar que o operador está “certificado” pela empresa licenciadora ou consegue fornecer “licenças e atualizações de software”.

60. Por fim, acresce ainda referir que o júri, no âmbito de um concurso público, nunca poderia excluir a proposta da A... tendo por base o argumento de que: “Tendo o Júri tomado conhecimento, pelo titular exclusivo dos direitos de autor do software de gestão documental B..., de que o concorrente A.... S.A. não dispõe de autorização para executar os serviços objeto do contrato a celebrar, é levado a concluir que a adjudicação à A... implicaria uma violação das referidas disposições legais.

61. Em primeiro lugar, volta-se a referir que, nas peças procedimentais, não foi exigida a entrega de nenhuma declaração que comprovasse que a A... dispunha de autorização para executar os serviços objeto do contrato a celebrar - não correspondendo isso a nenhum documento que teria de ser obrigatoriamente entregue com a proposta.

62. Por outro lado, também não correspondia a um termo e condição até porque, nos termos do artigo 2.°/3 do Programa do Procedimento, fala-se na possibilidade de uso, neste caso, de softwares equivalentes (pelo que sempre poderia a Autora usar o seu software para executar o presente contrato).

63. Mas, o que importa ainda ressalvar é que a Entidade Demandada decidiu adotar o procedimento de concurso público, procedimento que não comporta uma fase de qualificação, na qual pudessem ser avaliadas as capacidades técnicas e/ou financeiras dos concorrentes, como acontece no concurso limitado por prévia qualificação. Ou seja, nos procedimentos de concurso público, as Entidades Adjudicantes não podem exigir que o acesso ao concurso esteja dependente da apresentação de documentos comprovativos das capacidades técnicas e/ou financeiras dos concorrentes, seja na fase de apresentação de propostas, seja na fase de habilitação.

64. No concurso público pressupõe-se que qualquer empresa que esteja apta a atuar no mercado apresenta as características necessárias e adequadas a prestar o serviço, pelo que, a seleção do adjudicatário é feita apenas e só com base nas características das propostas.

65. A Entidade Demandada, ao adotar um tipo de procedimento de acesso livre a todos os operadores de mercado, prescindiu da verificação da qualidade técnica dos concorrentes, aceitando desde logo que pudessem concorrer todos os operadores económicos com habilitações legais para atuarem no mercado.

66. Por isso, a exclusão da proposta da A... com base no argumento de que a Autora não apresentou uma declaração (que, na verdade, nem sequer era exigida nas pecas procedimentais) e que, em qualquer dos casos, nunca poderia ser exigida num concurso público como o presente (sem fase de prévia qualificação), também é. por isso mesmo, ilegal.

67. De facto e como resulta do Acórdão A..., num concurso público só podem ser avaliadas as competências, p.ex., dos recursos técnicos apresentados pelo concorrente, mas nunca a sua capacidade técnica ou financeira.

68. Por fim, importa ainda referir que a A... nunca poderia dispor da referida declaração, pois, na verdade, em momento algum do procedimento foi exigido que a obtivesse - logo, nem sequer pode vira Entidade Demandada exigir que a A... tivesse encetado esse tipo de contactos com a Contrainteressada para esse efeito (se eles em momento algum se revelaram sequer necessários).'

69. O que foi supra descrito sempre terá de corresponder, conforme já se referiu, a uma violação do princípio da concorrência, aliado ao princípio da proporcionalidade (cfr. n.° 2 do artigo 266.° da Constituição, 7.° do Código do Procedimento Administrativo e n.° 1 do artigo 1.°-A do CCP).

70. Caso contrário, um procedimento que é suposto ser o mais amplo e aberto possível acaba por se tomar um procedimento, verdadeiramente fechado e ao parece feito apenas para um operador económico (ou alegadamente apenas para as empresas autorizadas pela Contrainteressada) - por outras palavras, um “falso concurso público”.

71. Assim, e à luz do princípio da concorrência e da proporcionalidade, previstos no artigo 1 .°-A/1 do CCP, a exclusão da proposta da A... só pode ser considerada ilegal.

72. De facto, a posição agora espelhada pelo júri no Relatório Final, mormente atento o objeto do contrato a celebrar e as condições de acesso a este procedimento, implica uma restrição em demasiada e desnecessária da concorrência, à luz do princípio da proporcionalidade, pois, na verdade, o interesse público da Entidade Demandada pode ser prosseguido de modo igualmente eficaz através de uma medida menos lesiva do universo concorrencial (conforme aliás decorre da análise das peças do procedimento), mormente através da admissão de quaisquer operadores económicos, visto que qualquer empresa que atue neste mesmo setor está em condições para prestar de serviços de manutenção de plataformas, sendo que a referida certificação que a B... alegadamente tem de emitir revela-se absolutamente desnecessária para o efeito.

73. Doutra forma, e como se pode compreender, muito dificilmente uma pequena/média empresa conseguiria concorrer a procedimentos que só admitiriam a sua participação se estas conseguissem fornecer licenças e atualizações de software pertencentes a outros concorrentes.

74. Isso resultaria numa restrição injustificada da concorrência, afastando do universo de potenciais fornecedores operadores económicos, como é o caso da A..., com know-how e experiência na manutenção de plataformas informáticas mais do que suficientes para garantir o sucesso e a qualidade de tal operação.

75. Efetivamente não adianta promover um concurso público se depois, na verdade, as condições de acesso a esse procedimento são muitíssimo restritivas da concorrência.

76. Isso gerará, na verdade, um “falso concurso público”, não promotor de uma abertura à concorrência; mas antes gerador de discriminações injustificadas e que levarão, necessariamente, ao favorecimento de certos operadores económicos em detrimento de outros - como pretende a Entidade Demandada perpetrar no caso sub judice.

77. Em consequência, admitir que o concurso público em questão apenas poderia, na ótima da Recorrente, ser respondido pela Contrainteressada e pelos seus prestadores autorizados dos serviços é configurar um procedimento suposto ser aberto a todos os operadores como sendo demasiado restritivo da concorrência (o que, aliás, se denota pelo facto de apenas a aqui Recorrente e a Contrainteressada terem apresentado proposta). Ao que acresce referir que, na verdade, a Recorrente fala de “prestadores autorizados dos serviços” da B..., sem nunca comprovar a sua efetiva existência e número.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V.a Exa. doutamente suprirá, deve este Douto Tribunal, julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelas Recorrentes, mantendo a decisão proferida pelo Tribunal a quo.

Veio a AGÊNCIA PARA O INVESTIMENTO E COMÉRCIO EXTERNO DE PORTUGAL, E.P.E., apresentar Contra-alegações de Recurso, concluindo:

“I. Vem o presente recurso interposto do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 18/06/2025 que decidiu em “conceder provimento ao recurso, revogara sentença recorrida e, consequentemente, julgar a ação improcedente”.

II. A recorrente A... invoca, em primeiro lugar, a nulidade do Acórdão proferido. Em segundo lugar, entende ainda, que, do Acórdão referido é admissível recurso de revista, por se encontrar em causa, (i) uma questão de relevância jurídica fundamental, (ii) que exige uma melhor aplicação do Direito, mas, também (iii) de fundamental relevância social. Mais considera, que a decisão de exclusão da proposta da A..., é ilegal, por não violação de vinculações legais, e violação por parte da entidade demandada, dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.

III. Pelo contrário, a recorrida AICEP entende que à recorrente não lhe assiste razão, considerando que o douto Acórdão é correto e acertado e aplica o Direito no caso concreto.

IV. Vem a recorrente, em primeiro lugar, arguir a nulidade do Acórdão proferido, nos termos da alínea c) do n. °1 do artigo 615.° do CPC, aplicável ex vi do artigo n. °666.° do CPC, o que a recorrida discorda.

V. Considera, a recorrente, que o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), padece de contradições entre os fundamentos de facto e de direito, mas com efeito, não se vislumbra assistir-lhe razão.

VI. O Acórdão sub judice, concluiu, face à prova produzida e à matéria de facto assente, que a proposta da A... revela que o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais e regulamentares aplicáveis ao caso.

VII. Com efeito, resulta da decisão vertida no referido Acórdão que a mesma não resultou do facto de a menção a “ou equivalente” se referir a um software de gestão documental e não a um concorrente, ao contrário do que a recorrente invoca. Com efeito, a A..., o que agora faz é pegar neste argumento, para invocar uma contradição, que não existe.

VIII. A contradição que a recorrente aponta, não existe porque não é a afirmação a menção a “ou equivalente” se referir a um software de gestão documental e não a um concorrente, que determinou a decisão tomada, mas sim, e fundamentalmente, o encontrar-se provado que:

- O objeto do procedimento (e do contrato a celebrar) - e que se encontra expressamente referido nas peças do procedimento - é a aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento do concreto ou específico software de gestão documental—B

- A A... não é titular dos direitos de propriedade intelectual do software de gestão documental B..., e não é parceira autorizada para a prestação dos serviços a contratar, nem é detentora do código-fonte, pelo que, a sua proposta desrespeita o objeto do contrato que se pretendia celebrar com o lançamento do procedimento pré-contratual - serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados, de um software de gestão documental em uso pela AICEP, o B... - que se encontra parametrizado às necessidades especificas da AICEP

- A proposta de prestação dos serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados de um software de gestão documental específico, o B..., pela A..., desrespeita o objeto do contrato que se pretendia celebrar, por esta não estar autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de propriedade intelectual a prestar esses serviços

- A celebração do contrato com a A... é suscetível de violar direitos de propriedade intelectual, uma vez que a execução do contrato carece da disponibilização do código-fonte (de que entidade demandada não é detentora) e de autorização do seu titular para o efeito, que também não existe.

IX. Assim, a proposta da A... revela que o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais e regulamentares aplicáveis ao caso.

X. Ora, parte a A..., do pressuposto, ainda quanto a este ponto, que tendo um software de gestão documental equivalente, sempre poderia implementar o seu software, não necessitando de autorização. No entanto, repete-se, resultou provado que o objeto do procedimento é a aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento do concreto ou específico software de gestão documental —B..., aliás, parametrizado às necessidades da AICEP.

XI. Face ao exposto, facilmente se perceciona, da leitura do douto Acórdão recorrido, que inexiste qualquer contradição entre os fundamentos do mesmo e a decisão tomada. Pelo contrário: A A... pretende, escamoteia, o facto de ter resultado provado o que o objeto do procedimento em causa, é a aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento do concreto ou específico software de gestão documental —B..., objeto esse, impossível de cumprir pela própria.

XII. Defende ainda, a recorrente, a admissibilidade do presente recurso, posto que a questão levantada no processo sub judice, assume relevância jurídica e social fundamental e exige que haja uma melhor aplicação do direito.

XIII. Nos termos do n.° 1 do artigo 150.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), das decisões proferidas em segunda instância por um Tribunal Central Administrativo (TCA) pode haver, excecionalmente, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo (STA).

XIV. De acordo com essa mesma norma, este recurso é admissível numa de duas situações:

a) Quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; ou

b) Quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

XV. Conforme decorre do referido preceito, encontra-se aqui em causa um recurso excecional, apenas admissível quando algum dos pressupostos identificados esteja verificado, incumbindo ao recorrente alegar e demonstrar os requisitos da admissibilidade do recurso.

XVI. Este recurso constitui, pois, como é genericamente reconhecido, uma “válvula de escape” do sistema, permitindo-se, designadamente, que, em processos onde estejam em discussão interesses ou valores de maior relevância e/ou litígios cuja resolução possa influenciar outros casos para além daquele concretamente em análise, as partes possam ainda recorrer da decisão do TCA competente, para o STA, cabendo a este tribunal decidir em última instância.

XVII. O recurso de revista apenas pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual e versa, essencialmente, sobre questões de direito, sendo certo que o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (cfr. n.° 4 do artigo 150.° do CPTA).

XVIII. A recorrente, alega e expõe extensamente, ao longo de todo o recurso, que a questão levantada no mesmo assume relevância jurídica fundamental, exigindo uma melhor aplicação do Direito. No entanto, e, não obstante discorrer sobre as várias decisões judiciais, no decurso do mesmo, desde logo, se assinala, que não concretiza qual a questão.

XIX. Por outro lado, lendo todo o exposto, o que resulta, é que a recorrente, o que faz é colocar em causa, a decisão do TCAS, invocando, mais ou menos, os mesmos argumentos e que já foram objeto de apreciação, nas duas instâncias inferiores. Impugna, pois, a recorrente, o entendimento do TCAS, ao considerar que o mesmo vai contra a jurisprudência, sobre a matéria (matéria essa, objeto do presente processo e que já foi escrutinada em duas instâncias, de resto).

XX. Com efeito, impugnou a recorrente, a decisão tomada pela entidade demandada, ora recorrida, no âmbito de um procedimento de concurso público para aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental B... e serviços associados, pedindo a condenação da entidade demandada a praticar novo ato de adjudicação, in casu à recorrente, ou em alternativa, a anulação do procedimento com a consequente abertura de novo procedimento.

XXI. Por sentença proferida pelo Tribunal a quo, aquele julgou a ação procedente e, em consequência, determinou (i) a anulação do ato de exclusão impugnado e, em consequência, do ato de adjudicação à Contrainteressada B... e a (ii) a condenação da Entidade Demandada a retomar o procedimento, na fase de apreciação das propostas, não reincidindo na ilegalidade cometida aquando da apreciação das mesmas.

XXII. A sentença em questão foi objeto de recurso, por parte da AICEP, que resultou na prolação de Acórdão do TCAS de 29 de novembro de 2024, acórdão esse, que considerou a factualidade vertida na sentença supra referida insuficiente e, por isso, a anulou, determinando a necessidade de se proceder à ampliação da matéria de facto.

XXIII. Não se trata, pois, da existência de quatro decisões distintas, ao contrário do que a recorrente pretende, mas sim, de duas: O primeiro Acórdão proferido em sede de recurso, teve por base, não uma questão jurídica, mas sim, o facto de não haver matéria suficiente para que se pudesse decidir, razão pela qual, o TCAS ordenou a ampliação da matéria de facto e a remessa dos autos para julgamento, pelo que, o que, na verdade, fundamental se revelou, no caso concreto, foi saber o seguinte (conforme se pode verificar no acórdão do TCAS de 29 de novembro de 2024):

“Com efeito, na sentença recorrida não constam factos que são relevantes para a decisão da causa e que foram oportunamente alegados pelas partes nos respetivos articulados, os quais são os seguintes:

- qualquer empresa que exerça atividade neste tipo de sector consegue prestar os serviços tal como se encontram descritos na cláusula 25a, das especificações técnicas, do caderno de encargos - nomeadamente os serviços de licenciamento e de disponibilização de novas versões -, relativamente à aplicação de gestão documental identificada na cláusula 24a, dessas especificações técnicas, pelo que para prestar esses serviços nesta aplicação de gestão documental basta à autora que a ré lhe disponibilize o Código Fonte, autorizada pela contrainteressada, ou utilizar o software que detém (Webdoc), com o qual poderá designadamente proceder às atualizações de software;

- a necessidade aquisitiva da ré neste procedimento apenas é satisfeita com a aquisição de serviços que permitam o correto e íntegro funcionamento do software de gestão documental já em utilização na mesma, parametrizado às suas necessidades específicas;

- a contrainteressada é a titular exclusiva dos direitos de autor sobre o software de gestão documental B..., podendo este software ser distribuído através de uma rede de prestadores autorizados, sendo que a listagem desses parceiros certificados pela contrainteressada não é pública, razão pela qual a ré só com a pronúncia descrita nos factos provados, passou a ter conhecimento que a autora não era um prestador autorizado da contra- interessada;

- os direitos de autor que a contrainteressada é titular relativamente ao software de gestão documental B... implicam que só com a sua autorização podem ser prestados os serviços que se encontram descritos na cláusula 25a, das especificações técnicas, do caderno de encargos;

- a ré não possui o Código Fonte do software B... referido na cláusula 24a, das especificações técnicas, do caderno de encargos. ”

XXIV. Ou seja, a decisão proferida teve por base, no fundo, questões de facto. E questões de facto, fundamentais, para que se pudesse aplicar o direito aos factos, tendo sido por essa razão, realizada audiência de discussão e julgamento, cujos factos provados foram, designadamente:

i) O objeto do procedimento em causa, consiste na aquisição de serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados, de um software de gestão documental específico, isto é, o B... - facto n.°15 da sentença proferida em primeira instância)

ii) O referido software encontra-se parametrizado às necessidades específicas da AICEP, incluindo a integração com outros programas, tal como o programa de contabilidade “Primavera” (desenvolvimento efetuado pela empresa que disponibiliza o software “Primavera”), ii) o acesso a documentos através de dispositivos móveis (telemóvel) e iii) a gestão de incentivos comunitários, bem como a análise de candidaturas e controlo de execução de projetos referentes a empresas portuguesas exportadoras - facto dado como provado como n.°15 da sentença proferida em primeira instância);

iii) A sentença em apreço deu também como provado, que seria suficiente à Autora, ou a qualquer empresa que exerça atividade no setor, para prestar os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental B..., que a Entidade Demandada disponibilize o código-fonte, autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software (facto n. °17 sentença proferida em primeira instância)

iv) A referida sentença, deu igualmente como provado, que os serviços descritos na cláusula 25.a das especificações técnicas do caderno de encargos, relativos à plataforma de gestão documental B..., apenas podem ser prestados por detentor do referido software, ou por quem detenha o seu código-fonte (facto n. °19 da sentença proferida em primeira instância);

v) Por outro lado, também é dado como provado que a AICEP não tem o código-fonte do B... (facto n. °16 da sentença proferida em primeira instância);

XXV. Sucedeu, contudo, que ainda que, tendo sido julgados todos estes factos como provados, a sentença de primeira instância, anulou o ato de exclusão do procedimento, da A..., considerando ser possível, a AICEP implementar o sistema daquela concorrente, no caso, o Webdoc, ainda mais se contradizendo, quando antes deu como provado, que a AICEP o que pretendia era a manutenção do B... e não a aquisição de outro sistema de gestão documental.

XXVI. Acresce ainda, que os serviços descritos na cláusula 25.a das especificações técnicas do caderno de encargos, quanto ao B... - que, se salienta é o software cuja manutenção a AICEP pretende, facto que resultou como provado - apenas podem ser prestados por quem detenha o referido software, ou o código-fonte.

XXVII. Da fundamentação apresentada na sentença, resultou, pois, a seguinte dúvida: Sendo que a AICEP não detém o referido código-fonte e os serviços descritos na cláusula 25.a das especificações técnicas do caderno de encargos, quanto ao B..., apenas podem ser prestados por quem detenha o referido software, ou o respetivo código- fonte, como se pode considerar que a AICEP pode implementar outro sistema, tal como o Webdoc?

XXVIII. Assim, apesar de ter sido realizada audiência de discussão e julgamento, tal não teve impacto na decisão recorrida, que, no fundo, concluiu que, se a AICEP previu nas peças do procedimento a menção a “ou equivalente” não poderia excluir a proposta da A..., com o fundamento na ausência de documentação que não foi exigida nas peças do procedimento, sendo que, a concorrente se encontra apta a prestar os serviços descritos na cláusula 25.a das especificações técnicas do caderno de encargos, embora com recurso a outro software.

XXIX. Com efeito, apesar da avaliação da matéria de facto considerando a que, no ver da daquela sentença, resultou como provada, ou não provada, a decisão reconduz-se, à anterior, desconsiderando-se, in totum, a prova documental e testemunhal.

Por essa razão, da referida sentença foi interposto recurso para o TCAS, que proferiu o Acórdão, ora em crise:

XXX. Nessa sequência, o que este aresto jurisprudencial fez, foi face à factualidade que resultou provada, e que supra se reproduziu (cfr. XXIV) concluir - tendo presente a matéria de facto assente - que, sendo o objeto do procedimento, a aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento do concreto ou específico software de gestão documental — B..., - não podendo o seu objeto ser cumprido pelo software Webdoc, pelo facto de (i) a ora recorrente, (ii) não ser titular dos direitos de propriedade intelectual do software de gestão documental B..., (iii) não ser parceira autorizada para a prestação dos serviços a contratar, e (iv) nem ser detentora do código-fonte - a proposta da recorrente desrespeita o objeto do contrato a celebrar.

XXXI. Ora, parte a A..., do pressuposto, ainda quanto a este ponto, que tendo um software de gestão documental equivalente, sempre poderia implementar o seu software, não necessitando de autorização. No entanto, repete-se, resultou provado que o objeto do procedimento é a aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento do concreto ou específico software de gestão documental —B..., aliás parametrizado às necessidades da AICEP

XXXII. Para a recorrente, é admissível recurso de revista, porque considera haver necessidade de melhor aplicação do direito, considerando mesmo, que existe diversidade de quatro decisões - que, na verdade não existe, reitera-se - posto que, olhando a todas elas, a questão controvertida é fundamentalmente, considerar-se se a proposta da A... deveria ou não ser excluída, tendo presente, no fundo, os seguintes factos - provados (e que se repetem à saciedade):

- O objeto do procedimento (e do contrato a celebrar) é a aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento do concreto ou específico software de gestão documental—B... (facto n.°15 da sentença proferida em primeira instância) os serviços descritos na cláusula 25.a das especificações técnicas do caderno de encargos, relativos à plataforma de gestão documental B..., apenas podem ser prestados por detentor do referido software, ou por quem detenha o seu código-fonte (facto n. °19 da sentença proferida em primeira instância)

- A A... não é titular dos direitos de propriedade intelectual do software de gestão documental B..., e não é parceira autorizada para a prestação dos serviços a contratar, nem é detentora do código-fonte,

- Para prestar os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental B..., necessário é que a Entidade Demandada disponibilize o código- fonte, autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software (facto n. °17 da sentença proferida em primeira instância)

- A AICEP não tem o código-fonte do B... (facto n. °16 da sentença proferida em primeira instância);

XXXIII. Ora, de todos estes factos, resulta (e resultou, e bem, a nosso ver, no entender do TCAS) que a proposta da A... desrespeita o objeto do contrato a celebrar que caso viesse a sê-lo com a mesma, tal implicaria a violação de vinculações legais e regulamentares aplicáveis ao caso.

XXXIV. Não se trata, pois, como referido, de decisões muito diferentes, atendendo aos mesmos fundamentos, trata-se sim, de responder a uma questão, que não parece ser controvertida, por se tratar de conclusão retirada da factualidade dada como provada (e não de questão jurídica, assinale-se) sobre se, a proposta da A... deveria ou não ter sido excluída: E concluiu-se que sim, pela factualidade dada como provada (e que, de resto, não é controvertida)

XXXV. A recorrente, no fundo, o que faz é retomar nesta sede - ao olharmos a todo o exposto - a argumentação que já foi escrutinada e objeto de decisão, nas instâncias inferiores, querendo, aliás, assacar contradições em matéria de direito, que na verdade, não existem, fazendo uma análise crítica, do acórdão do TCAS ora em crise, considerando que o mesmo, entra em confronto com uma decisão do STA, de 12 de setembro de 2024, o que não corresponde à verdade:

XXXVI. Naquela decisão encontra-se em causa, um software que visa permitir a qualquer operador, mesmo sem que este detenha especiais conhecimentos informáticos, desenvolver e implementar aplicativos do zero (software No Code) pelo que, se considerou que, a exigência de certificação, como especificação técnica, numa determinada plataforma No Code [MasterWeb Evolution v. 9] feita pela entidade adjudicante é ilegal.

XXXVII. O caso sub judice é outro. Naquele, não há código fonte, ou o mesmo será de uso livre: Aqui, estamos perante um software que necessita de autorização do titular de direito de Autor, não funcionando, sem o código fonte.

XXXVIII. Também, não colhe, ainda, a alegação de que “Acresce que ao vingar a tese do TCAS, da referida menção ao "equivalente” não se aplicar, sem qualquer critério justificativo conforme supra já se explicou, no presente concurso público que ora se impugna, vai também contra a jurisprudência unânime dos tribunais portugueses sobre esta matéria” (página 16 das alegações de recurso):

XXXIX. Não se trata, ao contrário do que a requerente pretende, com tal afirmação, de a menção a “equivalente” não se aplicar sem qualquer critério justificativo, posto que, e desde logo, é a recorrente que deveria ter comprovado que o seu software estava devidamente autorizado, a prestar os serviços objetos do contrato a celebrar - manutenção do sistema B... - algo que não estava, como se verificou. A questão do equivalente, aliás, nem se coloca, posto que, o software em causa, não é passível de cumprir com o objeto do contrato.

XL. Por outro lado, a jurisprudência citada, o que refere é que os cadernos de encargos não poderem, “em regra, conter especificações técnicas que mencionem determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado fornecedor, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens”.

XLI. Ora, como se pode verificar da leitura do Caderno de Encargos do procedimento em causa, tal não é o caso, mas sim, precisamente o oposto. A recorrente o que não tem é um software que lhe permita cumprir com o Caderno de Encargos. O procedimento foi aberto à concorrência, no pressuposto que os concorrentes detivessem software que fosse passível de cumprir com o objeto do contrato: O que sucedeu é que, o software Webdoc não é passível de o fazer, aliás, sob pena de violação de Direitos de Autor, sendo que, a proposta apresentada foi excluída.

XLII. Por último, também não se coloca no caso, a relevância jurídica fundamental do caso - que, repita-se, não se compreende ao certo, qual a questão em concreto que a recorrente pretende ver esclarecida pelo tribunal superior - posto que, inexiste aqui, qualquer problema de interpretação.

XLIII. Ora, sublinha-se uma vez mais, o que o TCAS decidiu, foi por aplicação do Direito aos factos, isto é, a proposta da recorrente foi excluída, porque de toda a factualidade dada como provada, resulta que a mesma desrespeita o objeto do contrato que se pretendia celebrar, por esta não estar autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de propriedade intelectual a prestar esses serviços

XLIV. Refere a recorrente, que existe uma complexidade jurídica superior ao comum, mas, a bem da verdade, nem sequer se trata de complexidade jurídica: As decisões tomadas e, em particular, a do Acórdão recorrido, têm como base, a factualidade provada e não, o direito a aplicar. Com efeito, analisando todo o processado, o que resulta é que, dos factos considerados provados, a única decisão possível é a exclusão da proposta da ora recorrente. E tal decorre, fundamentalmente (mas não só) de que, a mesma não cumpre com o objeto do contrato a celebrar: Porque não tem a devida autorização (o que esta sabia) para poder cumprir com o mesmo, não sendo possível executar as prestações do Caderno de Encargos.

XLV. O que a recorrente acaba por fazer, no fundo é revisitar, em sede do presente recurso, a argumentação que já foi analisada e julgada antes, procurando uma decisão que lhe seja favorável: Ora, tal caso não pode subsumir-se a questão de relevância jurídica fundamental e diga-se, que, muito menos, social, posto que, não há controvérsia jurídica, nas decisões tomadas. As decisões tiveram por base, tão só, matéria de facto, que como se referiu ficou assente (e que de todo o modo, não poderia agora ser colocada em causa): Tendo presente tal matéria da facto (assente na segunda decisão da primeira instância - não relevando, repete-se, a primeira decisão e respetivo acórdão proferido em primeiro recurso, que não se pronunciou sobre a matéria, por ausência, aliás, de factos que necessitavam de prova adicional-) o douto TCAS aplicou o direito aos factos, da única forma possível, no caso.

XLVI. Face ao exposto, deverá o presente recurso ser rejeitado, por inadmissibilidade legal, nos termos do artigo 150.° do CPTA

XLVII. A recorrente, vem, por último, invocar a alegada ilegalidade da decisão de exclusão da proposta da A..., por (i) não violação de vinculações legais e por (ii) violação dos princípios da concorrência e da proporcionalidade, o que a recorrida, discorda, considerando a atuação da AICEP, que tendo presente a sua natureza, detém um dever acrescido de, em todos os seus atos, zelar pelo cumprimento dos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, princípios esses que, aliás, devem ser observados na formação de qualquer contrato público (artigo 1.°-A Código dos Contratos Públicos).

XLVIII. A recorrente vem, quanto a este ponto, reiterar as contra-alegações apresentadas, em sede de recurso para o TCAS, sendo que, a AICEP, mais uma vez entende, que se aplica ao caso concreto, o que o acórdão do referido TCAS, aliás, decidiu XLIX. Com efeito, deparando-se com uma situação em que a prestação, pela A..., dos serviços a contratar não seria possível sem violar direitos de propriedade intelectual - situação da qual decorreria (i) a impossibilidade de execução do contrato e (ii) a necessidade de lançamento de novo procedimento -, optou a AICEP por excluir a concorrente A

L. A exclusão decorreu do facto de, por a A... não possuir autorização do titular dos direitos de propriedade intelectual necessária à prestação dos serviços pretendidos, a celebração de um contrato implicaria a violação de vinculações legais aplicáveis (alínea f) do n.° 2 do artigo 70 do Código dos Contratos Públicos).

LI. Considerou-se que a proposta de prestação dos serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados, de um software de gestão documental específico, o B..., pela A..., desrespeita o objeto do contrato que se pretendia celebrar, por não estar a A... autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de propriedade intelectual a prestar esses serviços,

Lll. A exclusão da A... evitou que a AICEP se visse obrigada (i) a tomar medidas para terminar um contrato de execução impossível e (ii) a lançar um novo procedimento para aquisição dos serviços em causa.

Llll. Tendo presente tal factualidade, a AICEP excluiu a A... no cumprimento de princípios de legalidade, prossecução de interesse público e economia processual.

LIV. O objeto do procedimento em causa, consiste na aquisição de serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados, de um software de gestão documental específico, isto é, o B..., sendo que o referido software encontra-se parametrizado às necessidades específicas da AICEP, incluindo a integração com outros programas, tal como o programa de contabilidade “Primavera” (desenvolvimento efetuado pela empresa que disponibiliza o software “Primavera”), ii) o acesso a documentos através de dispositivos móveis (telemóvel) e iii) a gestão de incentivos comunitários, bem como a análise de candidaturas e controlo de execução de projetos referentes a empresas portuguesas exportadoras - facto dado como provado como n.°15 da sentença recorrida;

LV. A sentença em apreço deu também como provado, que seria suficiente à Autora, ou a qualquer empresa que exerça atividade no setor, para prestar os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental B..., que a Entidade Demandada disponibilize o código-fonte, autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software (facto n. °17da sentença recorrida).

LVI. Resultou ainda provado, que os serviços descritos na cláusula 25.a das especificações técnicas do caderno de encargos, relativos à plataforma de gestão documental B..., apenas podem ser prestados por detentor do referido software, ou por quem detenha o seu código-fonte (facto n. °19 da sentença recorrida);

LVII. Por outro lado, também é dado como provado que a AICEP não tem o código-fonte do B... (facto n. °16 da sentença recorrida);

LVIII. A menção a “equivalente”, nestes procedimentos, deverá ser feita, precisamente, para evitar restringir a concorrência: com efeito, deverá utilizar-se a menção “ou equivalente” em todos os casos nos quais a referência a uma determinada marca é inevitável.(in casu, a menção a B..., uma vez que a sua manutenção, designadamente, é o objeto do procedimento) aquando da elaboração de especificações, certificando-se que não são simplesmente copiadas de especificações técnicas de um determinado fabricante e que possuem abrangência suficiente para assegurar a concorrência efetiva de um conjunto de fornecedores.

LIX. A abertura de procedimento de concurso público, deveu-se, pois, ao facto de haver um potencial conjunto de fornecedores autorizados para o efeito, facto que, a nosso ver, erradamente, não foi considerado provado, na douta sentença recorrida, estranhando- se considerar-se que a AICEP violou o princípio da concorrência, ao excluir a concorrente A

LX. A proposta da A... foi, pois, excluída, posto que, se assim não o fosse, tal implicaria adiar para momento posterior a verificação de que a A... não possui autorização do titular exclusivo dos direitos de propriedade intelectual do software de gestão documental B.... Pelo que, a A... não reúne as condições necessárias à prestação dos serviços objeto do procedimento concursal em causa, conclusão a que o douto TCAS, chegou.

LXI. Com efeito, encerrado o procedimento concursal em questão e caso a AICEP viesse a celebrar o contrato com a A..., sempre seria confrontada com a impossibilidade da A... prestar os serviços contratados por não se incluir na rede de prestadores autorizados, restando à AICEP atuar em sede de execução contratual, o que, não apenas poria em causa a prestação atempada dos serviços pretendidos, como ainda resultaria no dispêndio de recursos públicos adicionais, incluindo o relativo ao lançamento de um segundo procedimento que garantisse o cumprimento, in casu, dos direitos de propriedade intelectual.

Nestes termos, e nos melhores de Direito, e com o douto suprimento que se invoca, deve o presente recurso ser julgado improcedente por não provado, e consequentemente ser mantida a decisão recorrida, com o que se fará JUSTIÇA!”

Este STA em Acórdão de Apreciação Preliminar, de 30 de outubro de 2025, decidiu admitir a Revista, tendo, no que aqui releva, discorrido nos seguintes termos:

“(…) Analisada perfunctoriamente a questão verifica-se estarem preenchidos os pressupostos para a admissão do recurso. Está em causa, essencialmente, verificar se o TCA tem razão quando sustenta que a questão é apenas de facto e que a Recorrente não estava em condições legais de fornecer o serviço de manutenção do software que a entidade adjudicante pretendia adquirir ou se, como resulta da alegação da Recorrente, uma tal interpretação é violadora do princípio da concorrência, pois o concurso só poderia ser considerado válido se interpretado no sentido de permitir a aquisição do dito serviço de manutenção de software equivalente, como aquele que a A. e aqui Recorrente se propôs fornecer, correspondendo a solução aplicada pelo Tribunal a quo a uma clara utilização ilegal de requisitos técnicos para limitar a concorrência em contradição com as regras e os princípios da contratação pública.

A questão reveste-se de complexidade jurídica e relevância social, pois é um caso típico em que importa traçar juridicamente a fronteira entre a delimitação legal ou ilegal do objeto do contrato segundo as regras da concorrência previstas no CCP e no direito europeu. Trata-se além do mais de uma questão que reveste novidade por pôr em causa a aquisição de um serviço de manutenção de um produto que, aparentemente, está protegido pelas regras da propriedade intelectual. Razão pela qual, sem necessidade de maiores desenvolvimentos, se impõe derrogar a regra da excecionalidade do recurso de revista e permitir a intervenção clarificadora deste Supremo Tribunal.

Com dispensa de vistos prévios (art.º 36.º, n.º 2, do CPTA), cumpre decidir.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 2 de dezembro de 2025, não veio a emitir Parecer.

II- Questões a decidir

Conforme resulta do Acórdão de Apreciação Preliminar, importa verificar se o TCA tem razão quando sustenta que a questão é apenas de facto e que a Recorrente não estava em condições legais de fornecer o serviço de manutenção do software que a entidade adjudicante pretendia adquirir, sendo que as conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente, delimitam o objeto do recurso, nos termos dos artigos 635.º, nº 4 e 639.º, n.º 1 do CPC, ex vi, artigos 1.º e 140.º n.º 3 do CPTA.

III- Da Matéria de facto

Fixaram as instâncias a seguinte matéria Provada e não Provada:

"A) Tendo em atenção as posições expressas pelas partes, e a prova produzida, considero, com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos, provada a seguinte matéria de facto:

1. Em 30 de janeiro de 2024, o Secretário de Estado da Internacionalização elaborou despacho onde autorizou a Entidade Demandada a “proceder à aquisição dos serviços acima indicados, de manutenção do software de gestão documental B... e serviços associados, pelo valor global de € 44.700,00 (quarenta e quatro mil e setecentos euros), a que acresce IVA à taxa legal em vigor” (cfr. despacho a fls. 86 do SITAF);

2. Em 5 de fevereiro de 2024, a Comissão Executiva da Entidade Demandada deliberou aprovar “a abertura do procedimento por concurso público, referência 0492.2023.CP.DI, para a aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental B... e serviços associados, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 20.° do CCP”, bem como “as peças do procedimento” (cfr. deliberação a fls. 88 do SITAF);

3. Do programa do procedimento mencionado no facto antecedente consta, entre o mais, o seguinte:

“(…)

2. OBJETO DO PROCEDIMENTO

2.1. O presente procedimento pré-contratual tem por objeto a celebração de um contrato de aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental B... e serviços associados, de acordo com o disposto no presente programa do procedimento e no respetivo caderno de encargos.

2.2. Os termos, condições e especificações técnicas da aquisição constam do respetivo caderno de encargos, os quais terão de ser observados nos termos legais.

2.3. Qualquer referência nas peças do procedimento a um fabricante, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e/ou a uma dada origem ou produção considera-se acompanhada da menção «ou equivalente».

(...)

11. DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA

11.1. A proposta a apresentar deve ser constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, a que se refere a alínea a) do n.° 1 do artigo 57. ° do CCP, conforme modelo que integra o presente programa como Anexo I;

b) Documento com a proposta de preço, sem o valor do IVA, elaborada de acordo com o Anexo II ao presente programa do procedimento, a qual não poderá ser superior ao preço base do presente procedimento e deverá contemplar todos os serviços a prestar pelo adjudicatário exigidos no caderno de encargos e todas as despesas e encargos necessários à plena execução do contrato;

(...)

11.2. O concorrente poderá indicar outros aspetos ou prestar outras informações que considere relevantes para a apreciação das propostas de acordo com o critério de adjudicação definido no presente programa do procedimento, desde que os mesmos não contrariem as peças do procedimento.

11.3. A proposta deve ser elaborada em perfeita conformidade com as cláusulas do caderno de encargos, o que implica o seu conhecimento e a sua aceitação total, a cujo cumprimento o concorrente se obriga.

(...)

16. PREÇO BASE

16.1. O preço base do presente procedimento é de 44.700,00 € (quarenta e quatro mil e setecentos euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, sendo este o montante que a AICEP se dispõe a pagar pela prestação de todos os serviços previstos no caderno de encargos, bem como pelo cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato a celebrar.

(...)

20. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E MODELO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS

O critério de adjudicação para o presente procedimento é o da proposta economicamente mais vantajosa, através da modalidade monofator, cujo atributo submetido à concorrência é o do preço da proposta, nos termos do disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 74.° do CCP, sendo que as propostas serão ordenadas pelo respetivo preço e consequentemente adjudicada a proposta que apresentar o preço contratual mais baixo. (...)”

(cfr. programa do procedimento a fls. 101 do SITAF);

4. O caderno de encargos aprovado com referência ao procedimento identificado em 2. contém, entre o mais, as seguintes disposições:

“Cláusula 1.a

OBJETO

1. O contrato a celebrar no âmbito do presente procedimento tem por objeto a aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental B... e serviços associados, para a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. (doravante AICEP), nos termos previstos no presente caderno de encargos.

2. Qualquer referência no presente caderno de encargos a um fabricante, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e/ou a uma dada origem ou produção considera-se acompanhada da menção «ou equivalente».

(...)

Cláusula 8.ª

OBRIGAÇÕES DO ADJUDICATÁRIO

1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no caderno de encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato decorrem para o adjudicatário as seguintes obrigações principais:

a) Prestar os serviços objeto do contrato, de acordo com as especificações e requisitos técnicos exigidos no presente caderno de encargos, nos prazos estipulados, tendo em vista o cumprimento das finalidades principais e acessórias do contrato e a satisfação do legítimo interesse da AICEP na celebração do mesmo;

(...)

f) Comunicar antecipadamente à AICEP os factos que tornem total ou parcialmente impossível a prestação dos serviços, ou o cumprimento de qualquer outra das suas obrigações;

g) Inteirar-se de todos os aspetos específicos e dos diversos condicionalismos legais, regulamentares e operacionais referentes à prestação integral dos serviços, tendo em vista a sua boa execução;

h) Cumprir toda a legislação e orientações em vigor no que concerne à prestação dos serviços objeto do contrato, designadamente, a aplicável em matéria de proteção de dados pessoais;

(...)

5. O adjudicatário fica ainda obrigado, designadamente, a recorrer a todos

os meios humanos, materiais e técnicos que sejam adequados ao cumprimento das prestações objeto do contrato.

(...)

Cláusula 12.ª

PATENTES, LICENÇAS EMARCAS REGISTADAS

1. São da responsabilidade do adjudicatário quaisquer encargos decorrentes da utilização, na execução do contrato, de marcas, patentes, licenças ou outros direitos de propriedade industrial e intelectual.

2. Caso a AICEP venha a ser demandada por ter infringido, na execução do contrato, qualquer dos direitos mencionados no número anterior, o adjudicatário indemniza-a de todas as despesas que, em consequência, haja de fazer e de todas as quantias que tenha de pagar seja a que título for.

3. O adjudicatário é responsável por qualquer violação das normas legais ou direitos de terceiros em relação a patentes, modelos de utilidade, marcas, modelos e desenhos industriais, direitos de autor ou direitos conexos, bem como quaisquer direitos de propriedade intelectual por ele utilizados, em que incorra no âmbito do contrato.

(...)

PARTE II - ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS

Cláusula 24.ª

OBJETO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

1. O B... é uma aplicação de gestão documental que é utilizada pela AICEP, permitindo a gestão interna de documentos, processos, agenda de reuniões e workflow de procedimentos internos e externos.

2. A utilização generalizada desta aplicação por todos os colaboradores e sua integração com o sistema ERP, entre outros, é o garante de um sistema de informação integrado que permite eficiências e ganhos de produtividade e funcionamento bem como todos os que advêm de um sistema de informação integrado.

3. Nesta sequência, é necessário garantir o up-to-date da aplicação de modo a capacitar a organização a uma evolução continua deste software de acordo com o descrito na cláusula seguinte.

Cláusula 25.ª

CARACTERIZAÇÃO DOS SERVIÇOS

A AICEP pretende contratar os serviços de manutenção e licenciamento para a aplicação web e aplicação móvel para utilização ilimitada de utilizadores. Deve ser assegurado um conjunto de serviços dos quais se destacam:

• Novas versões disponibilizadas anualmente;

• Serviços necessários para instalação de novas versões e respetivos upgrades;

• Garantia e adequação do software à legislação em vigor sempre que a mesma se aplique;

• Todos os corretivos a erros verificados na aplicação;

• Compatibilidade com novas versões do Windows e Office;

• Compatibilidade com as versões de browsers mais reconhecidos no mercado;

• Aplicação móvel;

• Serviços de suporte que garantam o bom funcionamento da aplicação tanto na utilização como na administração, assegurando o seguinte apoio:

a. Utilização da solução, em todas as suas vertentes;

b. Administração da solução, abrangendo a gestão da infraestrutura e a gestão de todas as componentes da solução;

c. Apoio telefónico remoto disponível nos dias úteis em horário laboral;

d. Assegurar as ações de manutenção preventivas. (...)”

(cfr. caderno de encargos a fls. 120 do SITAF);

5. A Autora A..., S.A. e a Contrainteressada B..., Lda. apresentaram proposta no âmbito do procedimento concursal identificado em 2. (cfr. propostas a fls. 169 e 150 do SITAF, respetivamente);

6. A Autora apresentou proposta no valor global de € 39.999,99, ao qual acresce IVA (cfr. proposta a fls. 189 do SITAF);

7. Consta da proposta da Autora, entre o mais, o seguinte:

“Cumprimento das Especificações Técnicas

A A... manifesta expressamente a sua adesão integral e o seu comprometimento com o cumprimento de todos os requisitos e especificações técnicas do projeto e da execução do projeto (termos e condições do contrato), devendo considerar-se como parte integrante desta Proposta o Caderno de Encargos e respetivos Anexos, designadamente as Especificações Técnicas constantes do Parte II — Especificações Técnicas, bem como os respetivos esclarecimentos prestados.

(...)

Especificações Técnicas

Prestação de Serviços

O B... é uma aplicação de gestão documental que é utilizada pela AICEP, permitindo a gestão interna de documentos, processos, agenda de reuniões e workflow de procedimentos internos e externos.

A utilização generalizada desta aplicação por todos os colaboradores e sua integração com o sistema ERP, entre outros, garante um sistema de informação integrado que permite eficiências e ganhos de produtividade e funcionamento bem como todos os que advêm de um sistema de informação integrado.

Nesta sequência, é necessário garantir o up-to-date da aplicação de modo a capacitar a AICEP a uma evolução continua deste software de acordo com o descrito no Caderno de Encargos.

Caracterização dos Serviços

Contratação dos serviços de manutenção e licenciamento para a aplicação web e aplicação móvel para utilização ilimitada de utilizadores. Será assegurado um conjunto de serviços dos quais se destacam:

• Novas versões disponibilizadas anualmente;

• Serviços necessários para instalação de novas versões e respetivos upgrades;

• Garantia e adequação do software à legislação em vigor sempre que a mesma se

aplique;

• Todos os corretivos a erros verificados na aplicação;

• Compatibilidade com novas versões do Windows e Office;

• Compatibilidade com as versões de browsers mais reconhecidos no mercado;

• Aplicação móvel;

• Serviços de suporte que garantam o bom funcionamento da aplicação tanto na utilização como na administração, assegurando o seguinte apoio:

✓ Utilização da solução, em todas as suas vertentes;

✓ Administração da solução, abrangendo a gestão da infraestrutura e a gestão de todas as componentes da solução;

✓ Apoio telefónico remoto disponível nos dias úteis em horário laboral;

✓ Assegurar as ações de manutenção preventivas. (...)”

(cfr. proposta a fls. 192 do SITAF);

8. Em 15 de fevereiro de 2024, o júri do procedimento identificado em 2. elaborou Relatório Preliminar, onde consta, entre o mais, o seguinte:

"(...)

5.3. ADMISSÕES E EXCLUSÕES

Da análise realizada, que se encontra representada na tabela acima, o Júri concluiu o seguinte:

a) Na proposta n. º ..., do concorrente B..., LDA, verifica-se que a mesma não apresenta nenhuma causa de exclusão, nos termos do n.° 2 do artigo 70.° e dos n.°s 2 e 3 do artigo 146.° do CCP, razão pela qual o Júri deliberou admiti-la;

b) Na proposta n. º ..., do concorrente C... S.A., verifica-se que a mesma não apresenta nenhuma causa de exclusão, nos termos do n.° 2 do artigo 70. ° e dos n.°s 2 e 3 do artigo 146. ° do CCP, razão pela qual o Júri deliberou admiti-la.

5.4. AVALIAÇÃO E APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO (...)

Considerando a aplicação do critério de adjudicação e a avaliação das propostas, o Júri propôs a seguinte ordenação das mesmas:

Ordem de submissão da proposta Concorrente Preço global proposto Proposta de ordenação

2 € 39.999,99 1.9

Informação Geográfica. S.A.

1 B... € 44,700.00 2.°

(cfr. relatório preliminar a fls. 199 do SITAF);

9. A Contrainteressada B..., Lda. apresentou pronúncia em resposta ao relatório preliminar identificado no facto antecedente, onde indica que “A concorrente denominada A..., S.A., não é reconhecida pela B... como um parceiro certificado, não possui as competências técnicas para assegurar o serviço de suporte e Helpdesk, nem tão pouco a possibilidade de assegurar o licenciamento de versões do software B... ou assegurar o direito a novas versões do mesmo”, que “A B... é a titular exclusiva dos direitos de autor sobre o software de gestão documental B....”, bem como que “os serviços pretendidos pela AICEP implicam necessariamente a violação dos direitos de carácter patrimonial e de natureza pessoal imanentes ao direito de autor” (cfr. pronúncia a fls. 205 do SITAF);

10. Em 18 de março de 2024, o júri do procedimento identificado em 2. elaborou o 1.° Relatório Final, onde propõe a adjudicação dos serviços à Contrainteressada B..., Lda., indicando, entre o mais, o seguinte:

“(…)

6. DO RELATÓRIO PRELIMINAR À AUDIÊNCIA PRÉVIA

O Relatório Preliminar foi submetido na plataforma eletrónica de contratação pública acinGov, no dia 15 de fevereiro de 2024, fixando-se o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que os concorrentes se pronunciassem, por escrito, ao abrigo do exercício do direito de audiência prévia, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 146.° e no artigo 147.°do CCP.

Tal prazo terminou às 23h59 do dia 22 de fevereiro de 2024, tendo sido apresentada uma pronúncia, pelo concorrente B..., que se junta como Anexo I ao presente relatório final.

O concorrente pronunciou-se tendo defendido a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente A..., S.A., alegando que “a concorrente denominada A..., S.A., não é reconhecida pela B... como um parceiro certificado, não possui as competências técnicas para assegurar o serviço de suporte e Helpdesk, nem tão pouco a possibilidade de assegurar o licenciamento de versões do software B... ou assegurar o direito a novas versões do mesmo”. Mais alegou que “A B... é a titular exclusiva dos direitos de autor sobre o software de gestão /documental B...”, e que “Tendo presente a titularidade dos direitos morais e patrimoniais de autor sobre o software de gestão/documental B..., a qual é conferida à B..., não se concebe como poderá uma entidade terceira - a quem tais direitos não tenham sido licenciados B... - realizar os serviços objeto do concurso”.

Face à argumentação apresentada pelo concorrente B... o Júri procedeu à reanálise da proposta apresentada, concluindo pelo seguinte:

O Decreto-Lei n.° 252/94, de 20 de outubro, na sua redação atual, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.° 91/250/CEE, do Conselho, de 14 de maio, relativa ao regime de proteção jurídica dos programas de computador, estabelece as regras aplicáveis à proteção jurídica dos referidos programas de computador, determinando a aplicação das regras sobre autoria e titularidade vigentes para o direito de autor.

Nos termos do Decreto-Lei n.° 63/85, de 14 de março, que aprova o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, o direito de autor é reconhecido independentemente de registo, depósito ou qualquer outra formalidade. Da conjugação dos artigos 9.°, 40.° e 41.° do referido Decreto-Lei verifica-se que no exercício dos direitos de carácter patrimonial o autor tem o direito exclusivo de dispor da sua obra e de fruí-la e utilizá-la, ou autorizar a sua fruição ou utilização por terceiro, total ou parcialmente.

Tendo o Júri tomado conhecimento, pelo titular exclusivo dos direitos de autor do software de gestão /documental B..., de que o concorrente A..., S.A. não dispõe de autorização para executar os serviços objeto do contrato a celebrar, é levado a concluir que a adjudicação à A... implicaria uma violação das referidas disposições legais.

Face ao exposto e tendo como fundamento a necessidade de acautelar o cumprimento das referidas disposições legais aplicáveis, o Júri delibera, por unanimidade, propor a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente A..., S.A., nos termos do disposto na alínea f) do n.° 2 do artigo 70.° por remissão da alínea o) do n.° 2 do artigo 146. ° ambos do CCP. (...) ”.

(cfr. 1.° relatório final a fls. 210 do SITAF);

11. A Autora apresentou pronúncia em resposta ao relatório final identificado no facto antecedente (cfr. pronúncia a fls. 222 do SITAF);

12. Em 22 de abril de 2024, o júri do procedimento identificado em 2. elaborou o 2.° Relatório Final, onde manteve as propostas de exclusão da Autora e de adjudicação dos serviços à Contrainteressada B..., Lda. (cfr. 2.° relatório final a fls. 234 do SITAF);

13. Em 24 de abril de 2024, no âmbito do procedimento identificado em 2., a Entidade Demandada deliberou homologar o 2.° Relatório Final, mencionado no facto antecedente, e adjudicar a proposta da Contrainteressada (cfr. deliberação a fls. 269 do SITAF);

14. Em 24 de maio de 2024 deu entrada neste Tribunal a petição inicial que consubstancia a presente ação (cfr. comprovativo de submissão da petição inicial a fls. 1 do SITAF);

15. A Entidade Demandada despoletou o procedimento indicado em 2. tendo em vista adquirir serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental “B...", adquirido em 2019 e parametrizado às necessidades específicas da Entidade Demandada, o que inclui i) a integração com outros programas, tal como o programa de contabilidade “Primavera" (desenvolvimento efetuado pela empresa que disponibiliza o software “Primavera"), ii) o acesso a documentos através de dispositivos móveis (telemóvel) e iii) a gestão de incentivos comunitários, bem como a análise de candidaturas e controlo de execução de projetos referentes a empresas portuguesas exportadoras (cfr. depoimento da testemunha AA);

16. A Entidade Demandada não dispõe do código fonte do software de gestão documental denominado “B..." (cfr. depoimento da testemunha AA);

17. É suficiente à Autora, ou a qualquer empresa que exerça atividade no setor, para prestar os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental “B...”, que a Entidade Demandada disponibilize o código fonte, autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software (cfr. declarações do representante legal da Autora e depoimento das testemunhas BB e AA);

18. A utilização, por parte da Entidade Demandada, do software detido pela Autora (“Webdoc”), para manutenção e licenciamento de software de gestão documental, implica a implementação do software de gestão documental "Webdoc" (cfr. declarações do representante legal da Autora e depoimento das testemunhas CC, BB e AA);

19. Os serviços descritos na cláusula 25.a das especificações técnicas do caderno de encargos, indicada em 4., relativos à plataforma de gestão documental “B...’, apenas podem ser prestados por detentor do referido software, ou por quem detenha o seu código fonte (cfr. depoimento das testemunhas BB e AA).

Com relevância para a decisão, dão-se como não provados os seguintes factos:

A. Que a Contrainteressada B..., Lda. é a titular exclusiva dos direitos de autor do software de gestão documental “B...” (artigos 43.°, 70.° e 79.° da contestação);

B. Que o software “B...” pode ser distribuído através de uma rede de prestadores autorizados (artigo 33.° da contestação);

C. Que os direitos de autor do software “B...” implicam que só com a autorização do seu detentor podem ser prestados os serviços descritos na cláusula 25.a das especificações técnicas do caderno de encargos, indicada em 4. (artigo 52.° da contestação).”

V- Do Direito

Enquadrando a questão controvertida, refira-se que estabelece o artigo 49.°, n.° 4 do CCP que “As especificações técnicas devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não devem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência".

Correspondentemente, na elaboração do caderno de encargos e na formulação das especificações técnicas, deve a entidade adjudicante ter em consideração o princípio da concorrência, não devendo consagrar disposições que vedem o acesso ao concurso a determinados operadores económicos.

Estabelece o artigo 49.°, n.° 7 do CCP o seguinte:

“7- Sem prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, na medida em que sejam compatíveis com o direito da União Europeia, as especificações técnicas devem ser formuladas segundo uma das seguintes modalidades:

a) Em termos de desempenho ou de requisitos funcionais, que podem incluir critérios ambientais, desde que os parâmetros sejam suficientemente claros para permitir que os concorrentes determinem o objeto do contrato e que a entidade adjudicante proceda à respetiva adjudicação;

b) Por referência a especificações técnicas definidas e, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais e a outros sistemas técnicos de referência estabelecidos pelos organismos europeus de normalização ou, quando estes não existam, a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, cálculo e execução das obras e de utilização dos fornecimentos, devendo cada referência ser acompanhada da menção «ou equivalente»;

c) Em termos do desempenho ou dos requisitos funcionais a que se refere a alínea a), com referência às especificações técnicas a que se refere a alínea b) como meio de presunção de conformidade com esse desempenho ou com esses requisitos funcionais;

d) Por referência às especificações técnicas a que se refere a alínea b), para determinadas características, e por referência ao desempenho ou aos requisitos funcionais a que se refere a alínea a), para outras. ”

Decorre ainda do mesmo artigo 49.° do CCP, nos seus n.°s 8 e 9 que “A menos que o objeto do contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado fornecedor, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos” e que “As referências mencionadas no número anterior só são autorizadas, a título excecional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos do n. ° 7. devendo, no entanto, ser acompanhada da menção «ou equivalente».”

Consta do Considerando 74 da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro, relativa aos contratos públicos, que “As especificações técnicas definidas pelos adquirentes públicos devem permitir a abertura dos contratos públicos à concorrência, bem como a consecução dos objetivos de sustentabilidade. Para o efeito, deverão possibilitar-se a apresentação de propostas que reflitam a diversidade das soluções técnicas, das normas e das especificações técnicas existentes no mercado, incluindo as definidas com base em critérios de desempenho ligados ao ciclo de vida e à sustentabilidade do processo de produção das obras, fornecimentos e serviços. Consequentemente, as especificações técnicas deverão ser elaboradas de forma a evitar uma redução artificial da concorrência através de requisitos que favoreçam um operador económico específico ao refletirem as principais características dos fornecimentos, serviços ou obras habitualmente oferecidos pelo mesmo. A elaboração das especificações técnicas em termos de requisitos funcionais e de desempenho permite geralmente que este objetivo seja alcançado da melhor forma possível. Os requisitos funcionais e de desempenho, que são também meios adequados para favorecer a inovação no âmbito da contratação pública, deverão ser aplicados o mais amplamente possível.”

A este propósito, de referenciar, ainda, o Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 25 de outubro de 2018, proferido no âmbito do processo C-413/17 (Roche Lietuva), onde se considerou que “a regulamentação da União relativa às especificações técnicas reconhece uma ampla margem de apreciação à entidade adjudicante no âmbito da formulação das especificações técnicas de um contrato ” e ainda que “Esta margem de apreciação é justificada pelo facto de que são as entidades adjudicantes quem melhor conhece os fornecimentos de que necessita e quem está melhor posicionado para determinar os requisitos que devem estar preenchidos para obter os resultados pretendidos”.

Não obstante a entidade adjudicante dispor de uma ampla margem de apreciação quanto às disposições que devem constar das peças do procedimento, no momento em que as consagre, encontra-se vinculada a analisar as propostas apresentadas nos termos daquelas disposições, não podendo, nomeadamente, proceder à exclusão de propostas com fundamentos contrários ao previsto nas peças do procedimento.

Entre nós, refere-se no artigo 1.°-A do CCP que “Na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.”

Por sua vez, a nível comunitário, o princípio da concorrência encontra-se consagrado no artigo 18.°, n.° 1 da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de fevereiro de 2014, onde se estabelece, entre o mais, que “Os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência.

Considera-se que a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos”.

Este princípio “impõe/exige que, nos procedimentos de contratação pública, seja promovida a apresentação do maior número de propostas alternativas possível, por forma a que as entidades públicas contratem de forma eficiente assegurando- se a proteção do interesse público " (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 13 de julho de 2021, proferido no âmbito do processo n.° 0123/17.7BELSB.

Mostra-se, assim, a necessidade de serem respeitados, nomeadamente, os princípios da transparência e da igualdade entre operadores económicos.

Em síntese, em face de tudo quanto supra se discorreu conclui-se que, nas situações em que a entidade adjudicante espoleta um procedimento de concurso público, terá de ter em consideração que qualquer concorrente que se encontre no mercado poderá, querendo, concorrer, devendo, assim, pautar-se a sua atuação pelo respeito ao princípio da concorrência.

Aqui chegados, e partindo para a análise objetiva do concurso aqui controvertido, refira-se que resulta do programa do procedimento espoletado pela Entidade Demandada que:

i) o procedimento tem por objeto “a celebração de um contrato de aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental B... e serviços associados” (cfr. artigo 2.1 do programa do procedimento),

ii) qualquer referência a marcas, nas peças do procedimento, “considera-se acompanhada da menção «ou equivalente»” (cfr. artigo 2.3 do programa do procedimento), e

iii) as propostas devem ser apresentadas com a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos e a proposta de preço, não se exigindo, para além da referida declaração, quaisquer outros documentos (nomeadamente a atestar a obtenção de licenças por parte do concorrente / a descrição do software utilizado pelo concorrente) — cfr. artigo 11.° do programa do procedimento.

Adicionalmente, resulta do caderno de encargos, entre o mais, o seguinte:

a. a obrigação do adjudicatário de prestar os serviços em consonância com os requisitos técnicos exigidos (cfr. cláusula 8.ª, n.° 1, alínea a) do caderno de encargos), e

b. os serviços a adquirir consistem na “manutenção e licenciamento para a aplicação web e aplicação móvel para utilização ilimitada de utilizadores”, devendo ser assegurados diversos serviços, tais como a disponibilização de novas versões, instalação, serviços de suporte, entre outros (cfr. cláusula 25ª do caderno de encargos).

Nos termos do artigo 70.°, n.° 2 do CCP, são excluídas as propostas cuja análise revele:

“a) Que desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.° 1 do artigo 57.°;

b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.°;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;

d) Que o preço contratual seria superior ao preço base, sem prejuízo do disposto no n.° 6;

e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;

g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”.

Adicionalmente, o artigo 146.°, n.° 2 do CCP estabelece que no relatório preliminar, o júri do procedimento deve propor a exclusão das seguintes propostas:

“a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;

b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.° 2 do artigo 54.°;

c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.°;

d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57." e no n.° 1 do artigo 57.°-A;

e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.°;

f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;

g) Que sejam apresentadas como variantes quando não seja apresentada a proposta base;

h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;

i) Que violem o disposto no n.° 7 do artigo 59.°;

(...)

l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62°;

m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;

n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.° 4 do artigo 132.°, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;

o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.° 2 do artigo 70.°”.

Feito este enquadramento, partamos para a análise dos vícios suscitados recursivamente.

Vem a Recorrente suscitar a nulidade do Acórdão do TCAS que padeceria de contradições entre os fundamentos de facto e de direito que conduziriam, a resultado oposto ao que foi decidido.

No que aqui releva, refere-se no Acórdão Recorrido:

“Portanto, não subsistem dúvidas que se refere expressamente nas peças do procedimento que o contrato a celebrar tem por objeto a aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento do concreto ou específico software de gestão documental “B...”, fazendo-se, todavia, menção nas pecas do procedimento a “ou equivalente”.

Atento o objeto do contrato a celebrar, não obstante a menção “ou equivalente”, não pretendendo a entidade adjudicante a sua substituição por um outro software de gestão documental, designadamente o software de que a Autora é titular “o webdoc”, o objeto do contrato não era suscetível de alteração, não podendo ser configurado como um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, dado terem sido aquelas as concretas necessidades que a Recorrente reputou como essenciais, fixando no caderno de encargos os termos e as condições que têm de ser integralmente aceites pelos concorrentes.

Referiu a Recorrente que a abertura de procedimento de concurso público, deveu-se ao facto de haver um potencial conjunto de fornecedores autorizados para o efeito e que a menção a “ou equivalente” nestes procedimentos, deverá ser feita, precisamente, para evitar restringir a concorrência, visando essa menção a “ou equivalente” alargar o universo de concorrentes às entidades autorizadas pela Contrainteressada a prestar esses serviços.

Ora, a menção “ou equivalente” é associada a especificações técnicas (cfr. designadamente n.°s 8 e 9 do artigo 49° do CCP) e não a “fornecedores ou concorrentes”.

Assim, a proposta de prestação dos serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados de um software de gestão documental específico, o B..., pela A..., desrespeita o objeto do contrato que se pretendia celebrar, por esta não estar autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de propriedade intelectual a prestar esses serviços. (...)

Sucede que a Autora não é detentora do referido software, não é titular de quaisquer direitos de autor relativos ao “software B...”, nem está autorizada a prestar serviços relativamente ao mesmo, nem detém o código fonte do mesmo, o que impossibilita a prestação dos serviços objeto do procedimento em causa nos autos pela Autora, designadamente os licenciamentos pretendidos adquirir.

Sucede que a anulação do ato de exclusão da proposta da Autora e do ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada, determinando a sentença recorrida que seja retomado o procedimento concursal, deixa aberta a possibilidade de adjudicação da proposta da Autora, que por um lado, não permite o cumprimento do objeto do procedimento e do contrato, como acima se verificou, sendo, assim, suscetível de levar á adjudicação de uma proposta que não satisfaz as necessidades identificadas pela Recorrente e que determinaram o lançamento do procedimento em causa nos autos. Por outro lado, em face da factualidade provada a celebração do contrato com a Autora é suscetível de violar direitos de propriedade intelectual, uma vez que a execução do contrato carece da disponibilização do código-fonte (de que entidade demandada não é detentora) e de autorização do seu titular para o efeito, que também não existe, como se provou.”

Importa não perder de vista que a Entidade responsável pelo concurso se autovinculou concursalmente a admitir software equivalente ao instalado.

Aliás, a AICEP não admitiu a proposta da Autora, sem sequer cuidar de verificar se o software que esta dispunha (Webdoc) seria equivalente ao concursado preferencialmente (B...).

O Tribunal a quo, de modo a conseguir adequar o decidido à realidade factual, veio a considerar que a menção concursal “ou equivalente” seria meramente associada a especificações técnicas (cfr. designadamente n.°s 8 e 9 do artigo 49° do CCP) e não a “fornecedores ou concorrentes”.

Entende o Recorrente que tal se consubstanciaria numa nulidade, por haver uma suposta contradição no Acórdão, pois que os seus fundamentos justificariam uma decisão oposta à adotada.

O TCAS, como lhe competia, veio a pronunciar-se face à suscitada Nulidade.

Sem necessidade de acrescida argumentação, entende-se que se não verifica a suscitada contradição, e emergente nulidade, atenta a circunstância do TCAS ter, desde logo, justificado o seu entendimento, independentemente do argumento ser, ou não, aceitável em termos concorrenciais, o que se verá em momento ulterior.

Efetivamente, é legitimo que a Recorrente discorde da fundamentação adotada pelo tribunal, o que não é reconduzível a uma nulidade da decisão.

Em bom rigor, a invocada nulidade por obscuridade e contradição, não ocorre, desde logo, porque os fundamentos com base nos quais a recorrente invoca a mesma seriam reconduzíveis a um eventual erro decisório.

Em conclusão o Recorrente aduziu nas conclusões da alegação de recurso discordância relativamente à subsunção dos factos às normas jurídicas aplicáveis, o que mereceu acolhimento por parte do Tribunal a quo, o que se não consubstancia numa qualquer nulidade, mas, sendo caso disso, num mero erro de julgamento de facto ou de direito.

Não se reconhece a verificação da suscitada nulidade.

Do demais suscitado

Da irregularidade da decisão de exclusão da proposta da A

Resulta do artigo 2.° do Programa de Procedimento que “O presente procedimento pré-contratual tem por objeto a celebração de um contrato de aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental B... e serviços associados, de acordo com o disposto no presente programa do procedimento e no respetivo caderno de encargos”.

Mais se refere no n.° 3 do mesmo artigo que “Qualquer referência nas peças do procedimento a um fabricante, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e/ou a uma dada origem ou produção considera-se acompanhada da menção «ou equivalente».

Já o artigo 11.° prevê os documentos que deverão acompanhar as propostas dos concorrentes:

“a) Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, a que se refere a alínea a) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP, conforme modelo que integra o presente programa como Anexo I;

b) Documento com a proposta de preço, sem o valor do IVA, elaborada de acordo com o Anexo II ao presente programa do procedimento, a qual não poderá ser superior ao preço base do presente procedimento e deverá contemplar todos os serviços a prestar pelo adjudicatário exigidos no caderno de encargos e todas as despesas e encargos necessários à plena execução do contrato;

c) Certidão do registo comercial ou código de acesso à certidão permanente e/ou qualquer outro documento que permita atestar a legitimidade para a apresentação de proposta (ex.: procuração), por forma a relacionar o assinante com a sua função e poder de representação para efeitos de assinatura dos documentos que instruem a proposta.”

Nos termos do artigo 20.° do Programa do Procedimento, o critério de adjudicação fixado foi exclusivamente o preço.

E, por fim, do artigo 23.° resulta que o adjudicatário do procedimento, terá de apresentar como documentos de habilitação, apenas os seguintes:

“a) Declaração emitida conforme o modelo constante do Anexo II do CCP (Anexo IV ao presente programa do procedimento);

b) Documentos comprovativos ou disponibilização de acesso para a sua consulta online, de que não se encontra em nenhuma das situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP (certificado do registo criminal da entidade e dos titulares dos respetivos órgãos sociais, situação regularizada relativamente a contribuições para a segurança social e situação regularizada relativamente a impostos);

c) Declaração relativa à proteção de dados pessoais, anexa ao caderno de encargos (Anexo A);

d) Comprovativo do Registo Central de Beneficiário Efetivo (RCBE), para os efeitos previstos na alínea b) do n.° 1 do artigo 37.° do Anexo a que se refere o artigo 2.° da Lei n.° 89/2017 de 21 de agosto, na sua atual redação ou indicação do código de acesso gerado pelo RCBE aquando da validação do registo.”

Como se disse já, importa não perder de vista que a AICEP se autovinculou concursalmente a admitir software equivalente ao instalado, não tendo admitido a proposta da Autora/ A..., sem sequer cuidar de verificar se o software que esta dispunha (Webdoc) seria equivalente ao concursado (B...).

Como se referiu no Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 30.01.2013, Proc. nº 0993/12, “No concurso público, para além da exigência das habilitações legais, de requisitos habilitacionais, não se pode requerer dos concorrentes determinadas capacidades técnicas e financeiras, ou seja, requisitos de qualificação.

No concurso público a escolha dos adjudicatários é feita apenas com base nas características das propostas, independentemente da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, das suas capacidades técnicas e financeiras. Pressupõe esta forma concursal, que qualquer empresa habilitada a operar no mercado apresenta as características necessárias e adequadas a prestar o serviço concursado. E nada mais pode a Entidade Adjudicante exigir com relação à capacidade técnica e financeira das empresas, esta entendida como relativa a características subjetivas dos concorrentes (e não das propostas). Não incumbe à Entidade Adjudicante, nestes casos, confirmar ou verificar a existência ou a certificação de quaisquer competências ou padrões de qualidade relativos às empresas, porquanto não existe no concurso público uma fase de qualificação. O concurso público é comummente assinalado como um procedimento aberto ou de acesso livre a todos os operadores económicos que atuam no mercado. Ou seja, tendo a (...) adotado como procedimento o concurso público, abdicou da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, aceitando que a este concurso pudessem concorrer todos os operadores económicos com as habilitações legais para atuarem no mercado.”

Já mais recentemente, sumariou-se no Acórdão deste STA n.º 01576/21.4BEPRT, de 30-03-2023:

I- Sem prejuízo da liberdade das entidades adjudicantes na estipulação das especificações técnicas, há limites que não podem ser ultrapassados, nomeadamente quando, através da excessiva pormenorização ou da natureza excessivamente restritiva das especificações técnicas estabelecidas, resulta entravada a concorrência e beneficiado determinado operador – tudo contra o legalmente imposto, a este propósito, no art. 42º nº 2 da Diretiva 2014/24, refletido no art. 49º nº 4 do CCP (cfr. Ac.TJUE de 25/10/2018, C-413/17, “Roche Lietuva”, considerandos 29 e segs.).

(…)

III- Assim, sem se contestar a “ampla margem de apreciação das entidades adjudicantes no âmbito da formulação das especificações técnicas de um contrato”, não podem aquelas, na sua estipulação (…) criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência através de requisitos que favoreçam um operador económico específico ao refletirem as principais características dos fornecimentos, serviços ou obras habitualmente oferecidos pelo mesmo, devendo possibilitar-se, pelo contrário, a apresentação de propostas que reflitam a diversidade das soluções técnicas existentes no mercado.

No limite, só havendo uma entidade em condições de fornecer o que se pretende, recorrer-se-ia a um ajuste direto, e não a um concurso publico, no qual, por natureza, será aberto aos diversos operadores económicos que atuem na área funcional objeto do concurso.

Efetivamente, como se sumariou ainda no referido Ac. do STA n.º 01576/21.4BEPRT, de 30-03-2023, “(…) nos casos excecionais em que apenas um operador esteja em condições de satisfazer as necessidades contratuais pretendidas, o procedimento adequado será, então, o do ajuste direto, nos termos do art. 24º nº 1 e) ii) do CCP, cumprindo à entidade adjudicante o ónus de especial fundamentação da inexistência de concorrência por motivos técnicos (nomeadamente, que “não exista alternativa ou substituto razoável” e que “a inexistência de concorrência não resulte de uma restrição desnecessária face aos aspetos do contrato a celebrar” – cfr. nº 7 do citado art. 24º).

O que é incontornável é que a AICEP em momento algum das peças concursais limitou o acesso ao concurso aos operadores económicos necessariamente concessionários da B..., enquanto plataforma de gestão documental.

Assim, a interpretação do júri constante do 1.° Relatório Final ao afastar a Autora, é irregular, pois que, como se disse, em documento concursal algum se exige que a Base Documental a utilizar seja necessariamente a B

Mais, e como se disse já, em momento algum o júri do concurso concluiu ou sequer verificou, se o software detido pela A..., seria “equivalente” ao B

Assim, em função das peças concursais, até prova em contrário, que não está feita, não se reconhece que a proposta da A..., viole as mesmas, em função da invocada equivalência do proposto, face ao requerido, em face do que a sua proposta não poderia ser excluída com o fundamento em que o foi.

Decorre do vindo de afirmar que o júri do concurso não poderia afirmar, como afirmou que “Tendo o Júri tomado conhecimento, pelo titular exclusivo dos direitos de autor do software de gestão documental B..., de que o concorrente A..., S.A. não dispõe de autorização para executar os serviços objeto do contrato a celebrar, é levado a concluir que a adjudicação à A... implicaria uma violação das referidas disposições legais.”

Acresce ainda que o controvertido concurso não comportou uma fase de qualificação, na qual poderiam ser avaliadas, nomeadamente, as capacidades técnicas dos concorrentes, como se verifica no concurso limitado por prévia qualificação,

Assim, no presente concurso público, não haveria lugar, por parte dos concorrentes à apresentação de documentos comprovativos das capacidades técnicas dos concorrentes, seja na fase de apresentação de propostas, seja na fase de habilitação.

Mostra-se, assim, igualmente irregular a exclusão da proposta da A... assente na circunstância de não ter sido apresentada declaração dando conta de autorização para utilizar o software de gestão documental B..., tanto mais que tal não foi sequer exigido nas peças concursais.

Da irregularidade da decisão de exclusão da proposta da A..., por violação dos princípios da concorrência e proporcionalidade, previstos no artigo 1.°-A/1 do CCP

O supra descrito constitui, igualmente, uma violação dos princípios da concorrência e da proporcionalidade (cfr. n.° 2 do artigo 266.° da Constituição, 7.° do Código do Procedimento Administrativo e n.° 1 do artigo 1 °-A do CCP).

Com efeito, num qualquer concurso público pretende-se que o mesmo seja o mais possível aberto à concorrência, por forma a abrir o leque de opções à disposição da entidade promotora do Concurso, sob pena de, assim não sendo, se estar meramente a ficcionar um concurso.

Não são concursalmente admissíveis critérios “fotográficos”, tendentes a admitir, beneficiar ou excluir quaisquer candidatos.

A concorrência constitui o elemento dinamizador da construção do mercado interno impondo, em matéria de contratação pública, especiais medidas de transparência, de imparcialidade e de publicidade com a abertura dos procedimentos ao maior número de operadores económicos, sejam eles nacionais sejam de Estados-membros da UE.

As entidades adjudicantes não podem estabelecer requisitos de acesso e/ou de avaliação de propostas em termos tais de que resulte uma limitação desproporcionada e desigualitária quanto ao mercado habilitado a participar no procedimento ou, então, um condicionamento, ainda que potencial, dos resultados do próprio procedimento concursal.

Como se refere no n.º 4 do seu artigo 67.º da Diretiva 2014/24/EU, “os critérios de adjudicação não podem ter por efeito conferir à autoridade adjudicante uma liberdade de escolha ilimitada”;

O princípio da concorrência, impõe que a entidade adjudicante assegure condições que alarguem, tanto quanto possível o universo potencial de concorrentes e não que crie obstáculos a uma participação alargada.

Deste modo, não é compaginável com o princípio da Concorrência, que a entidade adjudicante crie artificialmente obstáculos à participação de mais concorrentes, para além do estritamente necessário, de modo a que o interesse público seja salvaguardado.

O procedimento concursal é, por natureza, concorrencial, com o objetivo de abrir o mercado, não sendo admissível qualquer limitação ou restrição injustificada à concorrência, que se não mostre rigorosamente justificado pelo legislador (cfr. Acórdãos do TJUE de 03-03-2005 (Procs. C-21/03 e 34/03 - Fabricom), n.ºs 34-35; de 16-12-2008 (Proc. C-213/07 - Michaniki); ou de 23-12-2009 (Proc. C-376/08 - Serrantoni), n.ºs 33,34 e 38-40).

Assim, à luz do princípio da concorrência e da proporcionalidade, previstos no artigo 1.°-A/1 do CCP, a exclusão da proposta da A... mostra-se ilícita, o que determinará a procedência do Recurso.

Efetivamente, o entendimento do Júri do Concurso ao excluir a Proposta da A..., que determinou a presente Ação, determinou uma restrição injustificada ao princípio da Concorrência, à luz do princípio da proporcionalidade.

Como sumariado no recente Acórdão deste STA (Proc.º n.º 0393/24.4BECTB de 25.09.2025, que igualmente relatámos:

I- Sem prejuízo da liberdade das entidades adjudicantes na estipulação das especificações técnicas, há limites que não podem ser ultrapassados, nomeadamente quando, através da excessiva pormenorização ou da natureza excessivamente restritiva das especificações técnicas estabelecidas, resulta entravada a concorrência e beneficiado determinado operador – tudo contra o legalmente imposto, a este propósito, no art. 42º nº 2 da Diretiva 2014/24, refletido no art. 49º nº 4 do CCP (cfr. Ac.TJUE de 25/10/2018, C-413/17, “Roche Lietuva”, considerandos 29 e segs.).

II- Assim, sem se contestar a ampla margem de apreciação das entidades adjudicantes no âmbito da formulação das especificações técnicas de um contrato, não podem aquelas, na sua estipulação, criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência através de requisitos que favoreçam operadores económicos específicos, devendo possibilitar-se, pelo contrário, a apresentação de propostas que reflitam a diversidade das soluções técnicas existentes no mercado.

III- Da aplicação do princípio da concorrência resultará que as normas aplicáveis à contratação pública deverão ser interpretadas de modo a favorecer a participação nos procedimentos pré-contratuais do maior número de interessados.

IV- No plano pré-contratual, um dos corolários do princípio da concorrência é o dever de a entidade adjudicante não definir requisitos de acesso ao procedimento em termos tais que conduzam a uma limitação desproporcionada, injustificada e/ou desigual quanto ao mercado habilitado a aceder a esse procedimento.

(…)

VI- O concurso público é comummente assinalado como um procedimento aberto ou de acesso livre a todos os operadores económicos que atuam no mercado. Ou seja, tendo sido adotado como procedimento o concurso público, abdicou o adjudicante da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, aceitando que ao concurso pudessem concorrer todos os operadores económicos com as habilitações legais para atuarem no mercado.”

Em concreto, admitir que ao concurso público em questão apenas poderia concorrer a Contrainteressada e concessionários por esta autorizados, seria subverter o objeto e objetivo de um qualquer concurso público, o qual deverá ser aberto a todos os operadores habilitados.

Assim, e por tudo quanto foi supra exposto, anular-se-á o Acórdão Recorrido, retomando-se o sentido da decisão proferida em 1ª Instância.

IV. Decisão

Assim, acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em conceder provimento ao Recurso, revogar o Acórdão Recorrido, confirmando-se a decisão proferida em 1ª Instância no sentido de anular o ato de exclusão objeto de impugnação, mais se determinando a retoma do procedimento, da fase de apreciação das propostas.

Custas neste STA, pela Recorrida

Lisboa, 28 de janeiro de 2026. - Frederico Macedo Branco (relator) - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Cláudio Ramos Monteiro.