Acordam na Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO
Recorrentes/buscadas: Solvay Business Services Portugal, Unipessoal, Lda., Solvay Peróxidos Portugal, Sociedade Unipessoal, Lda.
Recorrida/Entidade Supervisora: Autoridade da Concorrência (doravante, AdC)
1. Por despacho de 23-01-2024 (ref.ª 432181671), proferido por Ex.mo Procurador da República do DIAP de Lisboa, foi determinado o seguinte:
“Nesta conformidade e ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 9.º, nº 1, 18.º, nºs 1, alínea a) a d), 2, 3, 4, alíneas a) e b), 20.º, nº1, e 21.º, da Lei nº 19/2012, de 8 de maio; 41.º, nº1, e 48.º-A, do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de outubro, e 174.º, nºs. 2 e 3, 176.º, 178.º, 183.º, 264.º, nºs 2 e 4, 267.º e 270.º, nº 2, alínea d), todos do Código de Processo Penal, autorizo e determino a realização de buscas às instalações das seguintes empresas/entidades:
(…)
x. Solvay Business Services, Portugal, Unipessoal Limitada, com NIPC ... e sede social na Avenida 1;
xi. Solvay Peróxidos Portugal, Sociedade Unipessoal, Lda., com NIPC ... e sede social na Rua 2.
para exame, recolha e apreensão de cópias ou extratos da escrita e demais documentação, designadamente documentos internos de reporte de informação entre níveis hierárquicos distintos e de preparação de decisões a nível da política comercial das empresas, bem como atas de reuniões de direção ou de administração, quer se encontrem ou não em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, incluindo em quaisquer suportes informáticos, computadores, telemóveis ou outros dispositivos móveis (das entidades mencionadas ou a estas afetos), e exame e cópia da informação que contiverem, que estejam direta ou indiretamente relacionados com práticas restritivas da concorrência.
A realizar por funcionários da Autoridade da Concorrência devidamente credenciados para o efeito, cfr. art. 18.º, nº 5, da Lei nº19/2012.
Antes da emissão dos mandados de busca, remetem-se os autos ao TCIC, com a seguinte promoção:
Resulta dos presentes autos a prática pelas empresas/entidades identificadas de uma contraordenação por violação do disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Lei da Concorrência, punível nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º da mesma Lei.
Os referidos comportamentos abrangem o território nacional podendo representar igualmente uma infração ao disposto no n.º 1 do artigo 101.º do TFUE, punível nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 68.º da Lei da Concorrência.
No exercício dos seus poderes sancionatórios, a Autoridade promove as diligências de investigação necessárias à determinação da existência de uma prática restritiva da concorrência e dos seus agentes, bem como à recolha da prova", nos termos do n.º 2 do artigo 17.º da Lei da Concorrência, podendo, através dos seus órgãos ou funcionários, e de acordo com o disposto nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 18.º da mencionada Lei, " [a]ceder sem aviso prévio a todas as instalações, terrenos, meios de transporte, dispositivos ou equipamentos da empresa, ou à mesma afetos, “[i]nspeccionar os livros e outros registos relativos à empresa, independentemente do suporte em que estiverem armazenados, tendo o direito de aceder a quaisquer informações acessíveis à entidade inspecionada”, “[t]irar ou obter sob qualquer forma cópias ou extratos dos documentos controlados e, sempre que o considere adequado, continuar a efetuar esse tipo de pesquisa de informação e seleção de cópias ou extratos nas instalações da AdC ou em quaisquer outras instalações designadas”, e “[p]roceder à selagem de quaisquer instalações, livros ou registos relativos à empresa, ou à mesma afetos, em que se encontrem ou sejam suscetíveis de se encontrar as informações, bem como os respetivos suportes, a que se refere a alínea anterior, durante o período e na medida necessária à realização das diligências referidas na mesma alínea”.
Atendendo à importância que as mensagens eletrónicas (sejam elas mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens trocadas em chat, etc.) assumem nas diligências de busca, exame, recolha e apreensão, deverão as mesmas poder ser consideradas como prova relevante, independentemente de essas mensagens parecerem não ter sido lidas ou de terem sido apagadas.
A realização de tais diligências de investigação encontra-se dependente de autorização da autoridade judiciária competente, solicitada previamente pela AdC, em requerimento fundamentado, nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da Lei da Concorrência.
Nos termos do n.º 2 do artigo 18.º, n.º 1 do artigo 20.º e o artigo 21.º da mesma Lei, as diligências em causa são autorizadas pela autoridade judiciária competente da sede da AdC, ou seja, pelo Ministério Público territorialmente competente.
Sucede que, recentemente, em dois acórdãos de fiscalização concreta datados de 16/03/2023 e 26/05/2023, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.ºs 3 e 4, e 34.º, n.ºs 1 e 4, este conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, todos da CRP, a norma extraída das disposições conjugadas da al.c), do n.º 1, n.º 2 do artigo 18.º e do n.º 1 do artigo 20.º da Lei da Concorrência (no caso do acórdão de 26/05/2023), segundo a qual, em processo por prática restritiva da concorrência, é permitida à AdC a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico abertas mediante autorização do Ministério Público.
Daqueles acórdãos resulta, portanto, que a autoridade judiciária competente para ordenar a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico que ainda não estejam no domínio total da empresa visada no âmbito da Lei da Concorrência é o juiz de instrução criminal (JIC) e não o Ministério Público.
Assim, promove-se que sejam emitidos mandados de busca às entidades/empresas identificadas para apreensão de mensagens eletrónicas, nomeadamente mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens instantâneas e outras, constantes de quaisquer dispositivos eletrónicos, lidas, não lidas ou apagadas, quer se encontrem ou não em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, incluindo em quaisquer suportes informáticos, computadores, telemóveis ou outros dispositivos móveis (das entidades mencionadas ou a estas afetos), que estejam direta ou indiretamente relacionados com as práticas restritivas da concorrência objeto de investigação.
A realizar por funcionários da Autoridade da Concorrência devidamente credenciados para o efeito, cfr. art. 18.º, n.º 5, da Lei nº19/2012.”
2. Nesta sequência, por Mm.º Juiz de Instrução (JI) do TCIC, foi proferido despacho em 25-01-2024, do qual se salienta o seguinte:
“Concorda-se, na íntegra, com o teor do despacho/promoção do Ministério Público que antecede, que, por uma questão de economia processual aqui se dá por integralmente reproduzido.
Na realidade, por acórdão do Tribunal Constitucional n.º 314/2023, de 26 de Maio de 2023, relatado por José António Teles Pereira, foi decidido julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 18.º, n.º 1, alínea c), n.º 2, 20.º, n.º 1 e 21.º do Novo Regime Jurídico da Concorrência, aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio, na interpretação segundo a qual se admite o exame, recolha e apreensão de mensagens de correio electrónico em processo de contraordenação da concorrência, desde que autorizado pelo Ministério Público, e sem necessidade de despacho judicial prévio, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 4 e 34.º, n.ºs 1 e 4, este conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa, resultando deste aresto que a autoridade judiciária competente para ordenar a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico que ainda não estejam no domínio total da empresa visada no âmbito da Lei da Concorrência é o juiz de instrução criminal e não o Ministério Público.
Nos presentes autos encontram-se em investigação factos passíveis de, em abstracto, configurar a eventual prática, pelas empresas/entidades melhor identificadas a fls. 27 a 28v. da promoção que antecede, de uma contraordenação por violação do disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Lei da Concorrência, punível nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º da mesma Lei.
Como salienta o Ministério Público na promoção que antecede, atendendo à importância que as mensagens eletrónicas (sejam elas mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens trocadas em chat, etc.) assumem nas diligências de busca, exame, recolha e apreensão, deverão as mesmas poder ser consideradas como prova relevante, independentemente de essas mensagens parecerem não ter sido lidas ou de terem sido apagadas, dúvidas não se suscitando, atento o tipo de contraordenação em investigação, em como alguns dos elementos probatórios pretendidos, com toda a probabilidade, se encontrarão armazenados nos sistemas informáticos dos buscados, pelo que, em conformidade com o promovido, determino que sejam emitidos mandados de busca às entidades/empresas melhor identificadas a fls. 27 a 28v. da promoção que antecede, abrangendo mensagens electrónicas, nomeadamente mensagens de correio electrónico, sms, mensagens instantâneas e outras, constantes de quaisquer dispositivos electrónicos, lidas, não lidas ou apagadas, que se encontrem ou não em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, incluindo em quaisquer suportes informáticos, computadores, telemóveis ou outros dispositivos móveis (das entidades mencionadas), que estejam directa ou indirectamente relacionados com as práticas restritivas da concorrência objecto de investigação.
Os referidos mandados de busca serão cumpridos, no prazo de 30 dias, por trabalhadores da Autoridade da Concorrência, e com estrita observância do preceituado nos arts. 18.º, n.º 5 e 20.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio.”
3. A impulso do Ministério Público, o despacho do JI de 25-01-2024, foi renovado por despacho proferido em 12-03-2024 (ref.ª 8782915).
4. As diligências de busca, exame, recolha e apreensão, realizadas pela Autoridade da Concorrência ("AdC") no âmbito dos aludidos despachos, tiveram início em 02-04-2024 e término em 09-04-2024, conforme auto de notificação e auto de apreensão constantes da certidão que instruiu o presente recurso.
5. Em requerimentos juntos a fls. 2 a 15 e a fls. 73 a 81 dos autos, apresentadas pelas requerentes/buscadas, estas pugnaram pela nulidade das diligências de busca e apreensão levadas a cabo pela AdC.
6. O tribunal a quo, por despacho proferido de 12-05-2025 (ref.ª 9339046), pronunciou-se sobre os ditos requerimentos, concluindo nos seguintes termos:
“Improcedem, assim, na íntegra, as nulidades arguidas pelas requerentes/buscadas “Solvay Business Services Portugal, Unipessoal, Ld.ª” e “Solvay Peróxidos Portugal, Sociedade Unipessoal, Ld.ª”, e indefere-se o requerimento de os Ilustres Mandatários das requerentes serem notificados da data e hora da diligência de abertura e leitura dos ficheiros informáticos e mensagens/comunicações de correio electrónico.”
7. Em 02-06-2025, as Recorrentes vieram interpor o presente recurso sobre o despacho judicial de 12-05-2025. O Recurso tem um total de 73 páginas, contendo conclusões (de A a KK) que aqui se dão por reproduzidas.
8. No recurso as Recorrentes alegam, em síntese, o seguinte:
“a. a apreensão de mensagens de correio eletrónico não encontra suporte na Lei n.º 19/2012;
b. a apreensão de mensagens de correio eletrónico não é permitida nos termos do disposto nos artigos 18.º, n.º 1, als. b) e c), 20.º, n.º 1, e 31.º, n.º 2 da Lei n.º 19/2012, e artigo 42.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi art. 13.º, n.º 1, da Lei 19/2012;
c. não se verifica nenhuma "ausência" que dê "lugar à aplicação subsidiária das disposições do art. 17.º da Lei 109/2009, de 15/09, e dos arts. 179.º e 252.º do Cód. Processo Penal, aplicáveis por remissão dos arts. 13.º, n.º 1, da Lei 19/2012 e 41.º, n.º 1, do D.L. n.º 433/83, de 37/10";
d. é inconstitucional a interpretação normativa que se retira dos arts. 18.º, n.º 1, als. b) e c) da Lei n.0 19/2012, na redação conferida pela Lei n.º 17/2022 e art. 20.º, n.º 1.º, da Lei n.º 19/2012 e da "aplicação subsidiária do art. 17.º da Lei 109/2009, de 15/09, e dos arts. 179.º e 252.º do Cód. Processo Penal, aplicáveis por remissão dos arts. 13.º, n.º 1, da Lei 19/2012 e 41.º, n.º 1, do D.L. n.º 433/83, de 37/10" - no sentido de que em processo de contraordenação da concorrência é permitida a busca e apreensão de correio eletrónico - por violação do direito à inviolabilidade da correspondência e das comunicações, consagrado no artigo 34.º, n. ºs 1 e 4, da CRP, bem como por violação ao princípio do princípio da segurança jurídica inerente ao princípio do Estado de Direito Democrático consagrado no art.º 2 da CRP;
e. a omissão da notificação das Recorrentes a fim de assistirem à diligência de abertura e seleção do correio eletrónico apreendido, que engloba o ato de levantamento dos selos - constitui uma nulidade insanável nos termos do disposto no art.º 119.º, al. c), do CPP; ou, caso assim não se entenda, - constitui uma nulidade de insuficiência do inquérito, nos termos do disposto na al. d) do n.º 2 do art.º 120.º do CPP, por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios; e mesmo que assim não se entenda constitui uma irregularidade suscetível de afetar o valor do ato praticado e que determinará a nulidade de prova nos termos do disposto no art.º 126.º, n.º 3 do CPP e 32.º, n.º 8 da CRP;
f. é inconstitucional a interpretação normativa que se retira dos artigos 61.º , n.º 1, als. a) e f), 179.º, n.º 3, e 184.º do CPP, aplicáveis por remissão dos arts. 13.º, n.º 1 da LdC e art.º 41.º, n.º 1 do RGCO - no sentido de que não assiste a entidade buscada o direito de estar presente e assistir, através do seu defensor, à diligência de abertura e seleção da correspondência que lhe foi apreendida - nomeadamente ao levantamento dos selos que foram apostos à dita correspondência e ao processo de seleção e exclusão de correspondência que possa contender com segredos de negócio e sigilo profissional e não tenha relevância para a prova - por violação das garantias de defesa do arguido e do princípio do contraditório consagrados no art. 32.º, n.ºs 1, 3 e 10 da CRP, bem como por violação ao princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no art.º 20.º, n.ºs 1 e 5 da CRP.”
9. O recurso termina com o seguinte pedido:
“a) declare que o despacho caducado proferido em 25.01.2024 e o despacho de 12.03.2024 que renovou aquele – nos termos dos quais foi autorizada a apreensão de correio em processo de contraordenação da concorrência – são ilegais e se encontram feridos de nulidade insanável declarando inválidos todos os atos posteriores que dele dependam, não podendo consequentemente, ser utilizado o correio eletrónico apreendido às aqui Recorrentes;
b) ordene que toda a correspondência eletrónica apreendida às aqui Recorrentes seja desentranhada do processo, devolvida às Buscadas e desconsiderada como meio de prova;
c) defira o peticionado e ordene a notificação dos Mandatários das Recorrentes para estarem presentes nas diligências a realizar no âmbito da abertura e seleção do correio eletrónico apreendido às mesmas;
d) conheça das inconstitucionalidades suscitadas, desaplicando-se as normas inconstitucionais e aplicando as referidas normas na interpretação conforme à Constituição indicada.”
10. A Recorrida AdC respondeu ao recurso, pugnando pela respetiva improcedência e consequente manutenção do despacho recorrido.
11. O Ministério Público junto do TCRS também pugnou pela improcedência do recurso e consequente manutenção do despacho recorrido.
12. O Ministério Público junto deste Tribunal da Relação acompanhou o entendimento expresso pelo Ministério Público junto do TCRS.
QUESTÕES
13. O presente recurso segue a tramitação prevista no Código do Processo Penal, com as especialidades previstas no artigo 74.º, n.º 4, do Regime Geral das Contraordenações.
14. No âmbito de processos de contraordenação, em recursos interpostos de decisões do tribunal de primeira instância, o Tribunal da Relação apenas conhece da matéria de direito, como estatui o n.º 1, do art.º 75.º, do Regime Geral das Contraordenações.
15. Podem, ainda, ser conhecidos os vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código do Processo Penal e nulidades conforme previsto no n.º 3 deste preceito1.
16. Por outro lado, importa também não esquecer, e constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores, que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na motivação de recurso (artigo 412.º, n° 1, do Código de Processo Penal), sem prejuízo da apreciação das questões que importe conhecer oficiosamente, por obstativas da apreciação do seu mérito.
17. De notar, por último, que os referidos preceitos do Código do Processo Penal, quando necessário, devem ser “devidamente adaptados” ao processo contraordenacional (artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações).
18. Nestes termos, e perante as conclusões de recurso, cumpre ao presente tribunal responder às seguintes questões:
i. As diligências de busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico são inadmissíveis em processos por alegada infração de regras de concorrência, sendo interpretação diversa, inclusive, inconstitucional?
ii. As Recorrentes, ao abrigo do disposto nos artigos 61.º n.º 1, als. a) e f), 179.º, n.º 3, e 184.º do CPP, aplicáveis por remissão dos artigos 13.º, n.º 1 da LdC e 41.º, n.º 1 do Regime Geral das Contraordenações, têm o direito de estar presentes e assistir, através do seu defensor, à diligência de abertura e seleção da correspondência que lhe foi apreendida, sendo interpretação diversa, inclusive, inconstitucional por violação das garantias de defesa de arguido e do princípio do contraditório consagrados no art.º 32.º, n.ºs 1, 3 e 10 da CRP, bem como por violação ao princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no art.º 20.º, n.ºs 1 e 5 da CRP?
iii. Em ligação com a questão anterior, a omissão da notificação das Recorrentes a fim de assistirem à diligência de abertura e seleção do correio eletrónico apreendido, que engloba o ato de levantamento dos selos - constitui uma nulidade insanável nos termos do disposto no art.º 119.º, al. c), do CPP; ou, caso assim não se entenda, - constitui uma nulidade de insuficiência do inquérito, nos termos do disposto na al. d) do n.º 2 do art.º 120.º do CPP, por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios; e mesmo que assim não se entenda constitui uma irregularidade suscetível de afetar o valor do ato praticado e que determinará a nulidade de prova nos termos do disposto no art.º 126.º, n.º 3 do CPP e 32.º, n.º 8 da CRP?
iv. Relativamente à questão precedente, é inconstitucional a interpretação normativa da norma que se retira dos artigos 61.º, n.º 1, als. a) e f), 179.º, n.º 3, e 184.º do CPP, aplicáveis por remissão dos arts. 13.º, n.º 1 da LdC e art.º 41.º, n.º 1 do Regime Geral das Contraordenações, no sentido de que não assiste à entidade buscada o direito de estar presente e assistir, através do seu defensor, à diligência de abertura e seleção da correspondência que lhe foi apreendida?
FUNDAMENTAÇÃO
Dos atos processuais relevantes para a decisão a proferir
19. Os atos processuais aqui relevantes estão devidamente descritos supra no Relatório, dando-se aqui por reproduzidas as peças processuais aí referidas.
As diligências de busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico são inadmissíveis em processos por alegada infração de regras de concorrência, sendo interpretação diversa, inclusive, inconstitucional?
20. Nesta sede, as Recorrentes teceram as seguintes conclusões:
“J. Relativamente à admissibilidade de apreensão de correio eletrónico, cumpre esclarecer que – por opção do legislador ordinário e por motivos de ordem constitucional – a apreensão de mensagens de correio eletrónico foi excluída do regime jurídico da concorrência
K. E se dúvidas houvesse quanto a esta opção do legislador ordinário atente-se ao respetivo processo legislativo que alterou a redação, ao que importa, dos arts. 18 e 31 da LdC, a saber:
a. Quanto à Proposta de Lei n. 99/XIV/2 (caducada e renovada pela Proposta de Lei n.º 8/XV/1) foi emitido parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias de 14.07.2021, que concluiu que:
''As normas dos artigos 18.º n. º 1 alínea b), e 31.º n. º 2, da Lei n. º 19/2012, na redação constante da Proposta de Lei n. º 99/XIV/2. ª (GOV) que decorrem da transposição da Diretiva (EU) 2019/1, do Parlamento Europeu: e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, violam o disposto no artigo 34.º, n.º 4, da CRP".
b. Quanto à Proposta de Lei n.º 8/XV/1 (que renovou a Proposta de Lei n.0 99/XIV/2 entretanto caducada):
a) Nota de Admissibilidade de 12.05.2022:
"( ... ) não parece resultar da redação da iniciativa a inclusão da correspondência, uma vez que apenas mencionam livros e outros registos relativos à empresa. Face ao que antecede, e sem prejuízo de uma eventual análise mais aprofundada em sede de nota técnica, parece-nos encontrar-se ultrapassada a violação do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, segundo o qual é proibida "toda e qualquer ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal".
b) Parecer da Comissão de Economia, Inovação, Obras Públicas e Habitação de 27.05.2022:
Face ao que antecede, de acordo com a nota técnica, parece encontrar-se ultrapassada a violação do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, uma vez que tanto a alínea b) do n.º 1 do artigo 18.º como o n.º 2 do artigo 31.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (constantes do artigo 2. º da proposta) nada mencionam relativamente a correspondência, telecomunicações e demais meios de comunicação.
c) Discussão na generalidade ocorrida em 02.06.2022:
"O Sr. AA (IL): - ( ... ) o acesso a documentação em qualquer suporte, suscita-nos muitas dúvidas de constitucionalidade nesta formulação e não nos parece que a Autoridade da Concorrência possa passar por cima do artigo 34. º da Constituição, relativo à inviolabilidade do domicílio e da correspondência. (…)
O Sr. BB (PS): - Sr.ª Presidente, terminando, queremos dizer que bem esteve o Governo ao propor novamente a norma, expurgada da questão da constitucionalidade levantada na anterior Legislatura. (…)
A Sr.ª CC (PSD): - (…) o Governo, desta vez, resolveu alterar a redação da norma. ( .. .) E porquê? Porque retira a referência à correspondência, mas apresenta uma cláusula aberta, onde pode caber tudo ou quase tudo. Por isso, se agora até podemos dizer que os problemas e as dúvidas de constitucionalidade acabam por estar um pouco afastados, continuamos a ter um conceito vago, que só contribuirá para o aumento de litígios entre o que é e o que não é permitido à Autoridade da Concorrência.
(…)
O Sr. DD (BE): - (. . .) No entanto, o Governo aprendeu uma parte e não aprendeu outra parte. Aparentemente, aprendeu a ultrapassar uma latente inconstitucionalidade sobre a permissão de a Autoridade da Concorrência andar a fiscalizar e a verificar correspondência, que ficou sanada nesta versão, mas, aparentemente, não aprendeu relativamente a uma outra latente inconstitucionalidade, a da aplicação de coimas de valor indefinido."
L. Aqui chegados, facilmente constatamos que "a ausência de disposições próprias no regime jurídico da concorrência sobre a apreensão de mensagens de correio electrónico" resultou da – clara e manifesta – opção do legislador ordinário que considerou inadmissível tal apreensão e aprovou a proposta que excluía a referência a "mensagens de correio eletrónico", tendo rejeitado: (i) a proposta de alteração apresentada pelo Bloco de Esquerda que incluía a referência a "mensagens de correio eletrónico" na redação da al. b) do n.º 1 do art. 18.º e do n.º 2 do art. 31.º da LdC, bem como (ii) as alterações que a AdC fez constar do seu parecer de 31.05.2022 requerendo que fosse expressamente prevista a possibilidade de buscas e apreensão de "mensagens de correio eletrónico" nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 18.º da LdC e no n.º 2 do artigo 31.º da LdC, estabelecendo-se ainda neste último normativo que não é “aplicável nessa medida o disposto no artigo 42.º do regime geral do ilícito de mera ordenação social.”
Sem prescindir,
M. Equacionando, por mera cautela de patrocínio, que "na ausência de disposições próprias, no regime jurídico da concorrência, sobre a apreensão de mensagens de correio electrónico, há lugar à aplicação subsidiária das disposições do art. 17. º da Lei 109/2009, de 15/09, e dos arts. 179.º e 252.º do Cód. Processo Penal, aplicáveis por remissão dos arts. 13.º, n.º 1, da Lei 19/2012 e 41.º, n. º 1, do D.L. n. º 433/83, de 37/10", sempre se verificará que:
a. Não existe no regime jurídico da concorrência qualquer norma remissiva para a Lei n.º 109/2009, de 15/09;
b. Sem prescindir, a norma constante do art. 17.º da Lei n.º 109/2009 apenas se aplica "a processos relativos a crimes", conforme dispõe o n.º 1 do art.º 11.º;
c. A LdC não permite a apreensão de correio eletrónico, pelo que não há lugar a qualquer aplicação subsidiária;
d. Sem prescindir, a aplicação subsidiária do RGCO, ex vi art. 13.º, n. º 1, da Lei 19/2012 impõe a aplicação do disposto no seu artigo 42.º, n.º 1 que estabelece que "[n]ão é permitida (…) a intromissão na correspondência ou nos meios de telecomunicação (. . .)" sendo assim vedada a aplicação do 41.º, n.º 1, que é apenas aplicável "[s]empre que o contrário não resulte deste diploma";
e. Sem prescindir, a considerar-se a aplicação subsidiária da norma constante do art. 179.º do CPP, ex vi arts. 13.º, n. º 1, da Lei 19/2012 e 41.º, n.º 1, do D.L. n.º 433/83, de 37/10, sempre se constatará que o despacho caducado proferido em 25.01.2024 e o despacho de 12.03.2024 que renovou aquele – nos termos dos quais foi autorizada a apreensão de correio em processo de contraordenação da concorrência – são ilegais e se encontram feridos de nulidade insanável, nos termos do art. 119.º do CPP, por violação do disposto no art. 179.º, n.º 1, al. b), do Código do Processo Penal – por não estar "em causa crime punível com pena de prisão", não podendo consequentemente, ser utilizado o correio eletrónico apreendido às aqui Recorrentes, conforme arts. 126.º, n.º 1 e 3 do CPP, 42.º, n.º 1, do RGCO e 31.º, n.º 2 da LdC.
N. Cientes da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão n.º 12/2024, bem como dos acórdãos proferidos pelo Tribunal Constitucional sobre esta matéria - os quais estão longe de ser unânimes-, não podem as Recorrentes conformar-se com a interpretação normativa de que é admissível apreensão de mensagens de correio eletrónico em processo contraordenacional porquanto tal jurisprudência não só contraria a opções do legislador, como ainda se substitui ao mesmo nas suas políticas acomodando soluções inconstitucionais não contempladas na lei.
O. Nesse sentido, as Recorrentes suscitam a inconstitucionalidade de tal interpretação normativa subscrevendo o voto de vencido de:
a. Afonso Patrão, Exmo. Senhor Juiz Conselheiro do Tribunal Constitucional, no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 91/2023;
b. Josê Eduardo Figueiredo Dias, Exmo. Senhor Juiz Conselheiro do Tribunal
Constitucional, no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 533/2024; e de
c. Mariana Canotilho, Exma. Senhora Juíza Conselheira do Tribunal Constitucional; no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 533/2024:
"(…) No atual quadro constitucional, e em situação de normalidade, não pode haver, em caso algum, ingerências por parte do Estado nas comunicações, no âmbito de um processo contraordenacional, com ou sem intervenção de um juiz. (…)
Não cabe, porém, aos juízes constitucionais alterar, por via interpretativa, as específicas e expressas soluções de concordância prática entre bens constitucionais em conflito, que o legislador constituinte entendeu plasmar sob a forma de regra constitucional.
P. Em face do exposto, suscita-se a inconstitucionalidade da interpretação normativa da norma que se retira dos arts. 18, n.º 1, al. c) da Lei n.º 19/2012, na redação conferida pela Lei n.º 17/2022 e art. 20.º, n.º 1.º, da Lei n.º 19/2012 e da "aplicação subsidiária do art. 17.º da Lei 109/2009, de 15/09, e dos arts. 179.º e 252.º do Cód. Processo Penal, aplicáveis por remissão dos arts. 13.º, n.º 1, da Lei 19/2012 e 41.º, n.º 1, do D.L. n.º 433/83, de 37/10" – no sentido normativo de que em processo de contraordenação da concorrência é permitida a busca e apreensão de correio eletrónico - por violação do direito à inviolabilidade da correspondência e das comunicações, consagrado no artigo 34.º, n.º 1 e 4, da CRP, bem como por violação ao princípio da segurança jurídica inerente ao princípio do Estado de Direito Democrático consagrado no art.º 2 da CRP;
Q. Razão pela qual não podem as Recorrentes conformar-se com a decisão recorrida, rogando-se a V. Exas., Venerandos Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa, seja revogada a decisão recorrida, nesta parte, determinando-se a sua substituição por outra que, nos exatos termos legais aqui elencados:
a) declare que o despacho caducado proferido em 25.01.2024 e o despacho de 12.03.2024 que renovou aquele – nos termos dos quais foi autorizada a apreensão de correio em processo de contraordenação da concorrência – são ilegais e se encontram feridos de nulidade insanável sendo inválidos todos os atos posteriores que dele dependam, não podendo consequentemente, ser utilizado o correio eletrónico apreendido às aqui Recorrentes, conforme arts. 126.º, n.º 1 e 3 do CPP, 42.º, n.º 1, do RGCO e 31.º, n.º 2, da LdC; e
b) ordene que toda a correspondência eletrónica apreendida às aqui Recorrentes seja desentranhada do processo, devolvida às Buscadas e desconsiderada como meio de prova.”
21. Por seu turno, a AdC, alega, em essência, que:
“C. As Recorrentes olvidam que o direito da concorrência se insere no domínio do direito da União Europeia, estando, in casu, em causa a aplicação do artigo 101.º do TFUE.
D. O direito da concorrência europeu está, há muito, intrinsecamente ligado ao direito nacional da concorrência, aplicável aos presentes autos, devendo o segundo ser interpretado à luz do primeiro, conforme impõe o princípio da interpretação conforme o direito da UE (n.º 3 do artigo 4.º do TUE) 2.
E. O Regulamento 1/2003 instituiu, desde logo, a competência da Comissão3, das autoridades nacionais da concorrência4 e dos tribunais nacionais, que são chamados a aplicar as regras de concorrência previstas do TFUE enquanto juízes europeus de direito comum5.
F. A redação da al. c) do n.º 1 do artigo 18.º da Lei da Concorrência, na sua versão anterior à transposição da Diretiva ECN+, era semelhante à redação da al. b) do n.º 2 do artigo 20.º do Regulamento 1/2003, que prevê precisamente a possibilidade de a Comissão realizar inspeções de livros e outros registos relativos à empresa, independentemente do seu suporte.
G. Já a Lei da Concorrência, na sua redação atual, resultou da transposição da Diretiva ECN+, que logo nos seus Considerandos explicita claramente que a competência das autoridades nacionais da concorrência deve necessariamente abranger a pesquisa em documentos, ficheiros ou dados em dispositivos não previamente identificados com precisão.
H. De acordo com aquela Diretiva “A competência para examinar livros ou outros documentos deverá ser extensiva a todas as formas de correspondência, incluindo mensagens eletrónicas, independentemente de parecerem não ter sido lidas ou de terem sido apagadas.
1. O legislador europeu - relativamente ao qual curiosamente as Recorrentes não fazem nenhuma menção no seu recurso - pretende assegurar que todas as autoridades nacionais da concorrência dispõem de todos os meios humanos e financeiros adequados, bem como da independência operacional necessária para aplicar os artigos 101.º e 102.º do TFUE eficazmente, conforme lhe é exigido pelo Regulamento 1 /2003, e uniformizar tais poderes inclusivamente quando esteja apenas em causa a aplicação de direito nacional da concorrência.
J. Pelo que, proceder a uma interpretação da Lei da Concorrência, como o fazem as Recorrentes, da qual resulta um total comprometimento do resultado visado pela Diretiva ECN+, e ao qual o Estado português se encontra adstrito, é gritantemente desconforme o direito da União.
K. Os últimos desenvolvimentos jurisprudenciais sobre a possibilidade de a Autoridade proceder a buscas e apreensões de mensagens de correio eletrónico, designadamente, do Tribunal Constitucional, do Tribunal da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça, vêm pôr fim a qualquer dúvida que pudesse existir sobre a admissibilidade de apreensão de correio eletrónico em processos de contraordenação da concorrência.
L. A admissibilidade de apreensão de mensagens de correio eletrónico, em processo contraordenacional da concorrência, está completamente estabilizada no nosso ordenamento jurídico, conforme bem sabem as Recorrentes.
M. Aquilo que atualmente ainda se discute é qual a entidade competente para autorizar tal diligência (se MP, se JIC), existindo jurisprudência contraditória por parte do Tribunal Constitucional quanto – apenas – a esta questão, e cuja uniformização se aguarda.”
22. Por fim, o Ministério Público, pugnando pela manutenção do decidido, sufraga os argumentos expendidos pela AdC.
Apreciação da questão pelo presente tribunal
23. Antes de avançarmos, esclarece-se que Relator do presente acórdão foi Relator do Ac. TRL de 16-10-2024, proferido no processo n.º 38/23.0TYLSB-B.L1, citado nas respostas da AdC e Ministério Público.
24. Feito este esclarecimento, para responder à presente questão há que determinar, em primeiro lugar, a fonte legal que sustenta, em abstrato, a possibilidade de diligências de busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico como os ora em apreço.
25. Resulta incontroverso nestes autos que os mandados de busca e apreensão foram emitidos em processo de contraordenação, relativamente a empresas/entidades, por indiciada violação do disposto no n.º 1 do artigo 9.º do Regime Jurídico da Concorrência, punível nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º da mesma Lei (Lei n.º 19/2012, de 08 de maio, na redação aqui aplicável, ou seja, a versão dada pela Lei n.º 17/2022).
26. Quer na promoção do Ministério Público (cf. n.º 1 do Relatório supra), quer no despacho do JI (cf. n.º 2 do Relatório supra), foi, além do mais, invocado o artigo 18.º do Regime Jurídico da Concorrência (RJC).
27. Segundo o artigo 18.º, n.ºs 1 e 2 do RJC, sob a epígrafe “Poderes de busca, exame, recolha e apreensão”, prevê-se o seguinte:
“1- No exercício de poderes sancionatórios, a AdC, através dos seus órgãos ou trabalhadores pode, designadamente:
a) Aceder sem aviso prévio a todas as instalações, terrenos, meios de transporte, dispositivos ou equipamentos da empresa, ou à mesma afetos;
b) Inspecionar os livros e outros registos relativos à empresa, independentemente do suporte em que estiverem armazenados, tendo o direito de aceder a quaisquer informações acessíveis à entidade inspecionada;
c) Tirar ou obter sob qualquer forma cópias ou extratos dos documentos controlados e, sempre que o considere adequado, continuar a efetuar esse tipo de pesquisa de informação e seleção de cópias ou extratos nas instalações da AdC ou em quaisquer outras instalações designadas;
d) Proceder à selagem de quaisquer instalações, livros ou registos relativos à empresa, ou à mesma afetos, em que se encontrem ou sejam suscetíveis de se encontrar as informações, bem como os respetivos suportes, a que se refere a alínea anterior, durante o período e na medida necessária à realização das diligências referidas na mesma alínea;
e) Solicitar, no decurso das diligências a que se referem as alíneas anteriores, a qualquer representante ou trabalhador da empresa, esclarecimentos necessários ao desenvolvimento das diligências;
f) Inquirir, no decurso das diligências a que se referem as alíneas anteriores, qualquer representante ou trabalhador da empresa, sobre factos ou documentos relacionados com o objeto e a finalidade da busca, registando as suas respostas, sendo correspondentemente aplicável, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 17.º-A;
g) Requerer a quaisquer serviços da Administração Pública, incluindo as entidades policiais, a colaboração que se mostrar necessária ao cabal desempenho das suas funções.
2- As diligências previstas nas alíneas a) a d) do número anterior dependem de autorização da autoridade judiciária competente.”.
28. Tal como recorda a Recorrida AdC, o RJC, na sua versão atual e através da Lei n.º 17/2022, transpôs a Diretiva 2019/1 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de dezembro de 2018 que visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência para aplicarem a lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno, também conhecida por Diretiva ECN+.
29. A redação atual do citado artigo 18.º é resultado da transposição do artigo 6.º da Diretiva ECN+, cuja epígrafe é, na versão portuguesa “Competência para inspecionar instalações de empresa” e, na versão inglesa, “Power to inspect business premises”.
30. Neste contexto, e tendo presente a interpretação conforme ao direito da União, cremos que o artigo 18.º, n.º 1, alínea c), do RJC, deve ser interpretado no sentido de abranger a pesquisa e seleção de informação constante de suportes digitais na disponibilidade fáctica das empresas visadas, incluindo mensagens eletrónicas.
31. Com efeito, o artigo 18.º, n.º 1, alínea c), do RJC transpõe o artigo 6.º, n.º 1, alínea c), da Diretiva ECN+, que prevê poderes para “tirar ou obter sob qualquer forma cópias ou extratos dos documentos controlados e, sempre que o considerem adequado, continuar a efetuar esse tipo de pesquisa de informação e seleção de cópias ou extratos (…)”.
32. O considerando 32 da Diretiva, enquanto elemento interpretativo, explicita que a competência ou poder de examinar livros ou outros documentos deve estender-se a formas de correspondência, incluindo mensagens eletrónicas, mesmo quando pareçam não ter sido lidas ou tenham sido apagadas:
“Para ser eficaz, a competência das autoridades administrativas nacionais da concorrência para realizar inspeçoÞes deverá permitir-lhes ter acesso a informaçoÞes acessíveis à empresa ou associaçaÞo de empresas ou à pessoa sujeita a inspeçaÞo e relacionadas com a empresa ou associaçaÞo de empresas investigada. Deverá assim incluir necessariamente a competência para pesquisar documentos, ficheiros ou dados em dispositivos naÞo previamente identificados com precisaÞo. Sem uma tal competência, seria impossível obter as informaçoÞes necessárias à investigaçaÞo nos casos em que as empresas ou associaçaÞo de empresas assumissem uma atitude de obstruçaÞo ou se recusassem a cooperar. A competência para examinar livros ou outros documentos deverá ser extensiva a todas as formas de correspondência, incluindo mensagens eletrónicas, independentemente de parecerem naÞo ter sido lidas ou de terem sido apagadas.” (realces nossos) 6.
33. Da estrutura do artigo 6.º da Diretiva ECN+ resulta, ademais, que o legislador europeu teve presente que a atribuição de tais poderes poderia suscitar reservas em determinados ordenamentos jurídicos.
34. Compreende-se, assim, o disposto no artigo 6.º, n.º 3, da Diretiva: “O presente artigo é aplicável sem prejuízo dos requisitos previstos no direito nacional para a autorização prévia por parte de uma autoridade judicial nacional à realização de tais inspeções.”
35. Compreende-se igualmente, neste seguimento, o teor do artigo 18.º, n.º 2, do RJC, ao subordinar as diligências previstas nas alíneas a) a d) do n.º 1 a autorização da autoridade judiciária competente.
36. Do exposto decorrem duas conclusões: i) a Diretiva ECN+ pretende assegurar poderes de investigação efetivos às autoridades de concorrência nacionais, aptos a abarcar pesquisa de dados digitais, incluindo mensagens eletrónicas; ii) salvaguarda, porém, a eventual observância de requisitos de autorização prévia de acordo com cada ordenamento nacional.
37. Transpondo este pensamento legislativo para o nosso ordenamento, fácil é, pois, concluir que os poderes ora aludidos em i) cabem à AdC e a autorização judiciária competente referida em ii) refere-se, durante a fase do inquérito, ao Ministério Público, que é tradicionalmente o respetivo dominus.
38. Sucede que o nosso ordenamento constitucional contém uma particularidade relevante: nos termos do artigo 34.º, n.º 4, da CRP “é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.”
39. Assim, se uma determinada diligência configurar, para efeitos constitucionais, ingerência em correspondência ou comunicações, a Constituição apenas a admite “em matéria de processo criminal”.
40. Sendo o processo contraordenacional distinto do processo criminal, importa, por isso, delimitar se a diligência em causa se inscreve ou não no âmbito de proteção do artigo 34.º, n.º 4, da CRP.
41. Dito de outro modo, caso se entenda que os poderes previstos no artigo 18.º, n.º 1, alínea c), do RJC – interpretados no sentido de abranger a apreensão de mensagens eletrónicas – consubstanciam ingerência na correspondência para efeitos do artigo 34.º, n.º 4, da CRP, então a norma interna assim interpretada incorreria em inconstitucionalidade. Nessa hipótese, impor-se-ia ainda equacionar a compatibilização com as obrigações emergentes do direito da União por via de interpretação conforme, à luz, nomeadamente, do artigo 4.º, n.º 3, do TUE.
42. Por outro lado, também não se afigura que o princípio do primado do direito da União possa impor uma violação, por parte do Direito da União, de uma reserva constitucional ligada à nossa própria identidade constitucional. Recorde-se, a este propósito, o que estipula a primeira parte do art. 4.º, n.º 2, do TUE: “A UniaÞo respeita a igualdade dos Estados-Membros perante os Tratados, bem como a respetiva identidade nacional, refletida nas estruturas políticas e constitucionais fundamentais de cada um deles, incluindo no que se refere à autonomia local e regional.”
43. É, pois, neste contexto que a jurisprudência nacional se tem desenvolvido.
44. Efetivamente, recorde-se, em sede contraordenacional, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 91/2023, de 16-03-2023, no qual se decidiu, em especial:
“b) Não julgar inconstitucional a norma contida na alínea c) do n.º 1 do artigo 18.º do Regime Jurídico da Concorrência, na versão aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, segundo a qual, em processo contraordenacional por prática restritiva da concorrência, é permitida à Autoridade da Concorrência a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico marcadas como abertas, mediante autorização judicial;
c) Julgar inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 4, e 34.º, n.ºs 1 e 4, este conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição, a norma extraída das disposições conjugadas do n.º 2 do artigo 18.º e do n.º 1 do artigo 20.º do Regime Jurídico da Concorrência, na versão aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, segundo a qual, em processo contraordenacional por prática restritiva da concorrência, é permitida à Autoridade da Concorrência a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico abertas mediante autorização do Ministério Público”.
45. A referida linha jurisprudencial (v. também o Ac. TC n.º 314/2023), parte do pressuposto de que os poderes em causa implicam ingerência em correspondência, o que gera tensão dogmática com a literalidade do artigo 34.º, n.º 4, da CRP, na medida em que a exceção constitucional refere expressamente “em matéria de processo criminal”.
46. Para superar tal tensão, esta linha jurisprudencial sustenta, em síntese, que a restrição apenas será admissível quando contrabalançada por garantias associadas ao estatuto de arguido em processo criminal e pela relevância constitucional do bem jurídico concorrência.
47. Efetivamente, diz-nos o acórdão em referência que “a Constituição terá pretendido que aquela restrição apenas ocorra nos casos em que o peso da ingerência nas comunicações se ache contrabalançado pelo peso das garantias inerentes ao estatuto constitucional dos arguidos em processo criminal.”
48. Diz-nos também o acórdão que os valores subjacentes à tutela da concorrência, ou seja, os bens jurídicos, justificam a ingerência em causa: “ao limitar os possíveis casos de ingerência «à matéria de processo penal», a Constituição assegura que o acesso a dados de comunicação apenas poderá ser autorizado pelo legislador ordinário quando a medida que o concretiza participar da finalidade de defesa dos bens fundamentais da comunidade, e se mantiver, por via disso, dentro do critério de valor que caracteriza e singulariza o domínio da vida que justifica tal restrição”.
49. A este respeito o acórdão esclarece ainda o seguinte:
“Dispondo o bem jurídico tutelado pelo direito sancionatório da concorrência de inequívoco assento jurídico-constitucional — protegê-lo constitui mesmo, como vimos, um dever prioritário do Estado —, não há dúvida de que nos encontramos em matéria que a Constituição permite que o legislador situe no (ou aloque ao) domínio do direito penal, substantivo e adjetivo. Do ponto de vista da Constituição aquele que aqui releva, o controlo do chamado «poder de mercado» constitui um valor da «máxima relevância jurídica» (expressão utilizada no Acórdão n.º 377/2015), cuja proteção o legislador se encontra por isso legitimado a prosseguir através da ameaça de sanções penais, que são «aquelas que em geral maiores sacrifícios impõem aos direitos fundamentais» (Acórdão n.º 99/2002).”
50. É, pois, neste contexto, que o Ac. TC 91/2023, concluiu com o dispositivo supra citado.
51. É neste quadro que também se compreende o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ n.º 12/2024, de 26-06-2024, segundo o qual:
“Em processo de contraordenação relativo a práticas restritivas da concorrência previstas no Regime Jurídico da Concorrência (Lei n.º 19/2012, de 8 de maio), compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante, independentemente de se encontrarem abertas (lidas) ou fechadas (não lidas), que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, nos termos do art. 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime), aplicável por força do disposto no art. 13.º, n.º 1, do RJC e do art. 41.º, n.º 1, do RGCO.”
52. Esta linha jurisprudencial incorre, no entanto, em algumas dificuldades, tal como tem sido apontado pela Doutrina7.
53. No plano constitucional, subsiste a dificuldade de compatibilizar a reserva expressa de “em matéria de processo criminal” com um processo de natureza contraordenacional.
54. Neste ponto concreto, cremos que a diferença entre contraordenação e crime é uma diferença de natureza e não de grau. Neste seguimento, cremos que poderá ser discutível se a solução jurisprudencial supra exposta não está a determinar, por via interpretativa, aquilo que só o Legislador pode fazer, em especial, selecionar e qualificar determinados valores.
55. No plano da lei ordinária, coloca-se ainda a questão de saber se a aplicação do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009 (Lei do Cibercrime ou LCC) e, consequentemente, de preceitos do Código de Processo Penal, pode operar por via subsidiária em processo contraordenacional.
56. Neste segundo plano, como sublinham as Recorrentes, a aplicabilidade do artigo 17.º da Lei do Cibercrime parece limitada a “processos relativos a crimes”, conforme o artigo 11.º, n.º 1, do mesmo diploma.
57. Com efeito, estabelece o artigo 11.º da LCC o seguinte:
“Artigo 11.º
Âmbito de aplicação das disposições processuais
1- Com exceção do disposto nos artigos 18.º e 19.º, as disposições processuais previstas no presente capítulo aplicam-se a processos relativos a crimes:
a) Previstos na presente lei;
b) Cometidos por meio de um sistema informático; ou
c) Em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico.
2- As disposições processuais previstas no presente capítulo não prejudicam o regime da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.”
58. Como é sabido, a principal fonte da LCC é a Convenção de Budapeste sobre o Cibercrime de 23/11/2001 (CBCC), realizada no seio do Conselho da Europa (CoE)8, sendo certo que o citado artigo 11.º, n.º 1 da LCC encontra-se em harmonia com o artigo 14.º da CBCC.
59. Como é óbvio, a dita Convenção sobre o Cibercrime apenas diz respeito a crimes e não a contraordenações, destacando-se aqui o seguinte enxerto retirado do preâmbulo: “the present Convention is necessary to deter action directed against the confidentiality, integrity and availability of computer systems, networks and computer data as well as the misuse of such systems, networks and data by providing for the criminalisation of such conduct, as described in this Convention, and the adoption of powers sufficient for effectively combating such criminal offences, by facilitating their detection, investigation and prosecution at both the domestic and international levels and by providing arrangements for fast and reliable international co-operation” (realces nossos).
60. Por seu turno, tal como também sublinham as Recorrentes, o artigo 42.º do RGCO proíbe expressamente a intromissão na correspondência, sem prever, no plano contraordenacional, exceção expressa paralela à prevista no artigo 179.º do CPP.
61. Resulta ainda do artigo 41.º do RGCO que a subsidiariedade do processo penal apenas opera quando o contrário não resulte do próprio diploma.
62. Daqui decorre que a aplicação subsidiária de preceitos de processo penal a processo contraordenacional não pode contrariar o regime expresso do RGCO, nem ultrapassar limites normativos explícitos de aplicabilidade constantes de diplomas especiais, como a Lei do Cibercrime.
63. Nestes termos, parece-nos efetivamente difícil sustentar que o artigo 17.º da Lei do Cibercrime se aplique, por dupla remissão (artigo 13.º do RJC e artigo 41.º do RGCO), a processos instaurados por contraordenações em matéria de concorrência, questão que não se mostra, ao que cremos, expressamente abordada na fundamentação do AFJ n.º 12/2024.
64. Impõe-se, pois, ao tribunal procurar uma solução jurídica por via de interpretação conforme com a Constituição e, em simultâneo, conforme com o direito da União.
65. Neste contexto, entende-se que os problemas referidos se resolvem, desde logo no plano constitucional, seguindo o entendimento expresso no Acórdão do TC n.º 533/2024, de 04-07-2024.
66. Este acórdão, mais recente, decidiu o seguinte:
“Não julgar inconstitucional o disposto no artigo 18.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (na redação original, anterior à conferida pela Lei n.º 17/2022, de 17 de agosto), quando interpretado:
i) - No sentido de que “é possível, em processo de contraordenação da concorrência, examinar, recolher e apreender mensagens de correio eletrónico”;
ii) - No sentido de admitir a “possibilidade de exame, recolha e/ou apreensão de mensagens de correio eletrónico «abertas» ou «lidas»”;
iii) - No sentido de “admitir o exame, recolha e apreensão de mensagens de correio eletrónico em processo de contraordenação da concorrência sem despacho judicial prévio””.
67. Em sede de fundamentação, o Ac. TC n.º 533/2024, realçando as especificidades técnicas inerentes ao correio eletrónico e comunicações interpessoais similares, distingue entre: (i) comunicações em trânsito e sob domínio de prestadores externos, protegidas pelo artigo 34.º, n.º 4; e (ii) ficheiros/dados resultantes da transferência de informação, fixados e armazenados em dispositivos eletrónicos sob domínio do utilizador, os quais não beneficiam da tutela reforçada da autodeterminação comunicativa.
68. O Acórdão n.º 533/2024 sublinha, assim, que o artigo 34.º, n.º 4, da CRP cinge o seu âmbito de tutela a informações em trânsito, não abrangendo dados armazenados em suporte digital, na disponibilidade fáctica do utilizador.
69. Resulta, pois, do Acórdão n.º 533/2024 que o exame, recolha e apreensão de mensagens eletrónicas, quando reconduzidas a dados armazenados sob domínio da entidade visada, ao abrigo do artigo 18.º, n.º 1, alínea c), do RJC, não contende com o direito à inviolabilidade da correspondência previsto no artigo 34.º, n.º 4, da CRP.
70. Ou seja, segundo tal entendimento, dados informáticos armazenados em suporte digital, ainda que provenientes de comunicações por via de correio eletrónico ou meios similares, não merecem, nessas condições, a tutela reforçada do artigo 34.º, n.º 4.
71. Neste âmbito, o Ac. TC n.º 533/2024, sublinha o seguinte:
“Em primeiro lugar (i), o correio eletrónico e os sistemas de mensagens eletrónicas beneficiam da proteção conferida pelo artigo 34.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, quando realizam transferências de informação entre utilizadores. Estas trocas de informação são realizadas por um prestador externo (ISPs – Internet Service Providers: .., …, …, etc.) e permitem a comunicação à distância entre duas pessoas (intersubjetividade): como tal, não merece dúvidas que estão sob a especial proteção conferida pela autodeterminação comunicativa.
Qualquer quadro legal que consinta ações de intrusão nos sistemas de troca de informação realizados pela internet (v. g., captura e reprodução de conteúdos ou de dados periféricos – metadados – durante o processo de transferência entre computadores ou entre redes), terá por isso de observar as especiais garantias estabelecidas pelo artigo 34.º, n.º 4, da Lei Fundamental.
Já no que respeita a ficheiros resultantes dessa transferência de informação fixados em dispositivos eletrónicos (ii), estes não beneficiam da proteção conferida pela autodeterminação comunicativa. Trata-se de informação armazenada, não de um processo comunicativo, pelo que nessas condições estão desprovidos da tutela reforçada garantida pela supracitada norma constitucional.
A busca e apreensão de ficheiros fixados em dispositivos eletrónicos (computadores, discos externos, pen drives, etc.) consentida pelo artigo 18.º, n.º 1, alínea c), do RJdC, realiza-se, única e exclusivamente, sobre dados informáticos colocados nestas condições, pelo que a norma não representa qualquer ingerência no direito à integridade das comunicações.” (realces nossos).
72. O Ac. TC n.º 533/2024 sublinha, portanto, o seguinte: “porque o artigo 34.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, cinge o seu âmbito de tutela a informações em trânsito e, em exclusivo, enquanto estiverem em trânsito, alheando-se de depósitos de dados armazenados em suporte documental (digital), o disposto no artigo 18.º, n.º 1, alínea c), do RJdC, não invade aquele espaço de proteção.”.
73. Assim, seguindo o entendimento do Acórdão do TC n.º 533/2024, não estando em causa ingerência na correspondência para efeitos do artigo 34.º, n.º 4 da CRP, desnecessário se torna, no plano da lei ordinária, a aplicação subsidiária de preceitos de processo penal, designadamente do artigo 17.º da Lei do Cibercrime e dos artigos 179.º, n.º 3, e 268.º, n.º 1, alínea d), do CPP.
74. Conclui-se, pois, que o disposto no artigo 18.º, n.º 1, alínea c), do RJC constitui base legal suficiente, não carecendo de ser complementado por via subsidiária por normas do processo penal, incluindo normas da Lei do Cibercrime.
75. Deste modo, improcede a argumentação das Recorrentes no sentido de que os atos em causa seriam ilegais.
76. Neste sentido, concorda-se, em essência, com o despacho recorrido, datado de 12-05-2025, quando afirma:
“Ao contrário do entendimento perfilhado pelas requerentes, a apreensão de mensagens de correio electrónico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante, efectuada em buscas levadas a cabo pela Autoridade da Concorrência, no âmbito de processo contraordenacional, encontra suporte na Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (diploma que aprovou o novo regime jurídico da concorrência), designadamente nos respectivos arts. 18.º, n.ºs 1, ais. b) e c) e 20.º, n.º 1, de cuja análise crítica e conjugada resulta que é concedida à Autoridade da Concorrência a possibilidade de consultar, tirar, obter ou apreender documentos, não se prestando a qualquer tipo de controvérsia que as comunicações electrónicas, dentro da categoria de prova digital, são uma espécie de prova documental, sendo para nós evidente a existência, no referido diploma, de base legal para apreensão de documentos consistentes em "mensagens de correio eletrónico, sms, mensagens instantâneas e outras constantes de quaisquer dispositivos electrónicos, lidas, não lidas ou apagadas, incluindo em quaisquer suportes informáticos, computadores, telemóveis ou outros dispositivos móveis”.
77. Conclui-se também, em harmonia com o Acórdão do TC n.º 533/2024, inexistir violação do disposto no artigo 34.º, n.º 4, da CRP.
78. Mais se julga inexistir violação do artigo 2.º da CRP e do princípio da segurança jurídica inerente ao princípio do Estado de Direito Democrático, porquanto existe base legal habilitadora das diligências ora controvertidas.
79. Improcede, pois, o recurso.
As Recorrentes, ao abrigo do disposto nos artigos 61.º n.º 1, als. a) e f), 179.º, n.º 3, e 184.º do CPP, aplicáveis por remissão dos arts. 13.º, n.º 1 da LdC e art.º 41.º, n.º 1 do Regime Geral das Contraordenações, têm o direito de estar presentes e assistir, através do seu defensor, à diligência de abertura e seleção da correspondência que lhe foi apreendida, sendo interpretação diversa, inclusive, inconstitucional por violação das garantias de defesa de arguido e do princípio do contraditório consagrados no art.º 32.º, n.ºs 1, 3 e 10 da CRP, bem como por violação ao princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no art.º 20.º, n.ºs 1 e 5 da CRP?
Em ligação com a questão anterior, a omissão da notificação das Recorrentes a fim de assistirem à diligência de abertura e seleção do correio eletrónico apreendido, que engloba o ato de levantamento dos selos - constitui uma nulidade insanável nos termos do disposto no art.º 119.º, al. c), do CPP; ou, caso assim não se entenda, - constitui uma nulidade de insuficiência do inquérito, nos termos do disposto na al. d) do n.º 2 do art.º 120.º do CPP, por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios; e mesmo que assim não se entenda constitui uma irregularidade suscetível de afetar o valor do ato praticado e que determinará a nulidade de prova nos termos do disposto no art.º 126.º, n.º 3 do CPP e 32.º, n.º 8 da CRP?
Relativamente à questão precedente, é inconstitucional a interpretação normativa da norma que se retira dos artigos 61.º, n.º 1, als. a) e f), 179.º, n.º 3, e 184.º do CPP, aplicáveis por remissão dos arts. 13.º, n.º 1 da LdC e art.º 41.º, n.º 1 do Regime Geral das Contraordenações, no sentido de que não assiste à entidade buscada o direito de estar presente e assistir, através do seu defensor, à diligência de abertura e seleção da correspondência que lhe foi apreendida?
80. As três questões serão aqui respondidas em conjunto, atenta a respetiva interligação.
81. Nesta sede, as Recorrentes teceram as seguintes conclusões:
“R. O direito de assistência à diligência de abertura e seleção de correio eletrónico não é, ao contrário do que decidiu o despacho recorrido, desprovido de fundamento legal.
S. Conforme consta dos respetivos autos de apreensão:
"O dispositivo de armazenamento externo que contém os ficheiros de correio eletrónico encriptados foi inserido em envelope e selado, com a aposição de rubricas de todos os presentes [nomeadamente os Mandatários da aqui Recorrente], para apresentação, por parte da Autoridade, a Juiz de Instrução Criminal, acompanhado de cópia do presente auto de apreensão onde consta a password de desencriptação."
T. Nos termos do artigo 184.º do CPP que:
"Sempre que possível, os objectos apreendidos são selados. Ao levantamento dos selos assistem, sendo possível, as mesmas pessoas que tiverem estado presentes na sua aposição, as quais verificam se os selos não foram violados nem foi feita qualquer alteração nos obiectos apreendidos."
U. Resulta, pois, manifesto que a referida norma consagra o direito das Recorrentes, na pessoa dos seus Mandatários, a assistirem ao levantamento dos selos que foram apostos em tais envelopes, ato que terá lugar na diligência de abertura e seleção de correio eletrónico, a qual compreende a realização de uma série de procedimentos que podem, devem e têm de ser escrutináveis.
V. Direito esse que integra o feixe de Direitos de Defesa consagrados no art.º 32.º, n.ºs 1, 3 e 10, da Constituição de República Portuguesa ("CRP"), que visa assegurar às Recorrentes todas garantias de defesa e o direito a serem assistidas por Mandatário(s) em todos os atos do processo.
W. Acresce que, in casu, está em causa correspondência apreendida e selada em respeito pelo princípio da inviolabilidade do domicílio e da correspondência ccnsagrado no artigo 34.º, da CRP, bem como dos direitos, liberdades e garantias das Recorrentes:
c. à proteção dos seus segredos de negócio, enquanto refração do direito fundamental à propriedade, consignado no artigo 62.º, n.º 1 da CRP e à livre iniciativa económica, consagrada no artigo 61.º, n.º 1 da CRP;
d. à proteção de sigilo profissional de advogado, protegido pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva, ínsito no artigo 20.º da CRP.
(cfr. acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 09.01.2024, no âmbito do processo n.º 1526/19.8TELSB-F.Ll-5)
X. Assim em cumprimento dos referidos normativos e de modo a assegurar que os selos e mormente o correio eletrónico apreendido não foi violado, nem o seu conteúdo a(du)lterado – deveria o Mmo. JIC ter reconhecido às Recorrentes, na pessoa dos seus Mandatários, o direito a assistirem à diligência de abertura e seleção do correio eletrónico apreendido, que engloba o ato de levantamento dos selos.
Y. Além do ato de levantamento dos selos, também os subsequentes atos a realizar no âmbito da diligência de abertura e seleção de correio eletrónico são irrepetíveis e cruciais para analisar a bondade/integridade da prova a aportar para o processo para todo o sempre.
Z. E tais atos – como o de visualização e seleção de correio eletrónico – poderão a( (du)lterar a prova. Note-se que: (i) um mero clique numa mensagem não lida poderá marcar tal mensagem como tendo sido lida; (ii) uma mensagem não lida não afirma a mesma realidade dos factos que uma mensagem lida; e (iii) tal diferente realidade poderá dar azo a diferentes decisões judiciais, quer substantivas, quer processuais (ainda que não se concorde com estas últimas).
AA. Razão pela qual, em tal ato de inquérito, à semelhança do ato de inquérito previsto no n.º 3 do art. 271.º do CPP, deve – mesmo "que não exista ainda arguido constituído" – ser exigida "a obrigatoriedade de presença do defensor na diligência, de forma a garantia o contraditório" (cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra datado de 18.05.2022, proferido no âmbito do processo n.º 187/21.9GABBR-A.Cl).
BB. E ainda que se argumente que é o Mmo. JIC, "enquanto juiz-garante dos direitos e liberdades dos cidadãos, com exclusão de qualquer outro sujeito processual - a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida ", a verdade é que as aqui Recorrentes não são um "qualquer outro sujeito processual".
CC. As aqui Recorrentes são as titulares do correio eletrónico apreendido - do qual aliás têm cópia, conforme mencionado nos respetivos autos de apreensão -, o que significa dizer 'que as aqui Recorrentes são, in casu, as "cidadãs" cujos direitos e liberdades o Mmo. JIC visa garantir.
DD. Razão pela qual não existe qualquer fundamento que obste a que as Recorrentes estejam presentes na referida diligência, antes pelo contrário, existe, sim, um direito fundamental que impõe que as Recorrentes estejam presentes em tal diligência - o direito de defesa consagrado no artigo 32.º da CRP, bem como nas als. a) e f) do n.º 1 do art.º 61.º do CPP.
EE. Acresce que constando do despacho recorrido que os Inspetores da AdC encarregues da investigação irão coadjuvar o Mmo. JIC na diligência de abertura e seleção de correio eletrônico, antevê-se que na referida diligência poderão ser cometidas nulidades que - na ausência dos Mandatários da Recorrentes - jamais poderão ser conhecidas/arguidas - em flagrante violação do direito de defesa das Recorrentes.
FF. Motivos que impõem - sem margem para dúvidas - que para defesa dos direitos das Recorrentes lhes seja permitido, na pessoa dos seus Mandatários, estarem presentes na referida diligência.
GG. A este propósito e tendo presente o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.11.2024, proferido no âmbito do processo n.º 85/18.3TELSB-F.Ll-9 - respeitante a nulidades no âmbito de uma diligência de abertura e seleção de correio eletrónico -, pergunta-se:
Como é que as Recorrentes poderão fazer valer os seus direitos caso não seja o Mmo. JIC o primeiro a tomar conhecimento do correio eletrónico, em primeira visualização? Como é que as Recorrentes poderão fazer valer os seus direitos caso após abertura e primeira visualização pelo Mmo. JIC seja permitido aos Inspetores da AdC, encarregues da investigação, visualizar e selecionar ficheiros, sem antes o Mmo. JIC ter excluído aqueles que possam contender, entre outros, com sigilo profissional (nomeadamente, correspondência trocada com Advogados e Revisores Oficiais de Contas) e que não tenham relevância para a prova?
A resposta é simples: Não podem!
Ou melhor: Podem, mas para isso teriam de ser admitidas a estar presentes na referida diligência.
HH. Em face do exposto ao decidir indeferir o pedido das Recorrentes para que os seus Mandatários estejam presentes e acompanhem, in loco, todas as diligências a realizar no âmbito da abertura e seleção do correio eletrónico (compreendendo-se nestas o ato de levantamento de selos), o despacho recorrido viola o direito de defesa das Recorrentes impossibilitando-as de o exercer, bem como viola o procedimento a seguir para efeitos do disposto no art.º 179.º, n.º 3, em especial, o disposto nos arts. 61.º, n.º 1, als. a) e f) e 184.º, todos do CPP, em manifesta afronta contra o princípio do contraditório e o princípio da igualdade de armas entre as partes em processo sancionatório não assegurando às aqui Recorrentes as garantias de defesa consagradas no artigo 32.º, n.º 10 da CRP.
II. A omissão de tal procedimento - que impõe que as Recorrentes sejam notificadas a fim de assistirem à diligência de abertura e seleção do correio eletrónico apreendido, que engloba o ato de levantamento dos selos - constitui uma nulidade insanável nos termos do disposto no art.º 119.º, ai. c), do CPP; ou, caso assim não se entenda, - constitui uma nulidade de insuficiência do inquérito, nos termos do disposto na al. d) do n.º 2 do art.º 120.º do·CPP, por não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios; e mesmo que assim não se entenda constitui uma irregularidade suscetível de afetar o valor do ato praticado e que determinará a nulidade de prova nos termos do disposto no art.0 126.º, n.0 3 do CPP e 32.º, n.º 8 da CRP.
JJ. Sem prejuízo, desde já se suscita a inconstitucionalidade da interpretação normativa da norma que se retira dos artigos 61.º, n.º 1, als. a) e f), 179.º, n.º 3, e 184.º do CPP, aplicáveis por remissão dos arts. 13.º, n.º 1 da LdC e art.º 41.º, n.º 1 do RGCO - no sentido normativo de que não assiste a entidade buscada o direito de estar presente e assistir, através do seu defensor, à diligência de abertura e seleção da correspondência que lhe foi apreendida - nomeadamente ao levantamento dos selos que foram apostos à dita correspondência e ao processo de seleção e exclusão de correspondência que possa contender com segredos de negócio e sigilo profissional e não tenha relevância para a prova - por violação das garantias de defesa do arguido e do princípio do contraditório consagrados no art.º 32.º, n.ºs 1, 3 e 10 da CRP, bem como por violação ao princípio da tutela jurisdicional efetiva e da igualdade de armas consagrados nos art.ºs 13.º e 20.º, n.ºs 1, 4 e 5 da CRP.
KK. Razão pela qual não podem as Recorrentes conformar-se com a decisão recorrida, rogando-se a V. Exas., Venerandos Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa, seja revogada a decisão recorrida, nesta parte, determinando-se a sua substituição por outra que, nos exatos termos legais aqui elencados, defira o peticionado e ordene a notificação dos Mandatários das Recorrentes para estarem presentes nas diligências a realizar no âmbito da abertura e seleção do correio eletrónico apreendido às mesmas.”
82. Por seu turno, segundo a AdC, posição com a qual o Ministério Público concorda, “Não resulta nem da Lei do Cibercrime nem do Código de Processo Penal - muito menos da Lei da Concorrência - qualquer direito de o buscado/visado acompanhar a diligência de abertura das caixas de correio nem de "desselagem" dos elementos protegidos por sigilo profissional.”
Apreciação das questões pelo presente tribunal
83. Da resposta à primeira questão e em harmonia com o decidido no Ac. TC n.º 533/2024, resulta que os meios de prova aqui em causa não recaem sob a tutela reforçada da correspondência prevista no artigo 34.º, n.º 4, da CRP.
84. Mais resulta da resposta à primeira questão que não consideramos aqui aplicável o disposto no artigo 17.º da LCC, nem os invocados artigos do Código do Processo Penal, em concreto, os artigos 61.º n.º 1, als. a) e f), e 179.º, n.º 3, aplicáveis por remissão dos arts. 13.º, n.º 1 do RJC e art.º 41.º, n.º 1 do Regime Geral das Contraordenações.
85. É certo que as Recorrentes consideram aqui aplicável o artigo 184.º, do Código do Processo Penal, por remissão dos artigos 13.º do RJC e 41.º do Regime Geral das Contraordenações, segundo o qual haveria o direito de as pessoas que assistiram à aposição de selos, assistirem, caso possível, ao respetivo levantamento.
86. Não cremos, contudo, que o aludido normativo seja aplicável ao caso concreto, nos termos pretendidos pelas Recorrentes.
87. Com efeito, o aludido normativo insere-se no capítulo do Código do Processo Penal relativo a apreensões de objetos físicos e não digitais.
88. A selagem de objetos apreendidos constitui um expediente de preservação e integridade da prova física. Ora, em causa nos autos está, em essência, prova digital, onde a garantia da cadeia de custódia obedece a uma lógica diversa da prova física.
89. No âmbito de prova digital, será de primeira importância garantir que a apreensaÞo preserve a integridade dos dados, com recurso, na medida do possível, às melhores práticas forenses, como a realizaçaÞo de cópias bit-by-bit com recurso a write blockers e assinaturas digitais hash (cf. Alexandre Au-Yong Oliveira, «Prelúdios a uma revisitação da Lei do Cibercrime no âmbito da prova digital», em Corrupção em Portugal: avaliação legislativa e propostas de reforma, Universidade Católica Editora, 2021, 536).
90. Do auto de apreensão, com especial relevância para efeitos da garantia da cadeia de custódia de dados informáticos, refere-se o seguinte:
“Os ficheiros informáticos que não configuram correio eletrónico foram objeto de exame, por parte da Autoridade, com recurso a ferramentas de pesquisa digital forense, não tendo sido apreendidos quaisquer ficheiros informáticos desse tipo pela Autoridade.
No que respeita aos ficheiros de correio eletrónico, foram copiados 344 ficheiros para dispositivo de armazenamento externo cujo conteúdo foi compactado e encriptado, e está descrito e certificado no ficheiro ListaAdC-Comunicacoes-SolvayBS.sha256, a que corresponde o descritivo digital 6caea504a48d6ffa396428dbaf7b781d6cd9639b3597a4e16ed595089b9c98cc, tendo sido feita uma cópia integral do mesmo para dispositivo de armazenamento externo disponibilizado para o efeito pela acima identificada empresa, e entregue à mesma.
O dispositivo de armazenamento externo que contém os ficheiros de correio eletrónico encriptados foi inserido em envelope e selado, com aposição de rubricas de todos os presentes, para apresentação, por parte da Autoridade, a Juiz de Instrução Criminal, acompanhado de cópia do presente auto de apreensão onde consta a password de desencriptação (f&4+hEsPiB6c).
Foram os representantes da empresa informados que, nos termos do n.º 5 do artigo 31.º da Lei n.º 19/2012, os elementos apreendidos constituem meios de prova e são suscetíveis de utilização em processos sancionatórios em curso ou a instaurar.
No final da diligência, o computador portátil utilizado nas pesquisas foi totalmente apagado.”
91. Resulta desta descrição que foram efetivamente empregues práticas forenses, como a cópia integral dos dados e respetiva encriptação, incluindo a geração e indicação de um valor hash (o denominado “descritivo digital”), alegadamente calculado através do algoritmo SHA-256, bem como a entrega de uma cópia às Recorrentes.
92. É certo que o “dispositivo de armazenamento externo” que contém os ficheiros de correio eletrónico encriptados foi inserido em envelope e selado”.
93. Tal selagem refere-se, no entanto, ao hardware (dispositivo de armazenamento) e não aos dados informáticos nele contidos. Estes conforme resulta do referido auto foram encriptados, o que constitui uma garantia da respetiva integridade e poderá ser concebido como o análogo digital da selagem.
94. Obviamente que não é pelo levantamento dos selos do hardware que se acede, por si só, aos dados. Para aceder aos dados informáticos, como é notório, é necessário um sistema informático para os processar, para além das respetivas chaves digitais de acesso.
95. Nestes termos, julga-se que não faz sentido aplicar-se aqui o disposto no artigo 184.º do Código do Processo Penal, por via da dupla remissão supramencionada (ex vi artigos 13.º do RJC e 41.º do Regime Geral das Contraordenações).
96. De qualquer modo, mesmo que se entendesse ser aqui aplicável o disposto no artigo 184.º do Código do Processo Penal, é de notar que as pessoas a que se refere este normativo, não são necessariamente os mandatários dos visados (sem prejuízo de também o poderem ser).
97. Acresce que a ausência de tais pessoas ao dito levantamento não nos parece subsumir-se à nulidade insanável prevista no artigo 119.º, alínea c) do Código do Processo Penal, que apenas prevê “a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respetiva comparência.”. O aludido artigo 184.º do Código do Processo Penal, não “exige” a comparência do arguido nem do seu defensor mas apenas, quando possível, a assistência das pessoas que presenciaram a selagem, que podem ou não coincidir com aqueles.
98. Pelas mesmas razões não se vislumbra, como é que a omissão da notificação das Recorrentes para o efeito pretendido, se possa enquadrar na alegada nulidade sanável (artigo 120.º, n.º 2, alínea b) do Código do Processo Penal).
99. Nem cremos, no seguimento da resposta à questão precedente, que se trate de irregularidade que possa contender com a validade das apreensões. O que poderá estar aqui em causa é, quanto a nós, não uma questão de validade, mas uma eventual questão de garantia de integridade dos dados.
100. Mais se esclarece que em matéria das garantias de defesa processuais aqui em causa, sufragamos, diferentemente do que as Recorrentes, o entendimento expresso no Ac. TC n.º 533/2024, segundo o qual “o exposto também não pretende afirmar que nenhum controlo jurisdicional existirá sobre os meios de obtenção de prova que importem intrusão na defesa da privacidade de ordem económica e da integridade do estabelecimento em processos de investigação por autoridades públicas. Apenas significa que esse controlo será posterior à efetivação da operação de recolha de prova e no âmbito do controlo da respetiva validade, seja pela ulterior sujeição do processo a titularidade jurisdicional (artigo 32.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa; v. g., artigos 290.º, n.º 1 e 286.º, n.º 1, 310.º, n.º 2, 311.º, n.º 1, 338.º, n.º 1 e 368.º, n.º 1, todos do CPP e artigo 59.º do RGC), seja por via de instrumentos de impugnação autónomos e específicos ao meio de obtenção de prova [v. g., artigo 55.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações (RGC)].” (realces nossos).
101. Na esteira da citação do Ac. TC n.º 533/2024 ora feita, deve ser recordado, em sede constitucional, que o artigo 32.º, n.º 10 da CRP, no que respeita a processos contraordenacionais, prevê o seguinte: “Nos processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.”
102. Ainda na esteira do Ac. TC n.º 533/2024 citado e em sede de garantias processuais dos visados em processo contraordenacional, há que recordar o disposto no artigo 20.º do RJC:
“Artigo 20.º
Apreensão
1- As apreensões de documentos, independentemente da sua natureza ou do seu suporte, são autorizadas, ordenadas ou validadas por despacho da autoridade judiciária.
2- A Autoridade da Concorrência pode efetuar apreensões no decurso de buscas ou quando haja urgência ou perigo na demora.
3- As apreensões efetuadas pela Autoridade da Concorrência não previamente autorizadas ou ordenadas são sujeitas a validação pela autoridade judiciária, no prazo máximo de 72 horas.
4- À apreensão de documentos operada em escritório de advogado ou em consultório médico é correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 7 e 8 do artigo anterior.
5- Nos casos referidos no número anterior não é permitida, sob pena de nulidade, a apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, ou abrangidos por segredo profissional médico, salvo se eles mesmos constituírem objeto ou elemento da infração.
6- A apreensão em bancos ou outras instituições de crédito de documentos abrangidos por sigilo bancário é efetuada pelo juiz de instrução, quando tiver fundadas razões para crer que eles estão relacionados com uma infração e se revelam de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, mesmo que não pertençam ao visado.
7- O juiz de instrução pode examinar qualquer documentação bancária para descoberta dos objetos a apreender nos termos do número anterior.
8- O exame é feito pessoalmente pelo juiz de instrução, coadjuvado, quando necessário, pelas entidades policiais e por técnicos qualificados da Autoridade da Concorrência, ficando ligados por dever de segredo relativamente a tudo aquilo de que tiverem tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova.” (realces nossos).
103. Neste âmbito, é ainda importante o preceituado no artigo 30.º do RJC:
“Artigo 30.º
Segredos de negócio
1- Na instrução dos processos, a AdC acautela o interesse legítimo das empresas, associações de empresas ou outras entidades na não divulgação dos seus segredos de negócio, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 31.º
2- Após a realização das diligências previstas no artigo 17.º-A e nas alíneas a) a f) do n.º 1 do artigo 18.º, a AdC concede ao visado prazo, não inferior a 10 dias úteis, para identificar, fundamentadamente, as informações recolhidas que considere confidenciais por motivo de segredos de negócio, juntando, nesse caso, uma cópia não confidencial dos documentos que contenham tais informações, expurgada das mesmas, incluindo descrição concisa, mas completa, da informação omitida.
3- Sempre que a AdC pretenda juntar ao processo documentos que contenham informações suscetíveis de ser classificadas como segredos de negócio, concede à empresa, associação de empresas ou outra entidade a que as mesmas se referem a oportunidade de se pronunciar, nos termos do número anterior.
4- Se, em resposta à solicitação prevista nos n.ºs 2 e 3 ou no artigo 15.º, a empresa ou outra entidade não identificar as informações que considera confidenciais, não fundamentar tal identificação ou não fornecer cópia não confidencial dos documentos que as contenham, expurgada das mesmas, incluindo descrição concisa, mas completa, da informação omitida, as informações consideram-se não confidenciais.
5- A AdC pode aceitar provisoriamente a classificação da informação como segredo de negócio, bem como alterar a sua decisão de aceitação provisória do pedido de confidencialidade, no todo ou em parte, até que esteja consolidada, em definitivo, a decisão final do processo.
6- Se a AdC não concordar desde o início, no todo ou em parte, com a classificação da informação como segredo de negócio ou quando considerar que a decisão de aceitação provisória do pedido de confidencialidade deve ser alterada informa a empresa, associação de empresas ou outra entidade, dando-lhe oportunidade de apresentar observações, após o que a AdC adota decisão final sobre confidencialidades, decisão passível de recurso, nos termos do artigo 85.º” (realces nossos).
104. Também não deve ser olvidado o que preceitua o artigo 31.º do RJC:
“Artigo 31.º
Prova
1- Constituem objeto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a demonstração da existência ou inexistência da infração, a punibilidade ou não punibilidade do visado, a determinação da sanção aplicável e a medida da coima.
2- São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei, designadamente as obtidas em observância do artigo 18.º
3- Para efeitos da aplicação da presente lei e sem prejuízo da garantia dos direitos de defesa do visado, a AdC pode utilizar, incluindo como meio de prova, a informação classificada como confidencial, por motivo de segredos de negócio, ao abrigo da alínea c) do n.º 3 e do n.º 6 do artigo 15.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 30.º
4- Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da AdC.
5- A informação e a documentação obtida no âmbito da supervisão ou em processos sancionatórios da AdC podem ser utilizadas como meio de prova num processo sancionatório em curso ou a instaurar, desde que as empresas sejam previamente esclarecidas da possibilidade dessa utilização nos pedidos de informação que sejam dirigidos e nas diligências efetuadas pela AdC.
6- A AdC pode, em qualquer fase do processo, proceder ao desentranhamento de informações constantes dos autos que considere irrelevantes para o objeto da investigação, devolvendo-as ao visado ou, no caso de documentos em formato digital, destruindo-os, comunicando-o ao titular.” (realces nossos).
105. Acresce, ainda, o disposto no artigo 42.º do Regime Geral das Contraordenações (aplicável por remissão do artigo 13.º do RJC), já supra aludido:
“Artigo 42.º
(Meios de coação)
1- Não é permitida a prisão preventiva, a intromissão na correspondência ou nos meios de telecomunicação nem a utilização de provas que impliquem a violação do segredo profissional.
2- As provas que colidam com a reserva da vida privada, bem como os exames corporais e a prova de sangue, só serão admissíveis mediante o consentimento de quem de direito.” (realces nossos).
106. De acordo com este tecido normativo, as garantias processuais que assistem às ora Recorrentes projetam-se, neste domínio, na tutela da privacidade da empresa ou pessoa coletiva, em especial, relativamente a dados confidenciais por motivo de segredo de negócio, a que acresce a tutela de segredos profissionais, asseguradas por mecanismos de controlo jurisdicional e por meios impugnatórios próprios (no plano jurisdicional, vejam-se os artigos 83.º a 89.º do RJC).
107. Ora, apesar das Recorrentes invocarem, além do mais, a tutela de segredo profissional, sendo certo que, como as próprias admitem, ficaram com cópia dos dados apreendidos, não concretizam qualquer violação de segredo profissional (nem de dados confidenciais por motivos de segredo de negócio). As suas alegações permanecem, assim, num plano meramente formal e abstrato.
108. Em suma, não consagrando o ordenamento um direito de assistência à diligência com natureza preventiva, nos termos sugeridos pelas Recorrentes, a invalidação do ato apenas poderia fundar-se na demonstração de uma violação concreta de direitos legalmente protegidos, o que não sucede no caso, pelo menos de acordo com o alegado.
109. Aliás, resulta do auto de apreensão (cf. n.º 4 do Relatório), que foram tomadas medidas para salvaguardar a eventual violação de segredo profissional, pois aí se refere o seguinte: “Para efeitos de eventual exclusão de pesquisa a realizar, foi solicitado aos representantes da Solvay Business Services uma lista de advogados e uma lista de revisores oficiais de contas com quem a empresa mantém relação profissional, a qual foi disponibilizada e será junto ao presente auto de apreensão como anexo, constante de 2 páginas”.
110. Não se vislumbram, assim, as alegadas inconstitucionalidades.
111. Neste contexto, em essência, concorda-se com o despacho recorrido, no sentido de que inexiste previsão legal a sustentar os pretensos direitos alegados pelas ora Recorrentes.
112. Nestes termos, o recurso deverá ser julgado integralmente improcedente.
DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar o presente recurso improcedente, mantendo-se o despacho recorrido.
Custas pelas Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs (artigo 93.º, n.º 3 do RGCO e artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III do RCP).
Lisboa, 11-02-2026
Alexandre Au-Yong Oliveira (Relator)
Rui A.N. Ferreira Martins da Rocha (1.º Adjunto)
Mónica Bastos Dias (2.ª Adjunta)
1. Cf. fundamentação do Ac. STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 3/2019, DR. n.º 124/2019, Série I de 2019-07-02.
2. Cf. Acórdão do TJUE de 24.01.2012, processo n.º C-282/1 O (Maribel Dominguez).
3. Cf. artigo 4.º do Regulamento 1 /2003.
4. Cf. artigo 5.º do Regulamento 1/2003.
5. Cf. segundo parágrafo do n.º 1 do artigo 19.º do TUE.
6. Com questões prejudiciais envolvendo a interpretação deste tecido normativo, encontram-se pendentes no TJUE os casos apensos C‑258/23 a C‑260/23, IMI – Imagens Médicas Integradas.
7. Cf. Nuno Brandão, «Apreensão de Webmail em Processo Contra- Ordenacional e Reserva de Processo Criminal – Contraponto a uma Nova Jurisprudência Constitucional Duplamente Equivocada», Revista Portuguesa de Direito Constitucional 3 (2023).
8. ETS n.º 185, acessível nas versões oficiais (Inglesa e Francesa) e não oficiais (incluindo tradução Portuguesa), em coe.int (acedido em 02-02-2026). Apesar de Portugal ter assinado a Convenção de Budapeste logo em 23/11/2001, esta apenas foi aprovada em Portugal pela Resolução da Assembleia da República n.º 88/2009, de 15/09 (DR, I Série, n.º 179), e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 91/2009, de 15/09 (publicado no DR, I Série, n.º 179), sendo certo que, nos termos do n.º 4 do seu artigo 36.º, a Convenção em apreço entrou em vigor para a República Portuguesa no dia 1 de julho de 2010 (Aviso n.º 97/2013, Diário da República, 1.ª série - n.º 209 - 29/10/2013).
