895/05-2 - Tribunal da Relação de Évora

I- O julgamento da matéria de facto e a decisão final proferidos num procedimento cautelar não pode influenciar o julgamento da matéria de facto e a decisão final na acção principal.

II- O referido em I, todavia, não impede que, tendo sido exercido o contraditório, os documentos, provas arbitrais, confissões e depoimentos prestados num procedimento cautelar não sejam atendidos na acção principal, como princípio de prova.

III- O julgamento da matéria de facto e sentença final, não transitados, no processo principal, serão indícios quanto ao desfecho do procedimento cautelar, mas não podem, sem mais, ser transportados para este.

PROCESSO Nº 895/05

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

I. “A”, por apenso à acção Principal, intentou contra os aí RR. e ora Requeridos “B” e habilitados “C”, a presente Providência Cautelar Não Especificada, pedindo que os Requeridos sejam condenados a entregar, imediatamente, a Herdade identificada nos autos, devoluta de pessoas e gado.

Notificados os RR., só o “B” contestou, alegando, em suma, inexistir o requisito da "lesão grave e dificilmente reparável do seu pretenso direito" pois a acção foi proposta em 1992 e a existir lesão já estaria consumada, impugnando que tivesse havido pagamento integral dos preços de venda da propriedade, que afirma lhe pertencia, e das benfeitorias, pelo que pode recusar a entrega do bem, sendo certo que apenas explora uma pequena parcela da propriedade. Pugna pela improcedência da Providência.

Por despacho, cuja cópia está junta a fls. 193, determinou o Sr. Juiz " a quo", não produzir os meios de prova oferecidos pelas partes e que os presentes autos aguardassem o julgamento da acção principal, por, em seu entender, a matéria de facto afixar na acção principal bastaria para decidir os presentes autos.

Foi proferida decisão da providência cautelar, tendo em conta a matéria de

facto dada como provada na acção principal que, julgando procedente a pretensão da Requerente, decretou a providência requerida.

Inconformado veio o R. “B”, a interpor recurso de tal decisão, cujas alegações, de fls. 3 a 43 destes autos, concluiu nos seguintes termos:

"1ª Por despacho, notificado por carta datada de 22/11/2004, o Mº Juiz "a quo " admitiu o recurso, e indeferiu o requerido efeito suspensivo, pelo que a notificação considera-se feita em 25/11/2004.

O aqui recorrente em 24/11/2004, requereu a entrega das cassetes contendo a gravação das várias sessões da audiência de julgamento na acção principal, tendo sido notificado a 5/12/2004 por carta datada de 02/12/2004, do deferimento do requerido. Por requerimento do mesmo dia, o requerente constatou que as cassetes ainda não lhe tinham sido entregues, pedindo que o prazo se contasse a partir da data da entrega efectiva das cassetes, o que foi indeferido.

2ª Dai resulta que o prazo de 10 dias concedido por lei ao recorrente na prática não existiu, quando é certo que a gravação se mostrava repartida por 4 cassetes e respeitava a uma acção ordinária complexa e não era possível entregar o trabalho de transcrição a empresa especializada, porque o tempo necessário para o efeito consumiria todo o prazo, não tendo sido assegurado ao recorrente a igualdade com a parte designadamente no exercício de faculdades e dos meios de defesa (artº 3-A do CPC).

3ª A gravação da audiência contém falhas importantes, designadamente não ter gravada a parte de identificação das testemunhas quando iniciam o seu depoimento, tendo de ser presumida pelos nomes constantes na acta de julgamento e embora nos remetamos para as "voltas" das cassetes, os números constantes das actas não coincidem com as "voltas" reais, pois há cassetes que apenas tem gravado num dos lados pequenas zonas de fita e outras há que têm 104 voltas em branco, não constando tal facto da acta.

4ª A identificação do depoimento das testemunhas, não consta gravação das cassetes 1 e 2, tal não nos permite, com segurança, identificar o depoimento com as testemunhas, levantando sérias dúvidas sobre a correspondência dos testemunhos prestados e das testemunhas referidas na acta, o que impede o Tribunal Superior, de poder analisar criticamente, os depoimentos e daí a necessidade de repetição do julgamento, para que as testemunhas sejam identificadas no início do seu depoimento, tendo até em conta que testemunhas houve, que prestaram duas vezes depoimento, o que complica ainda mais a tarefa de fazer corresponder com segurança o depoimento gravado com a testemunha que o prestou e bem assim pela falta de referência na acta da gravação do depoimento de “D”, cassete n° 1.

5ª O quesito 3° devia ter uma resposta diferente, isto é "O R. “B” assinou o recibo de fls. 24, datado de 7 de Janeiro de 1991, onde declarou que recebeu da A. nesta data como total de pagamento do contrato a quantia de 50.000.000$00, tendo declarado nada mais ter a receber ou a exigir do referido contrato" porque é isto que resulta da declaração junta e como se diz na fundamentação a testemunha “D”, viu o R. “B” assinar o recibo de 50.000 contos.

O que ficou dito é diferente do que consta no quesito 3 ° pois parece que a declaração era o assumir de uma dívida integralmente paga, quando não estava em 7 de Janeiro, não estava em 12 de Julho de 1991, quando o aqui recorrente interpelou a recorrida, conforme resposta ao quesito 15 e não está hoje paga.

6ª E quando se diz que em 22 de Dezembro de 1990, o R. “B” declarou ter recebido a quantia de 36.500.000$00, devia dizer-se que o R. assinou uma declaração, o que é diferente, pois dos autos decorre claramente, que em Fevereiro e Março de 1991, ainda a A. pagou ao R. diversas quantias, no montante de 13.984.000$00

7ª Quando o recorrido assinou as declarações de fls. 23 e 24 (Docs 1 e 2) efectivamente não recebeu as quantias neles constantes.

8ª Consta do contrato, que a quantia de 20.000.000$00 seria paga por letra reformável com vencimento em 15 de Julho de 1991, porém essa letra nunca foi entregue ao recorrente.

Os sócios da recorrida entregaram ao recorrente uma letra no valor de 17.000.000$00 com vencimento em 15/7/1991 e escreveram no verso da letra "valor da totalidade do contrato de venda de infra-estruturas e desocupação da propriedade de … em …, a não desocupação de pessoas e bens na data do vencimento é motivo suficiente para o não pagamento".

9ª O Mº Juiz "a quo" considerou, para formar a sua convicção, os documentos juntos pela A., a fls. 23 e 24, significativamente as declarações como documentos 1 e 2, este recurso e que atrás fizemos referência e ainda os documentos de fls. 308 a 314,401 a 404 e 406 e 407.

Quanto aos documentos de fls. 308 e 309 de que se juntam cópia (Doc. 8 e 9 ), trata-se do cheque de sinal e do pagamento do preço do imóvel, que a A. entregou ao R “B”, aqui recorrente, embora em nome do irmão “E”, o qual foi depositado na conta do aqui recorrente,.

Quanto ao documento de fls. 310, trata-se da letra de 17.000.000$00, atrás referida.

Quanto aos documentos de fls. 311 e 312 trata-se de um cheque no valor de 10.000.000$00 e outro no valor de 3.900.000$00 que, o aqui recorrente confessou ter recebido e o mesmo se diga quanto ao documento de fls. 313 e 314.

Quanto aos documentos juntos pela recorrida a fls. 401 e 404, dir-se-á, quanto aos documentos de fls. 401 a 402, remete-se para o que aqui já se disse, quanto aos documentos 308 e 309, pois os documentos são os mesmos. Quanto ao documento de fls. 403 dir-se-á que o aqui recorrente, aceitou ter recebido o cheque, e quanto ao documento de fls. 404, o recorrente alegou que vendeu os veículos por 22.000 contos, a A. aqui recorrida juntou esta declaração, onde além do mais constava na parte final. "Todos estes automóveis e tractores podem ser vendidos pelo “B” pelo nunca inferior ao acima indicado, sem autorização da “F”.

10ª Os automóveis eram pertença da “F”, que nada tem com a presente acção, e o preço do documento de folhas 404 era meramente indicativo podendo ser vendidos por preço inferior, o que significaria, que o valor entregue seria sempre inferior. Por último, o recibo junto a fls. 407, refere a desistência criminal referente a cheque passado por “B”. Ora, o aqui recorrente, nunca passou nenhum cheque sem cobertura à A. ou à referida “F”, por sinal propriedade dos sócios da recorrida.

11ª A testemunha “D” diz que foram vendidos por vinte e tal mil contos, e que os preços foram discutidos entre o A. “B” e “F” de acordo com a fundamentação do Mº Juiz "a quo ".

As testemunhas “G”, declarou que a venda dos veículos andou à volta de 20 mil e tal contos e a testemunha “H”, filho do recorrente, disse, que não se conseguiu realizar o valor estimado, devendo aceitar-se que o preço certo foi de 22.000 contos

12ª Dos depoimentos das testemunhas “D” , “I” e “G” pode concluir-se que um veículo de marca Mercedes de cor azul e que havia pertencido à Embaixada do …, foi devolvido pelo recorrente e que não recebeu o valor correspondente

13ª A falta de conhecimento das testemunhas “J”, e “D”, no que respeita á mulher do “B” é notório, pois estas testemunhas não viram, nem podiam ter visto a mulher do R. “B”, na referida matança, porque há data, os dois estavam separados fazia anos, conforme os depoimentos das testemunhas “I” e “G”, que com conhecimento de causa declararam que quando o R. “B” comprou a herdade já estava separado da mulher e quando o genro (“G”) casou, já estavam separados e a tratar do divórcio, não podendo ter estado presente na matança, tanto mais, que mais tarde intentou uma acção judicial para anular a escritura de compra e venda, invocando simulação.

14ª As declarações apesar de assinadas pelo R. “B”, não comprovam que efectivamente o preço tenha sido recebido, pois bastará atentar nas datas em que foram assinadas e os documentos posteriores.

Assim, não podia o Tribunal concluir como concluiu que o preço de 86.500.000$00 se mostrava pago, quando é certo que o R., aqui recorrente, provou documentalmente e à saciedade que a recorrida entregou ao R. aqui recorrente a quantia de 80.984.000$00. Assim, o quesito 2, deve ser dado como não provado.

15ª Quanto ao quesito 1º, a resposta devia ser que a A., emitiu dois cheques, um no valor de 1.000.000$00 e outro no valor de 6.000.000$00 em nome de “E”, que os entregou ao R. “B” que por sua vez os depositou na sua conta pessoal.

16ª Por seu lado, o quesito 13 devia ter sido dado como provado, pois são os factos que resultam do depoimento das testemunhas e dos documentos juntos.

17ª Os quesitos 6 a 11 deviam ter sido dados como provados de acordo com os depoimentos das testemunhas “I” e “G” e bem assim dos documentos juntos com o requerimento datado de 8 de Novembro de 2000.

18ª Em sede de oposição, o requerido, aqui recorrente alegou, que apenas mantém uma pastagem de sequeiro, com cerca de seis hectares, por a recorrida ter mandado invadir a propriedade e destruído o sistema de rega , que a herdade está quase na totalidade ocupada por pinhal e sobreiros, a recorrida, através dos seus sócios/empregados e amigos, invadiram a propriedade, objecto dos autos, cortaram pinheiros adultos, destruíram os mais pequenos, que tiraram cortiça dos sobreiros, sem respeitar as normas, nomeadamente a idade/tempo, de tiragem da cortiça, as zonas de tiragem, cortando e abatendo sobreiros, cortando ramos, diminuindo tiragens futuras, que em 2001, a recorrida pelos sócios e por pessoas a seu mando, invadiram a propriedade, e com um machado, cortaram as cordas que prendiam as vacas, para que estas tresmalhassem, que sócio da recorrida, de nome “K” cortou os cabos de abastecimento de electricidade, o que originou prejuízos e incómodos graves nas casas de três famílias, que viviam no monte, privando-os da electricidade e provocando avarias nos produtos que tinham guardados nas arcas frigorificas , que a recorrida, através dos seus sócios, por quatro vezes, partiu os quadros eléctricos e os contadores da EDP, logrando assim impedir o abastecimento de energia eléctrica, que a com esta conduta a recorrida fez com que se perdesse uma seara de milho e ficassem danificados duas bombas eléctricas, no valor de 900 € cada uma, que ficaram imprestáveis , que perante estas atitudes, o recorrente, não tem podido cultivar o terreno.

19ª Tal matéria, importante para a tomada decisão, não foi tida em conta pelo Tribunal, que dispensou a produção de prova, sendo naturalmente objecto deste recurso e motivo para invocar a nulidade da (sentença que, não consta do original) a devesse apreciar (al d) do nº 1 do art. 668º" do C.P.C

20ª Tendo o recorrente alegado factos e arrolado testemunhas, estas deviam ter sido ouvidas (artº 386" do C. P. C.), pois os factos alegados eram factos novos, que tão pouco constavam da matéria de facto da acção principal, para a qual o Mº Juiz "a quo" remeteu. Os factos alegados eram essenciais á descoberta da verdade, podendo o requerido, aqui recorrente provar não haver fundamento para ser decretada a providência cautelar e daí a invocada nulidade da sentença.

21ª É jurisprudência pacífica que um dos requisitos essenciais para que seja decretada a providência cautelar é o “fundado receio de que outrem... na pendência da acção, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito”.

22" -No caso em apreço dir-se-á que a requerente, aqui recorrida, não alegou e por isso não pode provar, que o requerido, aqui recorrente, na pendência da acção principal lhe causou ou possa causar lesão grave e dificilmente reparável do seu pretenso direito, pois a acção principal foi proposta em 1992.

23ª Durante todo este tempo, a recorrida entendeu não existirem motivos "nem fundado receio" que o recorrente lhe causasse lesão grave e dificilmente reparável do seu direito, o que quer dizer, para que esta providência pudesse proceder, teria a aqui recorrida, de alegar e provar factos que pudessem acautelar as lesões eminentes ou futuras.

24ª Como bem se diz, no douto Acórdão da Relação do Porto de 11/04/1996 in BMJ N° 456, 503 e passamos a transcrever:

"Sofrendo o requerente há mais de cinco anos, danos diversos, não pode pôr-lhe fim através da providência cautelar não especificada, a menos que alegue e prove a existência dum agravamento de modo substancial de eventual violação dos seus direitos subjectivos”.

25ª Quer isto dizer, que mesmo que o requerido tivesse causado à requerente os danos que esta invoca, e não causou, não pode vir agora a intentar a presente providência cautelar, quando não alega e por isso não prova a existência de quaisquer factos actuais donde se conclua pela violação dos seus direitos subjectivos.

26ª Aliás, como bem se diz noutro Acórdão do mesmo Tribunal “As providências cautelares pressupõe que o titular do direito se encontra perante simples ameaças, destinam-se a prevenir a lesão de eventual direito, não a repará-la, visam factos futuros, não tendo a ver com factos passados (Ac. 17/1/89 in Colectânea nº 1980 – 1,13).

27ª Se assim é, bastará dizer que o contrato promessa celebrado entre a recorrida e a “L” foi celebrado em 30 de Maio de 1991, nele constando que a escritura definitiva de compra e venda seria outorgada no prazo de (60) sessenta dias após a assinatura do presente contrato, o que significa que deveria ter sido outorgada até 29 de Julho de 1991, tendo a promitente compradora feita uma notificação judicial avusa em 22 de Agosto de 1991, para que a aqui recorrida depositasse no prazo de 15 dias subsequentes,no … Cartório Notarial de …, todos os documentos, afim de outorgar a escritura definitiva de compra e venda relativa ao contrato prometido.

28ª O que significa que o dano, a existir, está consumado daí que a providência cautelar, nem sequer devesse ser admitida e se foi admitida pior foi decidida.

29ª Se atentarmos na douta sentença verificamos que o fundamento principal da procedência da acção foram os prejuízos que a recorrida teria se pudesse ter feito a escritura de compra e venda e recebido o diferencial do preço de 50.000 contos.

30ª Porém, e é esta a questão essencial, a A. aqui recorrida não pode dispor da propriedade isto, não pode celebrar a escritura de compra e venda pois o prédio objecto da acção principal e da providência cautela é objecto também da acção declarativa 200120/92 – C em que é A. “M” e RR. além de outros, o recorrente “B” e a recorrida “A” e na qual se pede seja declarada a nulidade da escritura de compra e venda a favor da recorrida “A”, invocando negócio simulado.

31ª A acção foi registada na Conservatória do Registo Pedial de … em 6 de Agosto de 1991 pela apresentação F1, constando da mesma certidão que o prédio foi registado a favor da recorrida “A” pela inscrição G1 requerida pela apresentação 4 de 15 de Janeiro de 1991.

32ª O registo da acção e o pedido da declaração de nulidade dos contratos de compra e venda, por simulação, impede a recorrida de dispor do imóvel.

33ª Por apenso aos mesmos autos, correu uma providência cautelar de arrolamento, na qual foi proferida sentença que determinou: “Face a todo o exposto, decido ordenar o arrolamento:

A) Do prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o Nº ,,, da freguesia de … e

B) Das árvores cortadas ainda existentes na herdade, bem como a cortiça tirada ou não ali existente.

C) Dos montantes dos respectivos preços que ainda não tenham sido pagos pelo comprador, notificando-se o mesmo conforme o requerido.

34ª Esta sentença foi proferida em 9 de Agosto de 1996, foi objecto de recurso, tendo o Tribunal da Relação de Évora, confirmado a sentença, por acórdão de 17 de Maio de 1997.

35ª Considerando os factos alegados, a prova documental junta e a prova testemunhal que o Tribunal entendeu não ouvir, devia ter sido fixado ao recurso o efeito suspensivo.

36ª A sentença recorrida violou os artigos 3º-A, nº 1 e 2 do art. 381º, 386º, alínea d) do art. 668º e nº 3 e 4 do art.740º todos do CPC, devendo por isso ser revogado.

A Requerente deduziu contra-alegações, em que pugnou pela manutenção do julgado.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Em 1ª Instância foi atendida a matéria de facto dada como provada na acção principal que é a seguinte:

1. A A. é uma Sociedade Comercial que se dedica à revenda de prédios adquiridos para esse fim.

2. Por escritura pública celebrada no dia 7.1.1991 o R. “E” declarou vender à A., com destino a revenda, pelo preço de 6.000.000$00, já integralmente recebido, e a A. declarou comprar o prédio rústico com a área de 68,5 hectares, sito na Herdade de …, concelho de …, descrito na Cons. Reg. Predial de … sob o N°. 484 e inscrito na respectiva matriz predial sob o Art°. 4 da Secção T, TI e T2 (parte) de …, tendo a aquisição sido inscrita a favor da A. em 15.1.91.

3. Por contrato de 20.12.90 a A. comprou ao R. “B” todas as benfeitorias existentes no prédio referido em 2. pelo preço de 86.500.000$00 a pagar da seguinte forma: 1.000.000$00 na data da assinatura do contrato, 32.500.000$00 nas 48 H. subsequentes, até 31.1.91 33.000.000$00 e os restantes 20.000.000$00 através de uma letra reformável aceite pela A. com vencimento em 15.7.91, tendo o R. “B” declarado que nessa data entregava à A. as chaves das casas que integram as benfeitorias objecto do contrato retirando-se do prédio e abandonando-o; o R. “E” declarou que tomava conhecimento das condições de compra e venda e que nada tinha a objectar ou opor.

4. Em 22.12.90 o R. “B” declarou ter recebido, nessa data, como parte do pagamento do preço referido em 3. a quantia de 36.500.000$00.

5. Por conta da quantia indicada em 3. a A. entregou ao R. “B” quantias que totalizam 52.984.000$00.

6. Em 30.5.91 a A. prometeu vender à “L”, que prometeu comprar o prédio referido em 2. pelo preço de 100.000.000$00 tendo recebido metade da referida quantia no acto da celebração do contrato-promessa ficando acordado que a escritura seria outorgada no prazo de 60 dias após a celebração do contrato e que caso a mesma não fosse outorgada naquele prazo a A. pagaria à promitente compradora a título de cláusula penal, uma indemnização no valor de 1/ 1 00 do valor do contrato e por dia de atraso na sua efectivação até se atingir o valor de 100.000.000$00.

7. Em 22.8.1991 a “L” notificou judicialmente a A. para no prazo de 15 dias preparar todos os documentos e depositá-los no … Cartório Notarial de … a fim de se outorgar a escritura referida em 6.

8. A escritura referida em 6. não foi outorgada.

9. O R. “B” deve à A. quantias que totalizam 23.000.000$00.

10. Em 7.9.1989 “N” e “O” prometeram vender ao R. “B” que prometeu comprar parte da Herdade da … que corresponde ao prédio referido em 2. tendo o R. “B” pago, em 25.6.90, a correspondente Sisa na qualidade de gestor do R. “E”.

11. Em 27.6.90 o R. “E” passou procuração ao R. “B” com poderes necessários para vender o prédio referido em 2

12. Os contratos referidos em 2. e 3. foram antecedidos de contrato promessa datado de 20.12.1990 em que o R. “E” declara que promete vender à A. o prédio referido em 2. de que se afirmava dono pelo preço de 6.000.000$00 e o R. “B” declara que já vendeu à A. as benfeitorias aí existentes, declarando-se que aquele preço de 6.000.000$00 é pago da seguinte forma: 1.000.000$00 no acto do contrato e o remanescente no acto da escritura a qual deveria ser feita até 20.1.1991.

13. A A. entregou ao R. “E” a quantia indicada em 2

14, E ao R. “B” o remanescente da quantia indicada em 3

15. Em 7.1.91 o R. “B” declarou ter recebido nessa data como total pagamento do contrato referido em 3. a quantia de 50.000.000$00.

16. O R. “B” pagou à A. a quantia de 1.000.000$00 para obter perdão criminal, para seu filho “H”, por emissão de cheques sem provisão.

17. O R. “B” enviou à A. a carta constante do Doc. N°. 11 junto com a sua contestação a fls. 91, carta que foi recebida pela A

lU. Nos termos dos art.°s 684°, n.º 3, e 690°, n.º 1 do C.P.CiviL o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.° 660° do mesmo Código.

Importa, em primeiro lugar, saber se o Sr. Juiz "a quo" poderia ter decidido o presente procedimento cautelar, sem realizar audiência de julgamento nestes autos, atendendo apenas à matéria dada como provada na acção principal.

Apreciemos pois quais os efeitos recíprocos entre a prova produzida e as decisões tomadas numa acção declarativa e na conexa providência cautelar. Desde logo, nos termos do disposto no art.° 383° do CPC, nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar tem qualquer influência no julgamento da acção principal, ou seja, nem a decisão sobre a matéria de facto, nem a decisão final do procedimento podem influenciar a decisão da matéria de facto e a sentença proferidas na acção declarativa, mormente não fazem caso julgado material.

Como bem refere, Abrantes Geraldes (pág. 138, do Tomo II, 2a ed., dos Temas ... ) ao que o dispositivo citado se refere, quando alude à decisão sobre a matéria de facto, é à decisão final do procedimento cautelar e não aos meios de prova produzidos na providência cautelar.

Quanto a estes, desde que tenha sido produzido o devido contraditório, nada obsta que os documentos, nos termos do disposto no art.° 515° do CPC, e a prova arbitral e os depoimentos produzidos no procedimento cautelar, nos termos do disposto no n.o 1 do art.° 522° do CPC, sejam atendidos no processo principal, quanto mais não seja, como princípio de prova (2a parte do n.o 1 do art.o 5220 do CPC).

E quanto à confissão judicial efectuada em procedimento cautelar, atento o disposto na 2a parte, do n.º 3, do art.° 355°, do Cód. Civ., vale para o processo principal.

Vejamos agora o reverso da situação, no que ao caso em apreço interessa, ou seja, a implicação da decisão sobre a matéria de facto e dos meios de prova produzidos no processo principal no procedimento cautelar.

Quanto aos meios de prova (documentos, prova arbitral, depoimentos produzidos e confissão judicial), é óbvio que, nos termos dos dispositivos citados, devem ser atendidos na providência cautelar os meios de prova produzidos na acção principal.

O mesmo não diremos quanto à matéria de facto dada como provada na acção principal.

Como é sabido, o procedimento cautelar é instrumental em relação ao processo principal, do que resulta que o procedimento cautelar seja apreciado em função da previsibilidade do reconhecimento, ou não reconhecimento, da titularidade do direito invocado, na acção principal.

Daí que a decisão da providência cautelar tenha como pressuposto a probabilidade séria da existência do direito, ou da sua não existência, na esfera jurídica do requerente.

Mas será que esta relação de instrumentalidade, que também é de dependência, leva a que, proferida decisão da matéria de facto no processo principal. cuja decisão final não transitou, se transponha, sem mais, tal matéria para o procedimento cautelar, dispensando-se a produção dos meios de prova neste último?

O argumento de que o disposto no n.o 4 do art.° 383 do CPC, apenas proíbe que o julgamento da matéria de facto e a decisão final proferida na providência cautelar, tenham qualquer influência no julgamento da acção principal, mas não proíbe o inverso, não se nos afigura razoável.

Na verdade, com este dispositivo, o que o legislador quis evitar, ampliando a anterior redacção do preceito - que então se limitava à decisão do procedimento cautelar -, foi que, transitada a decisão na providência cautelar, os factos dados como assentes e a decisão da providência façam caso julgado material na acção principal, uma vez que as partes e os factos essenciais para a apreciação do direito invocado, normalmente são os mesmos.

E dada a relação de instrumentalidade entre os dois processos, mormente dado que a apreciação dos meios de prova produzidos no procedimento cautelar tem um carácter sumário, por isso menos exigente, tudo aconselharia a que a força precária da decisão proferida no procedimento cautelar não tivesse qualquer influência no julgamento da acção principal. Quanto à situação inversa, as regras aplicáveis são as regras gerais, ou seja, que antes do trânsito em julgado da decisão proferida na acção principal, apenas se possa ter em conta no procedimento cautelar, os meios de prova oduzidos no processo principal, nos termos do n.O 1 do art.° 5220 do CPC. É certo que a decisão sobre a matéria de facto na acção principal e a consequente sentença proferida nessa acção, desfavoráveis ao requerente do procedimento cautelar, podem indiciar que a pretensão requerida na providência cautelar tem falta de sustentação, e por outro lado, a decisão da matéria de facto e a sentença proferida na acção principal favoráveis ao requerente, são um pronuncio de que a providência pode proceder.

No entanto, retirar daí efeitos cominatórios de uma decisão não transitada, num outro processo, embora este seja instrumental e dependente do processo em que foi proferida tal decisão, parece-nos abusivo.

Se assim o tivesse querido o legislador, teria vedado a possibilidade de se intentar ou fazer prosseguir um procedimento cautelar, se na acção principal fosse fixada matéria de facto desfavorável à pretensão do requerente da providência cautelar, ou se fosse proferida na acção principal sentença que indeferisse a sua pretensão, ou ainda teria entendido que a matéria fixada na acção principal, deveria ser atendida como tal, na decisão da providência, não sendo necessária, quanto a esta matéria outra prova. Mas, como é óbvio, o legislador não o quis, tendo em conta que o direito só está definido com o trânsito em julgado da decisão e até lá tudo pode ocorrer!

Ora se o legislador não o quis, como é possível ao intérprete da lei assim o entender?

Aliás, quanto à repercussão da matéria de facto fixada na acção principal. na matéria de facto a fixar na providência cautelar, diversas questões se podem pôr.

Uma primeira tem a haver, desde logo, com o âmbito da matéria de facto invocada no procedimento cautelar e na acção principal.

Como sabemos, no primeiro, nomeadamente no procedimento caute1ar comum, para além dos factos inerentes ao reconhecimento da probabilidade da existência e titularidade do direito, é necessário invocar factos atinentes a demonstrar o fundado receio de que seja causada lesão grave e dificilmente reparável, o que desde logo levaria a que, pelo menos, no procedimento cautelar tivessem que se apurar os factos atinentes ao fundado receio e à lesão grave e de difícil reparação.

Acresce que, os factos invocados no procedimento cautelar e na acção principal podem não ser exactamente os mesmos, embora devam ter uma evidente conexão (vide Abrantes Geraldes, ob. cit. págs. 128 e 129).

Por outro lado, a transposição pura e simples da matéria de facto fixada na acção principal sem mais, para o procedimento cautelar, e em face dela decidir o procedimento cautelar, pode trazer algumas complexidades processuais, a saber, se o recurso da decisão da providência cautelar pode ou não abranger a matéria de facto tida em conta na decisão da providência, uma vez que a matéria de facto, na realidade, não foi apurada nesse processo e não existe verdadeiramente nesse processo uma decisão sobre a matéria de facto - no sentido em que não houve uma decisão proferida em função dos meios de prova produzidos nesse procedimento -, e ainda quais os efeitos na providência cautelar da decisão de tribunal superior proferida no processo principal, que anule a decisão da matéria de facto aí fixada.

Se não for admissível, na constância do procedimento cautelar, recurso sobre a matéria de facto, estaremos a vedar ao recorrente a possibilidade, no caso de estarem preenchidos os restantes requisitos de admissibilidade do recurso, de impugnar a decisão da matéria de facto.

E se assim fosse, o trânsito em julgado da decisão do tribunal superior sobre a providência cautelar, nomeadamente de improcedência da pretensão do requerente, por não ter provado os factos consubstanciadores do seu direito, inibiria este, por efeito do caso julgado, de propor nova providência nos mesmos termos (vi de n.04 do art.° 3810 do CPC), o que seria mais absurdo se entretanto o julgamento da acção principal, desfavorável ao requerente do procedimento cautelar, viesse a ser anulado. Mas se se admitir o recurso quanto à decisão da matéria de facto, como poderá o recorrente impugnar essa decisão atendendo aos meios de prova que sustentaram a convicção do juiz do processo para dar como provada a matéria de facto impugnada, se, na realidade, os mesmos não foram produzidos no procedimento cautelar?

E havendo recurso da matéria de facto, tanto na acção principal, como no procedimento cautelar, não se estará a apreciar em ambos os recursos a mesma decisão? É que a decisão sobre a matéria de facto é a mesma, o que se passa é que é atendida noutro processo!

E a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal supenor na acção principal, não inibe uma nova apreciação da mesma matéria no recurso interposto da decisão da providência cautelar, uma vez que a fonte dessa matéria de facto é a decisão proferida na acção principal?

É que se assim não se entender, pode haver decisões contraditórias dos tribunais superiores.

De tudo o que atrás dissemos, somos levados a concluir que a matéria de facto fixada no processo principal não pode servir de suporte à decisão da providência cautelar conexa, acompamhando o voto de vencido do Sr. Conselheiro Sousa Inês proferido no Ac. do STJ de 30 de Setembro de 1999 (publicado no BMJ 489 a págs. 294 e sgs., que foi invocado pelo Sr. Juiz “a quo" para, não realizar audiência de julgamento nos presentes autos e dar como assente neste processo a matéria que deu como provada na acção principal) que entende que "O

decidido no processo principal não vem ao caso enquanto não houver trânsito em julgado; se tal decisão se afigura errada não merece ser acatada só porque proferida em processo principal".

O que pode ser utilizado no procedimento cautelar são, nos termos do n.O 1 do art.° 5220 do CPC, os meios de prova produzidos no processo principal e, apreciando-os conjuntamente com os produzidos no procedimento cautelar, decidir sobre a matéria de facto e apreciar da viabilidade da pretensão do requerente do procedimento cautelar.

Passando ao concreto caso em apreço, o Sr. Juiz "a quo" entendeu não ser de realizar a audiência de julgamento nestes autos, por em breve se ir realizar a audiência de julgamento no processo principal.

Decidida a matéria de facto no processo principal, veio a proferir decisão nestes autos, em que atendeu apenas àquela, sem mais, decretando a providência.

Temos assim que, no caso em apreço, para além de não ter sido realizado julgamento nos presentes autos, não se atendeu a matéria invocada pelo ora Recorrente, que poderia influenciar a decisão da causa.

Por outro lado, a decisão da acção principal foi objecto de recurso de apelação, alargado à decisão da matéria de facto, que corre termos neste Tribunal da Relação sob o n.º …

Ora conforme acima se disse, embora o procedimento cautelar tenha uma relação de instrumentalidade e de dependência, em relação ao processo principal, nada na lei permite que a matéria dada como provada na acção principal, seja tida em conta no procedimento cautelar.

Atendendo às regras gerais, apenas os meios de prova produzidos na acção principal, podem ser levados em conta no procedimento cautelar, mas tal implica que seja realizada audiência de julgamento e produzidas as restantes provas invocadas pelas partes e, consequentemente, que seja fixada no procedimento cautelar a atinente matéria de facto.

E não tendo havido julgamento, não há factos provados no presente procedimento cautelar, pelo que este Tribunal se vê na contingência de revogar a decisão proferida nestes autos e determinar que se aprecie os factos articulados pelas partes, tendo em conta a prova a produzir nestes autos e, se for invocada, a prova produzida no processo principal (n.o 4 do art.o 7120 do CPC, por analogia).

Fica assim prejudicado o conhecimento do presente recurso.

III. Pelo acima exposto decide-se revogar a decisão recorrida e determinar a realização de audiência de julgamento, nos termos acima definidos.

Custas pela parte vencida a final.

Registe e notifique.

Évora, 15 de Fevereiro de 2007