665/05-1 - Tribunal da Relação de Évora

I. No ilícito de mera ordenação social a culpa não radica na formulação de uma censura de tipo ético-pessoal, mas tão-só na imputação do facto à responsabilidade social do agente.

II. Pertencendo ao foro interno do agente, o dolo é insusceptível de directa apreensão, apenas sendo possível captar a sua existência através de factos materiais que lhe dêem expressão plástica, segundo as regras da experiência comum.

III. Não fornecendo a lei critérios que permitam determinar a situação económica do agente da contra-ordenação, deverão ser tidos em consideração todos e quaisquer rendimentos, seja qual for a sua proveniência (inclusive, pensões), presentes ou futuros, contanto que previsíveis, salvo subsídios eventuais, ajudas de custo e outros do mesmo género. A tais rendimentos devem, porém, ser deduzidas despesas de saúde, impostos e outros encargos similares.

Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I. Por sentença do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de …, proferida no âmbito do processo de contra-ordenação n.º …, foi a arguida A, condenada na coima de € 12.500,00 (doze mil e quinhentos mil euros), pela prática de uma contra-ordenação p. e p. pelos artigos 4°, n.º 2, al. c) e 98°, nºs 1, al. a) e 2 do Regime Jurídico da Edificação e da Urbanização (RJEU), aprovado pelo DL 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção introduzida pelo DL 177/2001, de 4 de Junho,

Inconformada, interpôs recurso a Arguida, sintetizando o seu inconformismo nas seguintes conclusões, que extrai da respectiva motivação:

1. A Douta Sentença é nula porque não se pronunciou sobre a legitimidade da arguida, como o impõe o art° 379°, nº 1 alínea c) do Código do Processo Penal.

2. Mas caso assim se não entenda, a Douta Sentença recorrida fundamenta-se num erro de facto, ao qualificar o espaço onde foram feitas as obras, como Reserva Agrícola Nacional, pois nem todas as zonas agrícolas no Concelho de …, estão integradas naquela Reserva, como é o caso.

3. A arguida, não actuou com dolo, nem foi ela que praticou o facto ilícito objecto da presente contra-ordenação, como ficou provado nos autos, Logo não pode ter actuado com dolo na prática de acto ilícito.

4. Ficou provado que a arguida tem um rendimento mensal de 1000 Euros.

5. Consequentemente, atenta a sua capacidade económica deveria a coima aplicada ser de montante inferior, face à incapacidade que a arguida tem em pagar montante tão elevado.

Termos em que se requer a V.Exas. que declarem nula a Douta Sentença recorrida por não se ter pronunciado sobre a questão de ilegitimidade passiva da arguida (artº 379 nº 1 alínea c) do Código do Processo Penal).

Caso assim se não entenda, requer-se a V.Exas., que determinem nova medida de coima que tenha em conta os factos e a capacidade económica da arguida.

Contramotivou o MP junto do tribunal a quo, pugnando pela manutenção da sentença recorrida, posição esta que viria a ser sufragada pelo Ex.º Procurador-Geral-Adjunto nesta Relação.

Cumprido o disposto no artº 417º, n.º 2 do CPP, a Recorrente remeteu-se ao silêncio.

Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.

II.1. Com base nos meios de prova indicados na decisão recorrida, deu o tribunal a quo como provada a seguinte factualidade:

1) “A” é proprietária de um prédio urbano sito na …, freguesia de … com a área coberta de 300 m2 e a área descoberta de 96.337,00 m2, composto de 2 pisos, com 3 quartos, 2 casas de banho, cozinha, salão, sala de jantar, hall de entrada, despensa, sala de jantar de verão no rés-do-chão, quarto, casa de banho no 1° andar e garagem separada da habitação e logradouro, estando tal prédio descrito a seu favor sob a descrição n.º 00862/920401, da Conservatória do Registo Predial de …, pela inscrição G-3, estando inscrito na respectiva matriz pelo artigo 1.126° da freguesia de …, tendo tal prédio onerado por uma hipoteca voluntária a favor do Banco …, SA, no valor de PTE. 45.000.000$00.

2) No dia …de … de …, pelas 14.55 horas pelos fiscais da Câmara Municipal de … foi constatada a existência de obras de construção, sem prévia licença ou autorização administrativa, num edifico para habitação com cerca de 100 m2, constituído por 1 piso sita no … – …, em …, cuja realização terá ocorrido, pelo menos entre Março e Junho de ….

3) A construção referida em 2) encontra-se concluída e destina-se à habitação.

4) A construção referida em 2) insere-se em espaço agrícola condicionado 1 e integra os limites da Reserva Agrícola Nacional.

5) A arguida sabia que era necessária a obtenção de licença de construção para a obra referida em 2) e, não obstante esse conhecimento, não solicitou a referida licença e permitiu que a obra fosse iniciada e concluída sem obtenção da licença, sabendo que a sua conduta era punida por lei.

6) A arguida é estudante de mestrado na Universidade d … e aufere cerca de € 1.000,00 mensais de mesada do pai, vivendo sozinha.

II.2. Exposta a matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo, vejamos qual a resposta a dar às questões pela Arguida suscitadas nas conclusões que extrai da motivação do recurso, pois que são elas que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum, conforme jurisprudência pacífica do STJ.

Em matéria de ilícito de mera ordenação social, os poderes de cognição da 2ª instância estão limitados a questões de direito (artº 75º, n.º 1 do cit. DL n.º 433/82, 27OUT), sem prejuízo, porém, do conhecimento (oficioso, aliás, de harmonia com o Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 19OUT95, publicado no DR, Iª Série-A, de 28DEZ95) dos vícios referidos nas diversas als. do n.º 2 do artº 410º do CPP, aplicável ex vi do artº 41º, n.º 1 do mencionado DL n.º 433/82, não se divisando, todavia, que do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, resulte qualquer daqueles vícios, bem como se não vislumbra a existência de qualquer nulidade de conhecimento oficioso.

II.3. Sustenta a Recorrente que “A Douta Sentença é nula porque não se pronunciou sobre a legitimidade da arguida, como o impõe o art° 379°, nº 1 alínea c) do Código do Processo Penal.”

Não se divisa em que fundamento possa louvar-se a Recorrente para afirmar que a sentença recorrida “não se pronunciou sobre a legitimidade da arguida”. Uma leitura mais atenta da sentença recorrida teria, por certo, evitado tal afirmação, que, aliás, roça os limites da má-fé.

Com efeito, sob a epígrafe “saneamento”, pode ler-se na sentença recorrida: “Não existem outras questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito da causa, com excepção da invocada ilegitimidade passiva da recorrente a qual, contudo, só poderá ser apreciada após análise da factualidade apurada, pelo que se relega para a subsunção jurídica dos factos ao direito o seu conhecimento.” E, em sede de aplicação do Direito aos factos, após se ter concluído que “a arguida praticou a contra-ordenação pela qual vem acusada”, escreveu-se: “Atentas as circunstâncias de se ter apurado que a arguida é a proprietária do imóvel em causa nos autos e que a mesma sabia que a obra em causa necessitava de obtenção de prévia licença de construção, necessariamente se tem que concluir que a mesma não padece de qualquer ilegitimidade neste processo.”

Dúvidas não subsistem, pois, de que a sentença recorrida – bem ou mal – se pronunciou sobre a alegada ilegitimidade da Arguida.

É inquestionável que a Recorrente tem o direito de discordar da sentença; não pode, porém, afirmar que não se pronunciou sobre uma questão que, apertis verbis, enfrentou.

Improcede, pois, a questão da arguida nulidade da sentença.

II.4. Na tese, aliás douta, da Recorrente “a Douta Sentença recorrida fundamenta-se num erro de facto, ao qualificar o espaço onde foram feitas as obras, como Reserva Agrícola Nacional, pois nem todas as zonas agrícolas no Concelho de …, estão integradas naquela Reserva, como é o caso.”

A este propósito, deu o tribunal a quo como provado que a construção em causa (referida no ponto 2 do acervo dos factos provados) “insere-se em espaço agrícola condicionado e integra os limites da reserva Agrícola Nacional” (ponto 4 do respectivo elenco).

Ora, como se referiu, em matéria de ilícito de mera ordenação social, os poderes de cognição da 2ª instância estão limitados a questões de direito.

Daí que a questão suscitada escape à censura deste tribunal.

II.5. Alega a Arguida que não agiu com dolo.

No ilícito de mera ordenação social a culpa (elemento moral da contra-ordenação e critério da individualização judicial da coima) não radica na formulação de uma censura de tipo ético-pessoal, mas tão-só na imputação do facto à responsabilidade social do agente. Como adverte o Prof. Figueiredo Dias [1] , “[...] não se trata de uma culpa, como a jurídico-penal, baseada numa censura ética, dirigida à pessoa do agente e à sua atitude interna, mas apenas de uma imputação do facto à responsabilidade social do seu autor; dito de outra forma, da adscrição social de uma responsabilidade que se reconhece exercer ainda uma função positiva e adjuvante das finalidades admonitórias da coima.”

Pertencendo ao foro interno do agente, o dolo é insusceptível de directa apreensão, apenas sendo possível captar a sua existência através de factos materiais que lhe dêem expressão plástica, segundo as regras da experiência comum.

Não constituindo pura questão de facto nem mera questão de direito, é certo, antes comungando de natureza mista, conforme doutrina e jurisprudência dominantes, a culpa (dolo e negligência) assenta, fundamentalmente, em matéria de facto.

In casu, deu o tribunal a quo como provado que “a arguida sabia que era necessária a obtenção de licença de construção para a obra referida em 2) e, não obstante esse conhecimento, não solicitou a referida licença e permitiu que a obra fosse iniciada e concluída sem obtenção da licença, sabendo que a sua conduta era punida por lei”, o que constitui matéria de facto consubstanciadora do dolo (como igualmente constitui matéria de facto saber se foi – como deu o tribunal a quo como provado – ou não a Arguida – como alega na conclusão 3ª da motivação do recurso – quem praticou o facto ilícito objecto da presente contra-ordenação”.

II.6. Por último, considerando-o excessivo, por desajustado à sua capacidade económica, insurge-se a Recorrente contra o montante da coima que lhe foi aplicada.

A determinação da medida da coima obedece aos critérios estabelecidos no artº 18º, n.º 1 do cit. DL n.º 433/82. Vale isto por dizer que a graduação da coima se faz em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.

“A gravidade da contra-ordenação revela o grau de ilicitude e este afere-se pelo modo de execução da infracção, pela gravidade das suas consequências, pela natureza dos deveres violados, enfim, pelas circunstâncias que antecederam, envolveram e se seguiram ao cometimento da infracção”. [2]

No que concerne à culpa, não será despiciendo recordar que, como adverte o Prof. Figueiredo Dias “[...] não se trata de uma culpa, como a jurídico-penal, baseada numa censura ética, dirigida à pessoa do agente e à sua atitude interna, mas apenas de uma imputação do facto à responsabilidade social do seu autor; dito de outra forma, da adscrição social de uma responsabilidade que se reconhece exercer ainda uma função positiva e adjuvante das finalidades admonitórias da coima.”

Corolário da neutralidade ética – não do ilícito de mera ordenação social, que supõe já realizada a valoração legal – mas da conduta que integra aquele ilícito, em si mesma, isto é, divorciada da proibição legal, diz o Prof. Figueiredo Dias [3] , “a coima representa um mal que de modo algum se liga à personalidade ética do agente e à sua atitude interna, antes servindo como mera “admonição”, como mandato ou especial advertência conducente à observância de certas proibições ou imposições legislativas, assim se compreendendo que não seja co-natural a uma tal sanção uma dimensão de retribuição ou expiação de uma culpa ética, como o não será também a da ressocialização do agente

Desligada, é certo, da personalidade do agente, a coima só cobra, porém, sentido e justificação se entendida como reacção, a um facto censurável, imputado à responsabilidade social do seu autor por desrespeito dos deveres impostos pela ordem jurídica.

Daí a necessidade de tutela das expectativas comunitárias na manutenção (ou mesmo reforço) da vigência da norma jurídica violada. Daí também, por outras palavras, que – pese embora o silêncio, neste aspecto, do normativo do n.º 1 do cit. artº 18º – as exigências de prevenção geral (positiva ou de integração) não devam, pura e simplesmente, ser expurgadas de consideração na graduação da coima, o que, em si, nada terá de ilegítimo, pois que a culpa (entendida não como uma censura de tipo ético-pessoal, repete-se, mas com o sentido acima referido), além de suporte axiológico-normativo da pena, como inequivocamente o proclama o artº 8º, n.º 1 do RGCO, funcionará sempre como limite máximo e inultrapassável de quaisquer considerações preventivas. Aliás, de harmonia com o Acórdão do STA, de 3JUL02 (Proc. n.º 235/02), não é taxativa a indicação dos elementos determinativos da medida concreta da coima.

Não fornece a lei critérios que permitam apurar a situação económica do agente.

No silêncio da lei, deverão ser tidos em consideração todos e quaisquer rendimentos, seja qual for a sua proveniência (inclusive, pensões), presentes ou futuros, contanto que previsíveis, salvo subsídios eventuais, ajudas de custo e outros do mesmo género. A tais rendimentos devem, porém, ser deduzidas despesas de saúde, impostos e outros encargos similares.

Quanto ao benefício económico que o agente retirou da prática da contra-ordenação, não será despiciendo sublinhar que deve atender-se – não ao valor do dano causado, que releva para a medida da coima pela via da gravidade da contra-ordenação – mas ao benefício colhido, v.g., à poupança obtida em caso de poluição ambiental, ao lucro obtido na exploração de um estabelecimento não licenciado ou à construção de um prédio sem a necessária licença [4] . Se esse benefício for superior ao limite máximo da coima, e não existirem outros meios de o eliminar, pode aquele limite elevar-se até ao montante do benefício, não devendo todavia a elevação exceder um terço do limite máximo legalmente estabelecido (n.º 2 do cit. artº 18º).

Tendo presentes os critérios de a que obedece a graduação da medida concreta da coima e as considerações expendidas, regressemos ao caso dos autos.

Para demonstrar a (na sua óptica) excessiva severidade da coima que lhe foi aplicada, argumenta a Arguida que a sua situação económica não lhe permite “pagar uma coima tão avultada” (tem um rendimento mensal de 1.000 €, é estudante na Universidade d … e “paga encargos com a banca pela aquisição do seu prédio que está hipotecado).

Contrariamente ao que parece sustentar a Recorrente, a sua situação económica foi sopesada pelo tribunal a quo, na graduação da coima, referindo que “tem um rendimento regular de € 1.000 mensais, pelo que o mesmo é superior à média portuguesa, ainda que seja obtido através da mesada fornecida pelo seu pai.”

Por outro lado, a Arguida faz tábua rasa dos outros critérios a que obedece a individualização judicial da coima, que, in casu, se revestem de pendor claramente agravativo.

Vejamos.

Para se concluir que a gravidade da contra-ordenação pela Arguida praticada é elevada, bastará chamar à colação a circunstância, ponderada pelo tribunal a quo, de a Arguida “ter construído uma área de 100 m2 sem qualquer autorização, tendo obtido, com esse acto, uma casa de habitação totalmente nova e sem quaisquer custos no que concerne à obtenção de uma autorização de construção […].”

Também a intensidade do dolo (directo e expressão de uma bastante significativa “energia contra-ordenacional”, documentada na persistência, ao longo da execução das obras até à sua conclusão, da resolução de levar a cabo a prática do facto consubstanciador da contra-ordenação, acabando por concluir as obras) é acentuada.

Considerável é também o benefício que a Arguida retirou da prática do ilícito de mera ordenação social, como flui da factualidade e considerações supra-expostas, que permitem concluir que a prática de tal ilícito compensou: condenada, é certo, na coima de € 12.500, obteve, porém, aquela construção, destinada à habitação, cujo valor excede largamente, por certo, o montante da coima.

Sob pena de se frustrarem as exigências de prevenção geral (positiva) reclamadas pela sanção – sem esquecer, porém, a situação económica da Arguida e sopesadas a elevada gravidade do ilícito contra-ordenacional por ela praticado e o acentuado grau de culpa (dolo directo) da sua actuação – urge, pois, eliminar, o benefício que a Arguida retirou da prática do ilícito contra-ordenacional.

Enfim, tendo presentes as considerações expendidas, a moldura que, em abstracto, se comina para o ilícito contra-ordenacional pela Arguida praticado (coima de € 498, 80 a € 99.759,58) e, finalmente, os critérios acolhidos no cit. artº 18º, n.º1, há que concluir que a coima aplicada pelo tribunal a quo, se peca, não é certamente por excessiva, sendo certo que – tendo o recurso sido interposto somente pela Arguida e não sendo caso de aplicação da excepção prevista no n.º 2 do artº 72º do RGCO – vedado estaria a este tribunal agravá-la, por força do princípio da proibição da reformatio in pejus, consagrado no n.º 1 do mesmo artigo.

Tanto basta para, sem necessidade de mais amplas considerações se concluir pela improcedência do recurso.

III. Face ao exposto, na improcedência do recurso, confirma-se a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se em quatro UCs a taxa de justiça.

Honorários da Ilustre Defensora Oficiosa, nos termos da Portaria nº 1386/04, de 10NOV, e ponto 3.4.1 da tabela anexa.

Évora, 24 de Maio de 2005

(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).

Manuel Nabais

Sérgio Poças

Orlando Afonso

[1] O movimento da Descriminalização e o Ilícito de Mera Ordenação Social, in Jornadas de Direito Criminal (CEJ), p. 331.

[2] Lopes Rocha, Gomes Dias e Ataíde Ferreira, in Contra-Ordenações, p.30.

[3] Op. cit., p. 333.

[4] Cfr. Manuel Simas Santos/Jorge Lopes de Sousa, Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral, 2ª ed, p.171.