0880/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 5º do DL nº 42/97, de 7/02, veio permitir que funcionários do grupo de pessoal técnico da DGCI pudessem, por promoção, ser nomeados, em regime de supranumerário, para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, desde que possuíssem determinados requisitos habilitacionais (licenciatura em certas áreas) e profissionais (tempo de exercício efectivo e classificação de serviço não inferior a BOM).

II- O art. 5º do DL n.º 42/97, de 7/2 foi revogado, por incompatibilidade, pelo DL n.º 557/99, de 17/12, que aprovou o novo estatuto de pessoal e o regime de carreiras da Direcção-Geral dos Impostos.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A…

Recorrente no recurso contencioso de anulação que interpusera do indeferimento tácito de recurso hierárquico para o

SECRETÁRIO DE ESTADO DOS ASSUNTOS FISCAIS,

do indeferimento da pretensão de ser nomeado Técnico de Administração Tributária de nível 1, supranumerário, ao abrigo do art.º 5.º do DL 42/97, de 7/2, conjugado com o art.º 52.º do DL 557/99, de 17.12,

inconformado com o Acórdão do TCAS, de 6.4.2006, que negou provimento, recorre agora para este STA.

A alegação do presente recurso jurisdicional formula as seguintes conclusões úteis:

- O acto recorrido sofre de vício de falta de fundamentação, e o Acórdão recorrido refere que a sua fundamentação é deficiente, mas não o anulando com este fundamento sofre, ele próprio, de falta de fundamentação.

- O acórdão recorrido erra ao entender que o art.º 5.º do DL 42/97, de 7/2, foi revogado pelo DL 557/99, de 17.12, porque não há revogação expressa e também não há incompatibilidade entre os artigos da lei nova que dispõem sobre o ingresso nas categorias do grau 4 e os preceitos da lei anterior, apenas se passou a privilegiar o acesso a licenciados, sem esquecer os funcionários que já integram as carreiras do GAT.

- Só porque assim é, foi nomeado, já depois da entrada em vigor do mesmo diploma, um colega em idênticas circunstâncias do recorrente.

A entidade recorrida contra alegou, sustentando o decidido:

- quanto à interpretação do art.º 5.º do DL 42/97, por considerar que foi substituído pelos artigos 28.º e 29.º do DL 557/99;

- quanto à nomeação de … por ter sido requerida em 28 de Abril de 1998 e ter sido por esse motivo, decidida a coberto do quadro legal anterior apesar de decidida depois da entrada em vigor do DL 55/99 e

- quanto ao vício de falta de fundamentação por o acto ser vinculado e o interessado ter entendido os fundamentos.

O EMMP junto deste STA emitiu douto parecer no sentido da manutenção do decidido, considerando que está revogado o art.º 5.º invocado pelo recorrente, em virtude do que não poderia ser outra a decisão administrativa.

II- A matéria de Facto.

A fls. 63, o Acórdão recorrido enuncia os factos apurados, sobre os quais não existe divergência, pelo que, nos termos do art.º 713.º n.º 6 do CPC se remete para aquele enunciado.

III- Apreciação. O Direito.

1. O recorrente pretende ver revista neste recurso a decisão do TCAS que negou provimento ao recurso contencioso da decisão administrativa de indeferir o requerimento que apresentara para ser nomeado Técnico de Administração Tributária supranumerário, nível 1.

Aquele indeferimento presumido assentou, segundo se lê na proposta da decisão primária (proposta 261/00 da DSGRH sobre a qual o Subdirector Geral da DGI, despachou em 7.12.00, “Indefiro”), em que o art.º 5.º do DL 42/97, estava revogado pelo DL 557/99, tendo deixado de existir as nomeações como supranumerários a que se referia o anterior dispositivo.

As questões colocadas pelo recorrente e a decidir são a contradição e, ou, a falta de fundamentação do Acórdão recorrido, a violação da lei que regula a substancia da matéria e o erro na decisão sobre o vício de falta de fundamentação.

Vejamos se assiste razão ao recorrente.

2. Começando pela alegada falta de fundamentação do Acórdão por ter mantido o acto apesar de reconhecer que ele não externava qualquer fundamentação, o recorrente parece pretender que se aprecie de uma nulidade por contradição entre aquela afirmação e a conclusão de improcedência do vício de falta de fundamentação.

Mas, tal contradição não se verifica, porque a sentença explicou as razões pelas quais apesar de considerar a fundamentação deficiente não procedeu à anulação do acto com esse fundamento.

Efectivamente diz o Acórdão recorrido, por adesão à fundamentação do Parecer do EMMP, que estamos perante acto vinculado e em juízo de prognose póstuma pode concluir-se que a decisão tomada era a única concretamente possível.

Tanto basta para se entender que a linha de raciocínio seguida pelo Acórdão recorrido, foi a seguinte: apesar de existir, o vício não assume relevância invalidante quando a decisão administrativa não pode ser outra senão aquela que foi proferida, ou, por outras palavras, embora na presença de vício, sendo este de natureza puramente formal e atentas as circunstâncias especiais de o acto decisório ser estritamente vinculado, ele não podia ter outro sentido nem diferente conteúdo, pelo que degradou-se o vício em irregularidade sem relevância invalidante.

Com esta justificação e independentemente do seu acerto, torna-se claro que não existe contradição nem falta de fundamentação no Acórdão quando assim decidiu este ponto, pelo que não procede a conclusão do recorrente que se orientava no sentido da nulidade do Acórdão recorrido por falta de fundamentos ou contradição entre eles e a decisão (art.º 668.º n.º 1 al. b) e c), ainda que o recorrente não tenha apontado especificadamente estas normas como tendo sido violadas).

3. Passemos agora à violação de lei por deficiente interpretação e não aplicação ao caso da norma do artigo 5.º do DL 42/97, visto que através da eventual procedência deste vício é que poderá ser garantida, de modo mais eficaz, a posição defendida pelo recorrente.

O aspecto central da matéria de fundo sobre que versa o recurso respeita, pois, à questão jurídica de saber se após a entrada em vigor do DL 557/99 se manteve em vigor o art.º 5.º do DL 42/97 com a possibilidade de serem nomeados Técnicos de Administração Tributária supranumerários nas condições referidas naquela norma.

A esta questão responderam os Acórdãos deste STA de 25.01.2006, P. 0552/05; de 25.01.2006, P. 01062/05; de 10.03.2005, P. 0142/04; de 2.2.2005, P. 01153/04 e de 24.11.2004, P. 0737/04.

Todos eles no sentido de que com o DL 557/99, de 7.12, foram extintas as categorias de supranumerários a que se referia o anterior art.º 5.º do DL 42/97, de 7/2, por ser um regime incompatível com as carreiras de pessoal da DGI e com a regulação que é efectuada pela lei nova, o DL 557/99.

Como se expõe no Ac. de 2.2.2005, P. 01153/04:

“O art. 5º do DL n.º 42/97 veio permitir que «os funcionários da DGCI pertencentes ao grupo do pessoal técnico de administração fiscal», desde que detentores de um mínimo de antiguidade e de classificação e habilitados com certos cursos superiores, pudessem «ser nomeados para as categorias de perito tributário de 2.ª classe ou de perito de fiscalização tributária de 2.ª classe», nomeação essa que se faria «na situação de supranumerário», a qual tendencialmente terminaria com o concurso para um lugar do quadro.

Entretanto, o DL n.º 557/99 veio aprovar o novo estatuto de pessoal e o regime de carreiras da Direcção-Geral dos Impostos. Na parte que nos importa, aquela categoria de perito tributário de 2.ª classe foi suprimida, tendo os funcionários que a detinham transitado «para o grau 4, com a categoria de técnico de administração tributária, sendo posicionados no nível 1» (cfr. o art. 52º, n.º 1, al. c), e os anexos III e V ao diploma); e os peritos tributários de 2.ª classe supranumerários – os quais se encontravam nessa situação por via do art. 5º do DL n.º 42/97 – transitaram para a referida categoria de técnico de administração tributária, sendo também posicionados no nível 1 e permanecendo, como supranumerários, à espera do primeiro concurso para provimento em lugares do quadro (cfr. o art. 60º do DL n.º 557/99).

(….) a norma de transição inclusa neste art. 60º não acarretava «ea ipsa» e necessariamente o fim da possibilidade surgida com o art. 5º do DL n.º 42/97; pois a circunstância de o art. 60º definir a transição dos peritos tributários de 2.ª classe supranumerários, limitando-se a reger o movimento de uma categoria antiga para uma actual, nada esclarecia quanto à permanência ou à revogação do referido art. 5º. Afinal, o DL n.º 557/99 até fizera subsistir a situação de supranumerários dos que anteriormente haviam beneficiado do disposto no art. 5º do DL n.º 42/97; e, como a aqui recorrente amplamente sugere, nenhum impedimento lógico havia a que o mecanismo introduzido no dito art. 5º tivesse permanecido em vigor, embora transposto para as novas categorias que o DL n.º 557/99 viera definir.

Contudo, para que essa transposição se pudesse indubitavelmente fazer, seria mister que o novo regime de carreiras e o respectivo elenco de categorias constituíssem um decalque do anterior – por forma a que, entre a categoria de perito tributário de 2.ª classe e a de técnico de administração tributária persistisse uma real identidade, «sub nomine». Com efeito, se as diferenças entre os dois regimes fossem meramente nominais, seríamos levados a crer que a possibilidade extraordinária de promoção, acolhida no art. 5º do DL n.º 42/97, se mantivera apesar da emergência do DL n.º 557/99; pois uma mera mudança «in dictione», deixando indemnes as realidades designadas, inculcaria que os vários mecanismos (excepcionais) substantivos previstos no regime pretérito, designadamente os de promoção, não haviam sido tocados pela «lex posterior».

Sucede, no entanto, que o DL n.º 557/99 não se limitou a renomear as carreiras e as categorias dos funcionários da Direcção-Geral dos Impostos. O diploma introduziu uma assinalável mudança na estrutura que enquadra tais funcionários e nos próprios mecanismos de progressão e promoção dentro das carreiras – como o acórdão recorrido explicou e a fundamentação do acto impugnado exuberantemente mostra. Sendo as coisas assim, é simplista dizer-se que a categoria de perito tributário de 2.ª classe, aludida no art. 5º do DL n.º 42/97, equivale perfeitamente à recente categoria de técnico de administração tributária para os fins do mencionado preceito. Pois a circunstância de os funcionários posicionados naquela categoria terem transitado para esta não significa que entre elas haja uma completa identidade, já que os movimentos de transição têm de se fazer para algum termo «ad quem», cuja relação com o termo «a quo» pode ser, como no caso é, de mera semelhança.

Mas há algo mais, que se nos afigura decisivo. É que o DL n.º 557/99 veio contemplar a possibilidade de os técnicos de administração tributária adjuntos – ou seja, os funcionários com a categoria da ora recorrente – se apresentarem, segundo uma determinada quota, ao concurso para admissão a estágio tendente ao ingresso nas categorias de grau 4, em que se inclui a categoria de técnico de administração tributária, almejada pela recorrente (cfr. o art. 29º, ns.º 5 a 8). Nesta conformidade, e em paralelo com o que constara do art. 5º do DL n.º 42/97, o DL n.º 557/99 também regeu no que toca à possibilidade de ascensão profissional dos funcionários detentores da categoria de técnico de administração tributária adjunto e munidos de curso superior adequado; mas fê-lo de forma assaz diversa da prevista naquele art. 5º, o que claramente denota que a nova solução veio substituir a anterior. Aliás, nem faria sentido que assim não fosse, e que a solução nova meramente acrescesse à pretérita – como resultaria da posição da recorrente. É que o concurso a que a aqui recorrente pode vir a candidatar-se nos termos do referido art. 29º só propicia «a admissão ao estágio para ingresso nas categorias do grau 4»; e esta solução não se harmoniza com uma vigência actual do art. 5º do DL n.º 42/97, já que este preceito não previa que o exercício das funções da categoria de promoção fosse antecedido de um estágio qualquer.

Pelo que ficou exposto, deve entender-se que o desaparecimento da categoria de perito tributário de 2.ª classe envolveu a revogação, por incompatibilidade com as novas disposições constantes do DL n.º 557/99 (cfr. o art. 7º, n.º 2, do Código Civil), da norma que anteriormente contemplava a promoção extraordinária de funcionários a essa mesma categoria – o art. 5º do DL n.º 42/97, de 7/2. Portanto, o acto contenciosamente impugnado, ao recusar--se a aplicar essa norma e, por isso, a dar provimento ao recurso hierárquico da recorrente, não errou nesse seu pressuposto de direito. Pelo que o aresto «sub judicio» decidiu com acerto quando considerou que o acto impugnado não enfermava do correspondente vício de violação de lei”.

Não há razões para dissentir do entendimento que flui da transcrição antecedente, pelo contrário, considera-se acertada a interpretação efectuada e a conclusão sobre a revogação do art.º 5.º do DL 577/99, em virtude do que o presente recurso não pode ser provido com o fundamento de violação da referida norma.

4. O recorrente usou como argumento auxiliar da interpretação que defende para se aplicarem os artigos 5.º e 6.º do DL 42/97, de 7/2, o facto de que teria sido decidida a nomeação com arrimo expresso nos preceitos acabados de referir, de um colega em circunstâncias idênticas às suas.

Trata-se portanto de um argumento acrescentado em favor da tese que defende sobre o direito aplicável à substância da causa e não de um vício autónomo.

Sobre este ponto a entidade recorrida apresentou, na contra alegação, uma justificação para o facto de ter sido nomeado um funcionário como supranumerário nas condições pretendidas pelo recorrente, após a entrada em vigor do DL. 557/99, que consistiria em aquele ter requerido a nomeação em data muito anterior à entrada em vigor do novo regime (28.4.1998).

O certo é que fixada a interpretação da lei no sentido acima indicado não é infirmada pelo facto de ter havido aquela nomeação.

Por outro lado, não sendo invocado vício autónomo, e tendo sido indicada pela Administração, uma situação de facto que não coincide com a do recorrente, antes dela de diferencia por elementos que podem ser relevantes numa determinada interpretação do direito aplicável “ratione tempore”, fica sem sustentação e sem razão para suscitar mais detalhada análise o próprio argumento auxiliar que o recorrente assim aduziu.

5. Por último, uma vez que é essa a posição desta questão na ordem lógica e também no grau de protecção susceptível de conferir à posição do recorrente, vamos conhecer do alegado erro de decisão sobre o vício de forma por falta ou deficiência de fundamentação.

O Acórdão recorrido entendeu que a fundamentação era deficiente porque “o autor do acto primário se limitou a indeferir sem externar qualquer motivação, directamente ou por adesão aos pareceres que o precederam”.

Mas, não anulou o acto com esse fundamento porque concluiu que apesar do vício formal não podia ser outra a decisão do caso atenta a legalidade estrita que regula a pretendida nomeação.

Não é esta a análise que melhor enquadra a situação concreta a apreciar.

Desde logo, deve dizer-se que apenas quando nenhuma motivação é externada pelo acto administrativo, se pode retirar a conclusão de falta de fundamentação. Diferentemente, é caso de fundamentação deficiente quando alguma fundamentação é aduzida para a decisão, mas sofre de insuficiências ou defeitos que a tornam imprestável ou funcionalmente inadequada.

Depois, o acto recorrido era um indeferimento tácito, quer dizer, a concessão pela lei de uma via processual de aceder ao meio contencioso, mas que não é um verdadeiro acto administrativo, logo, por natureza, não tem fundamentação, pelo que nestas situações cabe ao tribunal efectuar a análise dos pressupostos do acto para aferir se eles se verificam, de modo a conferir a protecção que o recorrente visa obter através da ficção de acto decisório (realmente inexistente), para poder decidir se há que proteger a situação do particular, apesar da inércia e silêncio da entidade sobre quem impendia o dever de decidir.

Nesta perspectiva, que melhor se adapta às circunstâncias do caso, o que interessa é que o recorrente não tinha o direito que peticionou, como antes se viu, porque a interpretação da lei em que assentava a pretensão não era de acolher, em consequência do que perde toda a relevância a questão formal da fundamentação.

Por último, mesmo da perspectiva de o acto primário ocupar o lugar do acto omitido, quanto à respectiva motivação, tese por diversas vezes abraçada pela jurisprudência, e nesta espécie também pelo Acórdão recorrido, o acto (primário) devia considerar-se fundamentado apesar do seu texto ser apenas ‘indefiro’, porque o contexto em que a decisão se inseriu não deixa nenhuma dúvida de que pretendeu apropriar-se, como efectivamente se apropriou, da fundamentação da proposta sobre a qual foi proferida, isto é, a decisão proferida sobre a mesma folha e na sequência da proposta de indeferimento, como que em diálogo e resposta ao que era proposto, deve entender-se que absorve em si mesmo esse antecedente dialógico, pelo que a remissão assim revelada decorre também como consequência necessária das condições objectivas em que o acto foi prolatado.

Sendo a fundamentação um conceito relativo, a sua verificação e suficiência hão-de ser apreciados nas circunstâncias em que a decisão se insere, circunstâncias que sendo relativas a aspectos formais, seguros e objectivos têm valia idêntica ao teor literal remissivo. É o que sucede no caso dada a prolação do acto primário sobre a proposta, em momento imediatamente a seguir e quando no procedimento se não encontram elementos noutro sentido.

Tanto assim é que o destinatário do acto mostra, pela forma como reagiu, ter entendido e interpretado bem, desde o primeiro momento, a decisão que deu lugar ao recurso hierárquico cuja falta de decisão deu lugar a este recurso contencioso.

III- Decisão.

Em conformidade com o exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça de 250 € e a procuradoria de 60%.

Lisboa, 22 de Novembro de 2006. – Rosendo José (relator) - Jorge de Sousa - Políbio Henriques.