Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
M......., Advogado, veio a título preliminar intentar a presente providência cautelar contra a Ordem dos Advogados, na qual pede a suspensão de eficácia do ato administrativo consubstanciado na Deliberação da 2.ª Secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, datada de 06/05/2022, que determinou a execução da sanção disciplinar de suspensão do exercício da advocacia pelo período de cinco anos e a sanção acessória de restituição dos montantes indevidamente recebidos.
Por sentença datada de 23/11/2022, o TAF de Sintra, nos termos do disposto no artigo 121.º, n.º 1, do CPTA, antecipou nos presentes autos cautelares a decisão do mérito da causa, e julgou a ação improcedente.
Inconformado, o autor interpôs recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1.ª Ainda que os Tribunais de primeira instância devam ter em conta as decisões dos tribunais de recurso, não devem fazê-lo acriticamente, pois têm o dever, segundo a CRP, de decidirem cada caso avaliando e interpretando o direito aplicável, assegurando a defesa dos interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimindo a violação da legalidade democrática — art 202 nº2 da C.R.P.;
2.ª Os Tribunais não podem aplicar normas — ou deixar de aplicar normas — em violação do disposto na Constituição, ou os princípios nela consagrados — artº 204 da C.R.P.;
3.ª O Rte., advogado inscrito na Ordem, é arguido num processo disciplinar instaurado pelos seus órgãos em 9/11/2001, por factos praticados em 1997, há 25 anos, portanto;
4.ª Processo que tem na sua base factual o recebimento de certa quantia para aplicação em produto financeiro, o que o Rte. fez em produto de risco, perdendo a quantia; não a devolveu mais à sua ex cliente, porque não a tem nem tem possibilidades de o fazer; foi já punido na jurisdição criminal, em pena que cumpriu; a dívida prescreveu e nunca foi demandado para a pagar.
5.ª A O.A. reconhece, na Deliberação proferida em 6/05/2022 que o prazo máximo de duração do procedimento disciplinar, é de 9 anos, contados nos termos das normas estatutárias, concluindo, erradamente e, não obstante, que tal prazo desde a data da prática dos factos ainda não decorreu — cfr.a Deliberação e Parecer em que se fundamentou, doc. 4;
6.ª A decisão recorrida, não reconhecendo a prescrição do procedimento disciplinar e colhendo automaticamente o seu argumento decisório em jurisprudência da qual não faz uma avaliação crítica correcta, patenteia uma errada interpretação do direito aplicável, bem assim de normas e princípios constitucionais consagrados;
7.ª Decisão que se baseia num raciocínio desconforme à boa hermenêutica jurídica, já que confunde prescrição do procedimento disciplinar, com prescrição de ilícitos disciplinares, dois conceitos que emanam da repercusso do tempo sobre o direito, mas que diferem quanto à matéria incidente, como é óbvio;
8.ª O procedimento disciplinar é o conjunto de actos instrutórios que visam apurar se se verifica responsabilidade disciplinar de um profissional, sujeito a deveres e normas sancionatórias estatutárias, pela prática de determinada factualidade que constitui o seu thema decidendum; tem um momento temporal para o seu início e um momento de concluso que se fecha com a decisão final, transitada.— cfr. os arts do Título IV, Capítulo IV do E.O.A., de 144 a 166.
9.ª O procedimento disciplinar não é, nem pode ser eterno e por regra, tem nos principais diplomas estatutários, nomeadamente os das magistraturas e na da LGTFP ( Lei 35/2014 de 20/06), normas delimitativas da sua duração máxima, nos três casos, 18 meses contados do seu início até notificação da decisão final ao visado — cfr. arts 83 B n22 do EMJ, 210 n1 do EMP e 178 n5 da LGTFP;
10.ª O E.O.A. no prevê um limite desta natureza, disciplinador do tempo processual e na verdade um prazo de garantia de celeridade da decisão, mas tem no n5 da norma do artº 117 do diploma actual e 112 n4 do diploma vigente em 2005, uma norma travo, de prescrição absoluta, que estabelece o prazo máximo de duração deste: "A prescrição do procedimento disciplinar tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de sus pensao, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade."
11.ª Que é norma de prescriço absoluta, retira-se no só do elemento literal da norma antes citada, como assim o decidiu o T.C. no Ac. nQ321/2021 de 19/05/2021 na apreciaço de caso idêntico ao caso sub judice, aresto do qual se extracta "É esse, inequivocamente, o sentido da expressão «[e]m qualquer caso, a infracção disciplinar prescreve ao fim de um ano a contar do momento em que teve lugar”
Afirmando o seu ilustre Relator que o sublinhado visava a importância normativa e o alcance da expressão "em qualquer caso", por se tratar de um comando normativo absoluto.
Nem poderia ser de outra forma, pois o direito disciplinar, como direito sancionatório que é, obedece aos princípios e normas constitucionais de garantia do art9 32 C.R.P, vd. o seu n10.
Para mais ilustração da relevância constitucional do caso sub judice, pode cfr. o Ac. do T.C. nº 287/2000 de 17/05, onde se escreveu que "a garantia de segurança jurídica dos trabalhadores, justifica a definição de prazos de prescrição e é tanto mais protegido quanto menores eles forem. A partir do decurso de certos prazos, o trabalhador não tem que se sujeitar ao processo disciplinar".
12.ª Do ilustre jurista conimbricense Prof. José de Faria Costa extracta-se da sua oração de sapiência publicada no Boletim da Faculdade de Direito da U.Coimbra, comemorativo do 75Q Tomo com o subtftulo "Algumas reflexães dentro do nosso tempo e em redor da prescriçüo". "Mas a paz jurídica tem também... um segmento que ajuda à realização da personalidade individual de cada um dos membros da comunidade. Na verdade, em um Estado de direito democrático e liberal, mal se pode conceber ... que sobre o cidadão.., esteja sempre ou esteja para lá de um prazo indesmentivelmente irrazoável... a espada de uma Justiça penosamente lenta1 ou pior, de uma justiça que gere, pra domo sua, a exasperante lentidão. Foi sem dúvida alguma por ter partido deste horizonte, que o legislador introduziu a norma peremptória do 'n. do art 121 da C.P. que expressa que "a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrida a prazo normal de prescrição, acrescida de metade" "norma que é ilustração inequívoca de que a paz jurídica individuo/constitui em si, um valor que o Estado não deixa de proteger" A paz jurídica que a prescrição visa instalar na ordem jurídica, seja no âmbito estadual e exercício de soberania do direito penal, seja no âmbito sectorial de uma ordem disciplinar profissional, como é o caso, contende directamente com a dignidade da pessoa humana e com os direitos de personalidade. Uma pessoa condenada não pode tornar-se um eterno réprobo, sob pena de ver atingida a sua dignidade como ser humano, cuja protecção lhe é garantida pelo artº 13 da CRP.;
Por outro lado, dentro dos direitos constitucionalmente garantidos, na dimensão do Estado Social, está o princípio da ressocialização que decorre claramente do art2 81 a) da C.R.P.
13.ª Na mesma senda de fundamentos, pode citar-se o Parecer do Conselho Consultivo da PGR, nº 123/87, DRIIS 10/10/88:
"A prescrição funda-se no efeito que o tempo produz em todas as coisas e relações humanas. E tem a sua justificação no abalo que a infracção produziu sabendo-se como o tempo vai reduzindo ou apagando suavemente os efeitos inicialmente verificados. Por outro lado, não é justo que o funcionário permaneça indefinidamente submetido à ameaça de procedimento ou de pena disciplinar. "... a autoridade que detém o poder disciplinar não mantém ilimitadamente no tempo, a actuação do seu direito sancionador."
14.ª Ao decidir a improcedência da A.A. com as seguintes asserções:
"Nessa medida, não tendo o Autor até à data da decisão final do procedimento disciplinar cumprido com o dever de entrega daqueles montantes, conclui-se que o prazo de prescrição do procedimento disciplinar, ainda nem sequer começou a correr, aquando da prolação da decisão final emitida nesse mesmo processo disciplinar" (segue-se citação de ac. do TCAN)
"Não tem aplicação à situação dos autos, o prazo de prescrição previsto no disposto no artº 114 nº1 b) e nº2 do EOA, aprovado pela Lei 15/2005, segundo o qual a prescrição teria ocorrido passados nove anos após a instauração do processo disciplinar, por estarmos perante um infração duradouro ou permanente, cujo prazo de prescrição apenas se inicia quando cessar a sua consumação" é de julgar improcedente o pedido de anulação do Acórdão do Conselho Superior de 6/05/2 022, com fundamento no facto dejá ter ocorrido a prescrição do processo disciplinar do Autor, uma vez que, não se verificar que a decisão padeça do alegado vício de violação da lei, na modalidade de erro sobre os pressupostos de direito."
O Tribunal a quo interpretou erradamente a norma do art9 114 n2lb) e n22 do E.O.A. de 2005 e violou, no o aplicando, o art 117 n5 do E.O.A. atualmente em vigor;
15.ª Para além de violar directamente uma norma de prescrição absoluta, a sentença recorrida também no decidiu em conformidade com os princípios gerais de segurança e paz jurídica, princípios que integram o conjunto de valores inerentes ao Estado de Direito e que a Constituição da República consagra no artº 9 b) da C.R.P,;
16.ª E também pôs em causa a dignidade da pessoa do Rte. e aos seus direitos de personalidade, com expresso, entre outras, nas normas do artº 13 nº1 e 81 a) da Constituição da R.P. normas que resultaram violados com a decisão de improcedência da impugnação da Deliberação da O.A. que no considera prescrito o procedimento disciplinar instaurado em 2001, há 21 anos, portanto;
17.ª Do mesmo passo, a sentença recorrida violou o direito de defesa do Rte. garantido pela norma do artº 32 n210 da Constituição da R.P., bem assim as normas dos arts 202 n2 e 204 da Constituição da R. P.;
18.ª Decidindo que a Deliberação da O.A. impugnada por via desta A.A. é o último acto do procedimento disciplinar - o que contraria a lógica da decisão do segmento anterior, no sentido de que o procedimento disciplinar se há-de eternizar até que o Rte. entregue as quantias que recebeu em depósito há 23 anos — o Tribunal a quo errou na apreciação da factualidade provada por documentos, nomeadamente, do documento da Deliberação e Parecer que dela faz parte.
19.ª No Estatuto da Ordem dos Advogados (E.O.A.) as normas respeitantes ao procedimento disciplinar estão contidas no Título IV, Capítulo IV e iniciam-se com o art 144 indo até ao artº 166 que prescreve o momento final sobre o processo, nestes termos: " Julgado definitivamente qualquer recurso, o processo baixa ao conselho de deontologia respectivo".
Por outro lado, a norma do art 173 nº1 do E.O.A. prescreve:
1 - As sanções disciplinares, bem como as determinações constantes dos n.os 8 e 9 do artigo 130.-°, iniciam a produção dos seus efeitos findo o prazo para a respectiva impugnação contenciosa.
20.ª Afirmou nesta A.A. a própria O.A. - vide o texto da Deliberação impugnada - que a prolação do Acórdão pelo órgão competente, em sede de recurso, em 21/04/2015 foi o acto final do processo disciplinar e transitou nesse ano, após notificação ao arguido, aqui Rte.
21.ª Assim, a exequibilidade das sanções disciplinares deve contar-se desde essa data, como dita a norma do arte 173 n1 do E.O.A. e como de resto sustentou a O.A. que pretendia a execução das sanções desde então.
22.ª Ainda que assim no fosse, e considerando que a O.A. demorou sete anos a decidir definitivamente a questão da prescrição do procedimento, invocada pelo ora Rte. — esse longo prazo no pode ser lançado contra o Rte. nômeadamente para impedir a contabilizaço da prescrição das sanções que lhe foram aplicadas;
23.ª As normas conjugadas dos artºs 193 da Lei 35/2014 de 20/06 e 123 do C.P. — a primeira estabelecendo os prazos de prescriço das sanções disciplinares, contados desde a data em que a decisão se tornou inimpugnável " c) seis meses, no caso de sanção disciplinar de suspensão" e a segundo ditando o destino da sanção acessória, aplicadas ao caso, permitiam decidir a prescriço da sanção de suspensão e da sanção acessória decididas e transitadas em 21/04/2015;
24.ª Decidindo como decidiu neste segmento, a sentença recorrida violou o art 173 nº 1 do E.O.A., o art 193 da LGTFP e ainda o artº 123 do C.P.”
A entidade requerida apresentou contra-alegações, as quais termina com as seguintes conclusões:
“1.ª a douta sentença recorrida fez a correcta aplicação da lei e do direito no caso dos autos, mostrando-se, aliás, devidamente fundamentada (excepcionando-se quanto à aplicação do artigo 193. da ltfp ao caso sub judice), não merecendo qualquer censura e, consequentemente deverá ser mantida no ordenamento jurídico.
2.ª a douta sentença recorrida na fundamentação vertida na mesma no que concerne à prescrição do procedimento disciplinar cita jurisprudência análoga à dos presentes autos cumprindo, desde logo, o disposto no artigo 8., 3 do código civil, cumprindo, justamente, os princípios da paz e da segurança ou certeza jurídica inerentes ao estado de direito, harmonizando a aplicação da lei e do direito ao caso em apreço.
3.ª nos presentes autos está em causa o momento em que se inicia a contagem do prazo de prescrição do procedimento disciplinar, não se confundindo, em momento algum, com a prescrição da infracção/sanção disciplinar que, aliás, vem referenciada na segunda parte da decisão recorrida.
4.ª a qualificação da natureza das infracções cometidas pelo recorrente e que deram origem ao processo disciplinar com o n. 324/2001-p/d determinam o início da contagem do prazo de prescrição do procedimento disciplinar, resultando claro da letra da lei.
5.ª a lei prevê expressamente no artigo 112., n.s 2 e 3 do eoa de 2005 e correspondente artigo 117., n.s 3 e 4 do eoa de 2015 o momento em que se inicia a contagem do prazo de prescrição do procedimento, não se confundindo com a prescrição da sanção/infracção disciplinar.
- 6.no caso sub judice estamos perante uma infracção de natureza duradoura ou permanente, cujo prazo de prescrição se inicia quando cessa a sua consumação, o que no caso não ocorreu, como igualmente reconhecido pelo recorrente.
- 7.não tendo, ainda, iniciado a contagem do prazo de prescrição do procedimento disciplinar, por maioria de razão, não ocorreu o respectivo prazo de prescrição, consequentemente não tem aplicação o disposto no artigo 112., n. 4 do eoa/2015 ou o 117., n. 5 do eoa na redacção actual.
- 8.a anti juridicidade de todas as condutas do recorrente (unificação jurídica) mantém-se prolongada no tempo até à remoção dos prejuízos causados aos clientes, designadamente com a restituição das quantias que o mesmo reteve no âmbito do exercício da sua profissão de advogado.
- 9.não foram violadas pela douta sentença recorrida as normas invocadas pelo recorrente, designadamente os artigos 9•9, al. b), 13., n. 1, 32., n. 10, 81., al. a), 202. e 204. todos da constituição da república portuguesa, tanto mais que o recorrente nem fundamenta cabalmente por falta de concretização em que medida tais preceitos constitucionais terão sido violados.
10.ª não fez a douta sentença recorrida errada interpretação dos artigos 114., n.9 1, al. b) e n.º 2 do eoa de 2005, nem violou o disposto no artigo 117., n. 5 do eoa de 2015, até porque olvida por completo conforme demonstrado a redacção dos artigos 114., n.95 2 e 3 do eoa/2005 e o correspectivo artigo 117., n.s 3 e 4 do eoa/2015.
11.ª quer se contabilize o prazo de prescrição do acórdão de 21/04/2015 ou do acórdão de 06.05.2022 (este último na acepção da douta sentença recorrida), a verdade é que, não se verificou a prescrição sanção disciplinar quer se aplique ou não a lei geral do trabalho em funções públicas (ltfp), aprovada pela lei n.2 35/2014, de 20 de junho.
12.ª embora se concorde com a conclusão de improcedência da prescrição da sanção disciplinar, não se vislumbra que ao caso dos autos seja aplicável o prazo de seis meses previsto naal. c) do artigo 193. da ltfp.
13.ª basta atentar na letra da lei constante do artigo 126.2 do eoa2o15 para se concluir que o mesmo não tem o alcance vertido na douta sentença ou nas alegações do recorrente.
14.ª se o legislador fez questão de fazer referência expressa à natureza procedimental das normas da ltfp a aplicar subsidiariamente, conclui-se que o mesmo pretendeu deixar de fora do âmbito da remissão aí prevista as normas que não tenham essa natureza e, assim, o dispositivo previsto no artigo 193. da ltfp, dado que as normas referentes a prazos de prescrição se tratam de normas de natureza substantiva.”
Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo Sul, foi suscitada a questão prévia da intempestividade do recurso, por despacho datado de 27/02/2023, com os seguintes termos:
“O recorrente foi notificado da sentença no dia 24/11/2022, pelo que à data da apresentação do recurso, 19/12/2022, se afigura que já findara o prazo de 15 dias que a lei lhe confere para o efeito, cf. artigo 147.º, n.º 1, do CPTA.”
Pronunciou-se o recorrente, sustentando, em síntese, o seguinte:
- -uma vez que foi decidida de mérito a ação principal, o prazo que o recorrente legitimamente pode considerar como aplicável à interposição do recurso dessa decisão, só podia ser o prazo geral do art.º 144 nº 1 do CPTA, que é de 30 dias;
- -de todo o modo, o recurso foi interposto no dia 16/12/2022, e não em 19/12/2022, pois naquela primeira data foi anexado, por erro, um ficheiro em formato PDF que continha uma peça processual anteriormente junta a este mesmo processo, lapso corrigido na segunda data indicada.
O Juiz Relator, por decisão sumária de 24/03/2023, julgou findo o presente recurso, ao abrigo do disposto no artigo 652.º, n.º 1, al. h), do CPC.
Notificado, veio o recorrente interpor reclamação para a conferência, invocando:
- -a nulidade da decisão sumária por ter sido proferida em processo no qual não foi interposto recurso e que por isso não foi distribuído ao relator;
- -a nulidade da decisão sumária por falta de fundamentação de facto e de direito;
- -erro de julgamento por aplicação da tramitação dos processos urgentes;
- -erro de julgamento por o recurso ter sido interposto dentro no prazo de 15 dias.
Na decisão sumária relevaram-se as seguintes ocorrências processuais:
- A.Por sentença datada de 23/11/2022, o TAF de Sintra, nos termos do disposto no artigo 121.º, n.º 1, do CPTA, antecipou nos presentes autos cautelares a decisão do mérito da causa, e julgou a ação improcedente (fls. 1068/1091).
- B.No dia 24/11/2022 foi enviada notificação eletrónica ao recorrente (fls. 1193).
- C.No dia 16/12/2022, pelas 21h48m47s, o recorrente juntou aos autos documento que intitulou ‘recurso’, contendo a réplica que apresentara antes na ação principal (fls. 1387/1434).
- D.No dia 19/12/2022, pelas 22h44m47s, o recorrente juntou aos autos as alegações de recurso, invocando lapso na junção da réplica indicada no ponto C (fls. 1387/1434).
Vejamos então.
Invoca em primeiro lugar o reclamante que é nula a decisão sumária por ter sido proferida em processo no qual não foi interposto recurso e que por isso não foi distribuído ao relator.
É evidente o equívoco do reclamante.
O recurso foi, efetiva e erradamente, interposto no processo n.º 469/22.2BESNT, o qual subiu a este TCAS.
Uma vez que a sentença de que se recorre foi proferida no processo n.º 463/22.3BESNT.
No primeiro despacho deste TCAS proferido no processo n.º 469/22.2BESNT, no dia 27/02/2023, constatou-se que no âmbito do processo cautelar apenso, com o n.º 463/22.3BESNT, foi decidido antecipar o juízo sobre a causa principal, e aí proferida sentença no dia 23/11/2022, a qual, nos termos do disposto no artigo 121.º, n.º 1, do CPTA, constitui igualmente a decisão final dos autos com o n.º 469/22.2BESNT.
Mais se constatou, em despacho aí proferido no dia 28/02/2023, que estando determinada a apensação do processo n.º 469/22.2BESNT ao processo cautelar n.º 463/22.2BESNT, este não fora enviado a este TCAS.
Pelo que se determinou o envio imediato do processo apenso e a junção ao mesmo de todos os elementos posteriores a 24/11/2022, uma vez que foi aí proferida a sentença objeto de recurso para este TCAS.
Tratou-se de regularizar a tramitação dos autos, perante o notório e clamoroso erro de ser interposto recurso num processo, quando a sentença da qual se recorre foi proferida no processo apenso.
Improcede, pois, à evidência, a primeira questão suscitada pelo reclamante.
Quanto à nulidade da decisão sumária por falta de fundamentação de facto e de direito, não pode merecer qualquer pronúncia, à míngua de mínima concretização por parte do reclamante do seu enquadramento.
Quanto ao erro de julgamento por aplicação da tramitação dos processos urgentes e consequente aplicação do prazo de 15 dias aplicável à interposição de recurso, é igualmente patente o equívoco do reclamante.
Antes do mais, esclareça-se que a decisão que admitiu o recurso não vincula o tribunal superior, conforme expressamente decorre do artigo 641.º, n.º 5, do CPC.
No que se refere à questão a apreciar, como se decidiu no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul de 26/03/2009 (processo n.º 2088/06), uma das consequências que emerge da convolação operada ao abrigo do artigo 121.º é a de que o processo permanece sob o regime de tramitação urgente, em consonância com a situação de urgência expressa no n.º 1 (apud Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, p. 992).
Aliás, é jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Administrativo, que “a convolação operada ao abrigo do artigo 121.º do CPTA tem a consequência de o processo permanecer sob o regime de tramitação urgente, em consonância com a situação de urgência da resolução definitiva”, e assim, “tais processos sempre continuaram a ser tramitados como urgentes, mesmo em caso de recurso jurisdicional interposto da decisão proferida sobre a causa principal antecipada” (acórdão do STA de 11/07/2019, processo n.º 0788/18.2BELRA-A-A).
Vale isto por dizer que o prazo para apresentação das alegações de recurso era de 15 dias, e conta-se a partir da notificação da decisão recorrida, nos termos conjugados dos artigos 144.º, n.º 1, e 147.º, n.º 1, do CPTA.
Uma vez que foi enviada notificação eletrónica ao recorrente no dia 24/11/2022, esta presume-se feita no terceiro dia posterior ao do seu envio, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, no caso o dia 28/11/2022, iniciando-se a contagem do prazo no dia seguinte, cf. artigo 248.º, n.º 1, do CPC.
E o aludido prazo terminou no dia 13/12/2022, podendo ainda o ato ser praticado dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, no caso os dias 14, 15 e 16/12/2022, ficando a sua validade dependente do pagamento imediato de uma multa, cf. artigo 139.º, n.º 5, do CPC.
Ora, como bem se vê das ocorrências processuais supra descritas, no dia 16/12/2022 o recorrente apresentou o articulado ‘réplica’ e não as alegações de recurso, que apenas vieram a ser juntas aos autos no dia 19/12/2022.
Como é evidente, constituía ónus que impendia sobre o recorrente de apresentar a peça processual correta, no caso, a recursiva, no prazo legal.
Assim não tendo feito, sibi imputet.
Vale isto por dizer que o recurso foi apresentado para além do prazo legal, e bem assim, para além dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo.
Porque assim é, não é de conhecer do seu objeto, mas antes julgar findo o recurso, porque intempestivamente apresentado, cf. artigo 652.º, n.º 1, al. h), do CPC.
Termos em que se conclui ser de indeferir a reclamação para a conferência da decisão sumária.
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em indeferir a reclamação para a conferência e assim manter a decisão sumária.
Custas pelo recorrente.
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Ana Cristina Lameira)
(Ricardo Ferreira Leite)
Lisboa, 11 de maio de 2023