Quem foi o relator do acórdão 330/14.4GBVLG.P2?

O relator foi Luís Coimbra, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 330/14.4GBVLG.P2?

O acórdão foi proferido em 22 de março de 2017.

330/14.4GBVLG.P2

Texto

Proc nº 330/14.4GBVLG.P2 Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto I – RELATÓRIO 1. No Processo Comum (Singular) nº 330/14.4GBVLG (a correr termos na Secção Criminal (J2), da Instância Local de Valongo, Comarca do Porto), o arguido e ora recorrente B… foi condenado, além do mais, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo art. 152.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, acompanhada de regime de prova, com plano de reinserção social a delinear pela DGRS e na condição de o arguido, durante aquele período, não manter contacto, pessoal ou por qualquer outro meio, com a ofendida. 2. Por despacho de fls. 529 a 532, proferido em 10.01.2017, foi determinada a revogação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido e determinado, em conformidade o cumprimento efectivo da pena de 2 anos e 9 meses de prisão. 3. Inconformado, o arguido interpôs recurso (constante de fls. 539 a 549), extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões (transcrição): “I. O despacho recorrido revogou a suspensão da execução da pena de prisão com base na alegada indiferença absoluta à censura dos atos que o Recorrente praticou. II. O despacho recorrido presumiu, sem mais, que o Recorrente, enquanto arguido, não iria alterar a sua conduta com a imposição de alguma das restantes opções vertidas no artigo 55.º, do Código Penal. III. É indubitável que, no caso, assiste ao Recorrente o direito de manutenção da suspensão da execução da pena de prisão, atenta a sua conduta gradualmente estruturada. IV. Se é certo que nem todas as finalidades de reinserção social foram alcançadas, também é certo que o arguido não praticou nenhum crime. V. Pese embora o imparcial cumprimento do plano de reinserção social, deverá atentar-se na sua conduta que, atualmente, é conforme aos ditames da Lei, pelo que não se pode concordar com a fundamentação expendida no douto despacho. VI. A fundamentação que o Tribunal a quo utiliza para a revogação, sem fazer uso das restantes alternativas do artigo 55.º, do Código Penal, é insuficiente para abalar o juízo de prognose favorável que deverá estar presente. VII. O despacho desatendeu à inexistência da prática de qualquer crime, por parte do Recorrente, neste hiato temporal de suspensão da execução da pena. VIII. De igual modo, não teve em consideração os parcos rendimentos, que limitam, inclusive, a possibilidade de cumprir o plano social a que estava adstrito. IX. O despacho recorrido não valorou o entendimento de que o incumprimento da suspensão não leva automaticamente a que se que se revogue a suspensão da pena. X. No geral, o despacho desatende, de forma insofismável, ao objetivo que é perfeitamente possível acautelar: a ressocialização do Recorrente. XI. É precisamente quando o Recorrente se abstém de uma conduta contrária à Lei, que se pretende que cumpra prisão, o que constitui um retrocesso no seu percurso de ressocialização, sem que se alcancem quaisquer vantagens no plano das finalidades preventivas (gerais e especiais) da punição. XII. Submeter o Recorrente ao cumprimento de pena efectiva parece desvirtuar as finalidades da reinserção no nosso direito penal. XIII. Mais, prejudica-se o arguido mais do que o estritamente necessário, infligindo-lhe um sacrifício exagerado, desproporcionado e injusto, devendo outrossim o Tribunal ter optado pela prorrogação do período de suspensão, medida mais pedagógica e certamente com efeitos mais ressocializadores. XIV. Assim, e face à precipitação do despacho, conclui-se e pugna-se que o Recorrente tem direito à manutenção da suspensão da execução da pena de prisão. TERMOS EM QUE SE REQUER AOS VENERANDOS JUÍZES DESEMBARGADORES SE DIGNEM CONCEDER PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E, POR VIA DISSO, REVOGANDO-SE O DOUTO DESPACHO RECORRIDO, ASSIM FAZENDO A COSTUMADA E DEVIDA JUSTIÇA!” * 4. O recurso foi admitido por despacho de fls. 553. 5. O Ministério Público junto da 1ª instância, a fls. 574 a 481, respondeu ao recurso, concluindo que o mesmo deve ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida. 6. Nesta instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto, a fls. 588 e 589, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. 7. No âmbito do art.º 417.º, n.º 2 do Código Penal, não foi apresentada resposta. 8. Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência, cumprindo, pois, apreciar e decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na motivação apresentada (artigo 412º, nº 1, in fine, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente, por obstativas da apreciação do seu mérito. No caso vertente, vistas as conclusões do recurso, a questão suscitada consiste em saber se estão ou não verificados os pressupostos que determinaram a revogação da suspensão da execução da pena. Todavia, antes de mais, e porque de conhecimento oficioso, incumbe apreciar e decidir acerca de uma outra questão - que é prévia - relacionada com falta de audição prévia do condenado e de garantia do exercício do contraditório antes da prolação do despacho recorrido. Questão prévia: - violação o princípio do contraditório. Por forma a podermos tomar posição desde já sobre esta questão prévia, importa fazer, ainda que de forma sintética, uma resenha da evolução/tramitação dos autos desde a sentença condenatória até ao despacho recorrido. Ora constata-se que: 1. Por sentença proferida em 10.07.2015 (confirmada por esta Relação por acórdão proferido 07.10.2015) foi o ora recorrente condenado, além do mais, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo art. 152.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, acompanhada de regime de prova, com plano de reinserção social a delinear pela DGRS e na condição de o arguido, durante aquele período, não manter contacto, pessoal ou por qualquer outro meio, com a ofendida. 2. A Equipa Porto Penal 4 da DGRSP elaborou plano de reinserção social do arguido, o qual qual veio a ser homologado por despacho judicial proferido em 29.06.2016 (cfr. despacho de fls. 494). 3. Por ofício datado de 07.11.2016, a DGRSP veio juntar aos autos o relatório de fls. 499 e 500, que apelidou de “anomalias”, onde é referido: “ MONITORIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DA MEDIDA No período de acompanhamento em avaliação temos a registar a ausência do arguido às entrevistas, justificadas por motivos económicos, alegando inexistência de rendimentos para fazer face a despesas com transportes. De acordo com informação do próprio e da ofendida, a prestação do Rendimento Social de Inserção (RSI) foi suspensa, alegadamente, por não cumprimento do prazo de entrega de documentação para a sua renovação, referindo, a ofendida, que o assunto estava a ser tratado e que se perspetivava, para breve, a sua resolução. Nesta sequência e, atendendo, às justificações apresentadas de insuficiência económica, fomos supervisionando o cumprimento da medida em apreço através de contactos telefónicos deslocações à residência. No dia 10 de outubro, no decorrer de visita domiciliária, fomos informados que o agregado já se encontra a beneficiar de novo da prestação do RSI, tendo então sido agendada uma entrevista para o dia 21 do mesmo mês, conforme data indicada pelo arguido como a mais conveniente. Parece-nos ser de referir que B… nos comunicou, no decorrer da referida visita domiciliária, que havia sido integrado na Junta de Freguesia de …, como varredor, mas que foi dispensado volvidos três dias por não apresentar rendimento no trabalho, alegando que a não execução das tarefas se deveu ao facto de ser muito doente das costas. B… não compareceu à entrevista, nem apresentou qualquer justificação para a ausência. No dia 3 de novembro, em contacto com a ofendida, aquela comunicou-nos que havia facultado a quantia de 20€ ao arguido, no dia 21 de outubro, para aquele custear despesas com viagens, mas que B… terá, alegadamente, despendido num café, em bebidas etílicas. Ainda segundo a mesma fonte, o arguido tem registado comunicação agressiva quer para com a própria, quer para com os descendentes e, alegadamente, recusará abandonar a morada de família. AVALIAÇÃO Atento o exposto, parece-nos que o arguido não denota interesse no cumprimento dos objetivos fixados no plano de reinserção, pelo que aguardamos que V. EXª determine o que tiver por conveniente.” 4. Nessa sequência, e sob promoção do Ministério Público, foi logo designado o dia 07.12.2016 para audição do arguido. 5. Em tal data (07.12.2016) o arguido prestou declarações na presença da sua defensora, sem que tivesse estado presente a técnica da DGRSP (cfr. acta e tomada de declarações de fls. 511 que foram alvo de gravação). 6. Dessa mesma acta consta que após o arguido ter prestado declarações, foi dada a palavra à Digna Magistrada do Ministério Público que no uso da mesma disse: “Promovo que me seja aberta vista.”, ao que Sra. Juíza proferiu o seguinte despacho: “Abra vista, como promovido. Após, para efeitos de contraditório, notifique o arguido para, em 10 dias, querendo, se pronunciar.” (cfr. acta e tomada de declarações de fls. 511). 7. Na vista que lhe foi aberta no dia 13.12.2016, e nessa mesma data, o Ministério Público exarou a seguinte promoção: “Tendo em vista aferir da necessidade de revogação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao aqui condenado, promovo, antes de mais, se requisite e junte aos autos CRC atualizado do mesmo e se notifique a ofendida para, no prazo no prazo de 5 dias, informar os autos se este a tem contactado, por qualquer meio, desde Outubro de 2015 e até à presente data.” 8. Conclusos logo os autos à Sra. Juíza no dia 15.12.2016, nesse mesmo dia, e na parte que para aqui releva, a mesma proferiu o seguinte despacho: “Diligencie, quanto à pena de prisão cuja execução se suspendeu, nos moldes vindos de promover.” 9. Em 16.12.2016 a Sra. Escrivã Auxiliar do Tribunal recorrido, enviou ao Comandante da G.N.R. de … o ofício do seguinte teor: “Solicito a V. Exa, se digne providenciar pela notificação da pessoa abaixo indicada, na qualidade de ofendida, nos termos e para os efeitos a seguir mencionados: Para, no prazo de 5 dias, informar os autos se o arguido B… a tem contactado, por qualquer meio, desde outubro de 2015 e até à presente data. A NOTIFICAR: C…, (…)” (cfr. fls. 514). 10. Nesse mesmo dia (16.12.2016), a mesma Sra. Escrivã Auxiliar do Tribunal recorrido, dirigiu à ilustre defensora do arguido a Notificação por via postal registada com o seguinte teor: “Assunto: Despacho Fica V. Exª notificado, na qualidade de Defensor Oficioso do Arguido B…, nos termos e para os efeitos a seguir mencionados: De todo o conteúdo do despacho e promoção proferido, cuja cópia se junta, para querendo se pronunciar, no prazo de 10 dias.” – (cfr. fls. 515). 11. A fls. 517 foi junto o CRC actualizado do arguido. 12. A ofendida, na sequência daquela notificação efectuada pela GNR de … (mencionada no ponto 9), no dia 03.01.2017 veio comunicar aos autos o seguinte: “Desde outubro de 2015, B… ainda se encontra na minha casa e tenho contacto com ele todos os dias. Continua a haver maus tratos a mim e aos meus filhos todos os dias por mais queixas que já tenha feito, ele ainda não saiu de lá de casa. Queria pedir para que fizessem o possível para que isso aconteça” – cfr. fls. 526. 13. Aberta vista à Digna Magistrada do Ministério Público, no dia 09.01.2017, esta, a fls. 527 e 528, emitiu parecer no sentido da revogação da suspensão da execução da pena que havia sido aplicada ao arguido, concluindo do seguinte modo: “(…) Pelo exposto, promovo se declare revogada a suspensão da execução da pena de prisão aqui aplicada ao arguido (cfr. art° 56°, nº 1, alínea a), do Código Penal” 14. Logo de seguida, no dia 10.01.2017, sem que o arguido tivesse sido notificado para se pronunciar sobre a possibilidade de revogação dessa suspensão e, designadamente, do teor de tal parecer, foi aberta conclusão à Sra. Juíza a quo, a qual, a fls. 529 a 532, exarou o despacho recorrido, que tem o seguinte teor (transcrição): “Por sentença proferida nestes autos e transitada em julgado em 11/11/15, foi o arguido B… condenado, entre o mais, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo art. 152.º, n.º s 1, al. a), e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, cuja execução se suspendeu, subordinada ao cumprimento de PIRS e condicionada à inexistência de contactos entre aquele e a ofendida C…. * Sucede que, durante o referido período de suspensão – e, desde logo, posteriormente à homologação daquele PIRS –, deram os serviços da DGRSP conta nos autos do seu desinteresse no respectivo cumprimento, mais noticiando a manutenção de contactos, por parte do arguido, com aquela ofendida. Ouvido o mesmo a um tal propósito, outra ilação não pudemos retirar, que não a da sua absoluta indiferença perante os termos da condenação que lhe foi infligida, havendo usado, inclusive, de postura de alguma altivez, o que, tudo, permite concluir pela absoluta falta de interiorização do desvalor das suas condutas, patenteada, paradigmaticamente, na circunstância de persistir nos contactos com a ofendida. Notificada esta, surtiram tais contactos corroborados. * * Dispõe o art. 55.º do Código Penal que se, durante o período da suspensão, o condenado, culposamente, deixar de cumprir qualquer dos deveres ou regras de conduta impostos, ou não corresponder ao plano de reinserção, pode o tribunal fazer uma solene advertência, exigir garantias de cumprimento das obrigações que condicionam a suspensão, impor novos deveres ou regras de conduta, ou introduzir exigências acrescidas no plano de reinserção ou, finalmente, prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas não por menos de 1 ano nem por forma a exceder o prazo máximo de suspensão previsto no n.º 5 do artigo 50.º. Já de acordo com o n.º 1 do art. 56.º do mesmo Código, a suspensão de execução da pena de prisão é revogada sempre que, no seu decurso, o condenado infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano individual de reinserção social, ou cometer crime pelo qual venha a ser condenado e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas. Acrescenta o respectivo n.º 2 que a revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença, sem que o condenado possa exigir a restituição de prestações que haja efectuado. * Cumpre, pois, aferir se o comportamento do arguido é susceptível de configurar uma causa de revogação da suspensão da execução da pena de prisão em apreço, o mesmo é dizer, há que averiguar se as finalidades que, num primeiro momento, presidiram à escolha do instituto da suspensão da execução da pena de prisão se mostram frustradas. E isto, não apenas porque a previsão da lei não prescinde da sua apreciação (na mesma se lendo e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas), mas igualmente porquanto inexiste – no caso presente, como em qualquer outro – qualquer automaticidade na revogação da suspensão da execução da pena. Ora, o postulado de política criminal subjacente à suspensão da execução da pena de prisão sempre contendeu com a asserção de que, “no domínio da pequena criminalidade, a que corresponderiam penas curtas de prisão, a simples ameaça da prisão poderia em muitos casos (…) bastar para pleno cumprimento das finalidades da punição” (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, 338). Pressuposto material da sua aplicação em concreto é, desta forma, a conclusão de um prognóstico favorável com respeito ao ulterior comportamento do arguido, ou seja, o convencimento, por parte do Tribunal, de que, face à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Dúvidas inexistem, pois, de que o incumprimento puro e simples de deveres ou regras de conduta nem sempre é culposo, sendo igualmente certo que, ainda que porventura o seja, o mesmo nem sempre determina a revogação da suspensão da execução da pena. Com efeito, “só mediante a ponderação das particularidades de cada caso concreto, o juiz poderá decidir se alguma sanção deve ser aplicada e, em caso positivo, qual a que melhor se molda à situação” (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14.ª Edição, 2001, Almedina, 203). Donde, se mostra legítimo afirmar consubstanciar a aludida revogação uma medida de ultima ratio, a aplicar unicamente quando as restantes alternativas plasmadas no art. 55.º do Código Penal se revelem ineficazes. * Nesta esteira, e compulsados os autos, destes decorre à saciedade o carácter culposo do incumprimento da condição imposta ao arguido, e em homenagem à qual beneficia, até ao presente, da suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicadas. Com efeito, o comportamento processual adoptado pelo mesmo é revelador do mais acentuado desrespeito para com a condição na génese da qual se divisa o sentido da predita suspensão, para além de legitimar a ilação da sua absoluta demissão e alheamento para com uma decisão judicial, inculcando a convicção de que o arguido não interiorizou, de todo em todo, a advertência ínsita à condenação, de resto havendo notícia da sua reincidência na prática do mesmo crime, durante o período de suspensão da execução da pena. Presente este quadro de circunstância, conclui-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão pecam por inadequação e insuficiência no caso vertente, arredando, mercê da repetidamente comprovada prevaricação da condição em apreço, a sustentabilidade de qualquer juízo de prognose positiva. * Tratando-se de incumprimento considerado culposo, e compulsadas as alternativas constantes do art. 55.º do Código Penal, verifica-se a inaplicabilidade in casu de qualquer uma delas. Ao arguido foram já feitas demasiadas solenes advertências; atentas as condições de vida do mesmo comprovadas nos autos, não se vislumbra que garantias de cumprimento possa prestar, ou em que medida seja eficaz a imposição de novas ou acrescidas exigências; por fim, prorrogar o período de suspensão não se nos afigura como uma alternativa eficaz, porquanto o arguido tem dado mostras de continuado alheamento relativamente à condenação que lhe foi infligida, presidindo à sua actuação um sentimento de impunidade, que ao Tribunal cumpre pôr cobro, contribuindo para a afirmação e manutenção do já decidido, assim como para a pacificação social que lhe cabe salvaguardar e preservar. Diferentemente, importa que o arguido perceba não se encontrar imune às consequências dos seus feitos, e, do mesmo passo, que as decisões judiciais se destinam a ser cumpridas, por ele, assim como por todos os cidadãos. * Em função dos factos que se deixam relatados e das considerações expendidas, não resta ao Tribunal outra solução que não seja a da revogação da suspensão da execução da pena de prisão, por virtude de infracção, no seu decurso (…) de forma grosseira e repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos, revelando que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas. Deve, pois, o arguido, em obediência ao estatuído pelo n.º 2 do art. 56.º do Código Penal, cumprir os 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão fixados em sede de sentença condenatória. * * Termos em que, ao abrigo do art. 56.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, decido revogar a suspensão da execução da pena de prisão de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, aplicada ao arguido B… em sede de sentença condenatória, em consequência do que determino o seu cumprimento efectivo. (…)” Feita esta resenha do evoluir dos autos, analisemos então a questão prévia da não observância do princípio do contraditório. Não há dúvidas que a decisão recorrida se ancorou no artigo 56º nº 1 a) do Código Penal para determinar a revogação da suspensão da execução da pena, sendo que a hipótese de revogação apenas pode colocar-se nos casos em que a culpa se revele grosseira. Como se escreve no Ac. da Rel. do Porto, de 09-12-2004 (Proc. 0414646, relator Fernando Monterroso, in www.dgsi.pt), citando Eduardo Correia, a «culpa» é o juízo de censura ético-jurídica dirigida ao agente por ter actuado de determinada forma, quando podia e devia ter agido de modo diverso. Não concretizando a legislador o que deve entender-se por “infracção grosseira”, socorrendo-nos da interpretação do julgador para aferir de tal conceito, podemos invocar o acórdão da Relação de Lisboa de 19/02/1997 (in CJ Ano XXII, Tomo I, pag 166) em cujo sumário é dito que “I .A violação grosseira dos deveres ou regras de conduta impostos, de que se fala na alínea a) do n.º 1 do artigo 56.º do Código Penal, há-de constituir uma indesculpável actuação, em que o comum dos cidadãos não incorra e que não mereça ser tolerada nem desculpada. II - Só a inconciliabilidade do incumprimento com a teleologia da suspensão da pena é que deve conduzir à respectiva revogação”. No mesmo sentido pode ver-se o acórdão da Relação do Porto de 10/03/2004 (in www.dgsi.pt) em cujo sumário é dito: “A infracção grosseira de que se fala no artigo 56º n.1 alínea a) do Código Penal de 1995 consiste numa actuação indesculpável, em que o comum dos cidadãos não incorre, não devendo por isso ser tolerada”. Ora, antes de mais e aqui quase a título de parenteses, importa não esquecer que da factualidade dada como provada na sentença proferida nos autos, nenhumas dúvidas parecem existir que arguido e ofendida são casados um com o outro, vivem na mesma casa e são pais de 5 filhos (nascidos entre 06.05.1991 e 08.11.2003) – cfr. factos dados como provados nos pontos 1 e 2 da sentença, sendo que dos autos nenhuma demonstração existe em que tal factualidade se tenha, entretanto, alterado. Por isso mesmo, seria de exigir ao tribunal recorrido grande cuidado e ponderação em saber se é, ou não, grosseira uma eventual violação da proibição de contactos que tinha sido fixada como condição da suspensão da execução da pena. E da auscultação da tomada de declarações ao arguido não descortinámos a colocação de qualquer questão relacionada com esta matéria …da manutenção (ou não) dos contactos … e do porquê da existência dos mesmos ou acerca daquilo que o arguido tenha feito ou possa vir fazer para os evitar… Por outro lado, o nº 2 do artigo 495º do CPP prescreve que “O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.” Visa este normativo assegurar o princípio do contraditório e da audição prévia, segundo o qual assiste ao arguido o direito de contestar e impugnar não só os factos iniciais já conhecidos, mas quaisquer outros que surjam e que o tribunal pretenda levar em consideração, de modo a que não seja proferida qualquer decisão surpresa contra o arguido por factos dos quais não teve oportunidade de se defender. O princípio do contraditório tem tutela constitucional expressa no art. 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa que assegura o direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão. O artigo 61º do Código de Processo Penal, que trata dos direitos e deveres do arguido, distingue nas suas alíneas a) e b), respectivamente, o direito de presença - “estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito” - e o direito de audiência - ser ouvido pelo juiz sempre que ele deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte. A alínea f) do artigo 61º do CPP confere ao arguido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar, impondo o art. 64º a obrigatoriedade de assistência em determinadas situações. Por último, o art. 119º, al. c) do Código de Processo Penal comina com nulidade insanável “a ausência do arguido e do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”. Dos preceitos legais acabados de mencionar, resulta que o despacho de revogação da suspensão da execução da pena é, por imperativo legal explícito, obrigatoriamente precedida de audição do arguido – o tribunal decide, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado. O contraditório funciona assim como decorrência das “garantias de defesa” a que se reporta o artigo 32º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, por forma a que, dentro do plano da “igualdade de armas”, possam ser corrigidas assimetrias processuais susceptíveis de pôr em causa o estatuto jurídico do arguido moldado pelo sistema garantístico constitucionalmente exigido, como sistematicamente vem afirmando o Tribunal Constitucional. E a amplitude de exigência do exercício do direito de contraditório e a conformação concreta da garantia das possibilidades efectivas para a defesa e pronúncia do arguido, não poderão deixar de corresponder proporcionalmente ao particular relevo e à importância do objecto de uma decisão que constitui autentico «desenvolvimento» ou «prolongamento» da sentença e de onde pode vir a resultar o cumprimento de uma pena de prisão. Por isso, uma interpretação da norma constante do artigo 495.° nº 2 do Código do Processo Penal, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e do processo leal e equitativo, pressupõe necessariamente a exigência de uma participação presencial e eficaz do arguido. Ao mesmo tempo, a eficácia dessa participação tem como condição indispensável que seja dado prévio conhecimento ao arguido dos argumentos invocados e dos meios de prova apresentados pelo Ministério Público. No caso em apreço, não há dúvidas que, logo que tomou conhecimento do relatório por anomalias feito juntar pela DGRSP, o tribunal a quo diligenciou pela audição presencial do arguido, audição essa que se concretizou no dia 07.12.2016 (embora sem a presença da técnica responsável, ao arrepio do também exigido nº 2 do artigo 495º do CPP). Acontece que, depois daquela mesma audição presencial, e sob promoção do Ministério Público, o tribunal acabou por realizar mais diligências de prova (entre as quais colher informações junto da ofendida) das quais não veio a dar conhecimento ao arguido. Para além dessa omissão, antes de proferir a decisão recorrida, também não deu conhecimento ao arguido do parecer do Ministério Público que opinava no sentido da revogação da suspensão da execução da pena. Aliás, a exigência dessa prévia notificação até havia sido estabelecida/determinada pela Sra. juíza a quo quando, em acto seguido àquela audição presencial do arguido, naquela acta de fls. 511 havia deixado exarado o seguinte despacho: “Abra vista, como promovido. Após, para efeitos de contraditório, notifique o arguido para, em 10 dias, querendo, se pronunciar.” Ora, pela resenha processual atrás efectuada, resulta evidente não ter sido proporcionada ao recorrente ocasião/hipótese, como condenado, para se pronunciar sobre a possibilidade/eventualidade de revogação da suspensão da pena de 2 anos e 9 meses de prisão, que lhe havia sido imposta por decisão transitada em julgado, e, designadamente, do teor do parecer do Ministério Público nesse sentido, o que se traduz numa omissão grave, por acarretar, sem quaisquer dúvidas uma quebra de igualdade de armas entre o Ministério Público e o condenado, contrariamente ao que estabelece o artigo 495º nº 2 do CPP. A circunstância de a decisão final do incidente ter sido proferida sem a anunciada/prometida notificação do arguido/condenado e sem que a este tivesse sido concedido prazo para se poder pronunciar, em último lugar, acerca do parecer do Ministério Público, conduz à ocorrência do vício da nulidade insanável a que alude o artigo 119º c) do CPP. Tal como o aqui relator já teve oportunidade de mencionar no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19.06.2013 (Proc. nº 464/10.4GBLSA.C1, in www.dgsi.pt), «constitui nulidade insanável “a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.” A “ausência” a que alude a al. c) do artº 119º não é apenas a física, mas também a processual (neste sentido cfr. Acs. da RL, de 14OUT97 e da RP, de 1ABR98, in CJ, ano XXII-1997, t. IV, p. 150, e ano XXIII-1997, t. II, p. 243, respectivamente). Efectivamente, a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições do tempo em que é aplicada. É o que estatui o artº 9º, nº 1 do Cód. Civil. Ora, não poderá perder-se de vista que está em causa uma decisão que afecta particularmente a posição do Arguido (a revogação da suspensão determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença – artº 56º, nº 2 do CP), o que exige que lhe seja plenamente assegurado o exercício de todos os direitos inseridos no direito constitucional de defesa, maxime o seu irrecusável direito de audição prévia. E essa garantia processual – a que a Lei Fundamental, repete-se, confere dignidade constitucional – só se torna efectiva se a lei processual fulminar com nulidade insanável o acto que a tenha desrespeitado. Daí que a revogação da suspensão da execução da pena sem a prévia audição do arguido (…) constitui a nulidade insanável cominada na al. c) do citado artigo 119º. É essa a solução que se retira da conjugação do preceituado nos citados art.ºs 495º, nº 2 e 119º, al. c) com o disposto no artº 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa.» Regressando ao nosso caso, constatando-se ter sido decretada a revogação da suspensão da execução da pena de prisão sem que ao arguido, ora recorrente, tivesse sido dada a oportunidade de apresentar os seus argumentos (tal como, aliás, havia sido estabelecido/determinado naquele despacho proferido no final da acta de tomada de declarações de fls. 511) e de, porventura, requerer a produção de meios de prova, foram postergados os direitos de defesa do arguido, na dimensão dos princípios do contraditório e da audição do mesmo, a que se vem fazendo menção. Constituindo essa omissão uma nulidade insanável, a mesma torna também insanavelmente nulo o despacho recorrido que revogou a suspensão da execução da pena de prisão (artigo 122.°, nº 1 do CPP). Nesta decorrência, embora por diferente fundamentação, se conclui pela procedência do recurso do arguido/recorrente. * III. DISPOSITIVO Nos termos e fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em, concedendo provimento ao recurso, declarar a nulidade do despacho recorrido que deve ser substituído por outro que, em observância do princípio do contraditório, determine a omitida notificação do recorrente para se pronunciar sobre o parecer do Ministério Público. Sem custas por não serem devidas. * (Elaborado em computador e revisto pelo relator, 1º signatário - art. 94º nº 2 do Código de Processo Penal) * Porto, 22 de Março de 2017 Luís Coimbra Maria Manuela Paupério

Sumário

Constitui nulidade insanável (artº 122º1 CPP), a revogação da pena suspensa, sem que ao arguido seja dada a oportunidade de apresentar os seus argumentos, por violação do seu direito de defesa na dimensão dos princípios do contraditório e audição.

Texto Integral

Proc nº 330/14.4GBVLG.P2

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

1. No Processo Comum (Singular) nº 330/14.4GBVLG (a correr termos na Secção Criminal (J2), da Instância Local de Valongo, Comarca do Porto), o arguido e ora recorrente B… foi condenado, além do mais, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo art. 152.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, acompanhada de regime de prova, com plano de reinserção social a delinear pela DGRS e na condição de o arguido, durante aquele período, não manter contacto, pessoal ou por qualquer outro meio, com a ofendida.

2. Por despacho de fls. 529 a 532, proferido em 10.01.2017, foi determinada a revogação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido e determinado, em conformidade o cumprimento efectivo da pena de 2 anos e 9 meses de prisão.

3. Inconformado, o arguido interpôs recurso (constante de fls. 539 a 549), extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):

“I. O despacho recorrido revogou a suspensão da execução da pena de prisão com base na alegada indiferença absoluta à censura dos atos que o Recorrente praticou.

II. O despacho recorrido presumiu, sem mais, que o Recorrente, enquanto arguido, não iria alterar a sua conduta com a imposição de alguma das restantes opções vertidas no artigo 55.º, do Código Penal.

III. É indubitável que, no caso, assiste ao Recorrente o direito de manutenção da suspensão da execução da pena de prisão, atenta a sua conduta gradualmente estruturada.

IV. Se é certo que nem todas as finalidades de reinserção social foram alcançadas, também é certo que o arguido não praticou nenhum crime.

V. Pese embora o imparcial cumprimento do plano de reinserção social, deverá atentar-se na sua conduta que, atualmente, é conforme aos ditames da Lei, pelo que não se pode concordar com a fundamentação expendida no douto despacho.

VI. A fundamentação que o Tribunal a quo utiliza para a revogação, sem fazer uso das restantes alternativas do artigo 55.º, do Código Penal, é insuficiente para abalar o juízo de prognose favorável que deverá estar presente.

VII. O despacho desatendeu à inexistência da prática de qualquer crime, por parte do Recorrente, neste hiato temporal de suspensão da execução da pena.

VIII. De igual modo, não teve em consideração os parcos rendimentos, que limitam, inclusive, a possibilidade de cumprir o plano social a que estava adstrito.

IX. O despacho recorrido não valorou o entendimento de que o incumprimento da suspensão não leva automaticamente a que se que se revogue a suspensão da pena.

X. No geral, o despacho desatende, de forma insofismável, ao objetivo que é perfeitamente possível acautelar: a ressocialização do Recorrente.

XI. É precisamente quando o Recorrente se abstém de uma conduta contrária à Lei, que se pretende que cumpra prisão, o que constitui um retrocesso no seu percurso de ressocialização, sem que se alcancem quaisquer vantagens no plano das finalidades preventivas (gerais e especiais) da punição.

XII. Submeter o Recorrente ao cumprimento de pena efectiva parece desvirtuar as finalidades da reinserção no nosso direito penal.

XIII. Mais, prejudica-se o arguido mais do que o estritamente necessário, infligindo-lhe um sacrifício exagerado, desproporcionado e injusto, devendo outrossim o Tribunal ter optado pela prorrogação do período de suspensão, medida mais pedagógica e certamente com efeitos mais ressocializadores.

XIV. Assim, e face à precipitação do despacho, conclui-se e pugna-se que o Recorrente tem direito à manutenção da suspensão da execução da pena de prisão.

TERMOS EM QUE SE REQUER AOS VENERANDOS JUÍZES DESEMBARGADORES SE DIGNEM CONCEDER PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E, POR VIA DISSO, REVOGANDO-SE O DOUTO DESPACHO RECORRIDO, ASSIM FAZENDO A COSTUMADA E DEVIDA JUSTIÇA!”

4. O recurso foi admitido por despacho de fls. 553.

5. O Ministério Público junto da 1ª instância, a fls. 574 a 481, respondeu ao recurso, concluindo que o mesmo deve ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida.

6. Nesta instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto, a fls. 588 e 589, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

7. No âmbito do art.º 417.º, n.º 2 do Código Penal, não foi apresentada resposta.

8. Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência, cumprindo, pois, apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na motivação apresentada (artigo 412º, nº 1, in fine, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente, por obstativas da apreciação do seu mérito.

No caso vertente, vistas as conclusões do recurso, a questão suscitada consiste em saber se estão ou não verificados os pressupostos que determinaram a revogação da suspensão da execução da pena.

Todavia, antes de mais, e porque de conhecimento oficioso, incumbe apreciar e decidir acerca de uma outra questão - que é prévia - relacionada com falta de audição prévia do condenado e de garantia do exercício do contraditório antes da prolação do despacho recorrido.

Questão prévia: - violação o princípio do contraditório.

Por forma a podermos tomar posição desde já sobre esta questão prévia, importa fazer, ainda que de forma sintética, uma resenha da evolução/tramitação dos autos desde a sentença condenatória até ao despacho recorrido. Ora constata-se que:

1. Por sentença proferida em 10.07.2015 (confirmada por esta Relação por acórdão proferido 07.10.2015) foi o ora recorrente condenado, além do mais, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo art. 152.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, acompanhada de regime de prova, com plano de reinserção social a delinear pela DGRS e na condição de o arguido, durante aquele período, não manter contacto, pessoal ou por qualquer outro meio, com a ofendida.

2. A Equipa Porto Penal 4 da DGRSP elaborou plano de reinserção social do arguido, o qual qual veio a ser homologado por despacho judicial proferido em 29.06.2016 (cfr. despacho de fls. 494).

3. Por ofício datado de 07.11.2016, a DGRSP veio juntar aos autos o relatório de fls. 499 e 500, que apelidou de “anomalias”, onde é referido:

“MONITORIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DA MEDIDA

No período de acompanhamento em avaliação temos a registar a ausência do arguido às entrevistas, justificadas por motivos económicos, alegando inexistência de rendimentos para fazer face a despesas com transportes.

De acordo com informação do próprio e da ofendida, a prestação do Rendimento Social de Inserção (RSI) foi suspensa, alegadamente, por não cumprimento do prazo de entrega de documentação para a sua renovação, referindo, a ofendida, que o assunto estava a ser tratado e que se perspetivava, para breve, a sua resolução. Nesta sequência e, atendendo, às justificações apresentadas de insuficiência económica, fomos supervisionando o cumprimento da medida em apreço através de contactos telefónicos deslocações à residência.

No dia 10 de outubro, no decorrer de visita domiciliária, fomos informados que o agregado já se encontra a beneficiar de novo da prestação do RSI, tendo então sido agendada uma entrevista para o dia 21 do mesmo mês, conforme data indicada pelo arguido como a mais conveniente.

Parece-nos ser de referir que B… nos comunicou, no decorrer da referida visita domiciliária, que havia sido integrado na Junta de Freguesia de …, como varredor, mas que foi dispensado volvidos três dias por não apresentar rendimento no trabalho, alegando que a não execução das tarefas se deveu ao facto de ser muito doente das costas.

B… não compareceu à entrevista, nem apresentou qualquer justificação para a ausência.

No dia 3 de novembro, em contacto com a ofendida, aquela comunicou-nos que havia facultado a quantia de 20€ ao arguido, no dia 21 de outubro, para aquele custear despesas com viagens, mas que B… terá, alegadamente, despendido num café, em bebidas etílicas.

Ainda segundo a mesma fonte, o arguido tem registado comunicação agressiva quer para com a própria, quer para com os descendentes e, alegadamente, recusará abandonar a morada de família.

AVALIAÇÃO

Atento o exposto, parece-nos que o arguido não denota interesse no cumprimento dos objetivos fixados no plano de reinserção, pelo que aguardamos que V. EXª determine o que tiver por conveniente.”

4. Nessa sequência, e sob promoção do Ministério Público, foi logo designado o dia 07.12.2016 para audição do arguido.

5. Em tal data (07.12.2016) o arguido prestou declarações na presença da sua defensora, sem que tivesse estado presente a técnica da DGRSP (cfr. acta e tomada de declarações de fls. 511 que foram alvo de gravação).

6. Dessa mesma acta consta que após o arguido ter prestado declarações, foi dada a palavra à Digna Magistrada do Ministério Público que no uso da mesma disse: “Promovo que me seja aberta vista.”, ao que Sra. Juíza proferiu o seguinte despacho:

“Abra vista, como promovido.

Após, para efeitos de contraditório, notifique o arguido para, em 10 dias, querendo, se pronunciar.” (cfr. acta e tomada de declarações de fls. 511).

7. Na vista que lhe foi aberta no dia 13.12.2016, e nessa mesma data, o Ministério Público exarou a seguinte promoção:

“Tendo em vista aferir da necessidade de revogação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao aqui condenado, promovo, antes de mais, se requisite e junte aos autos CRC atualizado do mesmo e se notifique a ofendida para, no prazo no prazo de 5 dias, informar os autos se este a tem contactado, por qualquer meio, desde Outubro de 2015 e até à presente data.”

8. Conclusos logo os autos à Sra. Juíza no dia 15.12.2016, nesse mesmo dia, e na parte que para aqui releva, a mesma proferiu o seguinte despacho:

“Diligencie, quanto à pena de prisão cuja execução se suspendeu, nos moldes vindos de promover.”

9. Em 16.12.2016 a Sra. Escrivã Auxiliar do Tribunal recorrido, enviou ao Comandante da G.N.R. de … o ofício do seguinte teor:

“Solicito a V. Exa, se digne providenciar pela notificação da pessoa abaixo indicada, na qualidade de ofendida, nos termos e para os efeitos a seguir mencionados:

Para, no prazo de 5 dias, informar os autos se o arguido B… a tem contactado, por qualquer meio, desde outubro de 2015 e até à presente data.

A NOTIFICAR:

C…, (…)” (cfr. fls. 514).

10. Nesse mesmo dia (16.12.2016), a mesma Sra. Escrivã Auxiliar do Tribunal recorrido, dirigiu à ilustre defensora do arguido a Notificação por via postal registada com o seguinte teor:

“Assunto: Despacho

Fica V. Exª notificado, na qualidade de Defensor Oficioso do Arguido B…, nos termos e para os efeitos a seguir mencionados:

De todo o conteúdo do despacho e promoção proferido, cuja cópia se junta, para querendo se pronunciar, no prazo de 10 dias.” – (cfr. fls. 515).

11. A fls. 517 foi junto o CRC actualizado do arguido.

12. A ofendida, na sequência daquela notificação efectuada pela GNR de … (mencionada no ponto 9), no dia 03.01.2017 veio comunicar aos autos o seguinte:

“Desde outubro de 2015, B… ainda se encontra na minha casa e tenho contacto com ele todos os dias. Continua a haver maus tratos a mim e aos meus filhos todos os dias por mais queixas que já tenha feito, ele ainda não saiu de lá de casa. Queria pedir para que fizessem o possível para que isso aconteça” – cfr. fls. 526.

13. Aberta vista à Digna Magistrada do Ministério Público, no dia 09.01.2017, esta, a fls. 527 e 528, emitiu parecer no sentido da revogação da suspensão da execução da pena que havia sido aplicada ao arguido, concluindo do seguinte modo:

“(…)

Pelo exposto, promovo se declare revogada a suspensão da execução da pena de prisão aqui aplicada ao arguido (cfr. art° 56°, nº 1, alínea a), do Código Penal”

14. Logo de seguida, no dia 10.01.2017, sem que o arguido tivesse sido notificado para se pronunciar sobre a possibilidade de revogação dessa suspensão e, designadamente, do teor de tal parecer, foi aberta conclusão à Sra. Juíza a quo, a qual, a fls. 529 a 532, exarou o despacho recorrido, que tem o seguinte teor (transcrição):

“Por sentença proferida nestes autos e transitada em julgado em 11/11/15, foi o arguido B… condenado, entre o mais, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo art. 152.º, n.º s 1, al. a), e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, cuja execução se suspendeu, subordinada ao cumprimento de PIRS e condicionada à inexistência de contactos entre aquele e a ofendida C….

Sucede que, durante o referido período de suspensão – e, desde logo, posteriormente à homologação daquele PIRS –, deram os serviços da DGRSP conta nos autos do seu desinteresse no respectivo cumprimento, mais noticiando a manutenção de contactos, por parte do arguido, com aquela ofendida. Ouvido o mesmo a um tal propósito, outra ilação não pudemos retirar, que não a da sua absoluta indiferença perante os termos da condenação que lhe foi infligida, havendo usado, inclusive, de postura de alguma altivez, o que, tudo, permite concluir pela absoluta falta de interiorização do desvalor das suas condutas, patenteada, paradigmaticamente, na circunstância de persistir nos contactos com a ofendida. Notificada esta, surtiram tais contactos corroborados.

Dispõe o art. 55.º do Código Penal que se, durante o período da suspensão, o condenado, culposamente, deixar de cumprir qualquer dos deveres ou regras de conduta impostos, ou não corresponder ao plano de reinserção, pode o tribunal fazer uma solene advertência, exigir garantias de cumprimento das obrigações que condicionam a suspensão, impor novos deveres ou regras de conduta, ou introduzir exigências acrescidas no plano de reinserção ou, finalmente, prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas não por menos de 1 ano nem por forma a exceder o prazo máximo de suspensão previsto no n.º 5 do artigo 50.º. Já de acordo com o n.º 1 do art. 56.º do mesmo Código, a suspensão de execução da pena de prisão é revogada sempre que, no seu decurso, o condenado infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano individual de reinserção social, ou cometer crime pelo qual venha a ser condenado e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas. Acrescenta o respectivo n.º 2 que a revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença, sem que o condenado possa exigir a restituição de prestações que haja efectuado.

Cumpre, pois, aferir se o comportamento do arguido é susceptível de configurar uma causa de revogação da suspensão da execução da pena de prisão em apreço, o mesmo é dizer, há que averiguar se as finalidades que, num primeiro momento, presidiram à escolha do instituto da suspensão da execução da pena de prisão se mostram frustradas. E isto, não apenas porque a previsão da lei não prescinde da sua apreciação (na mesma se lendo e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas), mas igualmente porquanto inexiste – no caso presente, como em qualquer outro – qualquer automaticidade na revogação da suspensão da execução da pena. Ora, o postulado de política criminal subjacente à suspensão da execução da pena de prisão sempre contendeu com a asserção de que, “no domínio da pequena criminalidade, a que corresponderiam penas curtas de prisão, a simples ameaça da prisão poderia em muitos casos (…) bastar para pleno cumprimento das finalidades da punição” (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, 338).

Pressuposto material da sua aplicação em concreto é, desta forma, a conclusão de um prognóstico favorável com respeito ao ulterior comportamento do arguido, ou seja, o convencimento, por parte do Tribunal, de que, face à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Dúvidas inexistem, pois, de que o incumprimento puro e simples de deveres ou regras de conduta nem sempre é culposo, sendo igualmente certo que, ainda que porventura o seja, o mesmo nem sempre determina a revogação da suspensão da execução da pena. Com efeito, “só mediante a ponderação das particularidades de cada caso concreto, o juiz poderá decidir se alguma sanção deve ser aplicada e, em caso positivo, qual a que melhor se molda à situação” (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14.ª Edição, 2001, Almedina, 203). Donde, se mostra legítimo afirmar consubstanciar a aludida revogação uma medida de ultima ratio, a aplicar unicamente quando as restantes alternativas plasmadas no art. 55.º do Código Penal se revelem ineficazes.

Nesta esteira, e compulsados os autos, destes decorre à saciedade o carácter culposo do incumprimento da condição imposta ao arguido, e em homenagem à qual beneficia, até ao presente, da suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicadas. Com efeito, o comportamento processual adoptado pelo mesmo é revelador do mais acentuado desrespeito para com a condição na génese da qual se divisa o sentido da predita suspensão, para além de legitimar a ilação da sua absoluta demissão e alheamento para com uma decisão judicial, inculcando a convicção de que o arguido não interiorizou, de todo em todo, a advertência ínsita à condenação, de resto havendo notícia da sua reincidência na prática do mesmo crime, durante o período de suspensão da execução da pena. Presente este quadro de circunstância, conclui-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão pecam por inadequação e insuficiência no caso vertente, arredando, mercê da repetidamente comprovada prevaricação da condição em apreço, a sustentabilidade de qualquer juízo de prognose positiva.

Tratando-se de incumprimento considerado culposo, e compulsadas as alternativas constantes do art. 55.º do Código Penal, verifica-se a inaplicabilidade in casu de qualquer uma delas. Ao arguido foram já feitas demasiadas solenes advertências; atentas as condições de vida do mesmo comprovadas nos autos, não se vislumbra que garantias de cumprimento possa prestar, ou em que medida seja eficaz a imposição de novas ou acrescidas exigências; por fim, prorrogar o período de suspensão não se nos afigura como uma alternativa eficaz, porquanto o arguido tem dado mostras de continuado alheamento relativamente à condenação que lhe foi infligida, presidindo à sua actuação um sentimento de impunidade, que ao Tribunal cumpre pôr cobro, contribuindo para a afirmação e manutenção do já decidido, assim como para a pacificação social que lhe cabe salvaguardar e preservar. Diferentemente, importa que o arguido perceba não se encontrar imune às consequências dos seus feitos, e, do mesmo passo, que as decisões judiciais se destinam a ser cumpridas, por ele, assim como por todos os cidadãos.

Em função dos factos que se deixam relatados e das considerações expendidas, não resta ao Tribunal outra solução que não seja a da revogação da suspensão da execução da pena de prisão, por virtude de infracção, no seu decurso (…) de forma grosseira e repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos, revelando que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas. Deve, pois, o arguido, em obediência ao estatuído pelo n.º 2 do art. 56.º do Código Penal, cumprir os 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão fixados em sede de sentença condenatória.

Termos em que, ao abrigo do art. 56.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, decido revogar a suspensão da execução da pena de prisão de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, aplicada ao arguido B… em sede de sentença condenatória, em consequência do que determino o seu cumprimento efectivo.

(…)”

Feita esta resenha do evoluir dos autos, analisemos então a questão prévia da não observância do princípio do contraditório.

Não há dúvidas que a decisão recorrida se ancorou no artigo 56º nº 1 a) do Código Penal para determinar a revogação da suspensão da execução da pena, sendo que a hipótese de revogação apenas pode colocar-se nos casos em que a culpa se revele grosseira.

Como se escreve no Ac. da Rel. do Porto, de 09-12-2004 (Proc. 0414646, relator Fernando Monterroso, in www.dgsi.pt), citando Eduardo Correia, a «culpa» é o juízo de censura ético-jurídica dirigida ao agente por ter actuado de determinada forma, quando podia e devia ter agido de modo diverso.

Não concretizando a legislador o que deve entender-se por “infracção grosseira”, socorrendo-nos da interpretação do julgador para aferir de tal conceito, podemos invocar o acórdão da Relação de Lisboa de 19/02/1997 (in CJ Ano XXII, Tomo I, pag 166) em cujo sumário é dito que “I .A violação grosseira dos deveres ou regras de conduta impostos, de que se fala na alínea a) do n.º 1 do artigo 56.º do Código Penal, há-de constituir uma indesculpável actuação, em que o comum dos cidadãos não incorra e que não mereça ser tolerada nem desculpada. II - Só a inconciliabilidade do incumprimento com a teleologia da suspensão da pena é que deve conduzir à respectiva revogação”. No mesmo sentido pode ver-se o acórdão da Relação do Porto de 10/03/2004 (in www.dgsi.pt) em cujo sumário é dito: “A infracção grosseira de que se fala no artigo 56º n.1 alínea a) do Código Penal de 1995 consiste numa actuação indesculpável, em que o comum dos cidadãos não incorre, não devendo por isso ser tolerada”.

Ora, antes de mais e aqui quase a título de parenteses, importa não esquecer que da factualidade dada como provada na sentença proferida nos autos, nenhumas dúvidas parecem existir que arguido e ofendida são casados um com o outro, vivem na mesma casa e são pais de 5 filhos (nascidos entre 06.05.1991 e 08.11.2003) – cfr. factos dados como provados nos pontos 1 e 2 da sentença, sendo que dos autos nenhuma demonstração existe em que tal factualidade se tenha, entretanto, alterado.

Por isso mesmo, seria de exigir ao tribunal recorrido grande cuidado e ponderação em saber se é, ou não, grosseira uma eventual violação da proibição de contactos que tinha sido fixada como condição da suspensão da execução da pena. E da auscultação da tomada de declarações ao arguido não descortinámos a colocação de qualquer questão relacionada com esta matéria …da manutenção (ou não) dos contactos … e do porquê da existência dos mesmos ou acerca daquilo que o arguido tenha feito ou possa vir fazer para os evitar…

Por outro lado, o nº 2 do artigo 495º do CPP prescreve que “O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.”

Visa este normativo assegurar o princípio do contraditório e da audição prévia, segundo o qual assiste ao arguido o direito de contestar e impugnar não só os factos iniciais já conhecidos, mas quaisquer outros que surjam e que o tribunal pretenda levar em consideração, de modo a que não seja proferida qualquer decisão surpresa contra o arguido por factos dos quais não teve oportunidade de se defender.

O princípio do contraditório tem tutela constitucional expressa no art. 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa que assegura o direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão.

O artigo 61º do Código de Processo Penal, que trata dos direitos e deveres do arguido, distingue nas suas alíneas a) e b), respectivamente, o direito de presença - “estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito” - e o direito de audiência - ser ouvido pelo juiz sempre que ele deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte.

A alínea f) do artigo 61º do CPP confere ao arguido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar, impondo o art. 64º a obrigatoriedade de assistência em determinadas situações.

Por último, o art. 119º, al. c) do Código de Processo Penal comina com nulidade insanável “a ausência do arguido e do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”.

Dos preceitos legais acabados de mencionar, resulta que o despacho de revogação da suspensão da execução da pena é, por imperativo legal explícito, obrigatoriamente precedida de audição do arguido – o tribunal decide, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado.

O contraditório funciona assim como decorrência das “garantias de defesa” a que se reporta o artigo 32º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, por forma a que, dentro do plano da “igualdade de armas”, possam ser corrigidas assimetrias processuais susceptíveis de pôr em causa o estatuto jurídico do arguido moldado pelo sistema garantístico constitucionalmente exigido, como sistematicamente vem afirmando o Tribunal Constitucional.

E a amplitude de exigência do exercício do direito de contraditório e a conformação concreta da garantia das possibilidades efectivas para a defesa e pronúncia do arguido, não poderão deixar de corresponder proporcionalmente ao particular relevo e à importância do objecto de uma decisão que constitui autentico «desenvolvimento» ou «prolongamento» da sentença e de onde pode vir a resultar o cumprimento de uma pena de prisão.

Por isso, uma interpretação da norma constante do artigo 495.° nº 2 do Código do Processo Penal, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e do processo leal e equitativo, pressupõe necessariamente a exigência de uma participação presencial e eficaz do arguido. Ao mesmo tempo, a eficácia dessa participação tem como condição indispensável que seja dado prévio conhecimento ao arguido dos argumentos invocados e dos meios de prova apresentados pelo Ministério Público.

No caso em apreço, não há dúvidas que, logo que tomou conhecimento do relatório por anomalias feito juntar pela DGRSP, o tribunal a quo diligenciou pela audição presencial do arguido, audição essa que se concretizou no dia 07.12.2016 (embora sem a presença da técnica responsável, ao arrepio do também exigido nº 2 do artigo 495º do CPP).

Acontece que, depois daquela mesma audição presencial, e sob promoção do Ministério Público, o tribunal acabou por realizar mais diligências de prova (entre as quais colher informações junto da ofendida) das quais não veio a dar conhecimento ao arguido.

Para além dessa omissão, antes de proferir a decisão recorrida, também não deu conhecimento ao arguido do parecer do Ministério Público que opinava no sentido da revogação da suspensão da execução da pena.

Aliás, a exigência dessa prévia notificação até havia sido estabelecida/determinada pela Sra. juíza a quo quando, em acto seguido àquela audição presencial do arguido, naquela acta de fls. 511 havia deixado exarado o seguinte despacho:

“Abra vista, como promovido.

Após, para efeitos de contraditório, notifique o arguido para, em 10 dias, querendo, se pronunciar.”

Ora, pela resenha processual atrás efectuada, resulta evidente não ter sido proporcionada ao recorrente ocasião/hipótese, como condenado, para se pronunciar sobre a possibilidade/eventualidade de revogação da suspensão da pena de 2 anos e 9 meses de prisão, que lhe havia sido imposta por decisão transitada em julgado, e, designadamente, do teor do parecer do Ministério Público nesse sentido, o que se traduz numa omissão grave, por acarretar, sem quaisquer dúvidas uma quebra de igualdade de armas entre o Ministério Público e o condenado, contrariamente ao que estabelece o artigo 495º nº 2 do CPP.

A circunstância de a decisão final do incidente ter sido proferida sem a anunciada/prometida notificação do arguido/condenado e sem que a este tivesse sido concedido prazo para se poder pronunciar, em último lugar, acerca do parecer do Ministério Público, conduz à ocorrência do vício da nulidade insanável a que alude o artigo 119º c) do CPP.

Tal como o aqui relator já teve oportunidade de mencionar no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19.06.2013 (Proc. nº 464/10.4GBLSA.C1, in www.dgsi.pt), «constitui nulidade insanável “a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.”

A “ausência” a que alude a al. c) do artº 119º não é apenas a física, mas também a processual (neste sentido cfr. Acs. da RL, de 14OUT97 e da RP, de 1ABR98, in CJ, ano XXII-1997, t. IV, p. 150, e ano XXIII-1997, t. II, p. 243, respectivamente).

Efectivamente, a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições do tempo em que é aplicada. É o que estatui o artº 9º, nº 1 do Cód. Civil.

Ora, não poderá perder-se de vista que está em causa uma decisão que afecta particularmente a posição do Arguido (a revogação da suspensão determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença – artº 56º, nº 2 do CP), o que exige que lhe seja plenamente assegurado o exercício de todos os direitos inseridos no direito constitucional de defesa, maxime o seu irrecusável direito de audição prévia.

E essa garantia processual – a que a Lei Fundamental, repete-se, confere dignidade constitucional – só se torna efectiva se a lei processual fulminar com nulidade insanável o acto que a tenha desrespeitado.

Daí que a revogação da suspensão da execução da pena sem a prévia audição do arguido (…) constitui a nulidade insanável cominada na al. c) do citado artigo 119º.

É essa a solução que se retira da conjugação do preceituado nos citados art.ºs 495º, nº 2 e 119º, al. c) com o disposto no artº 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa.»

Regressando ao nosso caso, constatando-se ter sido decretada a revogação da suspensão da execução da pena de prisão sem que ao arguido, ora recorrente, tivesse sido dada a oportunidade de apresentar os seus argumentos (tal como, aliás, havia sido estabelecido/determinado naquele despacho proferido no final da acta de tomada de declarações de fls. 511) e de, porventura, requerer a produção de meios de prova, foram postergados os direitos de defesa do arguido, na dimensão dos princípios do contraditório e da audição do mesmo, a que se vem fazendo menção.

Constituindo essa omissão uma nulidade insanável, a mesma torna também insanavelmente nulo o despacho recorrido que revogou a suspensão da execução da pena de prisão (artigo 122.°, nº 1 do CPP).

Nesta decorrência, embora por diferente fundamentação, se conclui pela procedência do recurso do arguido/recorrente.

III. DISPOSITIVO

Nos termos e fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em, concedendo provimento ao recurso, declarar a nulidade do despacho recorrido que deve ser substituído por outro que, em observância do princípio do contraditório, determine a omitida notificação do recorrente para se pronunciar sobre o parecer do Ministério Público.

Sem custas por não serem devidas.

(Elaborado em computador e revisto pelo relator, 1º signatário - art. 94º nº 2 do Código de Processo Penal)

Porto, 22 de Março de 2017

Luís Coimbra

Maria Manuela Paupério

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I- RELATÓRIO

III. DISPOSITIVO