ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
José ..., melhor identificado nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF Agregado de Ponta Delgada, de 22-3-2002, que negou provimento ao recurso contencioso de anulação que dirigira contra o despacho do Senhor Presidente do Instituto de Reinserção Social, datado de 22 de Junho de 2001, que, indeferindo recurso hierárquico necessário, confirmou a deliberação do Júri de o excluir do Concurso Interno de Ingresso para admissão a estágio para a Categoria de Técnico Superior de 2ª Classe da Carreira de Técnico Superior, aberto por aviso nº 18.567/99, publicado no DR, II Série, de 4-12-99.
Ordenado o cumprimento do preceituado no artigo 67º do RSTA, o recorrente apresentou alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:
"I- O recorrente exerce funções de Procurador-Adjunto em regime de substituição, nos termos do artigo 65º, nº 3 do EMP.
II- Do concurso podemos verificar que a este poderia concorrer qualquer candidato que fosse funcionário ou agente que, a qualquer título, exercesse funções correspondentes a necessidades permanentes de serviço há mais de um ano e o recorrente exerce tais funções há mais de um ano.
III- As pessoas que exercem a função de Procuradores-Adjuntos, em regime de substituição, exercem estas funções por nomeação, ou seja, por um simples acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissional, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência.
IV- O recorrente não é funcionário público. Todavia, é seguro que o recorrente presta um serviço na base de um contrato estabelecido com o Estado ao qual se aplicam as regras do direito público, e sabendo que entre o recorrente e o Estado não existe um contrato de direito privado, sujeito às regras próprias deste regime, o recorrente só pode ser Agente.
V- O recorrente poderia concorrer ao presente concurso porque, nos termos exposto, é Agente.
VI- Ao entender de forma diferente, a douta sentença recorrida violou o aviso de abertura do concurso, o artigo 48º, nº 5 do Estatuto do Ministério Público [Lei nº 47/86, de 15/10], que corresponde actualmente ao artigo 65º da Lei nº 60/98, de 27 de Agosto [da "Substituição de Procuradores Adjuntos"]”.
A entidade recorrida não apresentou contra-alegações.
O Digno Magistrado do Ministério Público, no seu parecer final de fls. 59, sustenta a improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para decisão.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
i. Pelo Aviso nº 18.567/99, publicado no DR, II Série, de 4-12-99, foi aberto concurso interno de ingresso para admissão a estágio da carreira de técnico superior de 2ª classe [estagiário].
ii. O recorrente concorreu e foi admitido a esse concurso.
iii. O recorrente foi notificado da intenção do Júri de o excluir do concurso em causa, porque fora admitido por lapso, uma vez que não fizera prova da posse do vínculo à função pública.
iv. O recorrente pronunciou-se sobre essa intenção.
v. O Júri deliberou excluir o recorrente do concurso, por deliberação de 22 de Maio de 2001.
vi. O recorrente interpôs recurso hierárquico para a autoridade recorrida, que lhe não concedeu provimento, por despacho de 22 de Junho de 2001.
vii. O recorrente exerce funções de Procurador-Adjunto, em regime de substituição, na comarca de Vila do Porto.
viii. Anteriormente, exerceu as mesmas funções na comarca de Nordeste, entre Novembro de 1995 e o final do ano judicial de 1999.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Com base na factualidade supra descrita, a sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso interposto pelo recorrente do despacho do Presidente do Instituto de Reinserção Social, de 22 de Junho de 2001 [cfr. ponto vi. da matéria de facto], que confirmou a deliberação do Júri de o excluir do concurso interno de ingresso de admissão a estágio na carreira técnica superior de 2ª classe.
Para tanto, considerou improcedente o vício de violação de lei, que o recorrente fez radicar na não consideração pelo júri concursal da sua qualidade de agente da função pública, sustentando que o desempenho das funções de Procurador-Adjunto, em regime de substituição [nomeação operada nos termos do nº 5 do artigo 48º da Lei nº 47/86, a que correspondem actualmente, os nºs 3 e 6 do artigo 65º da Lei nº 60/98, de 27/8 – Estatuto do Ministério Público], não confere a qualidade de agente administrativo, pressuposto legalmente exigível para se poder ser opositor ao concurso em apreço.
Contra esta decisão se insurge o recorrente, nos termos das conclusões acima transcritas, defendendo, em síntese, que à data desempenhava há mais de um ano as funções de Procurador-Adjunto, em regime de substituição, e de que o cargo em que está investido, apesar do seu carácter transitório e precário, rege-se por um estatuto de direito público privativo que lhe atribuí a qualidade de agente administrativo reunindo, assim, os requisitos exigíveis no aviso de abertura do concurso em apreço.
Vejamos então se assiste razão ao recorrente na censura que faz à sentença recorrida.
No presente recurso jurisdicional a questão controvertida consiste em determinar se o despacho de nomeação dos substitutos dos magistrados do Ministério Público exarado ao abrigo do nº 5 do artigo 48º da Lei nº 47/86, a que correspondem actualmente, os nºs 3 e 6 do artigo 65º, na versão da Lei nº 60/98, de 27/8 – Estatuto do Ministério Público, doravante designado por EMP ou apenas Estatuto – cria, entre o aqui recorrente e o Estado, um vínculo jurídico que lhe confira a qualidade de agente administrativo para o efeito do disposto no nº 1 do artigo 6º do DL nº 204/98, de 11/7.
A resposta a tal questão passa necessariamente pela definição do estatuto dos substitutos dos magistrados do Ministério Público, muito embora, preliminarmente importe tecer algumas considerações sobre a figura da substituição prevista no artigo 41º do CPA.
Reza assim o nº 1 do citado artigo 41º do CPA:
"Nos casos de ausência, falta ou impedimento do titular do cargo, a sua substituição cabe ao substituto designado na lei".
Do que se trata neste preceito "não é de uma verdadeira substituição de órgãos", mas outrossim de "substituição" dos titulares de cargos, de "substituição" em sentido pessoal, sendo mais adequado falar neste contexto do conceito de "suplência".
O chamamento do "substituto" ou suplente ocorre dentro do mesmo órgão e está previsto para aqueles casos em que o titular originário do cargo falta, está ausente ou impedido de exercer as suas funções.
De resto, é pacífico na doutrina o entendimento de que "A falta corresponde à situação de não preenchimento [temporário] do cargo; as ausências, às "faltas" dadas pelo titular do cargo [seja qual for a razão, por doença, ferias viagem oficial, etc]; e, finalmente, o impedimento verifica-se quando o titular tiver sido admitido em determinado procedimento..." [Cfr., por todos, Mário Esteves de Oliveira/Pedro Gonçalves/Pacheco de Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, pág. 235].
De facto, os denominados "substitutos" ou suplentes legais existem para assegurar a continuidade do órgão e a regularidade do exercício das respectivas funções e competência, nos termos previstos na lei. Existem para suprir as causas que temporariamente obstaculizam o titular normal do órgão de exercer as suas funções e, é por isso, que "o suplente ou substituto não necessita de ser investido oficialmente no cargo", pode ser chamado a exercê-las "pelo próprio titular", ou pelo "órgão que lhe esteja supra-ordenado por qualquer forma" ou, até, pode "assumi-las ele próprio, [...] se entender tratar-se de situação de necessidade" [Cfr. Mário Esteves de Oliveira/Pedro Gonçalves/Pacheco de Amorim, ibidem].
Delineada, em traços gerais, a figura da suplência, vejamos agora o quadro normativo da substituição dos magistrados do Ministério Público, começando por percorrer as disposições que nas sucessivas Leis Orgânicas do Ministério Público têm regido sobre esta matéria.
A Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais de 1977 [LOSTA – Lei nº 82/77, de 6 de Dezembro] remetia para Lei Orgânica do Ministério Público a concretização do regime de substituição dos seus magistrados, o que veio a acontecer com a Lei nº 37/78, de 5 de Julho [Lei Orgânica do Ministério Público, doravante abreviadamente designada por LOMP], que previu nos artigos 63º a 65º o regime da substituição dos magistrados do Ministério Público e, a par, regulou no artigo 68º a figura dos "Agentes não Magistrados".
Deixando de parte as situações de urgência que permitiam ao juiz nomear para cada caso pessoa idónea [artigo 65º], por se mostrar impossível aplicar o procedimento previsto no artigo 64º da LOMP, a caracterização do regime da substituição dos delegados do procurador da República encontrava-se fixada nos artigos 63º e 64º da LOMP.
Estipulava o nº 2 do artigo 63º daquele diploma, que "Em caso de acumulação de serviço, vacatura do lugar ou impedimento ao seu titular, por período superior a quinze dias, os procuradores da República podem, mediante prévia comunicação ao procurador-geral-adjunto no distrito judicial, atribuir aos seus delegados o serviço de outras comarcas do mesmo círculo", medida que caducava ao fim de seis meses [nº 3].
E, no artigo 64º podia ler-se:
"1- Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, os delegados do procurador da República são substituídos, nas suas faltas e impedimentos, pelo notário do município sede do tribunal.
2- Havendo mais de um notário, a substituição compete àquele que o procurador da República designar.
3- Na falta de notário, a substituição recai na pessoa que for indicada pelo procurador da República.
4- Nas comarcas com mais de um delegado do procurador da República, os delegados substituem-se uns aos outros segundo a ordem estabelecida pelo procurador da República".
Deste regime infere-se que, dentro das comarcas do mesmo círculo, no caso "de vacatura ao lugar", ou seja em caso de "falta" em sentido técnico, por não preenchimento temporário do cargo, ou em caso de "falta" no sentido de "ausência" dadas pelo titular [doença, viagens oficiais, etc.], ou impedimento superior a quinze dias, as funções do respectivo titular eram cometidas aos delegados de outras comarcas, recaindo a substituição por pessoa idónea, nomeada pelo procurador da República, para aqueles outros casos em que "na falta de notário", as "ausências" ou impedimentos dos delegados do procurador da República fossem inferiores a quinze dias.
No âmbito da LOMP de 1978, a figura da substituição tinha subjacente o exercício permanente de funções de magistrados, dirigia-se a suprir situações de faltas, ausências ou impedimentos de carácter ocasional ou permanente destes e visava, essencialmente, assegurar a continuidade do serviço público.
O substituto não era o verdadeiro titular do cargo, nem actuava em nome próprio, era outrossim a pessoa chamada para exercer temporariamente as funções do respectivo titular originário enquanto a ausência ou impedimento deste durasse. Daí que se compreenda que a designação do substituto coubesse ao Procurador da República, pois enquadrava-se num acto de gestão normal.
A par da "substituição", a LOMP de 1978 previa no artigo 68º a figura dos "Agentes não Magistrados".
Rezava assim o nº 1 do citado preceito legal:
“Nos tribunais de 1ª instância em que a natureza ou volume de serviço não justifiquem a afectação permanente de magistrados do Ministério Público, este poderá ser representado por pessoa idónea, a designar pelo Conselho Superior do Ministério Público, sob proposta do respectivo Procurador da República”.
A figura, cuja relevância era reconhecida no artigo 59º – que incluía no elenco dos “Agentes não Magistrados”os “agentes referidos no artigo 68º“ – estava vocacionada para as situações em que a natureza e o volume do serviço não justificavam a afectação de um magistrado e, quando surgiu, não visava preencher vagas, nem pressupunha um titular originário, sendo por isso que o “agente” agia em nome próprio, pois como tal era nomeado pelo Conselho Superior do Ministério Público.
Na lei Orgânica de 1986 – Lei nº 47/86, de 15 de Outubro –, o regime da substituição passou para os artigos 47º e 49º, mantendo-se em tudo idêntico ao da LOMP de 1978.
Contudo, já no que concerne aos “agentes não magistrados”, a figura é relegada para as disposições finais vertidas no artigo 191º, reproduzindo o nº 1 do preceito o conteúdo do anterior artigo 68º, nº 1, assinalando-se, porém, no nº 2 o alargamento do âmbito da figura para as situações em que não era possível prover a vaga por falta de magistrado.
Na verdade, a partir da LOMP de 1986 e em caso de vacatura do lugar, ou seja, de “falta” em sentido técnico, quando o serviço não pudesse ser assegurado por um delegado do procurador da República, recorria-se à figura do agente não magistrado, o mesmo é dizer, a pessoa idónea.
Apesar de se reconhecer que quer a figura da “substituição”, como a dos “agentes não magistrados”, reflectem situações de exercício temporário e transitório de funções, tem necessariamente de concluir-se que existem diferenças substanciais entre ambas.
A dissemelhança é, aliás, realçada na letra da lei quando utiliza a expressão “representação” para a figura dos “agentes não magistrados” [cfr. artigos 68º, nº 1 e 191º, nº 1].
Finalmente, importa examinar as alterações introduzidas à LOMP de 1986, pela Lei nº 60/98, de 27 de Agosto.
Da leitura do diploma constata-se que desapareceu a referência à figura dos “agentes não magistrados”, passando a figura da substituição para os artigos 64º, 65º, 66º e 63º, este por remissão.
Deixando de lado o artigo 66º, que, de novo, prevê as situações de substituição dos procuradores-adjuntos pelo juiz, analisemos o regime da substituição consagrado nos restantes artigos.
Resulta da conjugação das disposições constantes nos artigos 64º, nº 4, e 63º, nº 4, que nos casos de acumulação de serviço, ou de vacatura de lugar, ou seja, de ”falta” em sentido técnico, por período superior a quinze dias, a substituição de procuradores-adjuntos se opera com o recurso a outros procuradores-adjuntos da mesma comarca ou do mesmo círculo judicial.
Por outro lado, e para os casos de “falta” no sentido de ausência ou impedimento do procurador-adjunto por período não superior a quinze dias “o procurador da República pode indicar para a substituição outro procurador-adjunto do mesmo círculo" [artigo 65º, nº 2], ou pode, ainda nomear “para a substituição pessoa idónea, de preferência habilitados com licenciatura em Direito” [nº 3 do artigo 65º], estipulando os nºs 4 e 5 do citado preceito sobre a nomeação do notário do município sede do tribunal, nos casos em que o procurador-adjunto falta ou está impedido.
Resta-nos analisar a norma vertida no nº 6 do 65º, que estipula o seguinte: “Os substitutos que, não sendo magistrados, exerçam funções por tempo superior a 15 dias têm direito a remuneração a fixar pelo Ministro da Justiça, ouvido o Conselho Superior do Ministério Público, entre os limites de um terço e a totalidade do vencimento”.
O preceito em causa, que não pode ser desligado do artigo em que está inserido nem do quadro normativo gizado para a substituição dos procuradores-adjuntos, admite a substituição, por pessoa idónea, nos casos de “falta”, em sentido de ausência, pois a não ser assim ficava sem se entender a “ratio” da norma; contudo, permitirá aquele, também, a substituição por não magistrados, nas situações de “falta” em sentido técnico, ou seja, nos casos de vacatura do lugar, por falta de colocação de magistrado no lugar ?
Afigura-se-nos que a resposta a dar deve ser negativa.
Com efeito, muito embora se reconheça que o legislador não distinguiu quais as situações de não-presença de magistrado que visava abranger, entendemos que a substituição, nos casos de vacatura de lugar, ou dito por outras palavras, no caso de "falta" em sentido técnico, se encontra regulada nos artigos 63º, nºs 3 e 4 , aplicáveis “ex vi” do artigo 64º, nº 4 do Estatuto.
Aliás, a sustentar este entendimento, está não só a intenção do legislador [nas alterações que introduziu ao Estatuto pela Lei nº 60/98], ao erradicar a figura do agente não magistrado, como também a já assinalada diferença entre as duas figuras.
Os substitutos não magistrados [caso do recorrente] integram uma “situação especial”, como já notara o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, a propósito do direito a férias dos agentes não magistrados, na vigência da LOPM de 1978 [publicado a 24-3-82, no DR, II Série, nº 69, Processo nº 53/81].
Escolhidos por procuradores da República em razão da sua idoneidade [pressuposto da designação] e "de preferência entre habilitados com licenciatura em Direito", a lei garante-lhes o direito à remuneração, caso exerçam “funções por tempo superior a 15 dias”, mas o provento auferido, dependente de informação sobre o grau de eficiência e competência alcançada, pode quedar-se por um terço do vencimento correspondente ao cargo [nºs 3 e 6 do artigo 65º do EMP, artigo 48º, nº 5 na versão anterior].
Está bem de ver que uma nomeação alicerçada numa relação de confiança e de idoneidade há-de poder cessar livremente e logo que deixem de ocorrer as razões que justificaram a sua designação, embora a lei não o diga expressamente, muito menos em que moldes é que isso se faz.
Foi também este também o entendimento do STA, no seu Acórdão de 24-6-86, proferido no âmbito do recurso nº 19.168, no excerto que se transcreve:
"...Assentando a escolha num juízo de confiança e de idoneidade, pode a mesma terminar a todo o tempo, por acto livre da entidade competente, independentemente de qualquer ilicitude, quando as conveniências do serviço o aconselham ou quando cessam as razões determinantes da escolha...".
Todavia, e, apesar da precariedade e transitoriedade das funções que os substitutos são chamados a desempenhar, quando a eles se recorre para fazer face às "dificuldades de preenchimento do quadro ocasionada pelo aumento substancial de lugares e pela conveniência em não degradar as exigências de recrutamento e formação" [Cfr. Cunha Rodrigues, in obra citada, pág. 150], em situações de vacatura de lugar, os substitutos não magistrados asseguram com continuidade as funções de Magistrados do Ministério Público.
E, nestes casos – como é o dos autos –, devem aplicar-se-lhes “com as devidas adaptações” as disposições do Estatuto que se destinam aos magistrados do Ministério Público [artigo74º, nº 2], isto é, deve reconhecer-se aos substitutos não magistrados, os direitos que sejam compatíveis com a situação precária e transitória em que foram investidos.
Aqueles direitos e deveres são os que, de alguma forma, são conaturais ao exercício das funções cometidas ao Ministério Público, e constituem garantias externas da actividade conferida aquele órgão do poder judicial e dos princípios estruturantes por que se rege, como os da autonomia, da responsabilidade, da hierarquia, da unidade e da exclusividade, mas não já os que sejam exclusivos da condição de magistrado.
Dito de outro modo, deve garantir-se–lhes, como contrapartida justa pelo trabalho efectivo desempenhado, o mesmo tratamento que foi dado aos agentes nomeados no âmbito da LOMP de 1986, em respeito pelos princípios da igualdade e da justiça, e dentro destes direitos está, designadamente, o direito à férias e ao respectivo subsídio, o direito à inscrição da Caixa Geral de Aposentações e, até à pouco tempo, o direito de inscrição nos SSMJ.
Porém, o que não se pode aceitar a partir da Lei nº 60/98 é que a mesma lei que acabou com a figura dos “agentes não magistrados” e, que até aligeirou as exigências formais da designação, admita que uma figura com o alcance da substituição constitua modo legal de provimento em emprego público ou confira aos assim designados, a qualidade de agente administrativo.
Entender de modo diferente, como pretende o recorrente, significaria não só a subversão total das regras de concurso público, com assento constitucional [artigo 47º da CRP], como conceder à figura da substituição virtualidades que ela não possui, admitindo-se, no entanto, que o decurso do tempo pode permitir a consolidação jurídica de situações facto criadas à margem do Direito, que poderão vir a ser resolvidas através do recurso à figura do agente putativo.
No entanto, mesmo que se discorde deste modo de ver as coisas e se construa um conceito amplo da substituição, desvirtuando a caracterização dogmática da figura em causa, desrespeitando, assim, princípios e regras basilares da nossa ordem jurídica, ainda assim, a nomeação dos substitutos não magistrados, exarada ao abrigo do nº 5 do artigo 48º da Lei nº 47/86 [a que correspondem, actualmente, os nºs 3 e 6 do artigo 65º do Estatuto], não confere ao investido a qualidade de agente administrativo para efeitos do artigo 6º do DL nº 204/98, de 11/7, como sustenta o recorrente.
Este diploma, que regula o regime geral de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, dispõe no referido nº 1 do artigo 6º que ”O Concurso pode classificar-se, quanto à origem dos candidatos, em concurso externo ou interno, consoante seja aberto a todos os indivíduos ou apenas aberto a funcionários ou agentes que, a qualquer título, exerçam funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano nos serviços e organismos referidos no nº 1 do artigo 2º”.
E, preceitua o nº 1 do artigo seguinte que “O regime estabelecido neste diploma aplica-se aos serviços e organismos da administração central, bem como aos institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos”.
Ora, a conjugação dos citados preceitos era suficiente, sem necessidade de recorrer às excepções constante do artigo 3º do mesmo diploma [aplicáveis aos corpos especiais e às carreiras de regime especial], para concluir que este normativo visa os indivíduos que colocam o seu labor ao serviço da Administração Pública, aquele conjunto de "...trabalhadores da Administração Pública...", a que se refere o nº 1 do artigo 269º da CRP, ou, para utilizar a expressão de Paulo Veiga e Moura, in Função Pública – Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, I volume, 2ª edição, pág. 17, aquele "grupo de indivíduos que, de forma subordinada e hierarquizada, prestam o seu trabalho, como profissionais especializados, nos diversos serviços e pessoas colectivas que integram a Administração Pública", e que se encontram sujeitos a um estatuto jurídico próprio.
O Decreto-Lei nº 204/98, de 11/7, restringe o seu campo de aplicação a todo um sistema de serviços, organismos e entidades que, encabeçados pelo Governo, dão de forma regular e contínua, cabal satisfação às necessidades colectivas, ao que, tradicionalmente, a doutrina define como Administração Pública, na sua acepção orgânica [vd. o disposto nos artigos 182º e 199º, alínea d) da CRP].
Contudo, a magistratura do Ministério Público “não se integra neste conceito orgânico”, porquanto os magistrados do Ministério Público, enquanto funcionários do Estado, são agentes dum órgão integrado no poder judicial, o Ministério Público, como bem nota a sentença recorrida em entendimento que se acolhe.
Na verdade, o Ministério Público, tem sido tradicionalmente considerado como um órgão autónomo, constitucionalmente sistematizado no título relativo aos Tribunais [Capítulo IV do Titulo V], dotado de estatuto próprio e estruturalmente "organizado como uma magistratura processualmente autónoma em dois sentidos: no da não ingerência do poder político no exercício concreto da acção penal e no da concepção do Ministério Público como magistratura própria, orientada por um princípio de paralelismo relativamente à judicatura" [Cunha Rodrigues, in obra citada, págs. 101 e 102].
Consequentemente, o corpo de magistrados que o integram não detém a qualidade de funcionários ou agentes de qualquer serviço, organismo ou entidade da Administração Central, sendo, outrossim, e por força desse estatuto, titulares de um órgão de justiça integrado nos tribunais, e por assim ser, o cargo que o recorrente foi chamado a desempenhar, por via da designação, não se insere em qualquer das funções cometidas aos serviços, organismos ou institutos que compõem a Administração Pública, e estão sujeitos a forma própria de recrutamento.
Fica assim claro que nem com recurso a um conceito amplo da figura da substituição podia o recorrente ser considerado incluído no âmbito subjectivo do nº 1 do artigo 6º do DL nº 204/98, de 11/7.
Donde, e em conclusão, a sentença recorrida não merece a censura que lhe dirige o recorrente.
V. DECISÃO
Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo do recorrente, com taxa de justiça que se fixa em € 120,00 e procuradoria que se fixa em € 40,00.
Lisboa, 2 de Novembro de 2006
[Rui Belfo Pereira]
[Teresa de Sousa]
[Magda Geraldes]
