Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I- Relatório
1. A sociedade PLU – SGPS, S.A., desencadeou, em 12/11/2012, um processo especial de revitalização, pela via de negociação, que corre termos do Tribunal de Comércio de Lisboa, no âmbito do qual foi nomeado administrador provisório por despacho datado de 21/11/2012, exarado a fls. 383.
2. Decorridas as negociações entre aquela sociedade e seus credores e fixada a respectiva lista definitiva, foi apresentada a “Proposta de Plano de Recuperação”, junta a fls. 508-741, a qual foi aprovada, em 23/04/2013, com os votos favoráveis na proporção de 75,33% da totalidade dos créditos e 75,94% dos votos emitidos, conforme a acta de fls. 742-743.
3. O referido plano assim aprovado foi homologado por sentença, datada de 13/05/2013, proferida a fls. 752.
4. Inconformado com essa decisão veio o credor BC, SA, apelar dela, formulando as seguintes conclusões:
1.ª É interposto o presente recurso da sentença de homologação do plano de recuperação apresentado pela devedora PLU – SGPS, S.A.;
2.ª O plano de recuperação aprovado e homologado pela sentença recorrida apresenta-se, no entender do recorrente, violador das supracitadas normas e, bem assim, de outras imperativas, aplicáveis ao seu conteúdo, designadamente, mas não só, por conter condições resolutivas que geram a sua nulidade, e por colocar o recorrente numa situação mais prejudicial do que aquela que resultaria de um cenário de liquidação;
3.ª O voto do plano deve ser escrito e conter a aprovação ou a rejeição da proposta de plano, acrescendo que qualquer proposta de modificação deste ou condicionamento do voto implica rejeição da proposta.
4.ª O voto da Segurança Social é um voto de rejeição do plano, porquanto o mesmo depende da inclusão de condições resolutivas no mesmo. É manifesto que as cláusulas resolutivas apostas pela Segurança Social, no despacho que apresenta como alegada declaração de voto, impõem que se considere rejeitado o plano por esse credor.
5.ª O crédito da Segurança Social é ainda objecto de fraccionamento no referido plano, mas esse mesmo fraccionamento depende da expressa autorização da mesma.
6.ª Estando em causa normas imperativas, a sua derrogação só é possível com expressa autorização da Segurança Social. O que no caso não ocorre face ao voto de rejeição do plano de recuperação pela Segurança Social, pelo que a homologação deve ser recusada por violação de normas imperativas.
7.ª O plano aprovado e homologado pela sentença está sujeito a condições resolutivas, tornando a sua exequibilidade dependente de activos financeiros cuja condução se encontra na esfera de terceiros e não da própria empresa.
8.ª Nos termos do disposto no art. 201.º, n.º 3, do CIRE ao plano de insolvência não podem ser apostas condições resolutivas. A assumida como necessária produção dos efeitos no âmbito das sociedades participadas traduz, na prática, uma condição resolutiva do plano, proibida por lei.
9.ª Os activos detidos por sociedades participadas da PLU, cujo desenvolvimento do plano assume como essencial para a sua boa execução e recuperação da recorrida, encontram-se onerados a favor de credores, maxime do recorrente, em garantia de operações de crédito há muito vencidas, pelo que não poderá o plano homologado pela sentença de que se recorre sustentar-se na actividade das sociedades participadas e num inverosímil acordo entre os credores.
10.ª O plano homologado contempla ainda uma conversão dos créditos subordinados em capitais após o trânsito em julgado do despacho de homologação do plano.
11.ª Nos termos do disposto no art. 201.º, n.º 2, do CIRE, se o plano contemplar entradas em espécie, as mesmas têm de ser prévias à homologação do plano de recuperação, o que não se verificou.
12.ª Quanto à execução do aumento de capital em espécie - aprovado pelos credores e constante do plano homologado - aplica-se-lhe o regime das operações normais de aumento de capital social por entradas em espécie, arts. 89.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1 e 3, a contrario, com as adaptações que se justifiquem pelo facto de o título de da alteração contratual ser agora o plano homologado por sentença e não uma deliberação acoplada do relatório do revisor oficial de contas.
13.ª Nos termos do n.º 2 do art. 201.º do CIRE, o revisor responsável pelo relatório a elaborar deverá ser indicado no próprio plano, sendo o que aquela norma expressamente consagra.
14.ª Pela análise do plano homologado pela sentença de que se decorre, tais obrigações não foram cumpridas; por um lado, a entrada em espécie não foi objecto de subscrição previamente à homologação do plano; e, em segundo, não foi, como não poderia deixar de ser, designado no plano o revisor oficial de contas encarregue a elaboração do relatório, nem o próprio relatório.
15.ª Assim, estamos perante uma clara e manifesta violação relevante das regras de conteúdo, imperativas, em conjugação do supra mencionado art. 201.º, n.º 2, com o art. 215.º do CIRE,
16.ª A manter-se a homologação do plano apresentado pela PLU, verifica-se, ainda, uma situação menos favorável do credor ora recorrente, do que resultaria de um cenário de liquidação em sede de insolvência.
17.ª Até porque, no processo de insolvência, por remissão do exposto no Capitulo C.B, artigos 32.º e 33.º, vigora o princípio da universalidade e da igualdade de tratamento dos credores concursais.
18.ª A insolvência consiste numa execução colectiva ou num processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação, não do direito individual de cada credor, mas dos direitos de todos os credores, pela forma mais eficiente possível (art. 1.º do CIRC).
19.ª Ainda que o PER vise e coloque o seu foco principal na recuperação do devedor, não pode com isso sacrificar de forma inaceitável os legítimos direitos e expectativas dos credores, o que sempre seria visto como uma clara violação do princípio da proporcionalidade e, dessa forma, manifestamente inconstitucional por violação do art. 18.º da CRP.
20.ª A homologação do plano apresentado pela PLU vem privar o aqui recorrente da totalidade do seu crédito de forma ilegítima, irrazoável e irreversível, o que não se aceita;
21.ª É manifesto que o plano aprovado coloca o ora recorrente numa posição mais prejudicial da que a resultaria de um cenário de liquidação, por aplicação das regras de cálculo de imparidade o ressarcimento previsto no PER equivale (ao fim dos 25 anos, sendo 10 anos de período de carência acrescido de 15 anos de pagamento de capital) a cerca de 25% do crédito concedido à sociedade PLU.
22.ª Sendo certo ainda que conceder um período de carência de 10 anos para o início do pagamento do capital – porque os juros foram objecto de perdão – é manifestamente abusivo e incompreensível, no seio da sobrevivência económica do próprio recorrente e de todos os credores garantidos.
23.ª Não se aceitando que a PLU, que aparentemente tem “forças” para ser revitalizada só consiga começar a ressarcir os seus credores 10 anos depois.
24.ª Repise-se que, num cenário de liquidação, o valor desse ressarcimento seria imediato, por via da adjudicação dos imóveis, propriedade das suas participadas com garantia.
25.ª Do mesmo se depreende que todos os projectos que a PLU pretende desenvolver se baseiam em activos imobiliários, propriedade de empresas suas participadas, nomeadamente das sociedades Companhia FC, Ld.ª e da Sociedade Agrícola do RF, SA. Assim, este plano torna-se inexequível, porquanto a sua exequibilidade dependerá de património de terceiros, através do desenvolvimento dos referidos projectos imobiliários.
26.ª Se questionando, porquanto tal não está plasmado no Plano de Recuperação, cuja homologação se recorre, qual a efectiva situação económica financeira de tais sociedades participadas pela Recorrida, sendo certo que todas as sociedades em relação de grupo com a PLU, SGPS, se encontram em situação económica deficitária, senão mesmo em situação de insolvência actual.
27.ª Acresce ainda, claramente ao arrepio, o facto de, em momento algum do plano de recuperação, ter sido criada uma salvaguarda aos referidos activos imobiliários que impossibilitasse os credores detentores de garantias de as fazer valer, executando-as.
28.ª A ser assim, os activos imobiliários para desenvolvimento dos supra mencionados projectos podem, em última instância, e através de uma execução judicial, ver transferida a sua propriedade para um terceiro adquirente, o que, à semelhança do já expendido, inviabiliza, definitivamente e sem mais, o plano de recuperação.
29.ª Por último, teve o ora recorrente conhecimento que o contrato-promessa de compra e venda celebrado entre uma das sociedades participadas, para desenvolvimento do empreendimento comercial, identificado no plano como “Vale da R…”, foi rescindido unilateralmente pelo promitente-comprador;
30.ª Importa referir – mais uma vez – que a viabilidade económico-financeira da sociedade PLU depende da realização dos projectos mencionados nos supra identificados anexos. A rescisão unilateral do contrato-promessa compra e venda coloca a viabilidade do empreendimento em risco, quer pela continuidade e efectiva “concretização do Projecto” como pelo cumprimento das cláusulas relativas à rescisão unilateral, com a consequente restituição do valor entregue pela Mul 26, SA, a título de sinal, no valor de € 4.500.000,00, aos quais acrescem juros.
31.ª Em jeito de conclusão, por tudo o que ficou exposto e pelos novos factos que vieram ao conhecimento do recorrente, demonstra-se que o plano de recuperação se encontra inviabilizado.
Pede a recorrente que se revogue a sentença recorrida e, designadamente, se substituía por decisão que recuse a homologação do plano de recuperação.
5. Por sua vez a credora/reclamante OP, SGPS, S.A., apresentou contra-alegações, a pugnar pela improcedência do recurso, formulando as seguintes conclusões:
1.ª Alega o Recorrente que o voto da Segurança Social deve ser considerado como um voto de rejeição do plano porquanto o mesmo está depende da inclusão de condições resolutivas no mesmo e, assim sendo, nunca o plano, porque contém previsão e fraccionamento do pagamento à segurança social, poderia ser homologado, violando disposições de carácter imperativo.
2.ª Não podia estar mais equivocado o Recorrente.
3.ª Um voto (seja um voto sim, não ou abstenção) é, antes de tudo, uma manifestação de vontade. Basta reler o teor do voto da segurança social para se verificar que a vontade, e a manifestação de vontade dele expressa, é de uma vontade totalmente concordante com o teor da proposta de plano apresentada e declarada como tal. Isto é, tanto a vontade como a exteriorização dessa vontade foram no sentido de aprovação do plano.
4.ª Nada nos autos existe que permita sequer colocar a hipótese de que a Segurança Social quis coisa diversa. Nada, nem mesmo um só facto que pudesse constituir sequer início de prova quanto a uma vontade em sentido contrário.
5.ª Apenas por confusão entre os planos do que seja um voto expresso, e concordante, com as próprias disposições do plano sujeito a aprovação, se pode afirmar que o voto da Segurança Social foi contrário (1) ao que quis, e declarou ser.
6.ª Por outro lado, o regime do art. 211.º, n.º 2, do CIRE não tem por efeito travestir o voto da segurança social de sim em não, mormente quando o n.º 5 da declaração de voto da segurança social é inequívoco: " A aprovação (pelos demais credores) de qualquer proposta que não conste do plano de recuperação e que preveja a alteração dos planos de pagamento, sem prévio consentimento do membro do governo competente, causa a ineficácia da presente autorização".
6.ª Quanto à legalidade do plano, nesta parte, ela é manifesta. O plano acolhe, com expressa autorização e concordância da Segurança Social, os termos em que o pagamento ocorrerá: pagamento de 100%, em 150 prestações, com juros.... Mais concordante não poderia ser.
7.ª O Recorrente faz confusão naquilo que diz serem a previsão de "condições resolutivas apostas na declaração de voto", pretendendo retirar daí a sua nulidade como voto concordante e a sua consideração como voto discordante. Assim não é.
8.ª O voto da Segurança Social, e o seu exercício, não foram sujeitos a condições. Não é isso que consta do texto, nem tão pouco o declarante o quis dizer. O que ele consta nem são condições, e muito menos resolutivas.
9.ª A redacção do texto do voto é clara e inequívoca (como tal, inatacável sobre este prisma), no sentido de que o voto é aquele e não outro, conquanto o plano mantivesse, como manteve, as disposições que este credor quis acautelar quanto ao seu pagamento, que já vimos que manteve. O que não tem o sentido e alcance de se tratarem de condições ao exercício do voto previstas e proibidas pelo regime do art. 211.º, n.º 2, do CIRE.
10.ª Nem se compreende, e muito menos se aceita, a invocada ilegalidade. O credor segurança social representa 0,03% dos créditos reconhecidos. O plano prevê o pagamento de acordo com o manifestado no voto da segurança social. O plano está de acordo com as normas legais vigentes, e está de acordo com o previsto nos artigos 196.º e ss do CPPT e arts. 29.º e 3.º da LGT.
11.ª Diz-nos também o Recorrente que o plano contém previsões sobre activos financeiros cuja condução se encontra na esfera de terceiros, e não da própria empresa, activos esses onerados, e que a todo o tempo, por via de execuções, podem ver a propriedade desses activos transferida para os credores, inviabilizando, assim, o plano. E sujeitando-o a disposições resolutivas, que são geradoras da sua nulidade por via da aplicação do regime do art. 201.º, n.º 3, do CIRE.
12.ª O plano que o Recorrente questiona não prevê que os seus efeitos ficam dependentes de terceiros. O Plano prevê, outrossim, condutas devidas da Plu, enquanto accionista de sociedades por si participadas, e que terá que diligenciar junto das suas participadas.
13.ª Trata-se de obrigações de conduta (obrigações de facere) dentro de uma esfera de intervenção em que é reconhecida legitimidade e eficácia à sua acção, justamente porque a Plu pode determinar juridicamente actos jurídicos na esfera jurídica das suas participadas, como é chamar a si, como Holding do grupo, lucros de exercício.
14.ª Como consta do plano, a Plu tem maioria de controle em todas as participadas, sendo que o único caso em que inexiste maioria (detenção apenas a 50% do capital) e que é alegado pelo Recorrente, justamente encontra-se salvaguardado no PER, pois que este prevê expressamente que qualquer resultado desta participada não tem repercussões no cash-flow previsto.
15.ª E, ao contrário, o que a Plu garantiu e o PER prevê, é que o que quer que esta mesma participada a 50% venha a gerar no futuro, integrará sempre os resultados, de forma positiva (beneficiando o exercício financeiro), muito embora não tenham sido considerados.
16.ª Decorre do PER que a Plu não só pode, como deve, engajar-se num plano em que a mesma se compromete, como accionista maioritária de sociedades participadas, a determinadas condutas.
17.ª E como do plano apenas decorrem apenas obrigações sobre activos de que a Plu detém controle de gestão por ser accionista maioritária ou a 100% das participadas, não se pode apressadamente concluir, como faz o Recorrente, que o plano está dependente do livre arbítrio de terceiros, e sujeito a condições resolutivas.
18.ª Evidentemente, nada disto se trata de condições resolutivas.
19.ª Bem ao contrário do que alega o Recorrente, sujeitar os efeitos do plano a actos jurídicos que a Plu há-de praticar como accionista maioritária de sociedades que determina, e sobre as quais detém situação de controle efectivo, não constitui a aposição de condições resolutivas ao plano proibidas pelo regime do art. 201.º, n.º 3, do CIRE. Antes se tratam de actos jurídicos e devidos de cumprimento do estabelecido no próprio plano, de cuja ocorrência, ou não, os efeitos do plano não estão dependentes.
20.ª Alega ainda o Recorrente como fundamento do recurso que o plano prevê a conversão dos créditos subordinados em capitais após a homologação do mesmo quando o art. 201.º, n° 2, do CIRE impõe que as entradas em espécie ocorram antes da homologação, e sempre sujeitas a intervenção de um ROC, o que não aconteceu no caso dos autos, devendo o recurso proceder por violação do regime deste artigo 201.º do CIRE, aplicável ao caso por analogia.
21.ª Parece-nos que esta invocada norma do n.º 2 do art. 201.º do CIRE, que está prevista apenas para os Planos de Insolvência, não é aplicável ao caso de aprovação e homologação de um PER justamente atenta a especialidade deste procedimento, que tem carácter urgente, que tem um prazo limite de 2 meses + 1 mês improrrogáveis para a sua aprovação, e que não contempla nenhuma fase de execução de actos materiais entre a aprovação e homologação, antes estando previsto como um plano a ser totalmente executado depois da sua homologação. O que colide frontalmente com a possibilidade (prática e jurídica) de realização de operações de subscrição e aumento de capital em espécie dentro dos seus apertados termos processuais.
22.ª Assim sendo, não se vê sequer que se verifique a situação de analogia invocada pelo Recorrente para fundamentar a sua aplicação, sendo que o Recorrente nem sequer diz, ou explica, onde estaria a analogia das situações, a ratio da norma, nem o fundamento da sua aplicação analógica, o que tinha o ónus processual de fazer para fundamentar essa por si defendida aplicação analógica.
23.ª Depois, ainda que a norma fosse aplicável aos PER, ainda assim o alcance da mesma não é aquele que o Recorrente lhe atribui. Deste n.º 2 do art. 201.º decorre que o aumento de capital não ocorre, nem tem que ocorrer antes da homologação, o que, aliás, nem sequer faz sentido; o que deve ocorrer antes da homologação é a subscrição do capital, que no caso dos autos ocorreu.
24.ª Com efeito, se a projectada conversão de créditos subordinados em capital está aprovada pela própria aprovação do PER, a mesma constitui em si uma subscrição, por determinar, nos mesmos termos que esta, uma declaração de vontade – no caso, via aprovação dos credores – de que os créditos existentes serão transformados em capital subscrito pelos credores subordinados, que nem sequer se podem opor à operação, por a aprovação do PER ter, evidentemente, efeitos potestativos.
25.ª Aliás, a natureza jurídica da operação prevista pelo PER é tecnicamente uma novação: onde antes existia um crédito decorrente de uma mera relação obrigacional entre o credor e a sociedade passa a existir, por transformação potestativa, uma relação obrigacional e participação social titulada pelo ex-credor, agora sócio. Novação que não aparece prevista na norma como objecto de qualquer relatório prévio à homologação.
26.ª Por outro lado, quando a norma prevê a "emissão das declarações de que se transmitem as entradas em espécie e a verificação do valor destas pelo revisor oficial de contas designado no plano" deve ocorrer antes da homologação, esta estatuição tem, apenas e só, esse mesmo sentido: quando o plano preveja entradas em espécie, há lugar a emissão de declarações de que se transmitem as entradas em espécie com verificação por ROC das mesmas, o que não acontece neste PER.
27.ª No caso dos autos, e diferentemente, há créditos pré-existentes, já verificados e graduados, porque justamente objecto de decisão no processo de verificação e graduação de créditos, já homologada pelo tribunal, em relação aos quais não se coloca a questão da necessidade de quaisquer novas verificações de valor por um ROC ou de "declarações de que se transmitem as entradas em espécie". Verificar o já verificado, e por um tribunal, não faz nenhum sentido.
28.ª E, portanto, se o regime do n.° 2 do art. 201.º do CIRE fosse aplicável ao PER nem assim seria aplicável ao caso sub iudice.
29.ª Ainda que assim não fosse, o regime deste n.º 2 do art. 201.º está exclusivamente previsto para casos de aumento de capital. A verdade é que a conversão de créditos em capital prevista no PER pode não ocorrer necessariamente por via de aumento de capital hoc sensu mas, por exemplo, por via de conversão de suprimentos em prestações suplementares de capital, que são outra forma de realização de capital - tratam-se, efectivamente, de entregas de meios financeiros à sociedade que passam a fazer parte integrante do capital próprio desta -, sem que quanto a estas o regime do art. 201.º, n.° 2, do CIRE coloque a necessidade de qualquer intervenção de um ROC prévia à homologação do PER, de onde decorre a inaplicabilidade da norma ao caso dos autos.
30.ª E ainda que fosse verdade o que a Recorrente alega, ainda assim o plano poderia ser homologado, como foi, pois que o regime do art. 192.º do CIRE é claro no sentido de estatuir que os termos do "pagamento dos créditos da insolvência (...) podem ser regulados num plano de insolvência em derrogação das normas do presente código". Ora, justamente, a conversão dos créditos subordinados em capital constitui uma forma jurídica de extinção dos créditos, no caso através de novação, permitindo derrogar as correspondentes regras do CIRE aplicáveis.
31.ª Alega ainda o Recorrente que o PER "viola o princípio da universalidade e da igualdade de tratamento dos credores concursais", "privando a recorrente da totalidade do seu crédito de forma ilegítima, irrazoável e irreversível, constituindo um perdão injustificado da dívida imposto aos credores" " e ademais impondo sacrifício diferente ante o cenário da insolvência e liquidação. Assim não é.
32.ª Que o PER não priva o Recorrente da totalidade do seu crédito e que não existe "perdão injustificado da dívida imposto aos credores", resulta evidente dos termos do mesmo. Bem pelo contrário, como consta expressamente do PER, este prevê que o Recorrente irá perceber 100% do seu crédito.
33.ª Quanto à violação do princípio da universalidade e da igualdade de tratamento dos credores concursais, decorrente de "um prejuízo para os credores garantidos ante os credores comuns, pois que, em caso de insolvência com liquidação, o ressarcimento dos credores garantidos seria imediato, por via adjudicação dos activos onerados, ao passo que o pagamento aos credores comuns e/ou subordinados seria, previsivelmente, residual", tal não se verifica.
34.ª A comparação, para efeitos da observância do princípio da igualdade, não decorre, nem pode decorrer, da ponderação entre aquilo que decorreria da decretação da insolvência e o que decorre da sua não decretação via aprovação o PER. Entre uma e outras realidades atravessa-se o favor societas, como bem jurídico a preservar, e a vontade da maioria dos credores. Maioria de credores superior de 2/3 que determinou, e para todos os credores, que fosse afastado o cenário falimentar desejado pelo Recorrente.
35.ª O único plano de análise admissível para ponderação de eventual violação do princípio de igualdade de tratamento dos credores é, justamente, o de saber se o PER os trata de modo desigual. E não saber se numa situação falimentar o Recorrente ficava melhor ou pior.
36.ª Ora, o PER trata os credores todos por igual. Todos, credores garantidos e credores comuns, vão receber 100% e 85% do seu crédito, e a Sociedade vai sobreviver. E isto por vontade própria de mais de 3/4 dos seus credores, que votaram favoravelmente o PER, que é, afinal, do que realmente o Recorrente se queixa.
37.ª Violação do princípio da igualdade existira se o PER tratasse de modo desigual os credores no plano e nas medidas por si previstas, o que não acontece.
38.ª O que constitui o verdadeiro fundamento de discordância do Recorrente é a circunstância da existência de uma maioria de mais de 75% de credores ter afastado o cenário da insolvência da Plu – situação em que o Recorrente diz receberia os bens de que detém garantia hipotecária - preferindo uma outra realidade a essa, e que é a da sobrevivência da sociedade, nos exactos termos do PER.
39.ª O Recorrente diz-nos que preferia o cenário da insolvência da Requerida. Só que 75% dos credores (Estado incluído) entenderam o contrário, pelo que o que ocorreu não são violações ao princípio da igualdade mas antes, e tão só, o simples funcionamento das regras da maioria em assembleias de credores.
40.ª Com o que o Recorrente se não conforma, por a sua posição ter sido minoritária, mas o que são, evidentemente, contas de outro rosário e não são fundamento de anulação da sua homologação.
41.ª O Recorrente invoca ainda que, em resultado da aprovação do PER e da aplicação das normas contabilísticas específicas da sua actividade ao caso aplicáveis, terá que contabilizar prejuízos de € 57M, o que constitui fundamento do procedimento deste mesmo recurso.
42.ª Não nos parece que a anulação da homologação do PER se possa fundamentar no que quer que resulte para o Recorrente das normas contabilísticas que regem a sua actividade.
43.ª O que quer que resulte para a Recorrente em termos das (suas) regras contabilísticas, tal não resulta do PER, ou das suas previsões, mas outrossim como consequência do exercício do direito de voto dos credores, em observância do princípio da igualdade, que decidiram por uma larga maioria de mais de 75% que o cenário do PER é preferível ao espectro falimentar desejado pelo Recorrente.
44.ª Se, no cenário do PER, o Recorrente tem que contabilizar prejuízos de uma forma diferente do que contabilizaria num cenário de insolvência é questão que só ao Recorrente diz respeito.
45.ª Se existe uma qualquer indesejável consequência contabilística para o Recorrente decorrente das regras contabilísticas, o problema está nas re-gras, não na deliberação homologada pelo Tribunal.
46.ª Aliás, bem ao contrário do que alega a Recorrente, se fosse possível a um credor minoritário (como é o Recorrente) obstaculizar, contra a vontade da larga maioria dos credores, a viabilização da sociedade via PER, isso sim constituiria violação grave, inadmissível, do princípio de igualdade de tratamento dos credores concursais.
47.ª A igualdade de tratamento destes impõe justamente que a decisão a maioria seja observada e respeitada pela minoria.
48.ª O Recorrente alega também que alguns dos activos imobiliários cujo PER prevê sejam desenvolvidos podem, no futuro, vir a ser objecto de execuções judiciais e podem ver transferida a sua propriedade para um terceiro adquirente, o que inviabiliza definitivamente, e sem mais, o plano de recuperação, e o que o torna inadmissível face ao regime do artigo 207.º do CIRE.
49.ª Se algumas execuções sobrevierem, na medida em que venham a ocorrer, e na exacta medida em que uns bens sejam afectados, e outros não, poderá, como não poderá, afectar o previsto no PER, nomeadamente as previsões de cash flow nele previstas.
50.ª O que o Recorrente não pode afirmar é que o PER viola o regime do art. 207.º do CIRE sem sabermos exactamente aquilo que está em causa, se vai acontecer ou não, e em que medida. Trata-se de litigar com fundamento em adivinhação.
51.ª Trouxe-nos o Recorrente como fundamento do recurso, e por último, um facto novo e superveniente. Diz o Recorrente que "A rescisão unila-teral do contrato-promessa de compra e venda coloca a viabilidade do empreendimento em risco, quer pela continuidade e efectiva concretização do projecto, como pelo cumprimento das cláusulas relativas à rescisão unilateral, com a consequente restituição do valor entregue pela Mul 26 SA a título de sinal, no valor de € 4.5M, aos quais acrescem juros".
52.ª A verdade é que não sabemos se a rescisão unilateral do contrato-promessa é, ou não, fundamentada, e, portanto, se produz ou não os efeitos jurídicos que o Recorrente apressadamente diz produzir.
53.ª Ainda que assim não fosse, o Tribunal não pode decidir que o PER se torna inexequível por esta rescisão de um contrato promessa "colocar a viabilidade do empreendimento em risco, quer pela continuidade e efectiva concretização do projecto, como pelo cumprimento das cláusulas relativas à rescisão unilateral", apenas porque é o Recorrente a dizê-lo.
54.ª Nada nos autos o evidencia.
55.ª Decisões judiciais de tribunais hierarquicamente inferiores não podem ser anuladas por esta Relação com fundamento em palpites e suposições do Recorrente. Ou podem?
56.ª Se, e quando, essa rescisão se tornar operante, caberá à Plu encontrar a continuidade e concretização do projecto, nos exactos termos em que está previsto, como obrigação de resultado, o que não o torna inviável.
6. De igual modo, a requerente PLU– SGPS, S.A., também contra-alegou a sustentar a confirmação do julgado, rematando com o seguinte quadro conclusivo:
1.ª A sentença recorrida, nos termos em que foi decretada não violou, os artigos 215.º e 216.º, 17.º , n.º 4, 211.º, 201.º, 207.º, 192.º e 194.º todos do CIRE, o art. 196.º do CPPT, o art. 30.º, n.º 2 da LGT e o art. 28.º do CSC.
2.ª O plano de recuperação foi aprovado, tendo o mesmo reunido a maioria de votos prevista no art. 17.º-F, n.º 3, do CIRE e, posteriormente, foi objecto de homologação.
3.ª A regra da especialidade na aplicação do CIRE afasta a aplicabilidade da LGT ou do CPPT, independentemente da natureza imperativa das normas destes diplomas (imperatividade que assim irreleva aqui).
4.ª No caso em apreço, pelo art. 215.º do CIRE, temos em conta que não estão em crise quaisquer normas procedimentais. Nem se mostra ofendida qualquer norma respeitante ao conteúdo do plano, que se rege sobretudo pelos artigos 195.º e 196.º do CIRE. Consequentemente, não há lugar à recusa oficiosa de homologação do plano, à qual se refere tal artigo 215.º.
5.ª Para a credora recorrente beneficiar do disposto no n.º 1 do art. 206.º do CIRE, e sem prejuízo do disposto nos demais números, tinha o ónus de, cumulativamente:
1º Comunicar a sua oposição ao plano antes de este ter sido considerado aprovado, o que não fez;
2º Ter solicitado a recusa da homologação do plano, o que não se verifica em relação à recorrente;
3º Com tal solicitação - que não se verifica no caso concreto - ter demonstrado em termos plausíveis, em alternativa, que:
a) - a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, designadamente face à situação resultante de acordo já celebrado em procedimento extrajudicial de regularização de dívidas;
b) - o plano proporciona a algum credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos sobre a insolvência, acrescido do valor das eventuais contribuições que ele deva prestar.
6.ª Aqueles 1.º, 2.º e 3.º componentes do ónus do apelante não foram cumpridos: o apelante não só não comunicou a oposição ao plano, nem solicitou a recusa da homologação do plano, como também não demonstra, que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano.
7.ª Não tendo a recorrente cumprido os ónus sobre si impendentes, sofre a desvantagem correspondente - não recusa da homologação por sua solicitação.
8.ª Inexiste qualquer ofensa às invocadas regras ou princípios da constituição, nem ao princípio da legalidade, dado que o regime do CIRE aplica-se à generalidade dos credores e, por outro lado, a vontade manifestada pela maioria dos credores na aprovação do plano está coberta por lei - o CIRE aprovado por Dec.-Lei autorizado.
9.ª Não poderá de forma alguma a recorrida concordar, salvo o devido respeito, com ta obtusa interpretação que a recorrente faz do referido despacho da Segurança Social.
10.ª Tais condições não são mais que medidas cuja execução se processará somente para lá da homologação, não constituem as mesmas, é claro, qualquer modificação ou condicionamento da proposta em votação.
11.ª O que está somente em causa no n.º 2 do art. 211.º do CIRE é a modificação ou condicionamento da proposta em votação. Jamais aquele dispositivo é aplicável ou impeditivo da tomada daquelas medidas da Segurança Social, que em nada modificam o condicionam a proposta de plano em votação.
12.ª No que respeita ao fraccionamento do crédito, sendo o voto da Segurança Social um voto de aprovação da proposta do plano, tal questão da falta de consentimento fica desde logo prejudicada. Prevendo o plano o pagamento de acordo com o manifestado no voto da Segurança Social.
13.ª Ao crédito da segurança social não é aplicável o disposto no art. 30.º, n.º 2, da LGT, o qual rege para o crédito tributário, tout court, mas antes o disposto no art. 190.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro.
14.ª Inexiste assim qualquer violação não negligenciável das normas imperativas por parte da recorrida naquele sentido em relação ao plano.
15.ª Não pode, porém, extrair-se do art. 211.º do CIRE a conclusão de estar vedada aos credores aprovar medidas cuja execução se processe somente para lá da homologação, não podendo elas, é claro, integrar o rol das que se enumeram no n.º 2.
16.ª O que consta da página 12 da proposta do plano " (...) é necessário que o presente PER produza também os seus efeitos ao nível de sociedades participadas da PLU, para o que se deverá outorgar um acordo em conformidade com os seus credores (...)", não passa de medidas cuja execução deve ocorrer somente para lá da homologação.
17.ª Daquele modo, aquelas medidas, apresentam-se na proposta do plano, apenas e somente, como uma opinião que se emite sobre o que convém fazer, no sentido de uma prudência e nada mais. Não integram o rol das que se enumeram no n.º 3 do art. 201.º do CIRE. Nem constituem quaisquer condições do plano, muito menos resolutivas.
18.ª Tal prudência, por ter somente tal cariz, encontra-se no plano no item V – situação actual e perspectivas futuras da empresa, na página 12, e não no item VII – Medida proposta.
19.ª Inexiste assim, naquela situação, qualquer contradição com o disposto no art. 201.º, n.º 3, do CIRE, portanto, não poderia ser recusada a homologação, por violação relevante das regras de conteúdo (vd. art. 215.º).
20.ª O dispositivo legal 201.º, n.º 2, do CIRE aplica-se nos casos em que o plano prevê a realização de um aumento de capital anterior à homologação do plano, o que não acontece no caso em apreço.
21.ª A medida constante do plano, referente aos créditos subordinados e consistente na conversão da totalidade desses créditos em capitais, após o trânsito em julgado do despacho de homologação do plano de recuperação, encontra-se, num dos itens anterior à medida proposta, titulado de "Situação atual e perspectivas futuras da empresa", devidamente fundamentada, tendo-se em conta o seu impacto económico-financeiro, no sentido de a mesma só dever ope-rar após a homologação do plano.
22.ª Para tal efeito, refere o plano “De referir ainda que se prevê no PER que, após o trânsito em julgado do despacho de homologação do plano de recuperação, os créditos subordinados, que são no montante de € 87.859.582,34, serão convertidos na totalidade em capitais porquanto, com esta medida, o capital da PLU será reforçado, fortalecendo desta forma a autonomia financeira da empresa.
23.ª A tal opção - aumento do capital após transito em julgado da homologação do plano - está subjacente determinada coerência dentro do plano que constitui um todo, uno e indivisível, como se afere do conteúdo do mesmo.
24.ª Estando definido no plano que a medida de aumento de capital em causa só operará após homologação do plano, nos demais termos aí definidos que se dão por reproduzidos, tal medida não se enquadra na previsão na previsão do n.º 2 do art. 201.º do CIRE.
25.ª A medida do plano em apreço - créditos subordinados/aumento do capital -, consiste na conversão dos créditos subordinados em capital.
26.ª Para tal situação, defende Paulo de Tarso Domingues que “(...) Os sócios poderão também converter o montante dos suprimentos já efectuados à sociedade e ainda não reembolsados em capital (...), verificando -se, neste caso, a transformação de um montante até então contabilizado como capital alheio em capital próprio, de que as entradas em capital são tradicional exemplo. Neste caso, o crédito extingue-se por confusão, uma vez que a sociedade devedora de suprimentos, ao receber tal montante a título de cessionária passa a credora de si mesma. (...)”; não sendo necessário no caso de transformação do montante dos suprimentos em dinheiro em entradas de capital a apresentação do relatório do ROC, nos termos dos artigos 28.º e 29.º do CSC.
27.ª Referem Luís Carvalho Fernandes e João Labareda " (...) Sempre que se preveja um aumento de capital com entradas em espécie, cujo valor deva ser verificado, o plano deve designar o revisor oficial de contas que procede à verificação, para satisfação do disposto no art. 28.º do CSC, aplicável por força do estatuído no art. 89.º, n.º 1, do mesmo diploma. Fica, no entanto, a dúvida sobre a situação relativa à conversão de créditos em capital. Ela configura, como tem sido genérica e pacificamente entendido, uma entrada em espécie, e por isso, normalmente sujeita ao controlo de revisor oficial de contas. Propendemos, no entanto, a pensar que, no caso em apreço, essa intervenção não tem sentido. Na verdade, estando proferida sentença de verificação, o controlo está judicialmente assegurado em termos que, por um lado, se revelem apropriados à consecução dos objectivos da lei e à tutela dos interesses em causa e, por outro lado, não se vê como possa aceitavelmente ser posto em causa pela intervenção de um revisor de contas, quer negando créditos que a sentença de verificação considerou, quer aceitando os que ela não reconheceu. (...) convir numa tal possibilidade teria o efeito perverso e inaceitável de conduzir o tribunal a proceder contra o que antes decidiu. Só assim não será se, como é possível, a sentença de verificação ainda não estiver proferida. Mas, nesse caso, o revisor não pode deixar de aceitar os créditos que constem da relação apresentada pelo administrador da insolvência e por ele reconhecidos, que não tenham sido objecto de impugnação (cfr. art.º 129.º e 130.º, n.º 3)."
28.ª Por outro lado, a norma invocada – art. 201.º, n.º 2, do CIRE - apenas está prevista para os planos de insolvência, não sendo aplicável analogicamente ao PER, atento o seu carácter de urgência - 2 meses + 1 mês, que não contempla nenhuma fase de execução de actos materiais, dada a impossibilidade de tal se conseguir concretizar-se em tão curto espaço de tempo.
29.ª O plano não viola o art. 201.º, n.º 2, com o art. 215.º do CIRE.
30.ª A letra do n.º 1 do art. 194.º do CIRE procurou acolher de uma forma evidente as duas facetas em que se desdobra o principio da igualdade, traduzidas na necessidade de tratar igualmente o que é semelhante e de distinguir o que é distinto, sem prejuízo do acordo dos credores atingidos, em contrário.
31.ª A razão objectiva porventura mais clara que fundamenta a diferença de tratamento dos credores assenta na distinta classificação dos créditos.
32.ª Para além disso, dentro da mesma categoria há motivos para destrinçar, conforme o grau hierárquico que couber aos vários créditos.
33.ª A ponderação das circunstâncias de cada situação pode justificar outros alinhamentos, nomeadamente tendo em conta as fontes do crédito.
34.ª O que está vedado é, na falta de acordo dos lesados, sujeitar a regimes diferentes credores em circunstâncias idênticas.
35.ª Tal não acontece no plano em apreço, pelo que não se vislumbra no mesmo que haja violação do princípio da igualdade previsto no art. 192.º do CIRE.
36.ª A recorrente invoca, mal, o princípio da igualdade, referindo, em suma, que a sua situação, ao abrigo do plano de insolvência apresentado é, previsivelmente, menos favorável do que aquela que resultaria da liquidação universal do património da devedora segundo o modelo supletivo.
37.ª A tal situação invocada pela recorrente não tem aplicabilidade o princípio da igualdade, encontrando-se, sim, prevista no n.º 1 do art. 216.º do CIRE:
“(...) 1 - O juiz recusa ainda a homologação se tal lhe for solicitado pelo devedor, caso este não seja o proponente e tiver manifestado nos autos a sua oposição, anteriormente à aprovação do plano de insolvência, ou por algum credor ou sócio, associado ou membro do devedor cuja oposição haja siso comunicada nos mesmos termos, contanto que o requerente demonstre em ter-mos plausíveis, em alternativa, que:
a) - A sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, designadamente face à situação resultante de acordo já celebrado em procedimento extrajudicial de regularização de dívidas; (...)”
38.ª A recorrente ao pretender beneficiar do disposto no n.º 1 do art. 216.º do CIRE, incumbe-lhe o ónus de, cumulativamente:
(i) - comunicar a sua oposição ao plano antes de este ter sido considerado aprovado;
(ii) solicitar a recusa da homologação do plano;
(iii) com tal solicitação, demonstrar em termos plausíveis, em alternativa, que: a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, designadamente face à situação resultante de acordo já celebrado em procedimento extrajudicial de regularização de dívidas.
39.ª A recorrente não comunicou a sua oposição ao plano antes de este ter sido considerado aprovado, nem solicitou a recusa da homologação do plano.
40.ª Além disso, a formulação da alínea a) do n.º 1 do art. 216.º do CIRE implica que se proceda a um exercício intelectual de prognose, por vezes complexo, que se traduz em comparar o que se antevê resultar da homologação do plano, para o reclamante, com aquilo que aconteceria na ausência dele.
41.ª Trata-se de cotejar quanto recebem os credores com o plano e quanto se estima que receberiam sem ele, podendo revelar-se tal operação, de extrema dificuldade, na medida em que implica avaliar o que a massa insolvente pode render no caso de venda universal, o que a recorrente manifestamente não cumpriu.
42.ª O art. 207.º do CIRE exige a ostensibilidade do vício, como requisito da rejeição.
43.ª Referem Luis Carvalho Fernandes e João Labareda que “(...) verdadeiramente, só na ponderação de cada espécie concreta, nas suas vicissitudes próprias, será possível formar um juízo apropriado, sendo facilmente imaginável que propostas de conteúdo idêntico, plausíveis de admissão em certas circunstâncias, não o sejam, porém, noutras diferentes.”
44.ª Referem ainda: “(...) A título meramente indicativo, poderão, ainda assim, incluir-se no âmbito da norma os casos em que medidas especificas contempladas na proposta não sejam material ou juridicamente realizáveis, seja porque não há meios para o fazer, seja porque exorbitam da competência do próprio devedor ou dos seus órgãos. Tal como as que comportam providências que envolvem a participação de terceiros que, em razão dos termos e da experiência da vida, é razoavelmente expectável não vir a acontecer.”
45.ª O que consta da página 12 da proposta do plano " (...) é necessário que o presente PER produza também os seus efeitos ao nível de sociedades participadas da PLU, para o que se deverá outorgar um acordo em conformidade com os seus credores (...)", não passa de medidas cuja execução deve ocorrer somente para lá da homologação. Ou seja, apresentam-se na proposta do plano, apenas e somente, como uma opinião que se emite sobre o que convém fazer, no sentido de uma prudência e nada mais.
46.ª Tal prudência, por ter somente tal cariz, encontra-se no plano no item V – situação actual e perspectivas futuras da empresa, na página 12, e não no item VII – Medida proposta.
47.ª O conteúdo do plano apresenta-se claro e conciso, demonstrando que a recorrida tem condições para revitalizar e prosseguir.
48.ª A proposta do plano não viola nenhuma das alíneas do n.º 1 do art.º 207.º do CIRE,
49.ª Acresce, sem prescindir, no caso contrário, o que só se admite por mera hipótese de raciocínio, se acontecer ser a proposta admitida, o que aconteceu neste caso concreto, a decisão é irrecorrível, mesmo que ela seja má por violação de qualquer das alíneas do n.º 1, ou pela preterição de alguma formalidade que devesse ter sido cumprida. É o que expressa e inequivocamente se estatui agora no n.º 2 do art. 207.º do CIRE.
50.ª Na esta questão colocada, “(...) rescisão unilateral do contrato promessa compra e venda(...)”, não demonstra a recorrente se a rescisão unilateral do contrato mencionado é fundamentada ou não, se produz efeitos, se determina a devolução do sinal ou qualquer outra indemnização para a recorrente.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II- Delimitação do objecto do recurso
Como é sabido, o objecto do recurso, no que aqui releva, é definido em função das conclusões formuladas pelo recorrente, nos termos dos arti-gos 684.º, n.º 3, 685.º-A, n.º 1 e 2, do CPC, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto.
Dentro de tais parâmetros, o objecto do recurso contempla as seguintes questões:
a) - a questão do sentido do voto do Instituto da Segurança Social, IP, em face da respectiva declaração de voto, à luz do disposto no art. 211.º, n.º 2, do CIRE (conclusões 1.ª a 3.ª da recorrente acima sumariadas);
b) – a questão da validade do plano de recuperação aprovado e homologado, ante as pretensas condições resolutivas nele apostas, nos termos do art. 201.º, n.º 3, do CIRE (conclusões 4.ª a 9.ª );
c) – a questão das alegadas violações do n.º 2 do art. 201.º do CIRE, respeitantes à preterição das formalidades atinentes à conversão dos créditos subordinados em entradas de capital, como são: a prévia aprovação do aumento das entradas de capital em espécie e a designação, no plano, de um revisor oficial de contas encarregue da elaboração de um relatório (conclusões 10.ª a 15.ª );
d) – a questão da alegação situação menos favorável da credora ora recorrente em relação ao que resultaria de um cenário de liquidação em sede de insolvência (conclusões 16.ª a 31.ª ).
III- Fundamentação
1. Factualidade a ter como provada
Dos autos consta como provado o seguinte:
1.1. Foi elaborada a Proposta de Recuperação da sociedade PLU – SGPS, S.A., junta a fls. 622 a 643, submetida a aprovação dos respectivos credores, que contém o seguinte quadro de medidas:
“1) - Redução dos créditos por perdão e moratória, nos seguintes termos:
A) Estado:
A. 1) Instituto da Segurança Social
. Pagamento de 100% dos créditos de capital, juros de mora vencidos, coimas, multas, custas ou outras quantias da mesma natureza, em 150 prestações mensais, iguais e sucessivas, a 1.° prestação com vencimento no mês seguinte ao términus do prazo previsto no n.° 5 do art.° 17.°-D do CIRE;
. Garantia idónea a apresentar: hipoteca em 1.° grau sobre imóvel de terceiro, não afeto à atividade, registado na Conservatória do Registo Predial de S… sob o n.º …/Al… e inscrito na matriz rústica sob o artigo n.° … Al…, da freguesia de …, concelho de S… (área de 57.853 m2);
. Face à garantia a prestar, a taxa de juro vincenda a considerar será de 3,5 %, sem prejuízo de revisão pelo Instituto da Segurança Social, IP, nos termos legais aplicáveis em sede de regime de pagamento prestacional;
. As ações executivas pendentes para cobrança de dívidas à Segurança Social não são extintas, mantendo-se no entanto suspensas após aprovação e homologação do plano de recuperação até integral cumprimento do plano de pagamentos autorizado.
A. 2) Fazenda Nacional
. Relativamente aos créditos da Autoridade Tributária, por força do enquadramento legal que rege os pagamentos à Autoridade Tributária (princípio da indisponibilidade dos créditos tributários), os mesmos serão regulados nos termos e de acordo com os pressupostos previstos nas próprias leis tributárias aplicáveis, não produzindo efeitos neste plano;
B) Créditos garantidos
. Pagamento de 100% do capital em 15 anos, em 180 prestações mensais iguais e sucessivas, a primeira com vencimento no dia 15 do mês seguinte ao de término do período de carência;
. Um período de carência de 10 anos após a data de trânsito em julgado do despacho de homologação do plano de recuperação;
. Perdão total dos juros vincendos;
. Caso se verifique a possibilidade de desenvolvimento antecipado dos projetos turístico-imobiliários, sobre os quais incidem garantias reais, será liquidado previamente o montante do financiamento correspondente ao imóvel em apreço para efeitos de emissão do necessário distrate;
. As garantias existentes mantêm-se sem qualquer alteração.
C) Créditos comuns
. Pagamento de 85% do capital em 20 anos, em 240 prestações mensais iguais e sucessivas, a primeira com vencimento no dia 15 do mês seguinte ao de término do período de carência;
. Um período de carência de 10 anos após a data de trânsito em julgado do despacho de homologação do plano de recuperação.
. Perdão total de juros vincendos.
D) Créditos Subordinados
. Conversão da totalidade do crédito em capitais após o trânsito em julgado do despacho de homologação do plano de recuperação.
E) Créditos laborais
. Pagamento de 100% dos créditos do capital, juros incluídos, em 120 prestações mensais, iguais e sucessivas, a 1.ª prestação com vencimento no mês seguinte ao términus do prazo previsto no n.º 5 do art.º 17.°-D do CIRE.
II) - Âmbito:
As alterações dos créditos sobre a devedora introduzidas pelo plano de recuperação produzir-se-ão independentemente de tais créditos terem sido, ou não, reclamados ou verificados (n.° 1 do artigo 217.° do CIRE). Nos termos do artigo 209.°, n.° 3 do CIRE, o Plano de Recuperação acautela os créditos eventualmente controvertidos em processo de impugnação de forma que venham a ter o mesmo tratamento que os da classe em que se inserem.
III) Impacto expectável das alterações propostas:
O Plano de Recuperação apresentado pela administração da devedora, tem por finalidade expor as condições em que esta e os credores definem a continuidade da empresa, sob administração da devedora, e nomeadamente os termos em que serão feitos os reembolsos dos créditos sobre a devedora.
Mas considerando o volume de créditos reconhecidos e os valores estimados para os ativos e, principalmente a sua natureza, nomeadamente nos termos de grau de liquidez, não se vislumbra alternativa que não seja um programa de continuidade da empresa com uma estrutura de custos reduzida e adaptada à nova realidade de mercado, conforme supra melhor exposto, permitindo libertar os meios que sejam necessários para satisfazer os créditos sobre a devedora.
Na ausência do apoio dos credores ao Plano de Recuperação, tornar-se-á como certo o Cenário de Liquidação abrupta dos ativos da empresa a revitalizar; bem como terá repercussões sobre as sociedades participadas e atividade das mesmas.
Este cenário caracterizar-se-á exclusivamente pela venda dos ativos. E, como também se depreende, o cenário de não Recuperação não deixará de acarretar perdas substanciais para os credores.
Estima-se que num cenário de não Recuperação os credores comuns - nomeadamente Fornecedores, Bancos e Restantes Credores - receberão uma percentagem REDUZIDA OU MESMO NULA DOS SEUS CRÉDI-TOS; nomeadamente, atenta a existência de credores privilegiados (Estado) e credores garantidos e, também, considerando a conjuntura atual.
Em alternativa, com a aprovação do plano, teremos a garantia de pagamento das obrigações assumidas perante todos os credores nos termos supra expostos.
De referir que se mostra imprescindível assegurar os períodos de carência supra apresentados, porquanto a empresa necessita desse período temporal para estabilizar a sua tesouraria, por forma a conseguir manter a sua atividade corrente dentro dos parâmetros que lhe permitam projetar a sua atividade, sendo certo que, pelo menos numa fase inicial, certamente não lhe serão concedidas facilidades de crédito. Terminado o período de carência e tendo em conta as previsões constantes deste plano, a empresa terá condições de tesouraria que lhe permitirão cumprir o que aqui está estabelecido.
Assim, atendendo-se ao supra exposto, a aprovação do plano de recuperação afigura-se claramente mais vantajosa.
IV) Preceitos legais derrogados: Âmbitos das derrogações ao CIRE
Com o presente plano foram derrogados os seguintes preceitos legais do CIRE que importa esclarecer:
. Foi derrogado o princípio da igualdade (art.° 194.° do CIRE) relativamente aos créditos do Estado, na medida em que está previsto o pagamento da totalidade do crédito, por força do enquadramento legal que rege os pagamentos à Fazenda e Segurança Social (princípio da indisponibilidade dos créditos tributários).
. Foi derrogado o princípio da igualdade (art.° 194.° do CIRE) relativamente aos créditos garantidos, estando previsto um pagamento em termos percentuais superior aos créditos comuns, em virtude das garantias que lhes assistem.
V) Execução do plano de recuperação e seus efeitos:
Com o despacho de homologação, além dos demais efeitos legais, produzem-se as alterações dos créditos sobre a devedora introduzidas pelo plano de recuperação, independentemente de tais créditos terem sido, ou não, reclamados ou verificados (artigos 17.°-D, 17.°-F e 217.° do CIRE).
Nos termos da alínea c) do n.° 2 do art.° 195.° do CIRE (vide art.° 17.°-F, n.° 5) juntam-se os seguintes documentos:
- Anexo A: Planeamento cronológico dos projetos
- Anexo B: Planeamento financeiro dos projetos
- Anexo C: Balanço corrigido à data de 31 de Dezembro de 2012 e balanço após aprovação do PER
- Anexo D: Plano de pagamentos
- Anexo E: Pressupostos de rendimentos e gastos
- Anexo F: Balanços previsionais
- Anexo G: Demonstração dos resultados previsionais
- Anexo H: Ativos Fixos
- Anexo 1: Demonstração previsional dos fluxos de caixa
- Anexo J: Garantia da Segurança Social
1.2. A lista definitiva dos créditos de todos os credores consta de fls. 745-746, que aqui se dá por reproduzida, em que, além do mais, figura:
- o crédito do recorrente BC, S.A., nos montantes de € 69.305.916, 59, a título de capital, e de € 7.182.150,61, a título de juros e outros, perfazendo o total de € 76.488.067,20;
- o montante de créditos reclamados e reconhecidos no valor de € 344.878.356,75, a título de capital, e de € 33.106.557,14, a título de juros e outros, perfazendo o total de € 377.984.913,89;
- a votação de 75,28% de votos favoráveis, 23,86% de votos desfavoráveis e 0,86% de abstenções;
- nessa votação, o voto desfavorável do BC, na percentagem de 20,24%;
1. 3 Da lista definitiva dos credores votantes constante de fls. 748, que aqui de dá por reproduzida, em que figura:
- como montante dos créditos votantes o valor de € 340.262.417,19, a título de capital, e de € 32.997.583,02, a título de juros e outros, perfazendo o total de € 374.745.530,26;
- a votação de votos favoráveis na percentagem de 75,97%, de votos desfavoráveis na percentagem de 24,06% e abstenções de 0,00%;
- essa votação desfavorável inclui a percentagem de 20,41% por parte do BC;
1.4. O voto do Instituto da Segurança Social, IP, com o crédito de € 86.768,59, a título de capital, e de € 32.068,60, perfazendo o total de € 118.837,19, que obteve o voto favorável na percentagem igual de 0,03% do total dos créditos reconhecidos e dos créditos votantes, foi acompanhado do teor do documento de fls. 711-713, intitulado despacho do Conselho Directivo, datado de 15/04/2013, cujo teor é o seguinte:
“A sociedade "PLU – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA.", com NIF 502646799, tem em curso um Processo Especial de Revitalização, instituído pela Lei n.° 16/2012, de 20 de Abril, no Tribunal do Comércio de Lisboa, Processo n.º …TYLSB;
É da competência do instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P., nos termos da alínea e) do n.° 3 do art. 3.° do Decreto-Lei n.º 84/2012, de 30 de Março, apreciar e decidir a posição a assumir pela Segurança Social, no âmbito dos processos especiais de revitalização;
Considerando:
Que após a análise à situação económico-financeira da empresa e ao seu enquadramento no mercado, o administrador de insolvência provisório apresentou um plano de recuperação, que visa salvaguardar a manutenção do actividade do estabelecimento comercial e industrial, dos postos de trabalho e dos legítimos interesses dos credores baseada nos princípios de igualdade, legalidade e na transparência dos procedimentos e dos objetivos;
Que as condições de pagamento para a Segurança Social, bem como para o conjunto dos credores públicos não são menos favoráveis do que as propostas para o conjunto dos restantes credores da empresa, de acordo com o artigo 191" do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social;
Assim, determino o seguinte:
1. É autorizado o votação favorável do plano de recuperação da sociedade "PLU - Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A." proposta pelo Exm.º Senhor Administrador Judicial Provisório, sujeita a qualquer das seguintes condições resolutivas:
1.1. Pagamento das contribuições mensais à segurança social.
1.2. Constituição de hipoteca e respectivo pedido de registo, a favor do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P., sobre o prédio rústico registado na CRP de S. sob o n.° …/… e inscrito na matriz rústica sob o artigo n.° …, da freguesia de …, concelho de S... (área de 57 853 m2) e o respectivo registo na Conservatória, no prazo de 30 dias após a homologação do plano de recuperação.
1.3. A empresa não deve distribuir lucros até ao pagamento integral da dívida.
1.4. Remeter ao Instituto de Segurança Social, IP – Centro Distrital de Segurança Social de Setúbal até 31 de Maio os documentos de prestação de contas relativos a cada exercício anual.
2. São autorizadas as seguintes condições de regularização das dívidas da sociedade à Segurança Social:
21. Consolidação das dívidas de capital à data de Novembro de 2012, inclusive.
2.2. Exigibilidade total de juros vencidos relativos a contribuições vencidas e não pagas, bem como de juros relativos a contribuições pagas fora de prazo até à data do despacho de nomeação do administrador judicial provisório, isto é, Novembro de 2012, recalculados a essa data.
2.3. Aplicação da taxa anual de 3,5% para o cálculo dos Juros Vincendos.
2.4. Amortização da totalidade do valor do capital em dívida, acrescidos dos juros que resultarem dos valores fixados nos pontos anteriores, num prazo de 1 50 meses, em prestações mensais, iguais e sucessivas,
2.5. A primeira prestação do acordo de pagamento das dívidas à segurança social vencer-se-á um mês seguinte ao trânsito em julgado da sentença homologatória do plano de recuperação.
2.6. Manutenção da suspensão das ações executivas pendentes para cobrança de dívidas à segurança social, após aprovação e homologação do plano de recuperação até integral cumprimento do plano de pagamentos que venha a ser autorizado.
2.7. Pagamento integral dos valores referentes a custas processuais devidas no âmbito de ações executivas que se encontram suspensas na respetiva secção de processo executivo, no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado da sentença homologatória do plano de recuperação devendo tal pagamento ser efetuado junto da secção de processo executivo na qual se encontra suspensa a ação executiva.
3. Os benefícios previstos na presente autorização de regularização de dívida, designadamente os relativos à redução de juros nos termos do ponto 2.2. supra, cessam em caso de incumprimento da presente autorização tornando-se exigíveis as dividas à Segurança Social, nos termos da lei em vigor quando:
3.1. Deixe de ser efectuado o pagamento integral e pontual das prestações nele previstas.
3.2. O devedor incorra em incumprimento de qualquer contribuição corrente, não abrangida pela presente autorização.
3.3. Não seja dado cumprimento a qualquer uma das condições enunciadas no presente despacho, designadamente as previstas no seu ponto n.º 1 e 2.
4. Para efeitos do disposto no número anterior, os montantes exigíveis serão determinados de acordo com o valor e os prazos de pagamento a que o devedor estava obrigado, com os acréscimos legais, nele se imputando, a título de pagamentos por conta, as quantias que tiverem sido pagas a título de prestações.
5. A aprovação de qualquer proposta que não conste do plano de recuperação e que preveja a alteração dos planos de pagamento, sem prévio consentimento do membro do governo competente, causa a ineficácia da presente autorização.
6. O presente despacho faz parte integrante do plano de recuperação, sendo junto aos respectivos autos.
1.5. Da acta final de abertura dos votos, em 23 de Abril de 2013, de fls. 742-743, consta o seguinte:
Aos vinte e três dias do mês de abril do ano de dois mil e treze, pelas dezoito horas, reuniu o Administrador Judicial Provisório e os Administradores da Devedora, … e …, com vista ao cumprimento do exigido pelo n.° 4, do art. 17° - F, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Iniciada a reunião, pelo Administrador Judicial Provisório foi constatado que até às dezoito horas do dia vinte e dois de abril, houve credores reclamantes e que aderiram às negociações, que emitiram o seu sentido de voto alterando assim a percentagem da aprovação do plano.
De seguida, pelos mesmos, novamente analisados os votos remetidos pelos credores reclamantes e reconhecidos, pelo que, considerando a totalidade de votos emitidos, verificou-se que os votos favoráveis perfazem a proporção de 75,33% da totalidade dos créditos (Doc. 3) e 75,94% dos votos emitidos (Doc. 4), tendo sido elaborado os documentos em cumprimento do disposto no n.° 4, do art. 17° - F, do C.I.R.E., que se junta em anexo sob o n.° 1.
Desta forma, considerando o disposto no art. 212°, n.°1, aplicável por força do n.° 3, do art. 17° - F, ambos do C.I.R.E., a proposta de plano apresentada aos credores pela Devedora nos presentes autos, pela verificação da maioria qualificada de votos emitidos pelos credores reclamantes encontra-se aprovada.
2. Quanto ao mérito do recurso
2.1. Enquadramento preliminar
Estamos no âmbito de um processo especial de revitalização de empresas (PER), por via de negociação extrajudicial submetida a homologação judicial, previsto e regulado nos artigos 17.º-A a 17.º-H do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante designado por CIRE), aprovado pelo Dec.-Lei n.º 53/2004, de 18-03, sucessivamente alterado pelo Dec.-Lei n.º 200/ 2004, de 18-08, e pela Lei n.º 16/2012, de 20-04, que introduziu o referido mecanismo de revitalização.
O presente processo foi desencadeado pela sociedade PLU – SGPS, S.A., na qualidade de devedora em situação económica difícil, em conjunto com o seu credor EM, mediante declaração escrita conjunta, datada de 12/11/2012 (fls. 11), e subsequente adesão de outros credores, comunicada ao Tribunal de Comércio de Lisboa em 13/11/2012 (fls. 12-14), tendo sido nomeado administrador judicial provisório em 21/11/2013 (fls. 383).
Iniciadas as negociações, foi apresentada pelo administrador nomeado a “Lista Provisória de Créditos” de fls. 451-460, à qual se seguiu a impugnação de fls. 463-468, deduzida pela credora OP, SGPS, S.A
Entretanto, proferidos os despachos de aperfeiçoamento de fls. 475, foi apresentado pelo administrador o requerimento de fls. 476, declarando aceitar a impugnação deduzida e juntando nova “Lista Provisória de Créditos” actualizada, conforme fls. 477/478, após o que foi proferido o despacho de fls. 479-480, datado de 14/03/2013, a considerar parcialmente procedente a reclamação apresentada, reconhecendo-se alguns créditos e desconsiderando-se outros, sendo, depois disso, junta a nova lista provisória actualizada de fls. 483-484.
Concluídas as negociações, foi elaborada a proposta do plano de recuperação de fls. 618-643 e submetido a aprovação, sendo remetido ao tribunal, em 24/04/2013, com os respectivos anexos de fls. 644-751 para homologação.
Desses anexos colhe-se que a referida proposta foi aprovado numa primeira reunião de abertura dos votos, em 22/04/2013 (conforme acta de fls. 589/590), seguida de uma segunda reunião, em 23/04/2013, conforme acta de aditamento de fls. 742-743. Deles constam ainda a lista definitiva da totalidade dos créditos reclamados e reconhecidos (fls. 745-746), a lista dos credores votantes (fls. 748) e as declarações de votos manifestadas.
De tal votação resultou a aprovação do plano de recuperação apresentado com a percentagem favorável de 75,33% de votos em relação à totalidade dos créditos reconhecidos e de 75,94% dos votos emitidos, a par de 23,86% de votos desfavoráveis e 0,86% de abstenções, em relação ao total dos créditos reconhecidos, e de 24,06% de votos desfavoráveis e 0,00% de abstenções, em relação aos votos emitidos.
No grupo de votos desfavoráveis, figura o voto desfavorável do ora Recorrente BC, S.A., a que foi reconhecido o crédito de € 69.305.916,59, a título de capital, e de € 7.182.150,61, a título de juros e outros, perfazendo o total de € 76.488.067,20, voto esse com a percentagem de 20,24%, em relação ao total dos créditos reconhecidos e 20,41%, em relação aos votos emitidos.
O referido credor veio impugnar a homologação judicial daquele plano com base nas razões acima sumariadas.
Antes, porém, de entrar na análise dos fundamentos do recurso importa convocar o quadro normativo aplicável com pertinência para a respectiva apreciação.
Ora, no que aqui releva, segundo o disposto no artigo 17.º-F do CIRE:
3. Considera-se aprovado o plano de recuperação que reúna a maioria dos votos prevista no n.º 1 do artigo 212.º, sendo o quórum deliberativo calculado com base nos créditos relacionados contidos na lista de créditos a que se referem os n.º 3 e 4 do art.º 17.º-D, podendo o juiz computar os créditos que tenham sido impugnados se considerar que há probabilidade séria de tais créditos deverem ser reconhecidos, caso a questão ainda não se encontre decidida.
4. A votação efetua-se por escrito, aplicando-se o disposto no artigo 211.º com as necessárias adaptações e sendo os votos remetidos ao administrador judicial provisório, que os abre em conjunto com o devedor e elabora um documento com o resultado da votação.
5. O juiz decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a homologação, nos 10 dias seguintes à recepção da documentação mencionado nos números anteriores, aplicando, com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX, em especial o disposto nos artigos 215.º e 216.º.
E o artigo 212.º, n.º 1, do mesmo diploma prescreve que:
A proposta de plano de insolvência considera-se aprovada se, estando presentes ou representados na reunião credores cujos créditos constituam, pelo menos um terço do total dos créditos com direito de voto, recolher mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções.
Por sua vez, o n.º 2 do art.º 211.º do mesmo Código determina o seguinte:
O voto escrito deve conter a aprovação ou rejeição da proposta de plano de insolvência; qualquer proposta de modificação deste ou condicionamento do voto implica rejeição da proposta.
Ainda com relevo para as questões aqui em apreço, importa destacar os seguintes normativos do Título IX, para que remete o n.º 5 do citado artigo 17.º-F:
Art.º 194.º
Princípio da igualdade
1. O plano de insolvência obedece ao princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas.
2. O tratamento mais desfavorável relativamente a outros credores em idêntica situação depende do consentimento do credor afectado, o qual se considera tacitamente prestado no caso de voto favorável.
3. É nulo qualquer acordo em que o administrador da insolvência, o devedor ou outrem confira vantagens a um credor não incluídas no plano de insolvência em contrapartida de determinado comportamento no âmbito do processo de insolvência, nomeadamente quanto ao exercício do direito de voto.
Art.º 196.º
Providências com incidência no passivo
1. O plano de insolvência pode, nomeadamente, conter as seguintes providências com incidência no passivo do devedor:
a) – O perdão ou redução do valor dos créditos sobre a insolvência, quer quanto ao capital, quer quanto aos juros, com ou sem cláusula “salvo regresso de melhor fortuna”;
b) – O condicionamento do reembolso de todos os créditos ou de parte deles às disponibilidades do devedor;
c) – A modificação dos prazos de vencimento ou das taxas de juro dos créditos;
d) – A constituição de garantias;
e) – A cessão de bens aos credores.
Art.º 198.º
Providências específicas de sociedades comerciais
2. Podem, porém, ser adoptados pelo próprio plano de insolvência:
b) – Um aumento do capital social, em dinheiro ou em espécie, a subscrever por terceiros ou por credores, nomeadamente mediante a conversão de créditos em participações sociais, com ou sem respeito pelo direito de preferência dos sócios legal ou estatutariamente previsto.
Art.º 201.º
Actos prévios à homologação e condições
2- Se o plano de insolvência contemplar um aumento de capital da sociedade devedora ou um saneamento por transmissão, a subscrição das participações sociais ocorre anteriormente à homologação, assim como a realização integral das entradas em dinheiro, mediante depósito à ordem do administrador da insolvência, a emissão das declarações de que se transmitem as entradas em espécie e a verificação do valor destas pelo revisor oficial de contas designado no plano
3- Ao plano de insolvência não podem ser apostas condições resolutivas, sem prejuízo do disposto no artigo 218.º.
No que respeita à homologação do plano de recuperação, do citado n.º 5 do artigo 17.º-F em articulação com o artigo 215.º do CIRE decorre que tal homologação pode ser recusada, mesmo oficiosamente:
“No caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza, e ainda quando, no prazo razoável que estabeleça, não se verifiquem as condições suspensivas do plano ou não sejam praticados os actos ou executadas as medidas que devam preceder a homologação.
Além disso, também pode ser recusada a homologação a solicitação dos interessados, nos termos do artigo 216.º, em que se prescreve o seguinte:
1- O juiz recusa ainda a homologação se tal lhe for solicitado pelo devedor, caso este não seja o proponente e tiver manifestado nos autos a sua oposição, anteriormente à aprovação do plano de insolvência ou por algum credor ou sócio, associado ou membro do devedor cuja oposição haja sido comunicada nos mesmos termos, contanto que o requerente demonstre em termos plausíveis, em alternativa, que:
a) – A sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, designadamente face à situação resultante de acordo já celebrado em procedimento extrajudicial de regularização de dívidas;
b) – O plano proporciona a algum credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos sobre a insolvência, acrescido do valor das eventuais contribuições que ele deva prestar.
2- Se o plano de insolvência tiver sido objecto de alterações na própria assembleia, é dispensada a manifestação da oposição por parte de quem não tenha estado presente ou representado.
Como já acima ficou enunciado, a Recorrente impugna a homologação do plano de recuperação aprovado, sustentando que:
a) – o voto do Instituto da Segurança Social (ISS), IP, em face da respectiva declaração de voto, à luz do disposto no art. 211.º, n.º 2, do CIRE, deve ser tido como desfavorável;
b) – o plano de recuperação aprovado e homologado não é válido, ante as pretensas condições resolutivas nele integradas, nos termos do art.º 201.º, n.º 3, do CIRE;
c) – ocorrem violações do n.º 2 do art. 201.º do CIRE, respeitantes à preterição das formalidades atinentes à conversão dos créditos subordinados em entradas de capital, por falta da prévia aprovação do aumento das entradas de capital em espécie e a designação, no plano, de um revisor oficial de contas encarregue da elaboração de um relatório;
d) – do plano de recuperação decorre para o Recorrente uma situação menos favorável em relação ao que resultaria de um cenário de liquidação em sede de insolvência.
Analisemos, portanto, cada um desses fundamentos.
2.2. Quanto ao sentido de voto do ISS, IP, e às aludidas condições resolutivas.
Conforme o descrito no ponto 1.4, o Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, IP, proferiu, em 15/04/2013, o despacho autorizativo de votação favorável do plano de recuperação da devedora ali transcrito, junto a fls. 711-713, em que equaciona as condições a satisfazer para tal efeito, relativamente ao crédito de que era titular sobre a devedora, no valor de € 86.768,59, a título de capital, e de € 32.068,60, perfazendo o total de € 118.837,19.
Sucede que, neste particular, da proposta do plano de recuperação apresentada e aprovada consta o seguinte:
. Pagamento de 100% dos créditos de capital, juros de mora vencidos, coimas, multas, custas ou outras quantias da mesma natureza, em 150 prestações mensais, iguais e sucessivas, a 1.ª prestação com vencimento no mês seguinte ao términus do prazo previsto no n.° 5 do art.° 17.°-D do CIRE;
. Garantia idónea a apresentar: hipoteca em 1.° grau sobre imóvel de terceiro, não afeto à atividade, registado na Conservatória do Registo Predial de S... sob o n.° … e inscrito na matriz rústica sob o artigo n.° …, da freguesia de …, concelho de … (área de 57.853 m2);
. Face à garantia a prestar, a taxa de juro vincenda a considerar será de 3,5 %, sem prejuízo de revisão pelo Instituto da Segurança Social, IP, nos termos legais aplicáveis em sede de regime de pagamento prestacional;
. As ações executivas pendentes para cobrança de dívidas à Segurança Social não são extintas, mantendo-se no entanto suspensas após aprovação e homologação do plano de recuperação até integral cumprimento do plano de pagamentos autorizado.
Do cotejo entre o teor do sobredito despacho autorizativo do ISS, IP, e o teor do plano de recuperação aprovado, no que aquele Instituto respeita, extrai-se que neste plano se encontram contempladas, no essencial, as exigências pressupostas para a aprovação favorável por parte daquele credor, sem que tais exigências tenham ficado dependentes de qualquer cláusula acessória de condição resolutiva aposta.
Com efeito, tais exigências constituíam pressupostos da própria aprovação, as quais foram contempladas, desde logo, no próprio plano de recuperação, como são: o pagamento integral dos créditos de capital e dos juros de mora vencidos, fraccionado em 150 prestações mensais, iguais e sucessivas, com início ao termo do prazo previsto no n.º 5 do art.º 17.º-D do CIRE; a prestação de garantia hipotecária sobre imóvel de terceiro não afecto à actividade da devedora; a aplicação de uma taxa de juro vincendo de 3,5%, sem prejuízo de revisão pelo ISS, IP, nos termos legais aplicáveis; a manutenção da suspensão das acções executivas pendentes.
E, quanto ao fraccionamento do pagamento estabelecido no plano, o mesmo encontra-se expressamente autorizado do sobredito despacho do ISS, IP, como decorre do respectivo ponto 2.4.
É certo que do ponto 3 do mesmo despacho consta que os benefícios ali previstos cessam em caso de incumprimento, tornando-se exigíveis as dívidas da Segurança Social nos termos da lei em vigor quan-do:
“3.1. Deixe de ser efectuado o pagamento integral e pontual das prestações nele previstas.
3.2. O devedor incorra em incumprimento de qualquer contribuição corrente, não abrangida pela presente autorização.
3.3. Não seja dado cumprimento a qualquer uma das condições enunciadas no presente despacho, designadamente as previstas no seu ponto n.º 1 e 2.”
Ora, estas ditas “condições” não revestem, tecnicamente, a natureza de condição resolutiva, como facto futuro e incerto de que dependa a resolução do plano, na noção dada pelo art.º 270.º do CC, mas versam antes sobre a falta de cumprimento, nos termos legais aplicáveis, nomeadamente conforme o previsto no artigo 218.º, ressalvado pela parte final do n.º 3 do artigo 201.º, ambos do CIRE.
Em suma, do plano de recuperação aprovado e homologado não consta qualquer condição resolutiva de que se possa prevalecer o ISS, IP.
Por outro lado, contempladas que estão no plano de recuperação as exigências do ISS, IP, não se divisa que representem qualquer modificação ou condicionamento do seu voto favorável, na percentagem de 0,03% da totalidade dos créditos reconhecidos e igual percentagem dos votos emitidos, para que implique rejeição da proposta nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 211.º do CIRE.
Termos em que improcedem, nesta parte, as razões do Recorrente.
2.3. Quanto às alegadas violações do n.º 2 do art. 201.º do CIRE, respeitantes à preterição das formalidades atinentes à conversão dos créditos subordinados em entradas de capital
Neste capítulo, da alínea D) do plano de recuperação aprovado e homologado consta que:
Créditos Subordinados
. Conversão da totalidade do crédito em capitais após o trânsito em julgado do despacho de homologação do plano de recuperação.
Resta saber se tal conversão implicava a prévia emissão das declarações de transmissão das entradas de capital em espécie e a designação, no plano, de um revisor oficial de contas encarregue da elaboração de um relatório, nos termos dos artigos 198.º, n.º 2, alínea b), e 201.º, n.º 2, do CIRE, acima transcritos, o que, na verdade, não ocorreu.
Ora, segundo o artigo 198.º, n.º 2, alínea b), do CIRE, no próprio plano de insolvência, pode ser adoptado o aumento de capital, em dinheiro ou espécie, nomeadamente mediante a conversão de créditos em participações sociais. E, como tem sido correntemente entendido, a conversão de créditos em capital social assume a natureza de uma entrada em espécie.
Por sua vez, nos termos do n.º 2 do artigo 201.º do mesmo diploma, se o plano de insolvência contemplar um aumento de capital social, a emissão das declarações de que se transmitem as entradas em espécie e a verificação do valor destas pelo revisor oficial de contas, a designar no plano, devem ocorrer antes da homologação. De resto, essa exigência prévia à homologação é requerida pela necessidade de “conferir certeza e eficácia ao próprio plano”[1].
Em complemento disso, o n.º 2 do artigo 202.º do CIRE prescreve, no que aqui releva, que a conversão dos créditos da insolvência em capital depende da anuência dos titulares dos créditos em causa, prestada por escrito, aplicando-se o disposto na parte final do n.º 2 do artigo 194.º, em que se considera esse consentimento prestado tacitamente no caso de voto favorável. Significa isto que o voto favorável dos credores afectados a uma proposta que contemple a conversão daqueles créditos em capital equivale a consentimento tácito dessa conversão[2]. Basta, portanto, que se apresentem individualizadas as votações com referência aos créditos convertidos
Assim sendo, salvo o devido respeito, afigura-se que não está vedada a inclusão da medida de aumento de capital por conversão de créditos, no plano de recuperação, em que os próprios credores afectados aprovem essa medida. O que o n.º 2 do art.º 201.º não consente é que essa conversão seja deixada para momento posterior à homologação do plano.
Por isso mesmo é que a sentença homologatória do plano constitui título bastante para proceder, subsequentemente, ao aumento de capital e à realização dos respectivos registos, nos termos do n.º 3, alínea b, do art.º 217.º do CIRE.
Outra questão controversa é saber se, nessa situação, é exigível a designação de um revisor oficial de contas que proceda à prévia verificação do valor das entradas, nos termos do artigo 28.º do CSC e como se preceitua na parte final do n.º 2 do artigo 201.º do CIRE.
A este propósito, em comentário ao art.º 201.º do CIRE, Luís Martins escreve que “a conversão de créditos em capital, não obstante ser uma entrada em espécie, não carece de tal relatório, pois a sua avaliação será assegurada pelo juiz (que já o fez na sentença de verificação e graduação de créditos)[3].
No mesmo sentido, Luís Carvalho Fernandes e João Labareda[4], em comentário ao referido normativo, propendem para que essa intervenção não tenha sentido com a seguinte consideração:
Na verdade, estando proferida sentença de verificação, o controlo está judicialmente assegurado em termos que, por um lado, se revelam apropriados à consecução dos objectivos da lei e à tutela dos interesses em causa pela intervenção de um revisor de contas (…). Só assim não será se, como é possível, a sentença de verificação ainda não estiver proferida.
Cremos ser esta a orientação mais curial, para mais no âmbito do processo especial de revitalização que se reveste de natureza célere.
No caso vertente, embora não tenha sido proferida sentença de verificação e graduação de créditos, é-lhe equiparável a conversão imediata da lista provisória de créditos em definitiva, como efeito cominatório pleno, no âmbito do processo de revitalização, estatuído no n.º 4 do art.º 17.º-D do CIRE.
Perante este quadro normativo, vejamos se, em função do teor do plano de recuperação e dos demais elementos juntos aos autos, estão reunidas as condições processuais para considerar tacitamente aprovada a conversão dos créditos subordinados em capital da devedora, em termos de a sentença homologatória servir de título bastante para o efeito, nos termos do art.º 217.º, n.º 3, alínea b), do CIRE.
Ora, do referido plano de recuperação consta a aprovação da conversão em capital da devedora dos créditos subordinados e a indicação de que o montante total de tais créditos é de € 87.859.582,34 (fls. 634).
Todavia, das listas definitivas dos créditos reclamados e reconhecidos, juntas em anexo ao referido plano, não consta a especificação da natureza de cada um deles, pelo que não se consegue ali identificar quais são os créditos subordinados, os respectivos titulares nem os correspondentes valores, ignorando-se, obviamente, qual o sentido da votação dos titulares daqueles créditos. Nem sequer das anteriores listas de credores apresentadas consta a especificação da natureza dos créditos reclamados, como se exige no artigo 129.º, n.º 2, com referência às categorias de créditos previstas no n.º 4 do art.º 47.º do CIRE, aqui analogicamente aplicável.
Trata-se de preterição duma regra respeitante ao conteúdo do plano, não negligenciável, dado o seu evidente relevo para a eficácia daquele no que concerne à identificação dos créditos convertidos em capital social da devedora.
E muito embora, essa preterição não tenha sido, desse modo, juridicamente equacionada pelo Recorrente, o certo é que ela não pode aqui deixar de ser convocada, a título de qualificação jurídica oficiosa, no âmbito da questão por ele suscitada sobre a prévia emissão das declarações relativas à conversão dos créditos subordinados e da verificação por revisor oficial de contas.
Nestas circunstâncias, deve ser sustada a homologação do plano e fixado prazo razoável para que se procede ao suprimento daquela falta, ao abrigo do disposto no artigo 215.º, parte final, ex vi do n.º 5 do art.º 17.º-F, ambos do CIRE.
2.4. Quanto à alegada situação desfavorável da Recorrente
Do artigo 216.º, n.º 1, aplicável por via do art.º 17.º-F, n.º 5, decorre que o fundamento aqui invocado constitui base de um direito potestativo a exercer pelo credor interessado em momento prévio à própria homologação do plano de recuperação, o que só vem arguido em sede do presente recurso.
Por outro lado, do plano de recuperação constam as derrogações ao princípio da igualdade consagrado no artigo 194.º do CIRE, nos seguintes termos:
. Foi derrogado o princípio da igualdade (art.° 194.° do CIRE) relativamente aos créditos do Estado, na medida em que está previsto o pagamento da totalidade do crédito, por força do enquadramento legal que rege os pagamentos à Fazenda e Segurança Social (princípio da indisponibilidade dos créditos tributários).
. Foi derrogado o princípio da igualdade (art.° 194.° do CIRE) relativamente aos créditos garantidos, estando previsto um pagamento em termos percentuais superior aos créditos comuns, em virtude das garantias que lhes assistem.
Estas derrogações mostram-se justificadas por razões objectivas, à luz da ressalva contida na parte final do n.º 1 do citado art.º 194.º
Assim sendo, não se divisa, sem mais, que ocorresse ostensiva violação do princípio da igualdade previsto naquele normativo, em termos de competir ao juiz recusar, oficiosamente, a homologação do plano de recuperação ao abrigo do art.º 215.º do CIRE, não cabendo no âmbito do presente recurso apreciar os fundamentos do Recorrente nessa parte, que não foram oportunamente suscitados antes da sentença de homologação.
Seja como for, a anulação da sentença recorrida em virtude da necessidade do suprimento versado no ponto anterior, prejudica a solução definitiva da questão aqui em apreço.
IV- Decisão
Por todo o exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em dar provimento parcial ao recurso, decidindo-se:
a) – julgar improcedente a apelação quanto ao fundamento versado no ponto 2.2;
b) - quanto ao fundamento apreciado no ponto 2.3, anular a sentença recorrida e ordenar que se conceda prazo razoável para que seja suprida a falta de especificação da natureza dos créditos reclamados e reconhecidos, em especial os subordinados, objecto de conversão em capital da devedora, nos termos acima expostos, só depois se procedendo à competente homologação do plano de recuperação;
c) – julgar, em virtude disso, prejudicada a questão enunciada no ponto 2.4.
As custas do recurso ficam a cargo do recorrente na proporção de 1/3, sendo na parte restante a cargo da devedora.
Lisboa 4 de Fevereiro de 2014
Manuel Tomé Soares Gomes
Maria do Rosário Oliveira Morgado
Rosa Maria Ribeiro Coelho
[1] A este propósito, vide Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 2008, na anotação 2 ao art.º 201.º, p. 668.
[2] Neste sentido, vide Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 2008, na anotação 11 ao art.º 202.º, p. 674.
[3] Processo de Insolvência, Almedina, 2013, 3.ª Edição, p.450.
[4] Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 2008, na anotação 2 ao art.º 201.º, p. 670.
